我国仲裁员制度

我国仲裁员制度（精选6篇）

篇1：我国仲裁员制度

论我国的仲裁制度

摘要：自仲裁法颁布以来，我国仲裁制度的各个方面都不断在发展，不断完善，使得仲裁在社会中发挥了其作用。但是，虽然我国仲裁制度整体上呈现了较好的发展态势，在仲裁的代表性、针对性、专业性等方面也出现了一种泛化现象。因此，作者将从仲裁制度中的有关协议仲裁、仲裁程序等方面来说明仲裁的泛化现象。

关键词：仲裁制度；泛化；现象

一、仲裁泛化现象的提出

（一）有关协议仲裁方面的泛化

1.协议仲裁的概述

协议仲裁制度是指当事人依据合同约定的仲裁条款和事后达成的书面仲裁协议将纠纷提交仲裁机构仲裁的制度。协议仲裁制度的一个最大特点是以当事人自愿为基础，包括在协议中约定仲裁事项、选择仲裁机构、仲裁地点和指定仲裁员等，使仲裁协议能发挥三个作用：第一，仲裁协议能约束当事人。既然，仲裁协议是双方当事人成达的，当事人就必须自愿受其约束。在纠纷发生时，就必须将其提交仲裁，如有任何一方不按仲裁协议规定提交仲裁，而向法院起诉，另一方则有权请求法院终止诉讼程序。第二，仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据。仲裁协议都必须指定仲裁机构，被当事人合法指定的仲裁机构即取得该案件的管辖权，应予以受理。第三，仲裁协议能排除法院的管辖权。

2.问题的提出

协议仲裁最能体现当事人的意思自治，当事人对有关仲裁的一切事项可以自主决定、自主负责，且不受任何不当干涉。但是，有些机构却主要是利用行政力量,以规范合同的名义强制或半强制地要求当事人在合同中加入仲裁条款,违背了当事人的意思自治原则。这就泛化了协议仲裁有关当事人依据合同约定的仲裁条款进行仲裁的概念，将以规范合同的的名义强制或半强制地要就当事人在合同中加入仲裁条款的方式，与协议仲裁形成某种程度上的条件联系。

出现这种状况的原因无疑是多方面的,但机构自身及承担组建工作的政府部门应负主要责任。相当部分的仲裁机构设立本身只是地方政府部门及相关领导出于追求出政绩或其他个人考虑而草率决策的结果,根本没有仔细考虑当地对仲裁服务的需求是否实际存在。机构成立之后则定位模糊,粗放经营,无法吸引高素质的人才加入仲裁员队伍和机构工作人员队伍,也无力为仲裁终端用户提供的高质量的个性化服务。更为糟糕的是个别机构只顾眼前利益,自律意识极其薄弱,根本不能赢得当事人基本的信任。

（二）有关仲裁程序方面的泛化

1.有关仲裁程序的概述

仲裁程序是机构仲裁或临时仲裁在当事人和其他仲裁参与人的参加下,为解决民商事合同纠纷或者其他财产权益纠纷,依据仲裁法规定的,或者仲裁机构制定的,或者当事人约定的,在仲裁过程中遵从的一定的程序、方式和步骤作出公断的相互关系。①其具体步骤为：第一、提出仲裁申请。这是仲裁程序开始的首要手续。第二、组织仲裁庭。根据我国仲裁规则定，申诉人和被申诉人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁委员名册共同旨定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。第三、审理案件。仲裁庭审理案件的形式有两种：

一、是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决；

二、是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双立事人要求公开进行审理时，由仲裁庭作出决定。第四、作出裁决。裁决是仲裁程序的最后一个环节。

2.问题的提出

与诉讼程序相比,仲裁程序具有独立性、非公开性、可选择性、强化当事人主义及非正式性等特点。然而,在我国仲裁程序的立法及其实践的发展过程中却呈现出一种非良性的诉讼化倾向，仲裁程序逐渐与诉讼程序相类似，大大降低了其代表性和针对性。特别是法院往往“自由裁量”将“法定程序”或仲裁程序理解为诉讼程序，这种对“法定程序”规定的泛化和对仲裁程序理解的模糊化,从而加大了仲裁诉讼化趋势。

然而，法定程序应该是法律规定的强制性且不能由当事人协议排除适用的程序。实际上，各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本的水平上。从各国立法实践分析，关于仲裁程序的强制性规定，主要涉及仲裁庭的组成（如仲裁员的任命、撤换与更替，组成人数，仲裁员的资格等）、仲裁程序的进行（如举证、适当通知、时效等）、裁决的作出（如是否附具理由、裁决的形式、裁决的送达等）三个方面。各国法院在考察仲裁程序的合法性时，并不完全基于本国的强制性规定，还要看仲裁庭是否遵守和达到了“基本的最低程序保护”要求。②

反观我国的有关规定，由于对“法定程序”规定的泛化和对仲裁程序理解的模糊化，从而加大了仲裁诉讼化趋势。我国仲裁法第58条规定，“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的”，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。但何谓法定程序？法律没有作出进一步规定。因此，当遇有仲裁法语焉不详的情形出现时，“法定程序”就成为司法监督的杀手锏。

二、对仲裁泛化现象的几点建议

（一）强化仲裁自主性原则

仲裁纠纷解决制度，其根据在于当事人自治原则，当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心，也是仲裁与诉讼最根本的区别。在国际仲裁立法方面，仲裁的自主性得到了极大的尊重。而我国仲裁法对仲裁程序的运作作了严格且繁琐的规定，没有赋予仲裁庭和当事人灵活进行仲裁活动的权利；在仲裁规则的选择上，除贸仲及北京仲裁委等少数仲裁机构外，我国多数仲裁机构没有赋予当事人选择仲裁规则的自由，即便允许选择其他仲裁规则，也规定了限制性的条件。这些都需要改革，应既允许当事人选择仲裁规则,也允许自由选择仲裁程序法，只要不与我国法律的强制性规则相冲突即可。当然还有一个重要的工作就是要提高人们自主性意识，提高他们对仲裁的认识，这样才能使自主性原则得到具体实施而产生作用。

（二）弱化法院的司法监督，对法定程序等事项作出明确规定

一个司法监督严格、仲裁诉讼化现象严重的国家，其仲裁制度就很难是完善的，其仲裁服务市场是很难有吸引力的。我国应该对仲裁的司法审查进行改革，将目前的国内裁决和涉外裁决的双轨制审查改称单轨制，司法对仲裁审查应该只审程序不审实体。并且，对于司法程序审查中至关重要的“法定程序”问题一定要作出明确规定，以免成为干扰仲裁自治程序的罪魁祸首。为保证仲裁程序的公正性，法律对仲裁程序中的某些重要问题应设置一些限制，但各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本要求的水平上。在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中，仲裁程序问题多属当事人自治领域的范围，只要不违背正当程序原则，当事人完全可以决定整个仲裁程序。因此，我国也可以考虑将“法定程序”改为“正当程序”来作为对仲裁的程序审查的标准，确保仲裁的自治理念的贯彻实施。

（三）扩大仲裁员选择范围

仲裁员的专职化、法官化和律师化是仲裁程序不能独立的一个重要原因。因此，必须对具体操作程序的人员进行革新。仲裁的灵活性和自治性允许仲裁员经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而依公平合理原则解决纠纷，也赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。而以上诉讼领域的人员作为仲裁员的惯性思维却使其跳不出诉讼的程序模式，导致仲裁程序的不能独立。因此，在仲裁员队伍中灌输自治和灵活的理念无疑是重要的环节。而扩大仲裁员的选择范围，少选甚至不选有法官或律师甚至行政官员等职业经验的人员作为仲裁员是比较有效的方法。

注释：

①万可佳.试论仲裁程序[J].湖南行政学院学报2003,(6)

②肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第234-235页

参考文献：

[1]江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善--行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社 2005 年版

[2]姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社 2006 年版

[3]王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社 2004 年版

[4]应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学 2007 年版

篇2：我国仲裁员制度

【中图分类号】13915．7；r 0

5【文献标识码】b

【文章编号1 1007—9297(2004)02一ol18—0

2当前医疗纠纷逐渐成为社会公众广泛关注的热点和焦点话

题。妥善处理医患纠纷，切实保护医患双方的合法权益，防止矛

盾激化已成为医疗

纠纷解决的重中之重。目前医疗纠纷的解决

主要包括行政解决和法院诉讼两种形式。从各国的医疗纠纷的解决来看，还包括替代性纠纷解决方式(alternative dispute reso—

lution，简称“adr”)，仲裁作为“adr”的一种形式，以其具有解决

纠纷的快速、保密性强和纠纷解决过程中当事人自主等特点，使

其已被世界各国广泛适用。笔者认为，采用“洋为中用”的原则，合理借鉴外国有关医事仲裁制度的规定，推陈出新，依据仲裁制

度的特点，结合我国实际国情，在我国建立医事仲裁制度。

一、国外医事仲裁制度发展的历史概况

仲裁是根据争议双方当事人之问对解决争议的机构事前或

事后达成协议，按照有关法律规定，由该机构以第三方的身份，对争议的事实进行判断，对争议的权利、义务关系做出裁决的一

项法律制度。仲裁作为解决民商事争议的一种法律制度，是随

着商品生产和经济贸易的发展而逐步发展和完善起来的。最早的仲裁，产生于古罗马商业发展时期。第二次世界大战后，随着

科学技术的发展，仲裁被作为解决特定纠纷的手段，除了传统的对贸易纠纷的仲裁之外，又建立了许多法定或强制性仲裁，例如

劳动争议仲裁、法院附设仲裁以及处理交通事故、消费者纠纷和

产品责任纠纷的仲裁等。而医疗事故纠纷的仲裁制度也是在这

个时期应运而生，并在解决纠纷的过程中起到重要作用。如在美国发生医疗事故，病人可以向“庭外私了”机构进行投诉，也可

以向法院进行诉讼。这些机构包括监察员组织、病人代表组织

和仲裁组织，他们都是由具有医学、法学、公共卫生管理知识的人员组成。通过专业组织采用“庭外私了”的方式解决医疗纠纷

可以节省高昂的诉讼费，节省久拖不决的诉讼时间和医疗开支。

二、我国医疗纠纷处理机制的发展、现状和弊端

我国对医疗纠纷的处理机制的发展主要包括3个阶段。第一阶段(1950—1959)这一时期对医疗纠纷的处理主要侧重于司

法部门的裁决。不少医疗事故都由人民法院直接处理，特别是

责任事故，法院可以随时传唤医务人员，直至判处刑罚。第二阶

段(1959-1977)对医疗事故纠纷主要由卫生行政主管部门定性

处理。即使医院和患方向人民法院起诉一般不予受理，这样导

致医患双方的合法权益不能充分得到保护。第三阶段(1978年

后)对医疗纠纷的处理采用医法结合。

我国现行医疗纠纷处理机制是以《医疗事故处理条例》为根

据。医疗事故的处理程序包括医患双方自行协商、卫生行政机

关处理和调解以及向人民法院提起诉讼。但仍然有一些不足，特别是在医疗纠纷的解决方面。一是对医疗纠纷不管是行政裁

决或是法院诉讼都是以医学会的医疗事故鉴定结论为依据。二

是作为国家机关的卫生行政主管部门，部门保护主义严重。三

是形成诉讼后，由于医学科学专业性强，法官懂法不懂医，势必

会导致判决的不公平，而且还具有诉讼时间长，诉讼成本高等弊

病，不利于对医疗纠纷的解决。

三、建立我国医事仲裁制度的必要性

以往通过行政、诉讼等手段解决医疗纠纷的方法还存在一

些弊端，不利于规范医疗单位的治疗行为和保护广大患者的合法权益。参照各国的经验，建立医事仲裁制度不失为一种可供

选择的方案。而作为解决医疗纠纷的医事仲裁制度同传统的行

政、诉讼解决医疗纠纷相比具有以下优越性：

(一)医事仲裁具有简便、效率的特点

法律与医学杂志2004年第l1卷(第2期)

为了保障仲裁的快捷和经济，医事仲裁可以根据案件的难

易程度，既可以开庭审理也可以进行书面审理。这样大大加快

了案件的审理速度，提高了案件审理的效率，同时为当事人节约

了大量诉讼成本。

(二)医事仲裁制度具有专业性

医事仲裁委员会的主任、副主任以及仲裁员都是由医学家、法学家、法医学家等具有医学、法学专业知识的人士担任，还邀

请患者代表参加，切实维护医患双方的合法权益。

(三)医事仲裁制度具有保密性

为了保障仲裁的简便、高效，仲裁采取不公开审理的原则。

开庭时没有旁听，审理中仲裁庭和仲裁机构的秘书处不

接受任

何人采访。

(四)医事仲裁机构具有独立和公正性

医事仲裁机构具有独立性、民间性和中立性等特点。仲裁

委员会独立于行政机关，跟行政机关没有隶属关系，同一个仲裁

庭的每一个仲裁员彼此也是独立的。他们凭借自己的学识和经

验做出分析和判断，不受任何人的影响。

四、国建立医事仲裁制度的模式

合理借鉴国外关于医事仲裁制度的先进经验，结合我国的实际国情，构建我国医事仲裁制度的模式。

(一)仲裁法对医事仲裁做出强制性规定

通过立法或修改法律，在《仲裁法》及有关法律中明确，当发

生医疗纠纷时医事仲裁成为解决医患纠纷的必经程序，没有经

过仲裁程序，到人民法院进行诉讼的，人民法院不予受理。

(二)调解是仲裁的必经程序

发生医疗纠纷后，卫生行政主管部门要及时对双方当事人的争议进行调解，并将调解作为仲裁的前提和必经程序，未经卫

生行政主管部门的调解不能进入仲裁程序。

(三)医事仲裁委员会的设置

仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、医学、法医学的专家组成，必要时聘请患者代表参加。仲裁委员会是独立于行

政机关的机构，仲裁委员会没有隶属关系仲裁员从医学、法学等

领域的专家、学者和专门技术人员中聘请，这样保证了仲裁的公

正和独立。

(四)仲裁不是终局性的为加强对医事仲裁制度的监督，医患双方经仲裁机构解决

纠纷，经仲裁机关审理做出裁决后，双方当事人如果对仲裁机构

作出的裁决不服，在法定期限内可以向法院起诉。

篇3：我国仲裁员制度

新加坡国际仲裁中心以裁决具有高公信力、全球性执行力闻名世界。自中国———东盟自由贸易区建立以来, 新加坡国际仲裁中心解决了不少案例, 可见新加坡国际仲裁中心对解决中国———东盟自由贸易纠纷具有举足轻重的地位。为了使我国仲裁法与国际先进的新加坡国际仲裁法接轨以及加强我国仲裁机构在中国———东盟自由贸易冲突解决机制中所处得地位与作用, 笔者以仲裁员相关制度为切入点, 运用比较的方法研究中新两国的仲裁员制度。

(一) 中国仲裁法有关仲裁资格的规定

我国法律法规对仲裁员资格进行全面的规定。首先, 从任职资格来看, 我国《仲裁法》规定了仲裁员的“身份”条件, 即现任审判员、现任检察员不能受聘为仲裁员。同时, 还规定了仲裁员的专业水平, 即要求曾任法官、律师、仲裁工作人士从事法律职业工作八年以上;要求从事法律研究、教学工作的人员具有高级职称;具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。此外, 国务院《重新组建仲裁机构方案》规定, 国家公务员经所在单位同意, 在不影响本职工作的前提下, 可以受聘为仲裁员。其次, 从仲裁名册规范来看, 我国《仲裁法》未使用强制名册的概念, 但是各仲裁委员会的仲裁规则和仲裁实践中, 当事人只能在仲裁委员会送达的仲裁员名册中选定仲裁员。换言之, 我国采取强制性仲裁员名册的做法。再次, 从仲裁员名册信息来看, 我国各仲裁委员会名册按专业设置, 多数名册仅显示姓名、职称 (职务) 、专长、国籍等信息, 仲裁员名册中的信息过于简单。

(二) 新加坡有关仲裁员的法律规定

首先, 《新加坡国际仲裁法》条文中并没有直接规定仲裁员的资格条件, 而是由2010年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第10条规定仲裁员标准。第一款规定任何仲裁员必须始终保持独立和中立, 不得有任何为当事人代言辩护的行为。该规定属于原则性规定, 并不涉及对仲裁员的具体要求。第二款和第三款, 从主席的职能角度出发, 规定主席在依照本规则指定仲裁员时, 确保指定仲裁员的独立性和中立性, 同时, 还应当考虑仲裁员是否具有充足的办案时间以及仲裁员的专业知识、经验、人品和过往表现。①第四款至第六款立足于仲裁员自身维护独立和中立, 要求仲裁员在合理的时间内向对方当事人、其他仲裁员或者主簿披露其存在独立性、中立性合理怀疑的情况, 并在出现本规则规定的回避条件和更换程序条件时, 适用本规则第十一条至第十四条进行处理。本规则第七款从当事人行为规范的立场, 要求当事人不得单方面与任何仲裁员或当事人待指定的候任仲裁员就案情相关事项交流意见。

其次, 《新加坡国际仲裁法》与2010年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》并没有出现仲裁员名册一词。从新加坡国际仲裁官网发布的公告中我们发现, 一旦当事人将纠纷提交新加坡国际仲裁机构解决, 新加坡国际仲裁中心将不同行业不同国籍的仲裁员名册交由当事人选定仲裁员。当事人可以根据该中心推荐的名册选定仲裁员, 也可根据《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第六条第五款“对任何一方当事人曾提议的任何仲裁员人选, 主席有权自主指定为仲裁员”而拥有对候任仲裁员的提名权。由此我们可以推定新加坡国际仲裁中心在仲裁实务过程中提供专家名册, 属于推荐性质的名册, 并不具有强制性。

二、中新有关仲裁员法律规定的评析

首先, 严苛的仲裁员规定导致我国仲裁员资源匮乏。2013年杭州首次公开招考仲裁员只有86名符合报考条件, 最终只有约50名人员获得仲裁员资格。截止到2004年, 浦东国际仲裁中心拥有430多位仲裁员。②可见, 高门槛的仲裁员准入规则致使仲裁员稀缺, 更重要的是很容易使仲裁陷入技能垄断境地, 致使仲裁机制无法发挥其应有的功效。其次, 我国各仲裁委员会要求当事人从仲裁机构提供的仲裁名册中选择仲裁员。在此规定下, 当事人丧失了从名册之外提名仲裁员的机会, 即当事人的选定权受到了限制。再次, 我国各仲裁委员会提供的强制性名册是“简化级”名册, 双方当事人尤其是不同国籍的当事人难以了解仲裁员的相关资历、道德品质、仲裁能力、宗教信仰等情况, 使得当事人不能选择合意的仲裁员, 进而削弱当事人对仲裁员的选定权。可以说我国仲裁法有关仲裁员的规范从表面上看是对仲裁员的限制, 实质上是侵犯当事人仲裁权利, 降低国际商贸纠纷当事人选择我国仲裁机制适用机率。

新加坡对仲裁员资格条件不做直接规定, 仅要求仲裁机构和法院尊重当事人对仲裁员的直接约定或者间接约定, 并要求任何仲裁员必须保持独立和中立, 不得私下接触当事人或为当事人代言辩护的行为。新加坡这一做法保证了其吸纳仲裁员的开阔性, 使得新加坡国际中才中心拥有由当地及国际专家组成, 并涵盖海上保险和航运、国际贸易投资、银行金融等不同领域的仲裁员名单。可以说, 新加坡国际仲裁中心通过“刚”的手段———以“独立、中立”为准则严格控制在册仲裁员的资格, 保证仲裁员的质量;通过“柔”的手段———不强制当事人在名册中选择仲裁员, 使得仲裁机构有充足的仲裁员协调当事人解决经济纠纷, 从而保证当事人对仲裁员的选定权, 进而使得新加坡的国际仲裁机制能够脱离法院干预, 使得新加坡具备更多的优越条件, 加快其建成亚洲地区国际仲裁中心的步伐。

三、我国仲裁员相关规定的改革路径

为了缓解我国目前仲裁员人数稀缺问题, 发挥仲裁机制高效率、高自主性的作用, 提升我国商事仲裁机制在国际商事贸易中的权威。笔者提出, 我国仲裁法应采纳新加坡国际仲裁规则的做法, 仅对仲裁员作出“独立、中立”等原则性基本性的规定, 减少对仲裁员资格的要求, 进而保证充足的仲裁员人数。因为充足的仲裁人员队伍对快速建立仲裁庭进而高效解决商事纠纷有决定性作用, 尤其是目前国际商事贸易的背景下, 当事人更强调仲裁机构作出裁决的速度与效率, 我国不得不顺应国际商事贸易的发展, 不得不想方设法解决仲裁员匮乏的问题。从程序公正的角度来看, 充足的仲裁员能保证仲裁程序顺畅、及时进行, 从而保证仲裁程序的合法性、公正性。缘于保护当事人选定权, 保证仲裁实质正当性和程序正当性, 发挥仲裁自主性原则的作用。兼之考虑到中国———东盟自由贸易区建立后, 中国的仲裁机构会承担更多的贸易纠纷案件, 笔者认为, 我国仲裁法对仲裁员作出“独立、中立”等原则性的同时, 还应当规定丰富仲裁员名册信息。具体操作方法是披露国籍、信仰、学历、研究方向、工作及行业背景等信息, 便于当事人尤其是国外当事人从多维度信息中全面考虑选择仲裁员, 从而保证当事人的选定权。依法对当事人选定仲裁员权利进行保障从本质上来说就是保障仲裁程序的合法性, 使得仲裁裁决得到法律的承认和保护。因此, 笔者建议, 在丰富仲裁员名册信息的同时, 我国的仲裁员名册应改推荐性, 保证当事人对在册仲裁员不满意时, 可以向仲裁机构提供其指定的仲裁员信息。但是, 这种情形下, 仲裁法应将仲裁机构认可当事人在名册以外指定仲裁员设为前置程序, 只有这样才能保证仲裁的质量。

摘要：基于新加坡国际仲裁中心的重要地位, 文章运用比较的方法研究中国与新加坡国际仲裁机制中仲裁员相关制度的差异, 评析中新仲裁员相关规定, 寻求我国有关仲裁员规定的改革路径。

关键词：中国仲裁法,新加坡国际仲裁法,仲裁员

注释

11李莉, 乔欣.东盟国家商事仲裁制度研究[M].北京:中国社会科学出版社, 2012.61.

篇4：浅析我国仲裁员责任制度

摘 要 仲裁员责任制度是保障仲裁公正性的关键。我国目前有关仲裁员责任的法律规定定位模糊，简单粗略，缺乏可操作性，“枉法仲裁罪”也存在司法过度干预仲裁之嫌，很难在司法实践中有效地保障仲裁活动。为了使仲裁员责任制度在仲裁活动中充分发挥应有的保障作用，我们要进一步探讨仲裁员责任制度存在的意义和价值，重新审视现行立法对仲裁员责任规制的合理性，并结合世界各国通行的仲裁员责任理论，对我国仲裁员责任制度进行思考，以期对其进行完善，更好地服务于整个仲裁活动。

关键词 仲裁员责任 责任论 豁免论 有限豁免论 完善

作为一种争议解决方式，仲裁因其自身独有的公正性和高效性而备受民商事活动当事人的喜爱。仲裁员是仲裁制度的灵魂，在仲裁活动中拥有一裁终局的权力，决定着仲裁的结果和仲裁当事人的成败，拥有权力便存在滥用权力的可能，因此，为保障仲裁的质量，法律在赋予仲裁员大量权力的同时，也应当重视仲裁员义务的规范，并通过建立仲裁员责任制度来救济当事人在仲裁活动过程中因仲裁员不履行或不当履行义务而受到的损害。

一、仲裁员责任制度概述

（一）仲裁员责任的含义和内容

仲裁员的责任，是指仲裁员在履行其职责时因存在法律规定的过错行为而对当事人或社会所承担的责任①。根据上述概念的界定，仲裁员责任的产生应当具备两个前提：首先，仲裁员的行为违反了法律或行为规范的规定；其次，违反法律或行为规范的行为应该属于仲裁员的职务行为，即行使仲裁权力进行仲裁活动的行为。只有在这两个前提存在的情况下，仲裁员才有可能承担相应的责任。

仲裁具有契约性和司法性双重性质，其在契约性基础上包含司法性因素。因此，仲裁员的责任包括三种形式，即当事人施加的责任（或称契约责任）、道德责任和法律责任②。通常，人们对于道德责任没有什么争议，由于其缺乏强制力，作用有限，因此本文不作过多讨论，而当事人对仲裁员施加的责任或者与仲裁员就责任问题达成的契约归根结底都要落实到法律责任上，受到国家法律的规范和制约。故而本文所讨论的仲裁员责任，就是指仲裁员在其行使职权的过程中因存在法律规定的情形或者违反其与当事人之间的约定而可能承担的法律责任。这里所说的法律责任通常就是指民事责任。

（二）仲裁员责任制度的必要性

首先，仲裁员责任制度有其存在的必要性。仲裁员是在仲裁案件中主持仲裁活动并对当事人之间的争议作出裁决的人，对仲裁案件的进程和仲裁结果起着决定性作用，享有法律赋予的一裁终局的权力，如果不受到有效的制约，该权力就有被滥用的可能。由于我国目前的仲裁员选任体系不够完善，仲裁员素质良莠不齐，实践中存在仲裁员故意不披露与当事人的利害关系、接受当事人贿赂、无故拖延仲裁程序，导致仲裁程序延期不决等现象，这些行为不仅损害了当事人的利益，同时也严重地损伤了当事人对仲裁公正和效率的信任，降低了当事人选择仲裁解决争议的积极性，长期下去必然会阻碍仲裁业的发展。

而我们所讨论的仲裁员责任制度，直接针对仲裁员的不当行为，追究其相应的民事责任，严重的甚至要追究其刑事責任。一方面可以对仲裁员起到警示作用，促使其勤勉尽职，客观公正地审理案件，对其仲裁权力形成有效的制约；另一方面，也为当事人提供一种直接的救济机制，从一定程度上弥补仲裁员不当行为对当事人造成的损失。仲裁员责任制度的建立和完善会对仲裁业的发展产生积极的促进作用，也是仲裁业长远发展的必然要求。

其次，对于仲裁员的责任要求不能过于严格。过于严格的责任制度可能引发仲裁员和当事人之间的紧张关系，造成当事人对仲裁员的不信任，甚至滋生当事人恶意将仲裁员牵扯进繁琐冗长的司法程序当中的现象，致使仲裁员与当事人双方对立，有损仲裁员参与仲裁的热情，不利于仲裁发展。另外，过于严格的责任制度也将导致司法较多地介入仲裁，干预仲裁活动，不利于仲裁的独立发展，容易造成仲裁诉讼化的倾向。虽然仲裁员的法律责任应当通过一定的司法途径进行追究，但从仲裁的独立发展方面考虑，司法应当尽可能少的介入仲裁活动中，否则，以司法的强势地位，很可能使仲裁变成它的附庸，丧失独立发展的空间。因此，应尽量减少司法介入仲裁的机会，避免过于严格的仲裁员责任制度③。

总之，仲裁员责任制度的目的在于督促仲裁员认真履行职责，防止其滥用仲裁权。为保障仲裁质量，确实有必要设立并完善仲裁员责任制度。同时，仲裁员行使的权力来源于法律和当事人的双重授权，体现了国家法律和当事人两方面的意志，因而法律应当为仲裁提供一个相对宽松的、独立自治的发展空间，不应规定过于严格的仲裁员责任，以免阻碍仲裁制度的独立发展。

二、仲裁员责任理论及各国立法考察

仲裁员责任制度的出发点是仲裁的性质，仲裁的性质是整个仲裁制度的基础。仲裁自身契约性和司法性并存的特点，使得各国对仲裁性质和仲裁员身份的认识不同，导致各国立法和司法实践中对于仲裁员责任问题的处理上也存在不同的理论，这些理论主要包括：仲裁员责任论、仲裁员责任豁免论以及仲裁员责任有限豁免论。

（一）仲裁员责任论

仲裁员责任论主张仲裁员应当为其在履行职务时的过错行为承担民事责任。这种理论主要来源于仲裁性质契约论，该理论认为，仲裁员与当事人之间的关系是通过契约确立的，仲裁员由仲裁当事人或代仲裁当事人委任来提供解决当事人之间争议的服务并收取报酬，当事人与仲裁员之间产生契约关系。该契约的条款可以规定于提交协议、相关仲裁规则、审理范围书或委任条款之中④。该理论之下，仲裁员接受当事人的指定，提供专业知识为其解决争议，并在作出仲裁裁决后接受报酬。如果当事人不给付报酬，仲裁员可以依法向当事人提出请求；如果仲裁员在执行职务过程中有懈怠行为或者有侵害当事人利益的不当行为，当事人可依照合同诉请仲裁员赔偿。

大陆法系国家普遍采取上述理论，认为仲裁员应当承担民事责任，而不给予其责任豁免权。《奥地利民事诉讼法》第584条规定：如果仲裁员不及时履行或不完全履行其在接受任命时所承担的职责，则要对由于他的错误拒绝或迟延给当事人造成的损失承担责任。同时，意大利、西班牙等国也对仲裁员责任作出了类似的明文规定，也有一些大陆法系国家（如法国等）虽然没有在法律上作出明文规定，但在司法实践中的做法被普遍认为仲裁员原则上要对其行为负完全的责任，不享有民事责任豁免权。

（二）仲裁员责任豁免论

仲裁员责任豁免论在英美法系国家比较盛行，主要内容是仲裁员履行仲裁职责的行为免于民事责任的追究，仲裁员对仲裁过程中因其过失或其他情况而导致的不当行为及给当事人带来的损失不承担任何民事责任。这种理论的基础是仲裁性质司法权论，仲裁性质司法权论认为，仲裁的权限和效力是执行地国法的一种让与，仲裁员作出裁决、仲裁协议的效力以及仲裁员的权力和裁决的执行，其权威完全来源于执行地国的法律，国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力⑤。虽然仲裁源于当事人自愿达成的仲裁协议，但是仲裁的实体和程序规则以及仲裁裁决的承认与执行都要受到仲裁地国法的控制，当事人和仲裁员的自主权受到很大的限制。因此，仲裁员的地位类似于法官，是以“准法官”的身份对当事人之间的争议进行裁判，仲裁员行使的是司法或者说是准司法的职能。因此应当将给予法官的司法豁免权扩及到仲裁员，免除仲裁员的不当职务行为导致的民事责任。

仲裁员责任豁免论从保护仲裁独立发展和仲裁员独立行使职权的角度出发，给予仲裁自治最大的宽容和信任，尽可能地避免了司法介入仲裁的机会，为仲裁的发展创造了优越的环境，体现了国家对仲裁的高效、便捷优势的绝对保证和对仲裁活动的高度支持和鼓励。美国是给予仲裁员责任豁免最典型的国家，仲裁员在其义务范围内提出的诉讼，享受最大程度的豁免。

（三）仲裁员有限责任豁免论

有限的责任豁免论是上述两种观点的折衷主张，它是在批判和调和前两者之间的对立，取长补短，适应实际需要的基础上提出的。主要观点是仲裁员仅在一定的范围内享有民事责任的豁免，如果仲裁员因故意或者重大过错导致未能履行其接受指定时当事人所赋予的职责，则必须为其不当行为给当事人造成的损失承担法律责任。仲裁员故意的不法行为一般包括欺诈、索贿、收受贿赂等；重大过错主要包括：（1）程序上的过错行为，如仲裁员在处理与自己有利害关系的案件时，未按照仲裁规则的规定予以披露、申请回避；仲裁员未能在仲裁规则规定的期限内作出裁决等。（2）契约上的过错行为，如仲裁员在仲裁过程中无正当理由退出仲裁，违反了其在接受指定时对当事人所产生的契约责任；仲裁员违反保密义务，泄露了当事人的商业秘密或商业信誉等等。有不少国家已经在仲裁实践中采取这种做法，英国最新的《仲裁法》中虽明确授予仲裁员以豁免权，但也排除了其出于“恶意”作为或不作为的情况⑥。在德国，仲裁员不因其过失而对行使职务中的违约或侵权行为承担责任，但有关程序错误的责任不在免责范围中。

仲裁员责任论和仲裁员责任豁免论，根本目的都在于保障仲裁活动的公正有效，只是二者的着眼点不同：仲裁员责任论强调仲裁员必须谨慎勤勉地履行职务，减少滥用职权的可能性，而仲裁员责任豁免论的价值是保证仲裁员不受当事人的不当影响和司法的过分干预，以确保仲裁活动的独立性。二者并非绝对对立，过于强调某一方面都会造成仲裁活动的局限性。而与此同时，学者提出的有限责任豁免论，在合理的制度支撑下，既可以保证仲裁员和仲裁活动的独立性，又能确保仲裁员尽到谨慎、勤勉义务，减少仲裁员滥用职权的可能性，维护仲裁当事人的权益，是仲裁良性发展的制度基础，有利于仲裁制度的健康发展，是符合仲裁发展方向的理论。

三、完善我国仲裁员责任法律制度的思考

系统、完备的仲裁员责任制度是保证仲裁员公正、独立行使职责的重要因素，也是促进仲裁事业健康发展的重要保障。目前，我国并没有明确确立仲裁员民事责任制度。相关法律的规定过于笼统，虽然列出了仲裁员承担责任的几种情形，但是对于具体的责任形式规定不明确，缺乏可操作性，无法在仲裁实践中发挥指导作用，这些都需要我们对此制度进行进一步的思考，期望对仲裁员责任制度的完善有所帮助。

（一）我国关于仲裁员责任的立法现状

我国现行法律对仲裁员责任的规定主要是由《仲裁法》和《刑法》修正案六构成的。《仲裁法》第38条规定：“仲裁员私自会见当事人、代理人或接受当事人、代理人的请客送礼（第34条第四项）或者在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的（第58条第六项），应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。”我们知道，法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果⑦。那么，此处仲裁员承担的“法律责任”的性质是民事责任、刑事责任、行政责任中的一种，还是这几种责任兼而有之呢？《仲裁法》并没有明确作出规定，根据其他有关法律的规定以及司法实践中的做法，一般认为，此处的“法律责任”是指刑事责任。

《刑法修正案（六）》第20条规定，在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此，我国仲裁员的枉法裁决行为可能构成枉法仲裁犯罪，也要承担相应的刑事责任。虽然“枉法仲裁罪”的犯罪主体仅仅笼统地称为“依法承担仲裁职责的人员”，但可以肯定仲裁员是包括其中的。

综合上述法律的规定我们发现，在我国，并没有规定仲裁员在仲裁活动中因不当仲裁而应承担的民事责任，而是直接将其上升至刑事责任，这是其他国家鲜见的，这种规定与仲裁活动的契约性及司法权性的双重性质格格不入，不仅大大打击了仲裁员参与仲裁的热情，也严重损害了仲裁发展的独立性，是不可取的。

（二）對完善我国仲裁员责任制度的思考

1．明确仲裁员民事责任制度，扩大承担民事责任的范围

首先，针对现行规定中法律责任性质不明的问题，根据前文所述，应当明确确立仲裁员有限责任豁免论作为我国仲裁员民事责任制度的基本理论。在《仲裁法》中明确规定仲裁员对于其履行职责的行为，除非出于故意或重大过错并给当事人造成了经济损失，否则不承担民事责任。

其次，应当扩大仲裁员承担民事责任的范围。现行《仲裁法》规定的仲裁员应当承担法律责任的情形，范围过于狭窄、用词不精，因此，应当扩大承担民事责任的范围，增加仲裁员承担民事责任的其他重大故意情形，如包括仲裁员因无正当理由辞职、违反保密义务、违反披露或回避义务、无故拖延仲裁程序给当事人造成经济损失的情况等，同时，扩充仲裁员因重大过失而导致仲裁裁决被撤销或不予执行情形下的民事责任。

2．确定承担民事责任的具体方式，增加可操作性

我国《仲裁法》对仲裁员应当承担法律责任的具体方式没有明确规定，所以缺乏可操作性，难以指导仲裁实践。为了完善仲裁员责任制度，必须明确规定仲裁员承担民事责任的方式，笔者认为仲裁员的民事责任应当主要以损害赔偿的形式承担，仲裁员须赔偿其因过错行为给当事人造成的直接经济损失。当然，赔偿的数额应有一定的限制，因为赔偿责任主要是补偿性质的。因此损害赔偿责任可以采取部分或者全部退还当事人支付的仲裁酬金加上同期银行利息，以及赔偿当事人的为此多支付的交通费、误工费等直接损失的形式⑧。这样既方便实施，又能达到民事责任承担的目的。

3．结合我国仲裁制度现状，完善仲裁员刑事责任制度

尽管规定仲裁员刑事责任是将司法领域的法律责任直接扩大到仲裁领域，有通过司法活动干预独立灵活的仲裁活动之嫌，但是针对我国仲裁制度发展的现状，确实有用刑事责任规范仲裁员行为的必要。我国从仲裁员的选聘到仲裁员的培训、管理均存在许多不完善的地方，仲裁员素质良莠不齐，在仲裁中容易受到各方面影响，难免出现失公允的裁决，不仅损害了当事人的合法权益，也严重损害了仲裁的严肃性。通过刑事立法追究仲裁员的严重违法行为，一定程度上可以起到确保其公正裁决的作用，解决仲裁发展中的问题，这是符合我国目前仲裁发展的现实需要的。

关于仲裁员的刑事责任，虽然我国刑法规定了枉法仲裁罪，但是在具体适用上仍十分模糊，按照《刑法》规定，仲裁员故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重即构成该罪，该立法规定犯罪主体模糊不清，法律规定主观性太强，不便于操作，立法用语模糊不清。所以，再行修改时，应当严格按照犯罪的构成要件修改枉法仲裁罪或对其作出详细的司法解释，明确犯罪主体和犯罪客观方面及主观方面的可操作性，进一步对仲裁员刑事责任制度进行完善。

四、结论

孟德斯鸠曾经说过：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力滥用至极限，这是一条万古不易的经验”。仲裁员在仲裁案件中主持仲裁程序并对当事人之间的争议作出裁决，对仲裁案件的进程和仲裁结果起着决定性作用，为防止仲裁员滥用权力，建立仲裁员责任制度势在必行，同时，基于仲裁解决民商事争议的独立性和高效性特点，在完善仲裁员责任制度时一定要保证仲裁相对独立发展的空间，避免司法过度干预仲裁活动。虽然目前我国法律关于仲裁员责任的规定还有很多不足，需要加以完善，但我们相信随着仲裁业的不断发展及立法的不断进步，完善仲裁员责任制度的愿望一定可以实现！

注释：

①詹礼愿著.中国内地与中国港澳台地区仲裁制度比较研究.武汉大学出版社.2006:60.

②黄进、宋连斌、徐前权著.仲裁法学.中国政法大学出版社.2002:68.

③郭楠.论仲裁员的权力和责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

④[英]艾伦•雷德芬,马丁•亨特.国际商事仲裁法律与实践(第四版).林一飞,宋连斌译.北京大学出版社.2005:257.

⑤韩健著.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社.2000:34-35.

⑥英国1996年<仲裁法>第29条第1款:"仲裁员不对其在履行或试图履行其职权过程中的任何作为或不作为承担责任,除非该作为或不作为表明其违反了诚信原则。"

⑦沈宗灵主编.法理学.北京大学出版社.2003:357.

⑧尹灿.论仲裁员责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

参考文献：

[1]詹礼愿.中国内地与中国港澳台地区仲裁制度比较研究.武汉大学出版社.2006.

[2]黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学.中国政法大学出版社.2002.

[3][英]艾伦•雷德芬,马丁•亨特等.林一飞,宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践(第四版).北京大学出版社.2005.

[4]韩健著.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社.2000.

[5]沈宗灵主编.法理学.北京大学出版社.2003.

[6]尹灿.论仲裁员责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

[7]郭楠.论仲裁员的权力和责任.中国优秀硕士学位论文全文数据库.

[8]黄雅屏.浅析仲裁员之责任制度.仲裁研究.

[9]李继霞.关于仲裁员法律责任制度的若干问题.山东社会科学.2009(6).

[10]黄志勇.仲裁员的民事赔偿责任之比较研究.行政与法.2005(3).

篇5：我国劳动争议仲裁制度研究

韩晓龙

一、劳动争议仲裁制度概述

我国仲裁制度发展史上，劳动争议仲裁制度出现最早。1928年6月9日，国民党政府颁布《劳动争议处理法》，1933年，瑞金中央革命根据地颁发《中华苏维埃共和国劳动法》，抗日战争和解放战争时期以及建国初期，我国劳动争议仲裁制度都在逐步发展和完善。1955年7月以后，由于劳动争议处理工作由信访部门承担，劳动争议处理机构陆续被撤销，导致劳动争议仲裁制度中断。直到1987年7月，国务院颁布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》，标志着中断30多年的劳动争议仲裁制度得以恢复。

劳动仲裁是劳动争议仲裁委员会对用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，在查明事实、明辨是非、分清责任的基础上，居中公断，依法做出相应裁决的活动。 劳动仲裁是处理劳动争议的重要手段和主要方式，是劳动争议处理体系中的重要环节。根据我国现行法律法规的规定，劳动争议仲裁有以下特点：(1)双方可提请劳动争议仲裁委员会对劳动争议进行仲裁;(2)劳动仲裁委员会处于居中公断地位;(3)劳动争议仲裁实行一调一裁二审的制度;(4)劳动争议仲裁实行级别管辖和地域管辖原则;(5)劳动争议仲裁程序是向人民法院起诉的必经程序。

在市场经济高度发达、司法制度高度完善的今天，仲裁制度仍是具有旺盛的生命力，这就在于它适应市场经济关系的需要而产生和发展，形成了自身的特征，并且有它存在的价值和意义，它以其简便、灵活地处理方式，并遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，处理了大量的劳动争议案件，在改革开放初期起了非常重要的作用。劳动争议仲裁制度的存在就是为了达到公平和效率的目的，因而在社会主义社会的今天，劳动争议仲裁制度是不可被取消的。但是随着市场经济的确立和劳动法律制度的不断完善，我国劳动关系的市场化也基本完成，而作为两个独立主体的劳动者和企业，在追求各自市场利益的同时，相互间的矛盾也在不断加深，劳动争议案件呈现出上升趋势和许多新特点，现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸显。

二、我国现行劳动争议仲裁制度的缺陷及原因分析

(一)我国劳动仲裁组织机构不健全

自1986年10月以来，国家就没有对仲裁人员编制问题做过统一明确的规定，而是由地方劳动部门从本已紧张的现有人员编制中调剂部分人员来力不从心地开展着工作。除去兼职人员，平均机构仅一百多人，没办法达到二人办案的要求。尤其是县、区只有一名兼职劳动仲裁工作人员，而大量劳动争议多发生在县、区，导致基层的工作人员感到非常紧张。由于我国法律法规中只要求县、市、市辖区应当设立仲裁委员会，而省一级是否设立仲裁委员会由省级人民政府确定，对地市级和国家一级是否设立仲裁委员会就直接不做规定，致使劳动仲裁机构很不健全，有的地方中层断档，有的地方上、下级关系不顺;由三方组成的仲裁委员会也不便开展工作。究其原因，首先是国家在劳动仲裁方面的人员投入还不够多，人员安排不合理;其次是在现行体制中，劳动仲裁机构是在各县、市、市辖区设立的，因其办事机构设立在劳动保障行政部门内，日常工作不受同级政府的领导与直接管理，而劳动保障行政部门又认为其隶属同级政府，只是在此办公，易使管理上区别于其他行政科室。并且虽规定三方组成，而实际上人员及办公经费由劳动保障行政部门一家解决。劳动保障行政部门广大干部工作在劳动争议处理的第一线，解决了上万劳动争议，但劳动仲裁机构不独立性，必将大大影响它的发展。三方机制虽然确定，但对于如何将这几个性质不同、办公场所不同或者说毫不相关的三个部门组成在一起，却没有具体的办法与规定;又由于办事机构的设置，工会代表、用人单位方面的代表不参与仲裁委的日常工作，必然形成劳动保障行政部门独家办案的局面，从而导致仲裁委形同虚设，三方机制难以实现。

(二)劳动争议仲裁的程序制度不完善

我国现行的劳动争议仲裁制度实行“一调一裁二审”制度，即由企业调节，仲裁机关仲裁，人民法院审判，其中仲裁是必经的前置程序。因此，当事人不服仲裁，可以再起诉到人民法院，这不仅增加了当事人的诉累和解决争议的成本，而且可能会使当事人的司法救济权难以行使。之所以会形成“一调一裁二审”这样特殊的处理机构，是基于劳动争议的特点并考虑到充分调动各种程序保护劳动者的合法权益和减轻法院的诉讼负担。但是事物是不断发展的，如今市场经济早已确立，经济结构出于转型阶段，劳动立法也在不断完善，而这种劳动争议的处理程序却始终没有改变，其不完善和缺陷必然日渐凸出。

(三)背离仲裁的基本属性，行政化趋向严重

1.背离了仲裁的基本属性

我国劳动争议仲裁制度既然是一种仲裁就应该符合仲裁的一些基本特征，这样才可以称之为仲裁制度，然而我国劳动争议仲裁却背离了仲裁的一些基本属性。

(1)背离了仲裁的自愿性原则。依据《仲裁法》的相关规定，当事人可以根据意思自治、协议选择是否通过仲裁解决纠纷，可以选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员等。而劳动争议仲裁具有强制性，即法律强制规定通过仲裁解决劳动争议，而且劳动仲裁通过特殊地域管辖的规定，也排斥了当事人对仲裁机构和仲裁地点的选择。

(2)背离了仲裁的中立性原则。依据《仲裁法》的相关规定，仲裁委员会由相关市的人民政府部门和商会统一组建，仲裁委员会与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会与仲裁委员会之间也没有隶属关系。正是基于这种独立地位和中立性才能使仲裁活动“独立进行”、使仲裁委员会“公平合理地解决纠纷”、使仲裁裁决具有公信力，促使当事人自愿履行。而劳动争议仲裁委员会在组成、经费、人事权等方面都受制于行政机关。 虽然我国劳动争议仲裁组织在组成上是由政府方面代表、工会方面的代表、企业方面的代表三方组成，然而事实上，绝大多数案件都是独任审判，而仲裁员也都由劳动行政部门公务员兼任，资方、劳方代表很少参与，兼任仲裁员也很少参与。三方参与实际沦为行政的一方决定，丧失了原有的中立性原则。

(3)背离了仲裁的终局性原则。商事仲裁实行“一裁终局”制，裁决作出后，当事人再就同一纠纷申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院都不予受理。而劳动仲裁一次能否终局则需要取决于当事人的意愿，任何一方当事人向人民法院起诉则仲裁裁决就不能终局，如果双方当事人在法定期间都没有提起诉讼，那么仲裁裁决才具有一次终局的效力，但从理论上讲，这不是真正意义上的一裁终局。

2.行政化趋向严重

在现实中，我国劳动争议仲裁的行政化趋向已经非常严重，主要表现如下：

(1)劳动争议仲裁委员会依附于劳动行政部门。各地劳动争议仲裁委员会是由当地政府劳动行政部门推动产生的，是劳动行政部门的一个下属机构，向政府负责。仲裁庭是一个临时的仲裁组织形式，其服从于常设机构仲裁委员会。而仲裁员因其资格经省级以上的劳动行政部门考核认定而受制于劳动行政部门，而且仲裁员还要从仲裁委员会领取报酬，劳动争议仲裁委员会就可以影响仲裁员的仲裁活动。

(2)劳动争议仲裁在本质上更像是一种行政行为，而劳动仲裁裁决则类似于行政决定。由于劳动行政部门是对劳动关系有管理权的行政机关，又由于劳动争议仲裁委员会依附于劳动行政部门，因此，劳动争议仲裁委员会的行为当然也就是劳动行政部门的行为，它实际上是劳动行政部门依照法律规定对特定劳动争议的裁决，是对已经发生的劳动争议依行政职权给予法律上的判定。 劳动行政部门对劳动争议的裁决符合具体行政行为的特征：它是由行政主体――劳动行政部门做出的具体行为，是行使行政职权或履行行政职责的行为，它能产生法律效果。由于劳动争议仲裁裁决在本质上与行政决定无异，因此，可以说劳动仲裁裁决更像是行政决定。

而对于以上缺陷，究其原因，还是由于其“一调一裁二审”的不合理的争议处理模式和三方机制不完善导致的。

(四)仲裁过程中财产保全和时效制度不完善

经过笔者对我国有关处理劳动争议的法律、法规、规章及司法解释和新颁布的劳动争议调解仲裁法等相关法律的仔细研读后发现，这些规定都没有就劳动争议仲裁的财产保全制度做出明确规定，它成了法律的空白点。而事实上在劳动争议裁决程序中，可能会产生因当事人一方的行为或其他原因，使案件最终不能执行或难以执行的情形，这切实关系到劳动者的合法权益最终是否能得以兑现，很有立法的价值和必要。

劳动争议仲裁时效，是指劳动者或用人单位的权利遭受侵害后，在法定期间不向劳动争议仲裁机构行使诉讼权利，而丧失请求仲裁机构予以保护权利的制度。《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”笔者认为本规定中的六十日仲裁申请时效极不合理。首先该仲裁申请时效太短，远远低于《民法通则》和仲裁法规定的诉讼时效和仲裁时效。此外，也没有明确规定时效是否能参照民事诉讼法中有关时效的中止、中断和最长时效规定，实践起来缺乏灵活性，如果发生不可抗力，如地震、山洪等，当事人无法在规定的六十天内申请仲裁该如何解决?因此现行劳动争议处理制度中的不变期间六十日，是不利于保护劳动者合法权益的。

这主要是由于我国有关劳动争议方面的立法还不够完善，不够全面，对相关的财产保全和实效制度没有加以规定。

(五)劳动争议仲裁的受案范围狭窄

我国现行劳动争议仲裁的受案范围狭窄，很多案件不在其受理范围之内，导致一些劳动者的合法权益得不到有效的保护。

1.下岗引起的劳动争议。退休后返聘的劳动者与原单位之间发生的争议，企业改革引起的职工下岗、内退、买断工龄等现象引起的劳动争议，这种在企业改制过程中产生的各种新型劳动关系，基本上都是推行国家政策过程中的派生物，争议的内容与政策的规定密切相关。而我国《劳动法》颁布时并未预计到这些新型劳动关系所引起的争议， 更谈不上制定解决的方案。职工下岗并未与用人单位解除劳动关系，该种争议还是履行劳动合同而发生的。

2.部分事实劳动关系引起的劳动争议。事实劳动即是指用人单位与劳动者之间实无劳动合同却存在着劳动关系的一种状态。目前我国《劳动法》与《关于贯彻执行《劳动法》若干问题的`意见》在此问题上有不同的规定，《劳动法》要求建立劳动关系必须签订书面劳动合同，而《意见》是这样规定的：劳动争议仲裁协会只受理符合两个条件的事实劳动关系：一是须存在事实劳动关系。二是要符合《劳动法》的适应范围和《企业劳动争议处理条例》的受案范围。实践中的大量事实劳动关系，常因无书面合同为证据而无法告状，若《意见》再加上两个限制条件，则与劳动法偏重于保护弱势方劳动者权益的立法宗旨相悖。

3.游离在现行法律规定之外的劳动关系引起的劳动争议。在我国现实生活中，有很多类似的劳动争议不在现行劳动争议仲裁的处理范围之内，导致这部分劳动者发生劳动争议时，其合法权益不能受到法律保护。

(六)劳动仲裁与诉讼之间的冲突愈加明显

劳动仲裁机构受地方行政干扰较多，监督机制不健全，有的基层仲裁机构人员缺乏，执法水平低，造成许多矛盾转移到法院。而目前存在大量的关于劳动的法律法规和一些司法解释及批复，这不仅加大了劳动仲裁部门和审判机关处理劳动争议案件的难度，还造成了仲裁和诉讼对理解和法律的分歧。例如，对同一问题，不同政策、法律规定不相同时，如何适用，仲裁和诉讼可能就有不同理解。此外，仲裁机构和法院之间，缺乏稳定、长效的协调机制，造成彼此之间衔接不好。例如，当事人没有经过仲裁而直接向法院起诉的，法院裁定不予受理，并告知其向劳动仲裁部门申请仲裁时，劳动仲裁部门也不接受劳动者的仲裁申请，或进行推诿，这就造成仲裁与诉讼环节上对劳动者保护力度不够。再如仲裁机关没有执行权，而法院对仲裁机关裁决的案件也不及时有效地进行执行时，仲裁所应取得的效果就显示不出来，这不仅容易引起劳动部门的误会，而且也使劳动者的合法权益得不到有效保护。

(七)劳动争议仲裁机构缺乏必要的监督

在我仔细研读了《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》后发现，里面没有关于劳动争议仲裁监督的相关规定。此外，劳动争议仲裁也不能适用《仲裁法》和《民事诉讼法》，因为《仲裁法》第七十七条规定“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”《民事诉讼法》第二百一十七条规定“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”只有《劳动争议仲裁委员会办案规则》中有相关规定，如第三十一条规定：“仲裁庭处理劳动争议结案时，应填写《仲裁结案审批表》报仲裁委员会主任审批。仲裁委员会主任认为有必要，也可提交仲裁委员会审批。”第三十四条规定：“各级仲裁委员会规定主任对本委员会已发生法律效力的裁决书，发现确有错误，需要重新处理的，应提交本仲裁委员会决定。决定重新处理的争议，由仲裁委员会决定终止原裁决的执行。仲裁决定书由仲裁委员会主任署名，加盖仲裁委员会印章。”经过以上分析我们可以看出，我国的劳动争议仲裁实际上长期处于自我监督状态下，没有外部监督，也没有具体的监督措施手段，这种监督机制的成效是不能让人信服的。因此发生法律效力的错误仲裁得不到及时改正，一些不公平现象得不到及时解决，这样一来不仅影响到当事人的合法权益，使当事人的合法权益得不到及时保障，而且也不能保证办案质量，影响仲裁的权威性和严肃性。

三、对完善我国劳动争议仲裁制度的几点建议

(一)实行“裁审自择、裁审分离、各自终局”制度

针对我国劳动争议仲裁制度程序不完善及背离了仲裁的一些根本特征等缺陷，笔者认为我国劳动争议处理机构通行的“先裁后审”制度，既缺乏法律依据，也缺乏理论依据，这种在司法行政过程中自发形成的制度应予取消。笔者建议采取“裁审自择、裁审分离、各自终局”制度，即劳动关系的双方在发生劳动争议后，可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以向法院提起诉讼。但不得就同一争议同时或先后申请仲裁或提起诉讼。在劳动争议调解机构、仲裁机构和审判机构并存的国家，未能和解的当事人不愿或调节机构调解不成的劳动争议案件，可以由当事人在申请仲裁和提起诉讼之间自由选择其一，但选择用什么方式处理劳动争议是当事人的自由，应体现仲裁的自愿原则。

(二)拓宽受案范围

目前，劳动仲裁受理范围较窄，导致劳动者的权利保护存在“真空”现象，一些劳动者因仲裁范围限制致使争议无处处理而采取过激行为，导致上访不断，影响了社会稳定，给国家和企业也带来了损失。故而笔者认为，应全方位扩大我国劳动争议仲裁的受案范围，例如有关变更、解除劳动合同引起的争议;因录用、调动、辞退、辞职引起的劳动争议;关于劳动报酬问题引起的争议;关于工作时间和节假日问题引起的争议;关于劳动安全、卫生方面引起的争议;关于女职工、未成年工的劳动保护引起的争议;关于职工技术培训问题引起的争议;有关生活福利问题引起的争议;有关劳动保险问题引起的争议;关于劳动环境、劳动保护问题引起的争议;关于奖励、惩处引起的争议等等，都应纳入《劳动法》的调整范围，这也是目前国际劳动立法的一大趋势。我们应当从发展的眼光及依法治国的大局出发，将有关劳动者权益的争议均纳入劳动争议仲裁的受理范围，全面调整劳动关系，确保劳动者权益得到充分、及时、合法的救济。

(三)加强劳动仲裁机构建设

我国现行的劳动仲裁机构与国外其他仲裁机构相比较，显得较不成熟，与它所担负的任务不相适应。故而完善劳动仲裁机构立法，是开展劳动仲裁工作的大势所趋。

1.建立统一的仲裁机构

我国可以建立不仅有县级、市级劳动仲裁委员会，还设有省级劳动仲裁委员会以及全国劳动仲裁委员会的统一仲裁机构。全国性的劳动性仲裁委员会应是常设的相对独立的实体机构，归劳动部领导，并按一定的编制配备委员会的主任和委员及其他工作人员。也可以聘请有关专家学者和社会知名人士参加，一方面担任全国范围内具有重大影响的劳动争议案件的处理，另一方面作为全国的劳动仲裁工作的业务指导中心和研究中心，以便推动我国劳动仲裁工作的开展。地方各级劳动仲裁委员会是同级政府领导下的依法处理劳动争议的实体机构，其委员会正、副主任由同级政府任免。根据工作需要，确认人员编制。国家和地方各级仲裁委员会由国家立法确认其职权、职责。

2.发展仲裁员、仲裁庭制度

仲裁员、仲裁庭制度的试行是为了弥补会议办案的严重缺陷，要发展仲裁员、仲裁庭制度，必须做好以下几方面工作：

第一，确定仲裁员资格，扩大仲裁员队伍

对于仲裁员选拔资格而言，应提高录用资格，实行职业资格准入制度，如通过考试取得资格的才可以申请担任仲裁员，也可以比照法官的任职标准选拔仲裁员，以提高新进仲裁员水平。对于仲裁员的考核，不仅要有劳动方面的专业知识、法律知识和一定的分析问题、解决问题的能力，还要有优秀的品质和正派的作风。

就扩大仲裁队伍而言，一方面，我们可以将竞争机制引入仲裁机构，使仲裁工作人员充分发挥工作积极性，通过招聘人员缓解人员缺乏的问题。仲裁员资格的审批可以由地方一级劳动仲裁委员会负责，报国家劳动仲裁委员会备案。另一方面，目前很多仲裁机构空腹运转，业务量明显不足，大量人力与财力资源被闲置，笔者认为，可以将这一支庞大的队伍投入到解决劳动争议的战略后备队中去，以缓解劳动争议救济压力。

第二，完善仲裁员培训制度

在现实中，仲裁员文化素质参差不齐，而且大多没有经过专业的培训，仲裁业务不熟，素质还待提高。因而，要加紧对现有仲裁人员的培训，并提高培训层次。运用系统的劳动争议处理法学理论对仲裁员进行专业化培训，提高业务水平，以满足在如今市场经济条件下所形成的形式多样化、内容复杂化、调整法制化和劳动争议处理难度大及仲裁员职业化的劳动关系的需求。

第三，建立仲裁员名册，实行当事人选择仲裁员制度

在裁审自择制度下，争议当事人应该有权选择他所信赖的仲裁员，这也是劳动仲裁发展的需要。虽然当前因为仲裁员有限，还不能由当事人选择。但随着仲裁队伍的不断扩大和发展，地方仲裁委员会的仲裁员人数将会增多，建立仲裁员名册就成为可能和必需。当事人就可以自由选择本辖区内的仲裁员，由他们组成仲裁庭处理劳动争议，达到追求公正、经济仲裁的基本价值目标。同时，仲裁员队伍也走向职业化。仲裁员职务或职称规定也应建立并完善。

第四，确定仲裁庭组成方式和制定办案规则

仲裁庭，由双方当事人各自选择仲裁员一人和仲裁委员会向当事人推荐的首席仲裁员一人组成，或者由双方当事人共同选三名仲裁员组成。简单案件由一名仲裁员组成，该仲裁员由双方共同推举或由仲裁委员主任指定。仲裁员从仲裁员名册中选取。仲裁庭办案规则由劳动部门制定。目前，我国急需要与仲裁程序规定配套的办案规则的制订和颁布。仲裁办案规则应当包括总则、管辖、仲裁参与人、程序、期间、送达、仲裁费用等内容。

3.实习专业化分工，提高仲裁工作科学水平

一是将立案、调解、审判等业务相对分离，实行案前调解与案件审理后的专业化分工和分序管理，配备专业化的调解员在调解庭从事案前简易调解工作，仲裁员专职审理裁决案件。实施辅助办案制度，将书记员集中办公，具体负责仲裁庭日常事务性工作，仲裁员从繁琐的事务性工作中解脱出来，集中精力专心办案。二是仲裁员内部实行分组管理，按组别分配案件，实行组长负责制，组内人员灵活组合办案。三是按照专业分类的做法，对仲裁案件按涉及金额大小及性质进行归类，综合办理，以提高案件审理的速度和质量。

(四)财产保全和时效制度的完善

对于劳动争议仲裁制度中财产保全的完善，笔者认为，财产保全的申请方式，应采用由当事人向劳动争议仲裁委员会提出申请，再由劳动争议仲裁委员会依照民事诉讼法的有关规定，向相关人民法院提交的方式较为妥当。如果在劳动争议仲裁程序中，因案件处理的需要，须解除财产保全或财产保全到期要继续进行财产保全的，则仍由财产保全申请人向劳动争议仲裁委员会提出，由劳动争议仲裁委员会提交人民法院审查实施。

目前，劳动争议仲裁时效过短，而有关劳动争议仲裁时效中止、中断、和延长及最长时效等重要问题，也只有《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定了“不可抗力”或“其他正当理由”超过规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理，但却没有形成如同其他一般民事诉讼时效一样，时效较长，且有一套完整的中止、中断、延长及最长时效制度。因此，笔者认为首先应当延长劳动争议仲裁时效，其次要建立一个逻辑严密、体系完善的仲裁时效制度。特别是应明确规定当劳动争议当事人向对方主张或是义务人同意履行义务的情形下，仲裁时效即告中断，双方协商不成又未能按承诺履行义务时，再重新计算仲裁时效。

(五)探索增强劳动争议体制司法性的新路

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门的代表、工会代表用和用人单位的代表组成。它是依法成立的具有司法特征的专门处理劳动争议的特别机构。劳动争议仲裁制度是劳动行政范畴里的一种特殊执法性制度。因此，笔者认为，在遵循行政与法律手段相结合的原则下，根据仲裁制度的发展趋向，在《劳动法》中明确规定劳动争议当事人可以选择申请劳动仲裁，也可以选择直接向人民法院起诉，不必将劳动争议仲裁作为诉讼前的必经程序。当事人在选择劳动仲裁方式解决争议，就不能再选择诉讼方式。反之亦然。由于劳动争议案件目前数量多，涉及面广，不宜将案件都推向法院，而我国已形成的一套劳动争议仲裁机制，应充分发挥其在解决劳动争议中的重要作用，在条件许可的情况下，可试行“二审终局”的工作体制，并通过立法确认劳动仲裁的司法性，即在地方法院设置劳动行政法庭等组织机构，以实现行政与司法手段的结合。人民法院直接受理劳动争议案件，具备诉讼上的理论依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第3条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。”劳动法律关系既体现着人身关系，又包含财产关系，是一种平等主体之间的民事关系。实践中，当事人不服仲裁裁决起诉的，人民法院是由民事审判庭依照民事诉讼程序适用民事法律规定来进行审判的，而不是作为行政案件来处理的。所以，人民法院直接受理劳动争议不存在法律上的障碍。

(六)健全劳动争议仲裁监督机制

我国劳动争议仲裁长期处于自我监督状态下，监督机制的缺乏使发生法律效力的错误仲裁得不到及时改正，一些不公平的现象也得不到有效及时的解决，劳动仲裁也因此而缺乏自我发展的动力。这不仅影响到当事人合法权益的保障，更不能保证办案的质量，影响了仲裁的权威性和严肃性。因而笔者认为，应当对我国劳动争议仲裁进行程序上的监督，包括前面议到实行“仲裁自择，裁审分离，各自终局”。此外，还应充分发挥工会的作用，对于侵犯劳动者的合法权益的行为，工会应当依照《工会法》的规定，主动向仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。这就要求修改现行《工会法》第二十条的规定，它只规定了企业工会可以这样做，而党政机关、事业单位、社会团体大都建立了工会组织的却未明确要求。()工会还应当在集体谈判、集体协议等方面发挥积极作用。工会作为职工的代表，能够忠实地代表职工利益的前提是：工会必须具有独立的法人主体资格。 因此，《工会法》必须完善对工会工作监督机制的相关规定，如选派工会代表维护职工的利益等。

篇6：我国仲裁员制度

作者：硕博网文章来源：中华硕博网点击数：更新时间：2008-5-3

中华硕博网(http://)全球500所高校指定报名中心--浅析我国企业经济性裁员法律制度

一、我国企业经济性裁员制度的立法现状

企业经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。企业经济性裁员制度在本质上属于劳动合同的无过错性单方预告解除。企业经济性裁员制度是劳动法中的一个十分重要的制度，也是破产法中和解制度与重整制度的一项重要内容。

1995年颁布的《劳动法》第27条规定，在用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发［1994］447号）第四条规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

（1）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；

（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

（4）向当地（企业工商登记机关的同级）劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工意见，并听取劳动行政部门意见；

（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。

这些立法从实体方面和程序方面对企业的经济性裁员行为作出规范，规定了经济性裁员的实质性条件、程序性条件、禁止性条件以及对被裁减人员的保护等。

二、我国企业经济性裁员制度存在的问题

1、我国企业经济性裁员的实质性要件立法比较原则

我国《劳动法》将用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的两种情况作为企业经济性裁员的法定许可条件。但这两个条件的规定是比较抽象的、含糊的、不具有操作性。[1]

对于第一个条件，我们似乎可以根据《破产法》和《民事诉讼法》规定的破产界限来认定用人单位濒临破产进行整顿的情形。但是我国关于破产界限的规定是颇存争议的。我国《破产法》第3条规定：“企业因经营不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务，可依法宣告破产。”这样的规定使破产原因多元化和复杂化，受到许多学者的批评。什么是经营管理不善？其与严重亏损之间是否具有因果关系？什么是严重亏损以及其严重程度如何？这些问题都是困境企业在适用破产法之前必须解决的问题。这种破产原因多元化的结构增加了用人单位、劳动者、甚至法院认定困境企业的困难。我国1991年通过的《民事诉讼法》第19章扩大了破产法适用的范围，规定企业因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人或债务人可向人民法院申请破产还债。这一规定虽然去掉了《破产法》中规定的“管理不善”，但“严重亏损”仍然是限定“不能清偿到期债务”的条件，在实践中与破产法的规定并没有实质性差别。这样的规定在实际中造成了对困境企业认定的困难，给经济性裁员制度实施的前提造成了认识的不一。

对于经济性裁员的第二个条件，我国目前立法没有对其做出明确的规定，而只有企业经营状况恶化并达到当地政府规定的严重企业标准的模糊的规定。这种规定势必要求政府花费巨大的精力去根据各企业的不同情况制定企业财务、生产、销售、利润等方面的各种标准，然后据此来判断各企业是否符合经济裁员的条件。由于各个地方经济发展水平的不平衡，各地政府制定的裁员标准就会彼此不同，这样无疑会造成操作上的困难。如北京市政府颁布的《北京市经济性裁减人员规定》规定裁减人员的一个条件是企业连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加、资不抵债、80%的职工停工待业、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者的生活费用。[2]这样的规定使得强调政府对企业经济性裁员实行宏观调控的同时，又将政府的宏观经济调控职能引入企业的微观管理之中，让政府又界入企业的内部事务之中，回到了原来政企不分的的老路上。

另外，我国劳动立法在被裁人员的标准上没有在正面对用人单位提出要求，仅仅在《劳动法》第29条和《企业经济性裁员的规定》第5条规定了几种不得裁减的人员。但由于劳动者个体的差异，有些特殊的劳动者需要特殊的保护，将他们纳入裁员的对象将有违社会的公平与正义。我国经济性裁员采取“一刀切”的简单做法，并没有考虑劳动者的差异，如劳动者的年龄、收入、工作期限、身体状况、对用人单位的贡献等特殊情况，这不能不说是一个遗憾。

2、工会对经济性裁员的干预不力

我国劳动法规定用人单位裁减人员必须提前30日向工会和全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，而并非必须得到工会或职工的事前“同意”，而且也没有对工会和职工的“建议权”提供必要的保障。如果工会或全体职工提出了不同的意见，是否会影响或阻却用人单位的裁员活动呢？劳动法没有作出可操作性的规定。笔者认为，如果工会或全体职工提出了不同的意见，对用人单位的裁员活动不具有影响力或阻却力，那么我国《劳动法》第27

条和《企业经济性裁减人员规定》第 14条规定的征求或听取意见的程序就形同虚设，没有任何实际意义。而在实践中，工会更多是站在用人单位一边，使该条规定完全流于形式。

3、对被裁减人员的就业保护不力劳动权是人权的基本内容，就业权是劳动权的基本内容，也是生存权的表现形式。一个完整的经济性裁员制度不应只包括裁员制度本身，还应包括对被裁减人员的善后保护制度。这样才能保证经济性裁员制度的顺利进行。因此，在劳动者被用人单位裁员之后，立法应对劳动者的就业权予以充分的保护。我国目前被国有企业优化的富余人员，从总体上讲一般年龄偏大、文化程度偏低、技能单一，并且女职工占较大比例。这些职工的再就业相对而言比较困难。《劳动法》第29条和《企业经济性裁减人员规定》第5条虽然对企业经济性裁员行为设立了禁止性的条款，已对这些特殊群体就业予以特别保护，但仍不完善。因此，对被国有企业、集体企业裁减的失业人员，尤其是再就业能力较差以及特殊地区的人员还应实施就业保护政策，尽量扩大再就业的比重。

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经济性裁员制度之重构及工会的作用(2)

姜颖

2006年07月04日10:54 【字号 大 中 小】【留言】【论坛】【打印】【关闭】

2006年07月04日10:53 【字号 大 中 小】【留言】【论坛】【打印】【关闭】

经济性裁员是市场经济中不可避免的现象，我国劳动法赋予了用人单位在一定条件下的经济性裁

员权，这一做法符合市场经济发展的规律和企业平等竞争的需要，对于实现用人单位的用人自主权，通过减少富余人员以降低成本，提高企业的竞争力有积极的作用。但在实施过程中，劳动法的规定不

同程度地暴露了一些问题，使这一制度没有有效地在实践中发挥其作用。因此，完善经济性裁员制度，特别是充分发挥工会在这一制度中的作用显得格外迫切。

一、立法及现实中存在的问题

1．裁员的许可性条件不明。《劳动法》规定了两个许可性条件：第一个条件是用人单位濒于破产

处于法定整顿期间，这一条件比较明确；第二个条件是用人单位生产经营发生严重困难。对“严重困难”

立法没有作出明确的规定，虽然《企业经济性裁减人员规定》中规定达到当地规定的严重困难企业标

准，可以看做一个标准，但这种规定仍然模糊不清。而是否具备许可性条件是经济性裁员的关键。

2．程序的法律效力不明。法律规定了裁减人员的程序，其中向工会或全体职工说明情况，征求工

会或全体职工的意见，是体现裁员民主、公正的重要内容。但法律中的表述，诸如用人单位应当“征求”

和“听取”意见，工会有权“要求”重新处理等，均表明用人单位拥有实质的决定权，工会具有的只是一

种请求权。而如果用人单位不经过向工会征求和听取意见的程序，裁员是否因违反程序而无效？

3．被裁减人员的标准不明。在裁员中哪些职工可以被裁减，先裁减哪些职工是裁员中相当敏感的问题，涉及劳动者的切身利益，但《劳动法》和原劳动部的规定均未对此问题作出规定，使得被裁减

人员的标准完全掌握在用人单位手上，且容易发生被滥用的情况。

现实中，用人单位运用经济性裁员的手段与劳动者解除劳动合同的情况很少发生，但企业减人的现象确实屡见不鲜。这项制度已被一些企业用“下岗”或“内部退养”所代替。形成这一状况的原因比较

复杂，既有体制、观念上的问题，也有立法上的不足。劳动法对经济性裁员规定的条件只能是企业经

营发生严重困难，但对严重困难规定不明，且裁员要经过复杂的程序，并支付劳动者经济补偿金，这

些都促使企业竞相采取规避的手段。

二、经济性裁员制度之重构及工会的作用

我国现行关于经济性裁员的规定在裁员的条件、裁员的程序、裁员的标准、工会的参与以及法律

责任等方面还存在着不足，以致这项制度在应用时受到较大的局限。笔者以为，立法应当从以下几方面予以完善。

1．适当放宽裁员的条件

从各国的立法例子看，运用列举和概括相结合的立法方式规定裁员的理由和条件，既能体现法律的确定性，又能适应市场不断变化的情况，具有一定的灵活性。从实践看，这样规定并没有导致裁员的滥用，相反，实体条件的放宽和程序上的严格规范相得益彰，使企业的发展和劳动者的权益得到了兼顾和平衡。因此，借鉴其它国家的经验，我国对经济性裁员的条件应当适当放宽，以概括和列举两

种方式规定用人单位可以裁员的情形，即概括规定用人单位确实出于经营需要，同时列举可以裁员的具体情形，除我国已规定的两种情形外，应加入用人单位生产经营发生重大变化等情形，以保证用人单位经营自主权的实现。

2．具体规范裁员的程序，加强工会参与的力度

程序公正是实体公正的重要保证。我国现行裁员程序存在的主要问题是笼统、不具体，缺乏操作

性，对于违反程序的行为没有相应的处罚。如时限规定的不具体，包括用人单位在什么期限内征求工

会意见，工会何时提出意见，用人单位在多长时间内给予答复，用人单位何时向劳动行政部门报告，劳动行政部门何时提出意见，用人单位何时通知劳动者等均不明确。操作性不强，包括用人单位以何种形式向工会或全体职工说明情况，是口头还是书面；用人单位对工会或全体职工的意见以什么方式

反馈和答复；如何听取劳动行政部门的意见等。工会的参与和监督难以落实，在用人单位裁减人员时，工会应当发挥监督用人单位和保护劳动者权益的作用，但由于法律规定得十分笼统，也没有相应的法

律后果的规定，使得工会参与和监督的程序形同虚设。

笔者认为，裁员程序应当包括以下内容：（1）说明情况。用人单位应提前30天向工会或全体职工说明情况，并提交书面的裁员报告和裁员方案，说明裁员的理由、裁减的范围及人数、裁减人员的标准、裁员的时间安排、裁减人员的经济补偿等事项；（2）避免裁员的磋商。用人单位和工会（未建立工会的要由全体职工选举出职工代表）应在一周内就避免裁员、减少裁减人数和降低裁员后果进行磋商，并形成书面记录；（3）咨询意见。工会（或职工代表）应当在收到裁员报告的10日内向用人单位提出书面意见，用人单位应当根据工会（或职工代表）的意见对裁员方案进行修改和完善，并将结果在收到意见的10日内以书面形式告知工会（或职工代表）；（4）报告劳动部门。用人单位应当及时将裁员方案报告当地劳动行政部门，并附上工会或者全体职工的意见，工会或全体职工也可将其意见单独报告给劳动行政部门；（5）面谈通知。在报告劳动行政部门15日后，用人单位可以与被裁减人员面谈，说明裁员的情况，解答职工的问题，听取职工的意见。在面谈7日后，向被裁减人员发出通知书，办理解除劳动合同手续，按照规定向被裁减人员本人一次性支付经济补偿金，并出具裁减人员证明。

违反上述程序规定的，裁员无效，用人单位应当赔偿劳动者的经济损失。为保障工会在经济性裁减人员问题上的建议权的实现,我们可以通过立法赋予工会以诉讼权利并对用人单位课以法定义务。

3．被裁减人员的标准

我国《劳动法》和《企业经济性裁减人员规定》对企业裁减人员，应以什么原则和标准进行没有规定，只是规定了不得解除和裁减的人员。建立一个科学、合理的裁员标准，一则可以防止企业经营者的“人治”因素，规范他们的行为；二来可以体现社会的公平，对社会弱者以及需要特别保护的劳动者的合法权益进行保障，尽可能实现社会公平。我认为，用人单位应当在每年的集体协商中向工会报告岗位情况，共同制定培训计划和裁员标准。没有建立集体协商制度的，用人单位在裁减人员时应就裁员的范围和标准征求工会或职工代表的意见，并向全体职工公开，以避免用人单位利用裁员进行打击报复等不公正的行为。裁员的标准应以对劳动者的考核为主，生产技能和考核成绩高的可优先留用；相同水平、成绩的，应结合工龄、年龄和家庭负担综合考虑，工龄长、年龄大和家庭负担较重的职工可优先被留用，以保护这些弱者的权益，维护社会的公平。

4．保障被裁减人员的权利特别是社会保障和就业权利

被裁减人员的权利包括：工龄达三年以上的职工，用人单位应当为其在被裁减前提供转岗机会和接受培训；在被裁减前有知情权和向用人单位的申诉权，如向用人单位说明自己的情况和不愿被裁减的理由；依法获得经济补偿金；用人单位为其办理解除劳动合同和转移社会保险手续，失业人员参加失业保险的，可登记申领失业救济金。用人单位应向劳动行政部门提供被裁减人员名单，为其提供再就业的培训和免费介绍就业；用人单位从裁减人员之日起6个月内需要新招人员的，必须优先从本单位被裁减人员中录用，并向劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用的情况。被裁减人员与用人单位发生劳动争议的，有权向劳动争议仲裁机构申请仲裁，工会应当为其提供法律帮助。

【1】 【2】

经济性裁员是市场经济中不可避免的现象，我国劳动法赋予了用人单位在一定条件下的经济性裁员权，这一做法符合市场经济发展的规律和企业平等竞争的需要，对于实现用人单位的用人自主权，通过减少富余人员以降低成本，提高企业的竞争力有积极的作用。我国现行关于经济性裁员的规定在裁员的条件、裁员的程序、裁员的标准、工会的参与以及法律责任等方面还存在着不足，以致这项制度在应用时受到较大的局限。

1．适当放宽裁员的条件

我国对经济性裁员的条件应当适当放宽，以概括和列举两种方式规定用人单位可以裁员的情形，即概括规定用人单位确实出于经营需要，同时列举可以裁员的具体情形，除我国已规定的两种情形外，应加入用人单位生产经营发生重大变化等情形，以保证用人单位经营自主权的实现。

2．具体规范裁员的程序，加强工会参与的力度

工会的参与和监督难以落实，在用人单位裁减人员时，工会应当发挥监督用人单位和保护劳动者权益的作用，但由于法律规定得十分笼统，也没有相应的法律后果的规定，使得工会参与和监督的程序形同虚设。为保障工会在经济性裁减人员问题上的建议权的实现,我们可以通过立法赋予工会以诉讼权利并对用人单位课以法定义务。

3．被裁减人员的标准

对企业裁减人员，应以什么原则和标准进行没有规定，只是规定了不得解除和裁减的人员。

4．保障被裁减人员的权利特别是社会保障和就业权利