行政诉讼法司法解释全文

行政诉讼法司法解释全文（精选8篇）

篇1：行政诉讼法司法解释全文

第二十三条 原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。

第二十四条 当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出：

(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;

(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

(三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(四)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

第二十五条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请抗诉或者检察建议：

(一)人民法院驳回再审申请的;

(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

(三)再审判决、裁定有明显错误的。

人民法院基于抗诉或者检察建议作出再审判决、裁定后，当事人申请再审的，人民法院不予立案。

第二十六条 2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。

2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。

对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。

第二十七条 最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

篇2：行政诉讼法司法解释全文

第一百七十四条 民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。

人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。

第一百七十五条 拘传必须用拘传票，并直接送达被拘传人;在拘传前，应当向被拘传人说明拒不到庭的后果，经批评教育仍拒不到庭的，可以拘传其到庭。

第一百七十六条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理：

(一)未经准许进行录音、录像、摄影的;

(二)未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的;

(三)其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。

有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容;拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。

第一百七十七条 训诫、责令退出法庭由合议庭或者独任审判员决定。训诫的内容、被责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录。

第一百七十八条 人民法院依照民事诉讼法第一百一十条至第一百一十四条的规定采取拘留措施的，应经院长批准，作出拘留决定书，由司法警察将被拘留人送交当地公安机关看管。

第一百七十九条 被拘留人不在本辖区的，作出拘留决定的人民法院应当派员到被拘留人所在地的人民法院，请该院协助执行，受委托的人民法院应当及时派员协助执行。被拘留人申请复议或者在拘留期间承认并改正错误，需要提前解除拘留的，受委托人民法院应当向委托人民法院转达或者提出建议，由委托人民法院审查决定。

第一百八十条 人民法院对被拘留人采取拘留措施后，应当在二十四小时内通知其家属;确实无法按时通知或者通知不到的，应当记录在案。

第一百八十一条 因哄闹、冲击法庭，用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报告院长补办批准手续。院长认为拘留不当的，应当解除拘留。

第一百八十二条 被拘留人在拘留期间认错悔改的，可以责令其具结悔过，提前解除拘留。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。

第一百八十三条 民事诉讼法第一百一十条至第一百一十三条规定的罚款、拘留可以单独适用，也可以合并适用。

第一百八十四条 对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。发生新的妨害民事诉讼行为的，人民法院可以重新予以罚款、拘留。

第一百八十五条 被罚款、拘留的人不服罚款、拘留决定申请复议的，应当自收到决定书之日起三日内提出。上级人民法院应当在收到复议申请后五日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和当事人。

第一百八十六条 上级人民法院复议时认为强制措施不当的，应当制作决定书，撤销或者变更下级人民法院作出的拘留、罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后三日内发出决定书。

第一百八十七条 民事诉讼法第一百一十一条第一款第五项规定的以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的行为，包括：

(一)在人民法院哄闹、滞留，不听从司法工作人员劝阻的;

(二)故意毁损、抢夺人民法院法律文书、查封标志的;

(三)哄闹、冲击执行公务现场，围困、扣押执行或者协助执行公务人员的;

(四)毁损、抢夺、扣留案件材料、执行公务车辆、其他执行公务器械、执行公务人员服装和执行公务证件的;

(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员查询、查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖财产的;

(六)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的其他行为。

第一百八十八条 民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定的拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，包括：

(一)在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执行的;

(二)隐藏、转移、毁损或者未经人民法院允许处分已向人民法院提供担保的财产的;

(三)违反人民法院限制高消费令进行消费的;

(四)有履行能力而拒不按照人民法院执行通知履行生效法律文书确定的义务的;

(五)有义务协助执行的个人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行的。

第一百八十九条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十一条的规定处理：

(一)冒充他人提起诉讼或者参加诉讼的;

(二)证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件的;

(三)伪造、隐藏、毁灭或者拒绝交出有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的;

(四)擅自解冻已被人民法院冻结的财产的;

(五)接到人民法院协助执行通知书后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的。

第一百九十条 民事诉讼法第一百一十二条规定的他人合法权益，包括案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益。

第三人根据民事诉讼法第五十六条第三款规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第一百一十二条规定处理。

第一百九十一条 单位有民事诉讼法第一百一十二条或者第一百一十三条规定行为的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百九十二条 有关单位接到人民法院协助执行通知书后，有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十四条规定处理：

(一)允许被执行人高消费的;

(二)允许被执行人出境的;

(三)拒不停止办理有关财产权证照转移手续、权属变更登记、规划审批等手续的;

(四)以需要内部请示、内部审批，有内部规定等为由拖延办理的。

第一百九十三条 人民法院对个人或者单位采取罚款措施时，应当根据其实施妨害民事诉讼行为的性质、情节、后果，当地的经济发展水平，以及诉讼标的额等因素，在民事诉讼法第一百一十五条第一款规定的限额内确定相应的罚款金额。

九、诉讼费用

第一百九十四条 依照民事诉讼法第五十四条审理的案件不预交案件受理费，结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。

第一百九十五条 支付令失效后转入诉讼程序的，债权人应当按照《诉讼费用交纳办法》补交案件受理费。

支付令被撤销后，债权人另行起诉的，按照《诉讼费用交纳办法》交纳诉讼费用。

第一百九十六条 人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理。

第一百九十七条 诉讼标的物是证券的，按照证券交易规则并根据当事人起诉之日前最后一个交易日的收盘价、当日的市场价或者其载明的金额计算诉讼标的金额。

第一百九十八条 诉讼标的物是房屋、土地、林木、车辆、船舶、文物等特定物或者知识产权，起诉时价值难以确定的，人民法院应当向原告释明主张过高或者过低的诉讼风险，以原告主张的价值确定诉讼标的金额。

第一百九十九条 适用简易程序审理的案件转为普通程序的，原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知之日起七日内补交案件受理费。

原告无正当理由未按期足额补交的，按撤诉处理，已经收取的诉讼费用退还一半。

第二百条 破产程序中有关债务人的民事诉讼案件，按照财产案件标准交纳诉讼费，但劳动争议案件除外。

第二百零一条 既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。

有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费;诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。

第二百零二条 原告、被告、第三人分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。

同一方多人共同上诉的，只预交一份二审案件受理费;分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。

第二百零三条 承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。

第二百零四条 实现担保物权案件，人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费由债务人、担保人负担;人民法院裁定驳回申请的，申请费由申请人负担。

申请人另行起诉的，其已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。

第二百零五条 拍卖、变卖担保财产的裁定作出后，人民法院强制执行的，按照执行金额收取执行申请费。

第二百零六条 人民法院决定减半收取案件受理费的，只能减半一次。

第二百零七条 判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。

当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。

十、第一审普通程序

第二百零八条 人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

第二百零九条 原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。

起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。

第二百一十条 原告在起诉状中有谩骂和人身攻击之辞的，人民法院应当告知其修改后提起诉讼。

第二百一十一条 对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉;原告坚持起诉的，裁定不予受理;立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。

第二百一十二条 裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。

第二百一十三条 原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。

第二百一十四条 原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。

原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法第一百二十四条第七项的规定不予受理。

第二百一十五条 依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。

第二百一十六条 在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。

经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：

(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的;

(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的;

(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。

第二百一十七条 夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。

第二百一十八条 赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理。

第二百一十九条 当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。

第二百二十条 民事诉讼法第六十八条、第一百三十四条、第一百五十六条规定的商业秘密，是指生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息。

第二百二十一条 基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。

第二百二十二条 原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。

第二百二十三条 当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百二十七条第一款的规定，对管辖异议进行审查。

当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。

篇3：行政诉讼法司法解释全文

行政权和司法权是两种运作模式截然不同的权力。行政权以如何更好地管理社会公共事务为目标, 在专门研究行政权如何运作的行政管理学从政治学分离之初, 就是以效率作为权力运作的基本准则。①其后行政管理学理论虽经历多次演进, 但还是以如何更好地完成既定管理目标——“追求效能、效率以及经济的最大化”②为运作模式③。而司法权的目标则与行政权有本质区别, 它通过个案审理, 通过保护个体的权益以实现社会的公平正义。司法权的核心价值在于程序的正当性、个人应享有的实质权利和法律的平等保护权, 以及平等理念。因此, 出于对个体权益保护的偏好, 司法权的运作模式更偏向于抗辩式, 即法官处于绝对中立的地位, 由对立双方提出事实程序来证明本身立场的正确性, 这一程序固然带来相对的公平, 但也会造成程序的繁琐和低效率。另外, 司法权由于过于追求逻辑上的严密性和法律上的合乎规范性, 从而囿于一个相对自我封闭的圈子中, 对于裁判可能造成的社会效果和由此引发的制度成本便无法过多顾及, 这与行政权所要追求的目标往往存在矛盾, 这是现实中司法权与行政权关系紧张的根源所在。

行政权和司法权是两种有制度明确保障的权力。但在权力运作实践中, 由于运行理念不同, 行政权与司法权发生摩擦的现象仍然是常态。如在我国行政诉讼实践中, 我国《行政诉讼法》对行政权与司法权的关系做出了明确规定, 第1条, “为保证人民法院正确、及时审理行政案件, 保护公民、法人和其他组织的合法权益, 维护和监督行政机关依法行使行政职权, 根据宪法制定本法。”从这一条可以看出, 我国司法权与行政权之间是维护和监督关系, 即前者维护和监督后者, 而且是“维护”在前, “监督”在后。除“维护和监督”的明确规定外, 从其他条款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《若干解释》) 的相关规定可以看出, 司法权对行政权不仅重在维护, 轻在监督, 而且更多地体现出司法权对行政权的容忍或曰无可奈何。如关于受案范围的规定, 将人民法院之监督限定在影响行政相对人之人身权和财产权的具体行政行为范围内, 而将抽象行政行为、内部行政行为、侵犯行政相对人其他权益如受教育权的行政行为排除在外, 监督广度的有限性体现了立法者对司法权的不信任和对行政权的放纵。还有关于合法性审查原则的规定, 排除了合理性审查, 使得司法机关对行政机关大量存在的行政自由裁量权的滥用行为无法进行审查和监督。监督深度的有限性, 使得司法权往往只能维护行政权, 而很难监督。其实这些问题, 不单是中国独有, 连法治建设如此发达的英国, 行政机关在行政诉讼中, 对法院同样也抱有抵制心态, 采取各种措施阻挠法院的行政审判。一位英国学者在分析了行政机关抵制行政诉讼的几个典型案例后, 忧心忡忡地指出:“总的来说, 行政官员和政府不是从法律而是从政策中寻求他们的授权的, 如果法律与政策相冲突, 行政官员会设法改变法律, 而如果这样做不可能的话, 有时候他们就有可能 (不适当的) 将法律搁置一边或根本不理睬法律。”④因此, 如何避免制度设计和权力运作实践中行政权与司法权的摩擦?一个重要途径是确立行政权和司法权之间的界限, 明确司法权介入行政领域的广度和深度。

二、司法权介入行政权的理论依据

行政诉讼与民事、刑事诉讼制度的不同点之一就是它涉及了行政权和司法权的关系。行政权和司法权是两种公法的权力, 根据分权理论, 这两种权力必须由两个性质不同的机关分别行使, 不得互相僭越, 而分权理论在其逻辑体系中的结论是, 分权的目的是实现权力之间的互相制约。权力的制约必然产生此权力介入彼权力界域的客观结果, 否则, 权力制约也是难以实现的。行政诉讼是法院通过对行政权的司法审查来实现对行政权的制约, 结果是, 在行政领域中, 行政主体对某些行政管理的决定是否合法, 并不是由行政主体一家定夺, 而是取决于法院对该行政决定的司法审查后作出的判决。因此, 行政诉讼制度实质上为司法权介入行政领域提供了合法性的依据。

然而, 司法权介入行政领域的广度和深度, 直接影响着行政权行使的有效性。行政主体所管辖的行政事务具有多变性、复杂性、广泛性, 经常需要行政主体即刻作出处置并立即执行, 否则不利于保护社会公共利益和其他公民、法人或者其他组织的合法权益。如果对所有的行政行为, 只要行政相对人提出异议, 都必须进入司法程序接受司法审查, 那么, 行政主体就难以维系正常的社会发展秩序, 社会可能会陷入一片混乱状况之中。因此, 司法权对行政权监督不管有多么充分的理由, 必须为行政主体保留出一部分司法审查豁免的领地。当然, 从法治原理看, 行政主体必须依法行使行政权, 任何违法行使权力的行政行为, 都应当承担相应的法律责任。对司法审查豁免的行政行为如违法侵害行政相对人的合法权益, 也应当设置其他法律程序给予救济, 不能放任不管。由于各种法律救济程序的性质、功能、效果并不一致, 而在各种法律救济程序中最为人们所认同的是司法审查程序。因此, 划定司法权介入行政权领域的界线必须具有正当的依据。笔者认为, 这些依据是:[1]

1. 尊重行政机关首次性判断权的原则。

关于是否行使、怎样行使以及何时行使行政权, 原则上以行政责任作出判断。在现代社会, 这一原则面临着严峻的挑战, 但是, 它对于我们合理地设定司法权和行政权的关系, 具有较大的参考价值。

2. 行政的专门技术性。

主张广泛地承认行政权的裁量, 企图排除司法统制的观点, 往往以行政的专门技术性为论据。综观各国行政的现状, 在许多情况下, 往往由于其高度的科学技术性而不得不委任给行政裁量。但是, 仅以此为理由而剥夺法院对行政相对人权益及自由予以救济和保护的权能, 或者将其权能限制于极其狭隘的范围之内, 是难以令人信服的。行诉是对被诉行政行为的合法性进行审查, 是法的价值判断, 而不是单纯的政策判断。不应该以行政的专门技术性为由剥夺法院对行政纠纷的司法审查权。

3. 司法审查权的可行性。

司法审查权不具有包医社会百病的功能, 它具有一定的局限性。因此, 法官如不具有一定的行政管理经验, 了解行政管理的实际情况, 就难以胜任对行政行为的合法性审查。实际上, 普通法院的法官在这方面的知识是相当欠缺的, 而要求法官去掌握这些知识又是不可能也没有必要的。因此, 只有那些不需要有更多的行政管理经验和专业知识的行政行为, 司法审查权才具有良好的可行性。

4. 行政权行使的有效性。

司法审查权介入行政领域, 对行政权行使有效性的影响是客观存在的, 也是设置司法审查制度所应当支付的代价。但是, 这种影响不能超过行政主体维护社会发展所要求的基本秩序。如对某种行政行为的审查已影响到这种基本秩序的存在, 则该种行政行为就不能接受司法审查, 如政府宣布戒严行为等。

三、司法权介入行政权界限的合理定位

由上述分析可知, 司法与行政密切相连。那么, 司法权介入行政权的界限在哪里呢?这是一个非常重要的问题。正如学者所言:“在现代国家有关权力配置的问题中, 最受关注的问题之一就是关于法院的司法权界限问题。”⑤所谓“无以规矩, 不成方圆”, 只有明确了界限的问题, 司法权才能更好地进入行政领域, 才能更合理地监督起行政权。

笔者认为, 司法权介入行政权的界限, 从宏观上讲主要有以下两条:

首先, 司法权力的运行要受到行政权基本原则的限制。现在有一种理论是司法权界限论, 强调不能侵犯行政权固有领域, 尊重行政机关首次性判断权和行政的专门技术性等。⑥由此可见, 司法权的运行要受到行政权的一定制约, 必须给予行政权必要的尊重甚至是不能对其加以监督。

其次, 司法权的运行也受到自身监督能力的限制。司法虽然在生活中的作用越来越大, 但其自身也是有一定限度的。“在存在自由裁量权的情形下, 司法人员的出身、阅历、信仰、喜好、性情、经济状况和学识素养等等个性特征对案件事实的认定、法律的适用和裁判的形成有一定的影响。”⑦这种情况在强调行政的专业性和技术性的今天表现尤为明显。由于干预行政的兴起, 为了加强干预的效果, 必然要求行政机关及其工作人员具有相应的专业知识和技能, 这样行政的专业化和技术化程度要远远高于消极行政时期。而司法人员对行政专业知识是很缺乏的, 其对行政监督的能力必然受到相应的限制。

从具体层面上来说, 司法权介入行政领域的界限, 又可从广度和深度两方面来确立与完善:

一方面在广度上, 一是可以将部分抽象行政行为纳入司法审查范围。我国行政诉讼法在立法时将抽象行政行为排除在了人民法院司法审查的范围之外, 主要是担心司法权的膨胀会代替行政机关行使行政权力, 过多地考虑了对行政权的维护, 忽略了对公民、法人和其他组织合法权益的保障。实际上, “人民法院对行政行为的监督是一种事后监督, 且在诉讼期间不停止被诉行政行为的执行, 因此, 那种担心将法院受案范围扩大到抽象行政行为, 可能对行政权力的正常行使造成影响的顾虑是完全没有必要和没有确实根据的, 除非从根本上否定行政诉讼”。⑧所以, 笔者认为将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围, 使法院能介入对抽象行政行为的司法审查, 从而完善我国对抽象行政行为的监督机制是完全必要和可行的。二是可以将内部行政行为纳入司法审查范围。在我国行政实践中, 存在着大量的公务员合法权益受到行政机关行政处分行为侵犯的现象。有些行政机关领导利用手中职权对一些提出批评、建议或提起检举、控告的公务员打击报复, 或者仅凭个人好恶判断公务员的是非优劣的现象绝非个别。故而, 对公务员受内部行政处分予以司法救济, 是公务员权益保障的客观要求。公务员合法权益得不到司法救济, 将不利于保持公务员的稳定性和工作积极性。为了保持公务员之间的正常工作关系, 维持行政机关良好的工作秩序和正常有序的公务员制度, 以及提高公务员和行政机关整体的工作效率, 有必要将公务员受内部行政处分纳入行政诉讼的受案范围, 接受司法审查。

另一方面在深度上, 应确立合理性审查原则。如前所述, 正因为我国《行政诉讼法》只有关于合法性审查原则的规定, 排除了合理性审查, 这必将使多数行政行为排除在司法监督之外。这违背于现代宪政制度发展公民权利, 制约行政权力滥用的精神。因此应确立起合理性审查制度, 制约自由裁量权的滥用。与此同时, 笔者虽认为人民法院应当实行合理性审查, 但这不意味着所有的自由裁量行为都属司法监督的范围, 也不意味着对自由裁量行为进行何种程度的控制都不过分。因为过于刚性的、强硬的制约规定将使行政失去活力与能动, 同样不利于实质公正的实现。不能纳入诉讼的事项与司法监督的度是建立合理性审查制度的关键。凡是涉及政治政策决定、具有很强的专业性或高度人性化判断的事项, 如考核成绩评定等, 都属绝对的行政自主事项, 法院不应进行干预, 否则会造成审判权入侵行政权之嫌。行政相对人对此类案件提起诉讼的, 法院不予受理, 相对人对裁定不服的, 可以上诉到上一级法院进行判断。除了政治问题和高度专业性、人性化判断事项外, 人民法院对涉及行政自由裁量的问题都应受理, 进行合理审查时应遵循由弱到强的审查标准和强度[2]。

四、结束语

司法权介入行政领域涉及到介入范围、介入程度的界定, 这是一个技术性问题, 更是一个政治体制问题。我们必须在坚持中国共产党的领导下, 放眼未来, 胸怀全局, 不断推进政治体制改革、司法体制改革, 建立一个独立的、强有力的司法权;一个享有社会尊重和信任的司法权;不断扩大司法权介入行政权的范围, 增加司法权制约行政权的深度, 使司法权和行政权各司其职, 共同服务于公民权利的实现, 服务于有中国特色的社会主义法治建设。

参考文献

[1]章剑生.有关行政诉讼的受案范围的几个理论问题探析.中国法学.1998, (2)

篇4：解读《民事诉讼法》司法解释

1 立案从审查制变为登记制

为贯彻落实党的十八届四中全会决定中关于改革人民法院案件受理制度的要求，保护当事人起诉权，解释第二百零八条规定：“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在7日内决定是否立案。”

2 未经许可现场传播审判信息，法院可强制删除

随着科技的快速发展，案件审理过程中出现了个别诉讼参与人未经法庭准许进行录音、录像、摄影或利用邮件、博客、微博客、微信等方式报道庭审活动现象。个别诉讼参与人、旁听人员甚至冲击、哄闹法庭，在法庭上公然殴打对方当事人，辱骂法官，引发社会关注。

解释第一百七十六条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理：（一）未经准许进行录音、录像、摄影的；（二）未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的；（三）其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容；拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。”

3 短信、微博、网聊记录等可作证据

《民事诉讼法》规定证据包括了电子数据，解释对电子数据进行了具体化。解释第一百一十六条第二款规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”

4 公益诉讼更具操作性

《民事诉讼法》仅用1个条文规定公益诉讼制度，比较笼统。为规范公益诉讼有序进行，解释用8个条文对公益诉讼制度作了详细规定。第二百八十四条规定：“环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事訴讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：（一）有明确的被告；（二）有具体的诉讼请求；（三）有社会公共利益受到损害的初步证据；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

5 明确物业、电信服务合同等小额诉讼一审终审

篇5：民事诉讼法司法解释（全文）

搜查妇女身体，应当由女执行人员进行。

第四百九十九条 搜查中发现应当依法采取查封、扣押措施的财产，依照民事诉讼法第二百四十五条第二款和第二百四十七条规定办理。

第五百条 搜查应当制作搜查笔录，由搜查人员、被搜查人及其他在场人签名、捺印或者盖章。拒绝签名、捺印或者盖章的，应当记入搜查笔录。

第五百零一条 人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。

对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。

第五百零二条 人民法院在执行中需要办理房产证、土地证、林权证、专利证书、商标证书、车船执照等有关财产权证照转移手续的，可以依照民事诉讼法第二百五十一条规定办理。

第五百零三条 被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人;法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。

申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。

第五百零四条 代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。

代履行结束后，被执行人可以查阅、复制费用清单以及主要凭证。

第五百零五条 被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定处理。

被执行人在人民法院确定的履行期间内仍不履行的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定再次处理。

第五百零六条 被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算。

第五百零七条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。

第五百零八条 被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。

对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

第五百零九条 申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。

参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。

第五百一十条 参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

第五百一十一条 多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。

第五百一十二条 债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。

未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。

诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。

第五百一十三条 在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

第五百一十四条 被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。

第五百一十五条 被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。

被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。

第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

第五百一十七条 债权人根据民事诉讼法第二百五十四条规定请求人民法院继续执行的，不受民事诉讼法第二百三十九条规定申请执行时效期间的限制。

第五百一十八条 被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

第五百一十九条 经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。

依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。

第五百二十条 因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百三十九条规定的申请执行时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。

第五百二十一条 在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院可以依申请排除妨害，并可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定进行处罚。因妨害行为给执行债权人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。

二十二、涉外民事诉讼程序的特别规定

第五百二十二条 有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：

(一)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的;

(二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的;

(三)标的物在中华人民共和国领域外的;

(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的;

(五)可以认定为涉外民事案件的其他情形。

第五百二十三条 外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。

外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

本条所称的“所在国”，是指外国企业或者组织的设立登记地国，也可以是办理了营业登记手续的第三国。

第五百二十四条 依照民事诉讼法第二百六十四条以及本解释第五百二十三条规定，需要办理公证、认证手续，而外国当事人所在国与中华人民共和国没有建立外交关系的，可以经该国公证机关公证，经与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆认证。

第五百二十五条 外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。

第五百二十六条 外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证的，人民法院应予认可。

第五百二十七条 当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。

当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本;当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。

第五百二十八条 涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。

第五百二十九条 涉外民事诉讼中，外国驻华使领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事诉讼。

第五百三十条 涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

第五百三十一条 涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。

根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。

第五百三十二条 涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：

(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议;

(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;

(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;

(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;

(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;

(六)外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。

第五百三十三条 中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

第五百三十四条 对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，经用公告方式送达诉讼文书，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应当将裁判文书依照民事诉讼法第二百六十七条第八项规定公告送达。自公告送达裁判文书满三个月之日起，经过三十日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。

第五百三十五条 外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人送达。

外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。

第五百三十六条 受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院可以邮寄送达。

邮寄送达时应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。

自邮寄之日起满三个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。

第五百三十七条 人民法院一审时采取公告方式向当事人送达诉讼文书的，二审时可径行采取公告方式向其送达诉讼文书，但人民法院能够采取公告方式之外的其他方式送达的除外。

第五百三十八条 不服第一审人民法院判决、裁定的上诉期，对在中华人民共和国领域内有住所的当事人，适用民事诉讼法第一百六十四条规定的期限;对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，适用民事诉讼法第二百六十九条规定的期限。当事人的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。

第五百三十九条 人民法院对涉外民事案件的当事人申请再审进行审查的期间，不受民事诉讼法第二百零四条规定的限制。

第五百四十条 申请人向人民法院申请执行中华人民共和国涉外仲裁机构的裁决，应当提出书面申请，并附裁决书正本。如申请人为外国当事人，其申请书应当用中文文本提出。

第五百四十一条 人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，被执行人以有民事诉讼法第二百七十四条第一款规定的情形为由提出抗辩的，人民法院应当对被执行人的抗辩进行审查，并根据审查结果裁定执行或者不予执行。

第五百四十二条 依照民事诉讼法第二百七十二条规定，中华人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。

第五百四十三条 申请人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，应当提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件，但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。

第五百四十四条 当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。

承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。

第五百四十五条 对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。

第五百四十六条 对外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决，需要中华人民共和国法院执行的，当事人应当先向人民法院申请承认。人民法院经审查，裁定承认后，再根据民事诉讼法第三编的规定予以执行。

当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。

第五百四十七条 当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的期间，适用民事诉讼法第二百三十九条的规定。

当事人仅申请承认而未同时申请执行的，申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。

第五百四十八条 承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭进行审查。

人民法院应当将申请书送达被申请人。被申请人可以陈述意见。

人民法院经审查作出的裁定，一经送达即发生法律效力。

第五百四十九条 与中华人民共和国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应予退回，并说明理由。

第五百五十条 当事人在中华人民共和国领域外使用中华人民共和国法院的判决书、裁定书，要求中华人民共和国法院证明其法律效力的，或者外国法院要求中华人民共和国法院证明判决书、裁定书的法律效力的，作出判决、裁定的中华人民共和国法院，可以本法院的名义出具证明。

第五百五十一条 人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

二十三、附则

第五百五十二条 本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

篇6：行政诉讼法司法解释全文

发布时间:2015-02-05 来源:作文网

短信微博网聊记录等可作为民事案件证据、公益诉讼受理条件明确、失信被执行人名单制度制定、民事诉讼审理未经准许录音录像可强制删除„„伴随着这一系列与民众密切相关的规定，最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长，内容最为丰富、十分重要，参加起草部门最多(17个部门)、参加起草人员最多，人民法院审判和执行工作中适用最为广泛的司法解释2月4日起实施。

最高人民法院审判委员会专职委员杜万华表示,司法解释全文552条规定都是直接或间接地体现程序公平正义的具体措施。

这部司法解释有哪些要点，本网记者为您一一解读。

保障当事人诉讼权利——

依法保护起诉权，民事诉讼实行立案登记

2012年民事诉讼法修改把加强对当事人诉权的保护作为重点修改内容，新增加规定了公益诉讼制度、第三人撤销诉讼两项重大诉讼制度以外，还通过完善起诉制度、证据制度、送达程序、审前程序、审理程序、再审程序、执行程序等，进一步加强了对当事人诉权的司法保障和程序要求，充分体现了对当事人民事诉讼主体地位的尊重。

杜万华介绍，为贯彻落实民诉法新规定，民诉法司法解释主要从以下几个方面作了进一步完善：

一是贯彻落实党的十八届四中全会决定关于改革人民法院案件受理制度的要求，依法保护起诉权，建立立案登记制。民诉法司法解释规定，人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在7日内决定是否立案;

二是依法保护和规范当事人一审、二审、再审各个阶段申请撤诉行为;

三是增加规定反诉构成的要件;

四是明确规定因重复起诉不予受理的判断标准;

五是对当事人在诉讼中变更或者增加诉讼请求作出细化规定;

六是细化规定第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉、执行异议之诉案件、当事人申请再审案件的适用条件、审理程序、审理方式以及救济途径等，以防止有关救济程序制度之间重复交叉，为当事人实现诉讼救济提供明确的途径指引，切实维护当事人、案外人、第三人的合法权益，切实维护人民法院裁判文书的既判力、严肃性和稳定性。

保障司法公开——

规定申请查阅裁判文书的范围和方式

审判公开是实现审判公正的重要保障。修改后的民事诉讼法增加了判决书应当写明裁判结果和裁判理由，公众有权查阅发生法律效力裁判文书的规定，对于保障和落实诉讼当事人和社会公众的知情权具有重要意义。

为落实民事诉讼法的上述规定，民诉法司法解释主要从以下几个方面作出了规定：

一是严格执行开庭审理规定，对二审、再审程序可以不开庭审理的情形予以限制;

二是进一步规范裁判文书制作;

三是规定申请查阅裁判文书的范围和方式。

“民事诉讼法的实施是一个配套的系统工程，除了这部552个条文的司法解释之外，对民事诉讼文书样式和对民事案件的案由的修改工作也在同步进行中，力争尽快公布。”最高人民法院贯彻实施修改后民事诉讼法领导小组办公室主任孙佑海表示。

规范证据的审查与运用——

短信微博网聊记录等可作为“呈堂证供”

修改后的民事诉讼法第六十三条规定，“证据”包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。但是，法律条款中并未对上述证据类型给予具体界定。

而民诉法司法解释明确，视听资料包括录音资料和影像资料。“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用于电子数据的规定。”据此，网上聊天记录、微博客、手机短信等形成或者存储在电子介质中的信息都可以视为民事案件中的证据。

证据制度是现代民事诉讼制度的基石。民事诉讼法的修改，立足于完善举证责任规则，提高当事人举证能力，充分吸收了审判实践经验，从增加证据种类、专家辅助人制度、证据时限制度，到细化证人出庭义务、证据保全制度、鉴定制度等方面都作了重要修改完善。

民诉法司法解释主要对以下问题作出了新规定：

一是增加举证证明责任分配原则的规定，合理分配举证证明责任;

二是对逾期举证及其后果作出了分层次、分情形予以处罚的规定;

三是增加关于法官组织质证、进行认证的规定，指引和规范法官组织质证、进行认证活动;

四是增加关于法官审查判断证据的原则的规定，要求法官公开对证据审查判断的理由和结果;

此外，民诉法司法解释还对专家辅助人以及鉴定、勘验制度等问题做出了规定。

提高民事审判工作效率——

明确小额诉讼适用范围 九类案件可一审终审

“民事诉讼法修改重点之一是研究诉讼效率问题，并对相应的制度作了重大的修改完善。”杜万华说。修改后的民事诉讼法完善了简易程序，规定了实行一审终审的小额诉讼制度，银行卡纠纷、水电气热合同纠纷等9类金钱给付案件可适用小额诉讼，实行一审终审，而涉外民事纠纷、知识产权纠纷则不适用该程序。同时还规定了立案阶段繁简分流，完善了送达制度，修改了执行程序，这些制度的完善对于提高审判效率，减低当事人诉讼成本，合理配置和利用司法资源，具有重要作用。

民诉法司法解释则主要从以下几个方面进行了细化：

一是规定各个诉讼程序有关期间和送达问题，促使当事人依法及时行使诉讼权利，保障诉讼程序顺畅有序进行;

二是完善简易程序案件和小额诉讼案件的适用范围、程序转换、裁判文书简化等内容，积极落实修改后民事诉讼法关于简易程序和小额诉讼程序的最新规定;

三是根据修改后民事诉讼法关于在立案阶段实行繁简分流的规定，增加规定审理前准备和庭前会议制度，以提前梳理当事人相关诉讼请求和意见、组织交换证据、归纳争议焦点，为提高庭审效率奠定基础;

四是规定实现担保物权特别程序案件的申请人资格、提交材料及审查范围、审理方式等内容，缩短权利人实现担保物权的周期，降低维权成本，提高司法效率。

贯彻诚实信用原则——

民诉被执行人失信将向其单位及征信机构通报

修改后的民事诉讼法在总则部分增加了民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，在分则部分增加了禁止虚假诉讼、规避执行的规定，并修改提高了对妨害民事诉讼行为的罚款上限，加大了制裁力度。

杜万华表示，事诉讼中的虚假陈述、伪证、虚假调解、恶意串通损害他人利益、规避执行等现象时有发生，必须予以严厉制裁。

为促进诉讼诚信，民诉法司法解释主要从以下几个方面作出了规定：

一是增加关于制裁违反诚信原则行为的规定，明确对诉讼参与人或者其他人冒充他人提起诉讼或者参加诉讼，证人签署保证书后作虚假证言等违反诚信原则的行为进行处罚;

二是增加对虚假诉讼行为予以制裁的规定，打击当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式损害他人合法权益的行为;

三是对当事人签署据实陈述保证书、证人签署如实作证保证书的程序及后果作出规定，民诉法司法解释当事人拒不签署保证书的法律后果，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。民诉法司法解释规定，证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用;

四是增加规定失信被执行人名单制度，对被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

完善公益诉讼制度——

提起民事公益诉讼需满足四条件

修改后民事诉讼法增加了公益诉讼制度，但是仅有一个条文规定。该法第五十五条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”

为使公益诉讼制度能有序进行，民诉法司法解释按照立法原意，结合有关审判实践，作出了以下规定：

一是细化规定提起公益诉讼的受理条件。《民诉法司法解释》规定，有关机关和组织提起公益诉讼的，除了符合民事诉讼法第五十五条规定，还应当同时符合下列条件：(一)有明确的被告;(二)有具体的诉讼请求;(三)有社会公共利益受到损害的初步证据;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖;

二是明确了公益诉讼案件的管辖法院。民诉法司法解释规定，公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖;

三是规定了告知程序。民诉法司法解释规定，人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门;

四是对其他有权提起公益诉讼的机关和有关组织参加诉讼作出规定。民诉法司法解释规定，人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告;

五是协调公益诉讼与私益诉讼的关系。民诉法司法解释规定，人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼;

六是规定了公益诉讼案件可以和解、调解，但当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判;

七是对公益诉讼原告申请撤诉作出了限制性规定，即公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许;

八是对公益诉讼案件裁判效力作出规定。公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。

进一步完善法庭纪律——

民事诉讼审理未经准许录音录像可强制删除

杜万华表示，近年来，随着现代科技和信息网络的快速发展，案件审理过程中，出现了个别诉讼参与人未经准许进行录音、录像、摄影和利用邮件、博客、微博客、微信等方式报道庭审活动现象;出现了个别诉讼参与人、旁听人员冲击、哄闹法庭，在法庭上公然殴打对方当事人，辱骂法官的现象，这些问题引发了舆论关注。

面对新情况、新问题，根据修改后民事诉讼法关于妨害民事诉讼的强制措施的相关规定，民诉法司法解释在人民法院法庭规则等规定的基础上，对有关法庭纪律的相关规定作了修改完善，主要体现在以下几个方面：

一是民诉法司法解释规定，人民法院对诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理：(一)未经准许进行录音、录像、摄影的;(二)未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的;(三)其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。

有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容;拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。

篇7：公司法全文及司法解释

第一章 总则

第一条 为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。

【解释】本条是关于公司法立法目的的规定。

公司是市场经济条件下、适应社会化生产而产生的现代企业组织形式。作为市场主体，其设立和行为是否规范，治理结构是否科学合理，直接关系到公司能否以最有效的方式从事经营活动、创造社会生产力。制定公司法，即力求通过为公司提供切实可行的制度设计，以规范公司的组织和行为，使公司能够按照法律的规范设立并进行活动，以充分发挥其优势、促进市场经济的发展。

公司是以资本联合为基础的经济组织，享有独立的法人财产权；股东是出资者，享有股权；其他经济主体在经济活动中与公司发生经济往来，可能成为公司的债权人，他们的合法权益都应当受到法律的保护。制定公司法，就是要明确规定公司的权利和义务：对内规范公司与股东的关系，对外规范公司与交易对方的关系；并通过对违法行为的民事、行政制裁措施，切实保护公司、股东和债权人的合法权益。

制定公司法的根本目的是要通过规范公司的组织和行为，保护公司及有关利害关系人的合法权益，使公司的活动纳入法制轨道，形成良好的社会经济秩序，为市场主体提供公平、有序的发展环境，从而促进社会主义市场经济的发展。

第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

【解释】本条是关于公司形式的规定。

本法所称公司包括有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司是指公司的股东对公司以其认缴的出资额为限承担有限责任的公司；股份有限公司是指公司的资本划分为等额股份，公司股东以其认购的股份为限对公司承担有限责任的公司。根据我国的实际，我国公司不采用无限公司和两合公司等股东对公司承担无限责任的公司形式。

有限责任公司的特点是：

（1）是一个资合公司，但具有较强的人合因素。股东人数不多，相互间的合作建立在信任的基础上。

（2）各股东的出资共同组成公司的资本，但这些资本不需划分为等额股份。一般来说，股东各自以他们的出资额承担责任，分取红利。

（3）不对外公开发行股票，设立程序相对简单，设立成本较低。

（4）有限责任公司的治理结构相对灵活；小的公司可以不设立董事会或者监事会，只设执行董事或者监事。

（5）有限责任公司因具有人合性，其股东的权利转让一般受到章程的限制，不能像股份有限公司股票那样可以自由流通。

股份有限公司的特点是：（1）是典型的资合公司；公司通过发行股票筹集资金，其资本划分为等额股份，股东通常较多，绝大多数股东不参与公司的经营活动，而通过股东大会对公司发生影响。

（2）股份有限公司的设立需履行相对严格的程序，如应有一定数量的发起人，发起人应签订发起协议，从事公司的筹备工作；对公司的最低注册资本额有较高的要求；募集设立的公司，还应当遵守有关证券法律的规定等。

（3）股份有限公司一般坝有健全的内部组织机构。公司必须设股东大会、董事会和监事会，法律对公司各机构的职权、议事规则均有较明确的规定；在我国上市公司的实践中还有独立董事的规定。（4）如果章程不予限制，公司的股份一般可以自由转让。股份的转让不需其他股东同意。当然，法律对特定主体如发起人等所持股票转让有限制的，应当遵守法律的规定。

我国公司经过多年的发展，数量不断增加，规模逐渐均衡。截至2004年，我国已有公司120多万家；其中股份有限公司近1万家，其余为有限责任公司。这次修改公司法，仍将公司分为有限责任公司和股份有限公司，并对其分别进行规范，是符合我国实际情况的。同时，就有限责任公司而言，本法还专门规定了一人有限责任公司形式；对国有独资公司，也根据其发展的情况及管理体制改革的需要对有关章节做了适当修改。此外，还针对上市公司的特点，对上市公司的组织结构做了特别规定。第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

【解释】本条是关于公司的法律地位、公司及股东对外承担责任的形式的规定。

公司是企业法人，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事责任。根据我国民法通则的规定，公司作为企业法人，应当具备以下条件：（1）依法成立；

（2）有必要的财产或者经费；

（3）有自己的名称、章程、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。

确立公司的独立法人地位，也就从法律上保证了公司可以独立地享有财产权及其他权利，独立地从事生产经营活动、与其他经济实体发生权利义务关系，同时也要求它独立承担民事责任。

公司的法人地位决定了公司必须有自己独立的财产，享有法人财产权，包括物权、知识产权、债权和对外投资的股权等。公司法人财产权的客体由物、智力成果、行为、股份和一些法定权利等构成。公司有自己独立的财产是公司能够自主经营，自负盈亏，对外独立承担责任的物质基础。公一司享有法人财产权才能体现公司的法人人格，实现公司的权利能力和行为能力。

公司作为独立法人，应当独立承担民事责任。公司承担民事责任的范围是其所有的全部财产；其财产不足以清偿到期债务时，将面临破产。公司的财产包括股东在公司设立时所认缴的出资。股东已经向公司缴纳的出资在公司成立后无权抽回；如果股东在公司成立后抽回已缴纳的出资，则侵犯了公司的财产权，必须将有关财产退还公司或给予其他补偿；股东已向公司认缴了出资及承诺了出资期限而到期未实际缴纳的，则构成了股东对公司的债务，公司应当追回。

公司的股东对公司承担有限责任。如前所述，当公司发生债务责任时，股东并不直接对债权人负责，而是由公司以自己的全部资产对公司债务承担责任。股东对公司的债务所承担的责任，体现为股东对公司的出资，股东须以其全部投资，也仅以该投资额为限，对公司债务承担责任。也就是说，股东在依照有关法律和公司章程的规定履行了出资义务后，对公司行为将不再承担责任。股东对公司的有限责任是公司制度的基础。这一制度有效地降低了投资风险，极大地鼓励了投资，促进了市场经济的发展。这次修改公司法，坚持了股东有限责任这一基本原则：只要股东不滥用其对公司的有限责任，股东的有限责任将受到法律的充分保护。

第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

【解释】本条是关于股东权利的规定。

股东是公司的投资者。股东将其财产投入到公司后，即以对公司的投资享有对公司的股权。股东享有股权，主要体现为资产收益权及参与公司重大决策和选择管理者的权利。资产收益权是指：股东按照其对公司的投资份额通过公司盈余分配从公司获得红利的权利。获取红利是股东投资的主要目的；只要股东按照章程或股东协议的规定如期履行了出资义务，任何一个股东都有权向公司请求分配红利。一般而言，有限责任公司的股东应当按照其出资比例分取红利；股份有限公司的股东按照其持有的股份比例分取红利。这次修改公司法，根据实践的需要，扩大了股东协议和公司章程在红利分配方面的自由权，规定：股东按照出资比例或持股比例分取红利；但是，股东约定或章程规定不按照上述原则分配红利的除外。

参与公司重大决策权是指：股东对公司的重大行为通过在股东会或股东大会上表决，由股东会或股东大会做出决议的方式做出决定。公司的重大行为包括：公司资本的变化，如增加或者减少注册资本；公司的融资行为，如发行公司债券；公司的对外投资、向他人提供担保、购置或转让主要资产、变更公司主营业务等行为；公司合并、分立、变更组织形式、解散、清算等行为。上述有些权利，在不违背法律强制性规定的前提下，股东会或者股东大会可以授权董事会行使。

选择管理者的权利是指：股东通过股东会或股东大会做出决议的方式选举公司的董事、监事的权利。选择管理者的权利也包括决定管理者的薪酬。公司的所有权和经营权相分离，投资者个人不必参与经营，是现代公司制度发展的趋势；特别是对股份有限公司而言，股东作为投资者，对公司重大决策和选择管理者的权利均应通过股东会来行使，股东个人没有决定权。为了提高公司的经营效率，股东会的权限应有所限制，对公司一般的经营决策，股东和股东会不应干预。

公司股东的合法权益受法律保护。保护股东的合法权益不受侵犯是制定公司法的重要立法宗旨。针对实践中存在的问题，本法注意保护中小股东的合法权益，在维护资本多数决的前提下注意平衡股东利益。为此，增加了若干具体制度，如规定：公司股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益，如果滥用应承担赔偿责任；有限责任公司的股东可以查阅会计账簿；有限责任公司的股东对公司不分配股利的，可要求公司收购其股权从而退出公司；公司合并、分立、转让主要财产，股东有异议的，也可以要求退出公司。同时，在许多方面给予公司章程更高的自由度；使中、小股东在公司设立之初，制定公司章程时可以通过平等协商来维护自己的权利。这些制度将对切实保护股东权益，维护公平、公正起到积极的作用。

第五条 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。

【解释】本条是关于公司应当履行的义务的规定。

公司作为社会经济活动的基本单位，作为民事主体，其合法权益受法律保护，同时也要求它承担一定的社会责任：（1）公司必须遵守法律、行政法规，其各项经营活动都必须依法进行，这是公司最重要的义务。（2）公司应当遵守社会公德和商业道德。社会公德是指各个社会主体在其交往过程中应当遵循的公共道德规范；商业道德是指从事商业活动应遵循的道德规范。这两种规范在市场主体的活动中相互交融，对法律起着较好的补充作用。公司作为一种与社会经济各个方面有广泛联系的实体，应当遵守社会公德和商业道德，接受这些规范的约束。在法律中明确规定应遵守社会公德和商业道德，使其成为一种法律规范，有利于促使公司形成良好的经营作风、树立商业信誉、维护社会公众利益和经济秩序。（3）公司从事经营活动，必须诚实守信。这是民事主体从事民事活动的基本原则，也是公司应当遵循的原则。在实际生活中，许多公司能够诚实经营，并有良好的效益；但也有相当一些公司，采用虚假出资、虚报业绩、做假账等欺骗手段非法经营，丧失了诚实守信的原则，严重损害了有关交易相对人的合法利益。针对这一现象，这次修改公司法在总则中强调公司从事经营活动，要诚实守信，并在有关章节中规定了相应的具体制度。（4）公司的经营活动要接受政府和社会公众的监督。公司的经营行为是否符合法律，是否符合商业道德规范，由政府和社会公众来进行监督。通过监督促使公司的行为规范化，更有效地维护国家利益、社会公众利益和公司自身的合法权益，维护市场秩序，促进公司的健康发展。（5）公司应当承担社会责任。公司在依法经营、努力实现赢利的同时，还应承担一定的社会责任，包括避免造成环境污染和维护职工合法权益等方面的责任。

公司是独立享有法定权利的法人，法律对其合法权益应当予以保护，防止受到侵犯。侵犯公司合法权益的，将受到法律追究。

第六条 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

【解释】本条是关于公司设立必须符合法定条件并依法登记的规定。

公司设立是公司取得法人资格的法律行为，必须符合法定条件，按照法定的程序进行。根据公司法的规定，公司设立的一般条件是：股东符合法定人数；股东的首期出资符合法定注册资本最低 限额的规定；有公司章程；有公司名称及与生产经营活动相适应的组织机构；有公司住所。股份有限公司的设立，其股份发行、筹办事项还应符合有关法律的规定。

设立公司，股东或发起人必须到公司登记机关办理登记手续。公司登记机关应当审查所申请设立的公司是否符合公司法规定的设立条件：对符合规定的，应予登记；不符合规定的，不得登记。根据本法的规定，未尽登记义务的，一是有些事项如股东的名称或姓名等不得对抗第三人；二是将依本法受到公司登记机关的处罚。

除法律、行政法规另有规定外，具备了公司法规定的设立条件，即可设立公司，不须经过审批。对法律、行政法规规定设立公司必须报经审批的，在公司登记前应当依法办理审批手续。

公众有权向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当允许查询并提供相应的服务。公司登记的作用之一是向全社会公示所登记公司的基本情况。注重信誉的公司会如实地填写登记事项，向公司登记机关申报；公司的债权人、交易人可以从公司登记机关非常方便地了解到公司的有关情况。这次修改公司法，专门增加了公众对公司登记事项的查询权及登记机关有义务提供查询服务的规定，有助于增强公司信息的透明度、维护交易安全，有利于建立公司的良好信誉、维护市场经济秩序。

根据本法和公司登记管理条例的有关规定，登记事项应当包括：公司的名称、住所、法定代表人、注册资本、实收资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。各级公司登记机关应当提供条件，帮助公众查阅到上述信息。第七条 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

【解释】本条是关于公司成立日期和营业执照应当载明事项的规定。

公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件，营业执照的签发日期为公司成立之日。公司自成立之日起成为独立享有民事权利、承担民事责任的法人，凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记，开始经营活动。当公司的登记申请核准后，登记机关应当立即向公司颁发营业执照，公司应当及时领取。依照《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定，公司自登记申请核准之日起超过6个月仍未领取《企业法人营业执照》的，登记主管机关可以撤销企业登记，不再发放《企业法人营业执照》。

公司营业执照，既是公司成立的法律依据，又是对外证明公司是企业法人、有资格从事经营活动的资格证书。公司在其经营场所应当悬挂公司营业执照。因此，公司的营业执照具有公示性。为了增加公司经营的透明度，让公众通过公司营业执照即可了解公司的基本情况，这次修改公司法增加了公司营业执照应当载明的法定内容，包括：公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等。由于本法对公司实行了股东投资可以分期缴付的制度，为了配合这一修改，便于广大债权人及时了解股东的出资到位情况，本条要求公司营业执照中应当分别载明公司的注册资本及实收资本。公司营业执照中所载明的事项应为法定登记事项。除营业执照中应载明的事项外，公司还应当就有关行政法规中要求的其他法定登记事项进行登记。

从公司营业执照签发之日起，公司登记机关对公司各主要事项所做的登记，同时产生法律效力，对公司具有约束力。公司营业执照记载的事项及其他法定登记事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记；涉及营业执照记载事项的，由公司登记机关换发营业执照。未经变更登记，公司不得擅自改变营业执照所载明的事项。

第八条 依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

【解释】本条是关于公司名称的规定。

公司是法人，应当有自己的名称，以标明主体及权利义务的归属。为了使人们能够通过公司名称，了解公司的性质、责任形式，评价公司的信用，维护公司及交易相对人的合法权益，保障交易安全，维护社会经济秩序，选定公司名称应当真实反映公司的种类，主要是其责任形式。

公司名称一般由四部分构成：第一部分是公司的组织形式。公司名称中必须标明其组织形式，不能只标明公司。根据本条规定，依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样，也可简化为有限公司；依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样，可简化为股份公司。非依公司法设立的经济组织，不得使用“有限责任公司”或者“股份有限公司”的名称。第二部分是具体名称。对这部分内容也应当依法确定；对于法律、行政法规禁止使用的名称，公司不得采用。比如，对国家、社会或者公共利益有损害的名称，外国国家（地区）名称，国际组织名称等，都不得作为公司名称使用。第三部分是营业种类。法律对此无强制性规定，一般是要求公司名称应当与其营业规模和营业种类相适应。第四部分是公司所在地的名称。

公司的合法名称受法律保护。公司可以不受他人妨害，将其登记名称作为营业名称使用。如果有妨害其使用者，这种妨害行为构成侵权，公司可以请求妨害者排除妨害。如果公司因此而产生损失，即产生对妨害者的损害赔偿请求权。公司名称经过登记机关登记后，公司享有专用权。一个公司应当只有一个名称。

第九条 有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

【解释】本条是关于公司形式变更应遵守的条件及变更后债权、债务归属的规定。

在实际生活中，公司根据经营活动的需要及投资者的要求，可能需要变更组织形式。根据公司应当依法设立的原则，公司变更组织形式，其变更后的公司形式应当符合本法有关对该组织形式的设立条件的规定，并符合有关变更程序的法定要求。

有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法有关股份有限公司设立条件的规定。其具体是：（1）应当有2个以上200个以下的发起人，发起人半数以上应在中国境内有住所。有限责任公司的原股东为新公司的发起人，不足2人的，应当吸收新的发起人，并应符合上述发起人人数上限及住所的规定。（2）有限责任公司经评估、验资后的净资产额和募集的股本总额达到法定资本最低限额。（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。（4）发起人制定公司章程，并经创立大会通过。其他还包括有股份有限公司的名称、建立符合股份有限公司要求的组织机构、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件等。

股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法有关有限责任公司设立条件的规定。相对于股份有限公司而言，有限责任公司设立的条件相对较低，如最低注册资本只为3万元；但应当注意，股份有限公司变更为有限责任公司后，股东人数不得多于50人。

公司变更组织形式，应当依法到公司登记机关办理变更登记。有限责任公司变更为股份有限公司，采用向社会公开募集方式设立股份有限公司或者向200人以上定向募集设立股份有限公司的，还应当经证券监督管理机构核准，并应遵守证券法的有关规定。

公司依法变更其组织形式后，原公司不再存在；但原公司的债权、债务不会因为原公司的不存在而自动消失。为了有效保护债权人的合法权益，从法律上确认公司变更组织形式后的债权、债务的归属，避免纠纷，本条明确规定，有限责任公司和股份有限公司依法变更公司形式后，原公司的债权、债务由变更后的公司承继。

第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。

【解释】本条是关于公司住所的规定。

公司是法人，应当有住所。从法律上确定公司住所，具有多重意义：第一，可以据以确定诉讼管辖。我国民事诉讼法规定，对企业事业单位、机关、团体提起民事诉讼，由被诉单位所在地人民法院管辖。公司是企业的一种形式，以公司为被告的民事诉讼，归公司住所地人民法院管辖。第二，可以据以确定法律文书的送达处所。根据我国民事诉讼法的规定，人民法院送达诉讼文书时，应直接送交受送达人；直接送达法律文书有困难的，可以邮寄送达。对公司来说，无论是直接送达还是邮寄送达，均以公司住所地为受送达处所。第三，可以据以确定债务履行处所。按照民法通则的规定，履行地点不明确的债务，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行；其他标的，在履行义务一方的所在地履行。对公司来说，其履行所在地应为其住所地。

按照民法通则的规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。所以，本法进一步明确，公司以其主要办事机构所在地为住所。公司住所不同于公司的一般生产经营场所：公司住所只有一个；而生产经营场所是直接从事生产经营的地点，营业场所、生产车间、销售网点等都包括在内，可以有多个。公司住所依法确定后，不得任意变更；如果需要变动，应当依法办理变更登记。

第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

【解释】本条是关于公司章程及其约束力的规定。

设立公司，必须依法制定公司章程。公司章程是关于公司组织和行为的自治规则，设立公司必须有公司章程。章程是公司设立的法定必备文件之一。公司章程必须依法制定。根据公司法的规定，章程应当包括如下绝对必要记载事项：公司的名称、住所；经营范围；注册资本、股份总数及每股金额；股东的姓名或者名称、认股数；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生力、法、职权、议事规则；公司法定代表人。公司章程的修改程序必须遵守公司法的有关规定。

公司章程是公司的行为准则，对公司具有约束力。公司的董 事、监事及其高级管理人员因其执行公司职务，而受到公司章程的 制约。同时，公司章程又具有契约的性质，体现了股东的共同意志；因此，对股东也具有约束力。公司及其股东、董事、监事及经理 等高级管理人员必须遵守和执行公司章程。公司章程，并经创立大会通过。其他还包括有股份有限公司的名称、建立符合股份有限公司要求的组织机构、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件等。

股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法有关有限责任公司设立条件的规定。相对于股份有限公司而言，有限责任公司设立的条件相对较低，如最低注册资本只为3万元；但应当注意，股份有限公司变更为有限责任公司后，股东人数不得多于50人。

公司变更组织形式，应当依法到公司登记机关办理变更登记。有限责任公司变更为股份有限公司，采用向社会公开募集方式设立股份有限公司或者向200人以上定向募集设立股份有限公司的，还应当经证券监督管理机构核准，并应遵守证券法的有关规定。

公司依法变更其组织形式后，原公司不再存在；但原公司的债权、债务不会因为原公司的不存在而自动消失。为了有效保护债权人的合法权益，从法律上确认公司变更组织形式后的债权、债务的归属，避免纠纷，本条明确规定，有限责任公司和股份有限公司依法变更公司形式后，原公司的债权、债务由变更后的公司承继。

第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

【解释】本条是关于公司经营范围的规定。

公司的经营范围是公司章程中的法定记载事项。要求在公司章程中写明公司经营范围并须经登记，主要因为：一是根据公司的正常经营规律，设立公司应当有一个主营范围；这一主营范围应当由公司设立时的股东确认。二是便于公司的债权人及其他交易方了解公司的营业范围，起到公示的作用。公司的经营范围应当符合法律、行政法规的规定；属于法律、行政法规规定禁止经营的项目，公司不得经营；在经营范围中，有法律、行政法规限制经营的项目的，必须依法经过审批，未经批准不得将该项目纳人公司经营范围。

公司在经营过程中，根据需要可以调整经营范围。调整经营范围必须符合以下要求：一是依法调整的经营范围不能超出法律、行政法规的限制；增加的内容如果属于法律、行政法规限制的项目，必须经过批准。二是调整经营范围必须依照法定程序修改公司章程，进行变更登记，从而依法变更公司经营范围。

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

【解释】本条是关于公司法定代表人的规定。

我国民法通则规定，依照法律或法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人，是公司的法定代表人。一个自然人按照公司法和公司章程规定的程序被确定为法定代表人，并经工商登记后，即具有了公司法定代表人的身份。公司法定代表人的行为构成公司的代表行为。法定代表人虽然由自然人担任，但应当以公司的名义，并在法律、法规规定和公司章程规定的权限范围内从事活动。法律、法规规定公司的某些行为必须由法定代表人做出的，应当由法定代表人做出。

公司的法定代表人为一人，但可以依照公司章程的规定，由董事长、不设董事会的有限责任公司的执行董事或者经理担任。修订前的公司法曾规定，公司的董事长为法定代表人。针对实践中存在的间题，修改后的公司法规定，公司的法定代表人可以由公司根据本公司具体情况，在董事长、不设董事会的有限责任公司的执行董事和经理中选择。法定代表人应当在登记机关登记。经登记的法定代表人，其行使职权具有法律效力，同时具有公示力。公司变更法定代表人，应当到公司登记机关办理变更手续；公司擅自变更法定代表人，而不到登记机关变更的，不得对抗第三人。

这次修改公司法的过程中，关于公司的法定代表人是否应为一人的问题，存在不同意见。一些专家、学者认为，从国际上看，多数国家和地区都允许多人对外代表公司；一些国家规定公司应当通过章程、股东大会决议或董事会决议确定公司对外代表人，建议我国也采用国际上通行的做法，允许多人为法定代表人。也有一些部门、专家担心，设定多个法定代表人可能在实践中造成混乱，会改变我国多年来已形成的交易习惯，给不法分子欺诈公司及交易相对人提供可乘之机。立法机关对此进行了认真研究。从其他国家和地区的情况看，各国公司法关于公司代表人制度的设计有多种模式，如日本、韩国规定，公司可以确定数名董事代表公司；法国规定，除法律另有规定外，有限责任公司的经理拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力；德国规定，董事会集体对外代表公司。美国规定，公司董事对外代表公司；但公司应当设一名登记官，专门负责公司的登记及变更事项的签署，同时负责代表公司参与诉讼活动。我国台湾地区“公司法”规定，公司至少设董事一人执行业务并代表公司；董事有数人时，可以章程确定一人为董事长，对外代表公司。借鉴国外和一些地区的做法，结合我国的实际情况，考虑到我国公司实践中，一人为法定代表人已成习惯，目前在交易诚信机制尚未建立的情况下，不易立即改变这一制度，这次修改只规定允许公司在董事长、执行董事和经理中选择确定法定代表人。

第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

【解释】本条是关于有限责任公司的分公司、子公司的规定。

有限责任公司根据生产经营的需要，可以设立分公司。分公司是相对于总公司而言的，它是总公司的组成部分。分公司不论是在经济上还是在法律上，都不具有独立性。分公司的非独立性主要表现在以下方面：一是分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任；其一切行为的后果及责任由总公司承担。二是分公司没有独立的公司名称及章程；其对外从事经营活动必须以总公司的名义，遵守总公司的章程。三是分公司在人事、经营上没有自主权；其主要业务活动及主要管理人员由总公司决定并委任，并根据总公司的委托或授权进行业务活动。四是分公司没有独立的财产。其所有资产属于总公司，并作为总公司的资产列人总公司的资产负债表中。基于上述特性，本条明确规定了分公司的法律地位：分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担；设立分公司，应当向分公司所在地的公司登记部门登记；分公司在登记后应当领取分公司的营业执照。

有限责任公司根据生产经营的需要可以设立子公司。子公司是相对于母公司而言的，它是独立于向它投资的母公司而存在的主体。子公司具有如下特征：一是其一定比例以上的股份被另一公司持有或通过协议方式受到另一公司实际控制。对子公司有控制权的公司是母公司。二是子公司是独立的法人。子公司在经济上受母公司的支配与控制，但在法律上，它具有独立法人资格，其独立性主要表现为：拥有独立的公司名称和公司章程；具有独立的组织机构；拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算；以自己的名义进行各类民事活动；独立承担公司行为所带来的一切后果和责任。根据子公司的特征，本条规定明确规定了子公司的法律地位：子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。根据本法的规定，被他公司140控股的公司，既是他公司的子公司，也是一人公司，应遵守本法关于一人公司的规定。

第十五条 公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

【解释】本条是关于公司对外投资责任限制的规定。

公司可以向其他企业投资。这是因为公司是法人，享有自主经营的权利，能够自行承担责任。运用自己的财产进行投资是公司发展的正常要求，法律是允许的。按照这一条规定，公司不仅可以向其他有限责任公司或者股份有限公司投资，也可以向公司以外的其他企业投资。一般来说，公司对外投资只能承担有限责任；除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担无限连带责任的出资人。这样规定主要是考虑到公司对外投资有营利的机会，同时也有风险：对外投资失败，如果允许投资的公司承担无限责任，有可能直接导致公司的破产或利益受到重大损失，进而损害公司股东和债权人的利益，直接危害社会经济秩序的稳定。在我国现阶段部分公司信誉不佳、公司经营情况不透明、信息不畅通的情况下，为了保护债权人的利益、维护市场秩序，不宜允许公司对所投资企业债务承担无限责任。同时，考虑到将来可能会有需进一步研究的特殊情况，在这一条中做出了“法律另有规定除外”的规定。

这次修改公司法，删去了原公司法“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”的规定。在征求意见的过程中，不少意见提出，公司对外投资属于公司的经营自主权，在保护交易相对人的利益、维护交易安全的前提下，应当便利公司的投融资活动，放宽对公司对外投资的限制；公司法实施十多年的经验表明，这一规定在实践中难以操作，已失去其规范性，建议删去这一规定。经认真研究，考虑到这次修改公司法，对公司经营活动的风险已通过建立多种制度加以防范，新公司法没有继续保留这一规定。

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

【解释】本条是关于公司对外投资及其担保应遵守的程序的规定。

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关做出决议。对外投资和为他人提供担保，是公司的重大经营行为和民事活动，有较大的风险：如果决策不当，将会给公司、公司的股东和债权人造成损失。对这类行为，公司应当充分考虑其风险，进行合理判断，做出决策。为了引导公司对这类重大行为做出科学的决策、保证公司行为的恰当性、避免风险，本条第一款、第二款做了两方面的规定：（1）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关做出决议。其一般原则是：公司章程可以根据实际经营的需要，将对外投资和为他人担保的决策权授予股东会（有限责任公司）、股东大会（股份有限公司）或者董事会。对外投资和为他人担保的数额较大的，可以授权由股东会、股东大会做出决议；数额不大的，为了保持公司经营的灵活性，可以授权董事会做出决议。当然，公司也可以将对外投资和为他人担保的决策权全部授予董事会，但应当在公司章程中明确规定。其特别规定是：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（2）为了保证交易安全，公司章程可以对投资或者担保的总额及每一项投资或者担保的数额做出限制性规定；公司章程有这类规定的，公司机关在做出决议或在具体进行此类活动时，不得超过规定的限额，除非修改公司章程。本条所称“决议”包括普通决议和特别决议，公司章程可以根据公司的实际情况规定采用的决议方式。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保，当股东会或者股东大会做出决议时，该股东及实际控制人支配的股东应当回避，不得参加表决。这样规定主要是为了维护股东大会决议的公正性，避免表决事项所涉及的股东；特别是控股股东滥用资本多数决的原则，以公司决议的方式谋求与公司利益不符的股东或实际控制人自己的利益，损害公司和其他股东的利益。公司违反这一规定，强行表决的，股东可以根据本法第二十二条的规定，向人民法院提起决议无效之诉。公司为公司股东或者实际控制人提供担保，股东会或者股东大会采用普通决议方式，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第十七条 公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。

公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

【解释】本条是关于保护公司职工权益的规定。

公司职工是直接从事生产经营的劳动者，公司在生产经营过程中，有义务保护职工的合法权益。如果公司违反法律规定侵害了职工合法权益，就要承担相应的法律责任。保护职工的合法权益，主要体现在：（1）依法与职工签订劳动合同。公司应当本着平等自愿、协商一致的原则，与职工签订劳动合同，确立劳动关系、明确双方的权利和义务，充分尊重和保障职工的劳动权益。劳动合同应为书面形式。（2）依法为职工办理社会保险。根据劳动法的规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿；“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。因此，依法为职工办理社会保险，交纳保险费是公司的一项法定义务。（3）加强劳动保护，实现安全生产。劳动保护的基本要求是，为劳动者提供安全、卫生的劳动条件，并不断加以改善，要消除和预防生产经营过程中可能发生的伤亡、职业病和其他伤害劳动者的事故，保障劳动者能以健康的体力参加生产经营活动。加强对职工的劳动保护，有利于保护社会生产力，调动劳动者的积极性，实现安全生产。根据法律的要求，公司在组织生产经营过程中，必须采取各项保护措施，对劳动者进行保护。

公司职工素质对公司的发展具有重要影响。随着公司的发展，对公司职工素质的要求也越来越高。公司必须加强职工的职业教育和岗位培训，才能适应公司发展对职工素质的要求。对职工利益来说，公司应当为职工提供接受专业知识和技能培训的机会，使职工能掌握所任岗位的基础知识、实用知识和技能技巧，胜任本职工作。将加强职业教育和岗位培训作为公司的一项法定义务，有利于促使公司积极采取措施，提高职工素质，提高劳动生产率和工作效率。第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

【解释】本条是关于公司职工依法组织工会和参与民主管理的规定。

公司职工有权依照工会法的规定组织工会，开展工会活动。根据工会法的规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。所以公司职工依法组织工会是受到法律保护的。公司职工依法开展工会活动，参与管理法律规定的事务，可以更好地代表和维护职工的合法利益，并为调动职工的积极性，促进公司的发展提供支持和帮助。为此，公司应当提供必要的条件，支持工会的工作。

维护职工合法权益是工会的基本职责。其中一个重要的体现是工会代表职工与企业进行平等协商，签订集体合同。集体合同所涉及的事项应包括职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等涉及职工切身利益的事项。根据工会法的规定，公司违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议的工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

公司应当依法实行民主管理。公司职工依法参与公司的管理，有利于维护公司开展正常经营活动的和谐环境，符合现代公司制度发展的潮流。修订前的公司法只规定了国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。这次修改将参与公司民主管理的主体扩大为所有的公司，并在有关章节中设计了具体制度加以保障。为了保障公司经营活动正常的进行，保证其经营决策必要的效率，公司职工参与民主管理应当通过职代会和其他民主形式进行，并应主要对经营决策中涉及职工切身利益的问题发表意见。

公司在就经营目标、投资计划、利润分配、合并分立、兼并破产等问题做出重大决策以及制定包括公司的奖励制度、工作纪律等方面的重要的规章制度时应当听取公司工会和职工的意见。公司遵守这一规定，有利于有关决策和规章制度的执行，体现了职工参与民主管理，有利于公司的长远发展。第十九条 在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。

【解释】本条是关于公司中中国共产党基层组织活动的规定。

根据我国宪法的规定，国家的根本任务是，根据建设有中国特色的社会主义理论，集中力量进行社会主义建设。中国各族人民将继续在中国共产党的领导下，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。宪法的规定，明确指出了中国共产党在我国政治生活和经济建设中的领导地位。为了更好地发挥党的基层组织和党员在公司发展、经济建设中的作用，本法依据宪法规定的原则，对公司中党的基层组织活动做了进一步具体的规定。这一规定包括两层含义：一是在公司中设立党的组织，开展党的活动，应当遵守中国共产党章程的规定。按照中国共产党章程的规定，企业、农村、机关、学校、科研院所、街道、人民解放军连队和其他基层单位，凡有正式党员3人以上的，都应当成立党的基层组织。公司是企业的一种，公司中如果有正式党员3人以上的，应当成立党的基层组织。党的基层组织应当按照党章的规定开展活动。二是公司要为公司中党组织开展活动提供支持，如提供必需的活动场所等。第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

【解释】本条是关于公司股东应当依法行使权利的规定。

公司股东依法和依章程正当行使权利，是股东的基本义务。本着权利、义务平等的原则，公司股东在享受各项权利的同时，负有正当行使权利的义务。其正当行使权利受法律保护，滥用权利将受到法律的制裁。结合我国公司实践的实际需要，本条规定了公司股东正当行使权利的一般原则及其股东滥用权利的民事责任。与修订前的公司法相比，为了充分地保护股东的合法利益，本法赋予了股东较多的实质性权利。股东在行使权利时，一是要遵守法律有关权利行使的规定；二是要依照法律规定的程序行使。股东行使权利不得损害公司和其他股东的利益。例如，本法规定，股东在涉及公司为其担保事项进行表决时，应当回避；如股东违反这一规定强行参与表决，则构成滥用股东权利。又如，本法规定有限责任公司股东有查账权；但前提是股东应当有正当的理由，一般为公司的经营活动特别是在财务处理上有损害股东利益之嫌。如果股东为个人经营的目的，以查账为由，窃取公司商业秘密，则构成股东滥用权利。再如，公司章程规定公司出售重大资产需股东大会特别决议通过；公司的控股股东无视章程的规定，不经法定程序，强令公司经营管理层出售该资产，也构成股东权利的滥用。对股东滥用权利的行为，给公司和其他股东造成损失的，滥用权利的股东应承担赔偿责任。这样规定有利于规范股东行为，促使股东依法、正当行使权利。

股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司法为保护和鼓励投资，同时也保证公司经营的灵活性和高效性，创制了股东有限责任和公司独立法人地位的制度。对股东而言，股东依约定足额出资后，即享受有限责任的待遇，不再对公司的债务承担责任；股东通过公司权力机关依法定程序行使其权利，不直接插手公司的经营。公司则独立地运用股东投入到公司中的财产从事经营，创造利润。公司在经营活动中，与债权人独立地发生债权、债务关系，承担由此产生的民事责任。但是，实际经济生活中，有的公司的股东通过各种途径控制着公司，为赚取高额利润或逃避债务，常常擅自挪用公司的财产，或者与自己的财产混同、账目混同、业务混同。有的股东为达到非法目的，设立一个壳公司从事违法活动，实际控制该公司，但又以有限责任为掩护逃避责任。在这些情况下，公司在实际上已失去了独立地位，该独立法人地位被股东滥用了。同时，股东利用上述方式逃避其应承担的责任，也滥用了其有限责任的待遇；而公司的债权人将面临着极大的交易风险。面对这一现实问题，一些国家在维护公司股东有限责任的基本原则的同时，本着权利和义务相一致的原则，为切实保护债权人的利益、维护正常的交易秩序，创制了公司法人人格否认（在普通法系国家称为“揭开公司面纱”）的制度。即当符合法定条件，认定股东滥用公司法人独立地位和有限责任时，可以“揭开公司的面纱”，将公司股东和公司视为一体，追究股东和公司共同的法律责任。

股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，应当对公司债务承担连带责任。我国公司的实践不长，由于各方面的原因，一些公司虽然有健全的组织机构，但所有权和经营权并未完全分离。加之缺乏商业诚信，股东利用公司独立地位侵占公司财产，逃避债务，损害债权人利益的情况比较严重。这次修改公司法在进一步放宽公司设立和有关管制的同时，有必要引进公司法人人格否认制度，防止股东滥用公司法人人格、有限责任获取非法利益，以保护债权人、维护正常的交易秩序。适用这一规定，应把握以下几个原则：一是坚持有限责任这一公司制度的基石。适用公司法应当维护股东的有限责任，由公司依法独立承担民事责任。因此，公司法人人格否认制度的适用应当限制在司法审判中针对某一具体案件适用，不得任意扩大其适用范围。二是我国的公司法人人格否认制度主要适用于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的行为，即股东有逃避债务的主观恶意和具体行为；应当有严重损害公司债权人利益的后果。债权人可以直接请求人民法院向股东追偿。三是具体认定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为的标准由最高人民法院根据本条的基本原则做出具体规定；人民法院在审理公司案件中应统一遵守有关规定。

在研究制定本条规定的过程中，曾有过不同意见，主要集中在两个方面：一是是否应在公司法中确立法人人格否认制度，是否对股东在此情形下应当承担的责任做出明确规定；二是是否应当在法律中规定具体认定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的标准。就第一个问题，有意见认为，其他国家一般不在成文法中明确规定公司法人人格否认制度，只在司法审判中以判例形式运用，且非常谨慎；担心我国公司法确立这一制度后，因我国的司法审判水平参差不齐而被滥用，动摇公司有限责任这一基石，不利于公司的正常、有序发展。对此，经过认真研究，多数意见认为：一是虽然不少国家没有明确的成文法规定，但在司法实践中已广泛运用这一制度，有较成熟的经验，许多国家在其司法文书中对这一制度的适用范围、掌握的标准均有明确的阐述。二是有些国家对股东滥用权利应当承担民事责任做出了规定。如美国示范公司法规定，股东对公司行为有个人责任的，应当承担责任。阿根廷公司法规定，公司的行为脱离公司的目的，或者把公司作为破坏法律和公共秩序或侵害第三人的权利的手段而加以利用的，直接参与该行为的股东（社员）或者控制方，对于其行为所产生的损害承担连带责任。三是确立这一制度符合中国的实际需要，有利于解决公司实践中存在的问题，并且我国在司法审判实践中已经开始运用这一原则。因此，应当在新公司法中建立这一制度，并明确规定股东对公司承担的责任。关于在这种情况下应如何追究股东的责任，理论界有不同的认识：第一种意见认为，应当直接追究股东的责任；第二种意见认为，应当先追究公司责任，股东承担补充清偿责任；第三种意见认为，基于公司已失去法人人格的现实，应当追究股东和公司的共同责任，国外的审判实践多数采用这种意见。经过研究，本条采用上述第三种意见，规定股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，对公司债务承担连带责任。对于第二个问题，许多部门、地方和专家建议在法律中明确规定股东滥用公司独立法人地位和有限责任的具体行为，避免司法审判实践中对这一原则的滥用。经研究认为，实践中股东滥用公司法人独立地位和有限责任的表现形式多样，在法律中难以一一列举。我国刚刚开始实行这一制度，法律只做原则规定，由最高人民法院根据审判实践的情况做出具体规定较为稳妥。因此，本条并未列举确定股东滥用公司法人独立地位和有限责任的具体标准。

第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

【解释】本条是对公司关联交易的规定。

公司的关联交易一般是指具有投资关系或合同关系的不同主体之间所进行的交易，又称为关联方交易。公司关联交易是一种经济行为。正常的关联交易，可以稳定公司业务，分散经营风险，有利于公司的发展；但实务中常有控制公司利用与从属公司的关联关系和控制地位，迫使从属公司与自己或其他关联方从事不利益的交易，损害从属公司和少数股东利益的现象。为此，各国公司法中对关联交易都有或繁或简的相关规定，调整关联关系，保护从属公司及少数股东的利益。在大陆法系国家，一般在人事控制、会计原则、公司财务控制等方面有较为详细的规定，法院也可以根据法律原则规定做出裁决；在英美法系国家，由于法官的自由裁量权较大和其造法功能，通常可以由法官根据案件的具体情况做出裁判，所以后者对关联交易的控制多表现在判例法中。

我国的公司关联交易现象是随着经济的发展、公司规模逐渐扩大、公司内部结构逐渐复杂而逐步增多的；特别是在较大的公司和上市公司中，这一现象更是较多。一些公司的大股东、实际控制人和管理层通过与公司的关联交易，随意挪用公司资金，为自己或关联方提供担保，通过操纵交易条件等将公司的利润转移至关联方，严重地损害公司、少数股东和债权人的利益。为此，中国证监会、财政部门、税务部门从财政、税收、上市公司监管等方面对公司关联交易控制做了一些规定，但原公司法中没有相关内容。这次修改公司法，有很多意见要求增加相关规定。考虑到关联交易的情况较为复杂，还需要在实践中进一步总结经验，因此，本法只做了一条原则性规定，主要是明确了公司的关联方利用关联关系损害公司利益的法律后果。

根据本条第一款的规定，与公司有关联关系的五种人不得利用其与公司的关联关系损害公司利益，包括：（1）公司控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50％以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（2）实际控制人，是指虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（3）董事，是指公司股东会或者股东大会选举出来的董事会成员。（4）监事，是指公司股东会或者股东大会选举出来的监事会成员。（5）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。所谓关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系；但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。

本条第二款原则规定了对公司关联交易的处理。违反本条第一款规定，致使公司遭受损害的，应当就其损害承担赔偿责任。

第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

【解释】本条是关于公司机关的决议无效和撤销情形的规定。

股东会、股东大会是公司的权力机关，董事会是公司常设的经营决策机关。股东会、股东大会和董事会通过召开会议，形成决议行使权力。上述决议一旦依法作出并生效，则变为公司的意志，对公司及股东具有约束力。因此，股东会、股东大会及董事会决议对股东关系重大：有关决议有瑕疵的，可能损害股东的合法权益，股东有权对其提起无效或撤销之诉。

根据本条的规定，股东会、股东大会和董事会决议的瑕疵分为内容瑕疵和程序瑕疵：内容瑕疵分为违反法律、法规的瑕疵和违反章程的瑕疵；程序瑕疵主要指召集程序、表决方式违反法律、行政法规及违反公司章程的瑕疵。由于公司权力机关和经营决策机关的决议能否顺利执行，直接影响公司行为的效率，而决议是否公平、合法也是涉及股东权益的重要问题，法律规定对二者均要兼顾。本条分别不同情况，考虑到决议内容的瑕疵和程序瑕疵在法律后果上轻重有别，违反法律及违反章程的瑕疵从性质及后果上也不相同，本着兼顾公平和效率的原则分别做了规定。

公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。任何股东认为有关决议内容违反本法及其他有关法律、行政法规规定的，可以提起决议无效之诉。决议被法院认定为无效的，自始无效。公司股东会或者股东大会、董事会的决议在会议召集程序和表决方式上违反本法及其他有关法律、行政法规的，任何股东可以提起撤销之诉。上述决议无论是在内容还是在程序上有违反章程的瑕疵的，股东只能提起撤销之诉。撤销之诉需由股东自决议做出之日起60日内提起；超过60日的，股东便失去这一权利，法院不再受理该撤销之诉。股东在提起这一诉讼时，其应当持有公司的股权，即具有公司股东的适格性。决议被人民法院撤销的，自撤销之日起失去效力。

为了保证公司运行的效率，促使股东正当地行使这一诉权，本条还规定，法院可以应被诉公司的请求，要求股东提供与因股东提起这一诉讼而可能使公司因暂停决议的执行而遭受的损失相适应的担保。股东因滥用这一诉权，给公司造成损失的，应当对公司承担赔偿责任。

公司决议涉及公司登记事项并已做出变更登记的，如果被人民法院宣告无效或者撤销，公司应当向登记机关申请撤销该登记。

第二章 有限责任公司的设立和组织机构

第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）股东出资达到法定资本最低限额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。

【解释】本条是关于有限责任公司设立条件的规定。

设立有限责任公司必须具备五项条件：

（1）股东符合法定人数。根据本法第二十四条的规定，有限责任公司股东为50人以下。只有上限没有下限，包括1个人也可以成立有限责任公司。

（2）股东出资达到法定资本最低限额。股东出资形成公司资本，公司资本是公司设立后开展经营活动的物质条件，也是公司对外承担债务责任的保证。从我国实际情况看，对公司的股东出资规定最低限额是必要的。股东出资的最低限额也就是注册资本的最低限额。这里所讲的股东出资是指股东共同出资额，本法规定其最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（3）股东共同制定公司章程。设立有限责任公司必须要有公司章程。公司章程应当由全体股东共同制定，体现全体股东的意志。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。设立有限责任公司应当依法确定公司名称，并按照法律规定建立内部组织机构。对于有限责任公司内部组织机构的设立，本法有专门规定，应按规定执行。

（5）有公司住所。公司住所是指公司登记事项中所明确的公司主要办事机构所在地。它对于确定公司登记机关以及公司在民事诉讼中的地域管辖和法律适用有着重要作用，是公司设立的条件之一。

第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

【解释】本条是关于有限责任公司股东人数的具体规定。

有限责任公司以资本联合为基础，同时也具有人合的性质，股东之间要求有一定的信任关系，股东数量也应有所限定，以便于公司在进行重大的经营决策时，能够协调一致。

设立有限责任公司，股东人数下限为1人，上限为50人。股东可以是自然人，也可以是法人。不论是自然人还是法人，只要是1个以上50个以下，都可以投资设立有限责任公司。

此外，国家作为特殊主体，可以国有资产出资设立有限责任公司，由国有资产监督管理部门受本级人民政府授权行使出资人职责，设立只有一个股东的国有独资有限责任公司。

境外投资者在我国设立有限责任公司的，按照外资企业法的规定，可以设立外商独资的有限责任公司。

此次修改公司法，还将有限责任公司的股东人数的最低限制从原公司法规定的2人改为1人，并设专节对一人公司做了具体规定。第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

【解释】本条是关于公司章程法定记载事项的规定。

公司章程是重要的法律文件，其主要内容由法律规定，是法定记载事项。公司章程的记载应当符合法定格式和要求。公司章程应当载明八项内容：

一是公司名称和住所。公司名称是公司区别于其他公司和市场主体的标志，是法人的名称。公司住所是其主要办事机构所在地，公司都必须有住所。载明公司的名称和住所，是标识公司、确认其权利义务归属的依据。

二是公司经营范围。这是指公司从事的行业、经营的项目的种类。在法律上又称为公司的行为能力。经营范围要依法经过登记，有些还需要依法经过审批。载明公司经营范围是明确公司开展业务活动的界限，便于政府监督管理，也便于经营管理人员执行。

三是公司注册资本。注册资本是指以货币表示的各股东认缴的出资额的总和。公司章程中应载明公司的注册资本的数额。

四是股东的姓名或者名称。自然人股东应载明姓名，法人股东应载明名称。这样是为了表明哪些是本公司投资者。

五是股东的出资方式、出资额和出资时间。出资方式是指出资的种类，不论股东是以货币、实物还是无形财产作为出资，都应当在公司章程中载明。出资额是指各类出资的价值金额，应当以货币表示。出资时间是指股东出资的年月日，在股东分期缴付出资的情况下，股东应当将各期出资的时间在公司章程中载明。

六是公司的主要机构及其产生办法、职权、议事规则。公司主要机构是指股东会、董事会、经理、监事会等。这些机构要依法设置。具体的产生办法应当在公司章程中载明。同时，这些机构的职权、议事程序和规则，也应依法在公司章程中做出具体规定。

七是公司的法定代表人。公司法定代表人是法人的代表，也就是公司对外发生法律关系时，由法律规定代表其做出法人意思表示的人。法定代表人应是具有完全民事行为能力的自然人。按照本法规定，公司法定代表人是公司章程规定并在公司登记机关依法登记的董事长、执行董事或者公司经理。

八是股东会会议认为需要规定的其他事项。公司章程是约束公司行为及规范公司股东相互关系的重要文件。股东会是公司的权力机关，以会议形式决定公司重大事项。除了本条以列举方式规定章程应载明事项外，股东会会议还可以规定其认为需要规定的其他事项。一般认为，法定的章程载明事项是绝对必要记载事项，而由股东会会议另行决定记载的事项是相对必要记载事项。

公司章程按照法律规定的事项记载完成以后，股东应当在公司章程上签名、盖章。第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。

有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

【解释】本条是关于有限责任公司注册资本的规定。

有限责任公司的注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。在设立公司时，股东应确定各自认缴的出资额和公司注册资本额。按照全体股东认缴出资数量的总和在公司登记机关申报登记的公司资本，即为公司的注册资本。根据本条第一款的规定，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的最低注册资本额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。与原公司法相比，本法将原公司法规定的注册资本实缴制，改为认缴制，认缴的出资可以在2年内缴足。这样规定，一方面有利于保证公司的资本金与其经营能力和偿债能力相适应；另一方面，又由法律明确规定可以分期缴付，提高了资金使用效率。

本条第二款规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。这一规定，使设立一般有限责任公司的资金门槛大为降低，并且不再区分经营方式，方便了公司设立。同时，又考虑到金融、证券、保险等特殊行业对注册资本需有较高的要求，对法律和行政法规对注册资本有特殊要求的做了除外规定。

此外，在分期缴付公司注册资本方面，对投资公司的缴付期限还放宽至五年内缴足股东认缴的全部注册资本。所谓投资公司是指专门从事投资而不从事具体生产经营的公司。体现了一定的灵活性。第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

【解释】本条是关于有限责任公司股东出资方式、出资作价及货币出资金额在注册资本中所占比例的规定。

对有限责任公司的出资方式，法律规定可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等财产（包括财产权利）作价出资。但对非货币财产作价出资，规定了两个原则限制：一是可以用货币估价，即可以用货币评估、计量并确定其价值，无法估量其价值的，如人的思想、智慧等不宜作为出资；二是可以依法转让，法律、行政法规规定禁止转让的财产，如禁止转让的文物等，及根据其性能不可转让的财产，不得用于出资。在本条第一款中还明确规定，法律、行政法规可以规定哪些财产不得用于出资，公司的股东应当遵守有关规定。

本条第二款规定，对于用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。主要是要确定实物、知识产权、土地使用权的真实市场价值，不得弄虚作假，欺骗公司登记机关和社会公众。对实物、知识产权、土地使用权等的评估作价，法律、行政法规有专门规定的，应当依照有关法律、行政法规的规定执行。比如，以国有资产出资的，应当遵守有关国有资产评估的规定。

本条第三款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。强调货币出资的重要性，有利于公司设立和开展先期的业务活动。对一般的有限责任公司，注册资本为3万元的，不能分期付款，应当实缴3万元，其中30％应当是货币资本。对注册资本为3万元以上，分期缴付的出资，每一期出资的货币出资额不得低于当期出资的30％，但在前几期出资中货币出资总额已经达到注册资本总额的30％的，不在此列；对一人有限责任公司，因最低注册资本要求为10万元，因此，应至少实缴3万元货币和7万元非货币财产。在法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的情况下，不论法定资本额有多高，全体股东的货币出资金额均不得低于有限责任公司注册资本的30％。

第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

【解释】本条是关于股东按期足额缴纳出资的规定。

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。这是设立公司的前提条件，也是股东的法定义务。以货币出资的，股东应当将认缴的货币资金在公司设立登记前足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户，由银行等金融机构代为保管。以非货币财产出资的，股东应当依法办理财产权的转移手续。具体是：

股东交付实物出资，属于动产的，应当移交实物；属于不动产的，应当办理所有权或使用权转让的登记手续；股东以知识产权出资，应当向公司提交该项知识产权的技术文件资料和权属文件；股东以土地使用权出资，应当依法办理土地使用权转让登记。

股东不按照章程规定按期足额缴纳所认缴出资的，首先应当向公司足额缴纳出资，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。股东未按规定按期足额缴纳出资，就是违反了公司章程规定的出资义务，构成对公司利益的损害和其他已履行缴纳出资义务的股东的违约，应当向公司足额缴纳出资，并向其他已履行缴纳出资义务的股东承担违约责任。

第二十九条 股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

【解释】本条是关于验资的规定。

设立有限责任公司，对股东缴纳的出资必须进行验资。通过验资，可以核实出资人对所提供的出资是否具有合法权利，也可以为公司登记机关审核全体股东的出资是否已如期到位并符合本法关于出资的规定提供依据。

对股东缴纳的全部出资，都必须检验核实。验资是在股东缴纳出资后由法定的验资机构进行，验资机构审核检验完毕，应当出具验资证明。依法设立的注册会计师事务所、资产评估机构等，都属于依法设立的验资机构，可以承担验资工作。这些机构在接受委托并依法完成验资工作后，对货币出资，应出具相关的币种和数量的证明；对非货币财产出资，应出具经评估验资后与该财产实际市场价值相符的以货币表示的数额证明。股东分期缴纳出资的，每期出资后都应当经验资机构验资。

第三十条 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

【解释】本条是关于有限责任公司设立登记程序的规定。

公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为，经法定的公司登记机关核准登记注册，公司即为成立，成为具有民事权利能力和行为能力的法人，可以依法开展经营活动。

设立有限责任公司，首先要求全体股东在按照公司章程足额缴付各自认缴的首次出资额并经依法设立的验资机构验资后，指定代表人或者共同委托代理人到公司登记机关办理设立登记手续。公司指定的代表人或者共同委托的代理人可以是公司的股东、董事、高级管理人员或者律师。办理公司登记时，应当提交下列文件：（1）公司的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；（5）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；（6）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（7）公司法定代表人任职文件和身份证明；（8）企业名称预先核准通知书；（9）公司住所证明。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。

公司登记机关接到公司设立申请后，应当对收到的申请书及其他有关文件依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行审核，对符合法定条件的，应当予以登记，并发给公司营业执照；公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项；对不符合法定条件的不予登记。法律、行政法规对登记机关审核登记的期限有规定的，登记机关应当在规定的期限内办理审查登记。

公司营业执照签发日期，为有限责任公司的成立日期。公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件，营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。

第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

【解释】本条是关于有限责任公司股东作为设立公司出资的非货币财产瑕疵责任的规定。

股东在设立有限责任公司时，应当按期足额地缴付公司章程所规定的各自认缴的出资额，这是法律规定的义务。股东如果未按照公司章程的规定按期足额缴纳出资，除应当向公司足额缴纳出资外，还应当向已足额缴纳出资的股东依法承担违约责任（第二十八条第二款）。如果在有限责任公司成立后，发现股东在设立公司时所交付的非货币财产的价额显著低于公司章程所定价额的，应认定为股东出资不实，该以非货币财产出资的股东仍然应当承担补足缴付其差额的责任，这样规定是为了确保设立公司时出资的确定和充实，防止注册资本的虚化。如何确定股东认缴的出资“显著低于”公司章程约定的价额，从国外的法律实践看，非货币财产的实际价额应根据公司设立时对该出资标的价值的综合评估额确定，并按照资本合法、充实的原则来考察，如果这一价额与章程载明的出资数额相差较大，使公司设立资本出现较大欠缺，或者给公司经营活动带来较大损失的，就可以认定为构成“显著低于”要件。

公司设立时的其他股东对缴付该差额承担连带责任。因为足额缴付设立公司所必需的出资，保证公司设立出资的合法、充足，是股东的共同责任，如果设立公司出资出现欠缺，股东应以其财产对应缴付的设立公司出资的差额承担连带责任。

第三十二条 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

出资证明书应当载明下列事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（五）出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书由公司盖章。

【解释】本条是关于股东出资证明书的规定。

出资证明书，是证明投资人已经依法履行缴付出资义务，成为有限责任公司股东的法律文件，是股东对公司享有权利、承担责任的重要依据。股东凭出资证明书，可以向公司请求将自己的姓名记人股东名册，享有股东权利。为了使出资证明书的记载明确、规范，保证其效力，本条对出资证明书的记载内容做出了规定。出资证明书的法定记载事项有五项：一是公司名称，这是为了明确股东是哪个公司的出资人并具有股东资格；二是公司成立日期，已经成立的有限责任公司签发的出资证明书才具有法律效力，公司营业执照签发日期为公司成立日期；三是公司注册资本，这是公司全体股东认缴出资的总额；四是股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期，这项记载应当是确定履行出资义务的股东，其实际缴纳的出资额和出资日期；五是出资证明书的编号和核发日期。不管是从事什么行业、有多大规模的有限责任公司，都应当按照上述五项内容向股东签发出资证明书。股东分期缴纳出资的，公司应当就其每一期出资，向其颁发出资证明书。新的出资证明书颁发后，公司应当缴回并注销原出资证明书。

出资证明书应当由公司盖章。只有公司盖章以后，出资证明书才产生法律效力。第三十三条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

【解释】本条是关于有限责任公司股东名册主要内容及其效力的规定。

有限责任公司股东依据自己的出资对公司享有权利，承担责任，为了表明股东的地位，确定股东对公司的权利义务，有限责任公司应当向股东出具出资证明书，同时，有限责任公司还应当在公司住所置备股东名册。股东名册的法定记载事项有三项内容：一是股东的姓名或者名称及住所；二是股东的出资额，包括其认缴和实缴的出资额；三是股东出资证明书编号。公司置备股东名册，在出现股东转让其出资情形时，可依股东名册的记载来确定谁是对公司享有权利并承担义务的股东。

股东名册在处理各股东关系上具有确定的效力，即记载于股东名册的股东，才可以依股东名册的记载主张行使股东权利。任何名义上或实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东名册上的股东名义变更前，不能对抗公司，只有完成股东名册的登记或者名义变更后，才能成为对公司行使股东权利的人；公司仅以股东名册上现记载的股东确定为本公司的股东，给予股东待遇。同时本条还规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，这是公司的法定义务，公司不履行此项法定义务，应承担相应的法律责任。前述事项发生变更的，公司应当办理变更登记。

第三十四条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

【解释】本条是关于股东查阅、复制公司有关资料权利的规定。

股东是公司财产的最终所有人，依法享有股东权利，有权了解公司财产的使用情况及有关的经营事项。因此，对反映公司财产使用情况和经营决策的有关资料，有权进行查阅、复制。公司会计账簿，包括有关的会计凭证，反映了公司在生产经营活动中资金、财产的使用情况及公司的收支情况，股东有权查阅，但由于有限责任公司的封闭性、其他股东的利益相关和公司商业秘密等原因，股东必须依法查阅，本法也规定了公司拒绝查阅的权利。

本条规定股东有权查阅、复制的公司资料有：公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和公司财务会计报告。其中，公司章程是公司股东之间的协议，也是公司的活动依据，同时也是公司在公司登记机关的必备事项；股东会会议记录是关于公司重大经营决策的记录，是公司日常经营活动的依据。股东要行使经营决定权，了解公司的经营方针、发展计划和重要人事任免等情况，可以查阅和复制股东会会议记录；董事会会议决议和监事会会议决议是有关公司进行生产经营决策、执行和监督的重要书面文件，股东要全面了解公司情况，也可以查阅和复制董事会会议决议和监事会会议决议；公司财务会计报告是综合反映公司财务状况和经营成果的书面文件，按照会计法及有关法律的规定，有限责任公司应当于每一会计终了时依法制作财务会计报告。财务会计报告由会计报表及财务情况说明书及会计报表附注等有关文件组成，具体包括资产负债表、损益表、现金流量表等。查阅财务会计报告，是股东了解公司财产使用情况，监督管理公司经营活动的必要前提。股东可以查阅和复制财务会计报告。

本条第二款是此次修改公司法新增的条款。对股东查阅会计帐簿权利的规定，一方面要考虑对股东权利的保护，同时也要考虑对其他股东和公司利益的保护。首先，股东应当向公司提出书面请求，说明目的，因为大多数情况下，公司账簿多而且专、细。所以要求查阅的股东应慎重其事，正式书面请求，说明目的。股东只能查阅与其查阅目的相关的公司账簿，包括公司的会计凭证。股东在查阅会计账簿时，应可以做简单摘抄，但不得复制。公司在接到股东书面请求后，有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司利益的，可以拒绝提供查阅。本法没有规定具体的情况，从国外的法律规定看，一般是指可能将有关公司情况泄露给竞争对手或公司股东有不正当目的损害公司合法利益时，公司可以拒绝查阅。公司拒绝提供查阅后，还应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。股东在收到该公司拒绝提供查阅的书面答复后，可以行使司法救济权，请求人民法院要求公司提供查阅。人民法院作出裁判，也要根据股东要求查阅的目的是否正当、合理，是否可能损害公司合法利益等判断标准，确定是否允许股东查阅公司会计账簿。

第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

【解释】本条是关于股东收益权和优先认缴出资权的规定。

股东作为投资人，其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润，在缴纳各种税款及依法提取法定公积金之后，是可以向股东分配的红利。股东依法履行出资义务后，其依据自己的出资享有分取红利的权利受法律保护，任何人都不得非法限制或者剥夺股东的这项权利。根据公司法的一般原则，股东分取红利的比例应当与股东实缴的出资比例一致，也就是股东应当按照实缴的出资比例分取红利。所谓实缴的出资比例，是指按股东实际缴纳的出资占公司资本总额的比例。在允许股东分期缴纳的情况下，规定股东按照实际缴付的出资比例分取红利的原则，有助于明晰股东的权利、义务，减少纠纷。同时，本条也给予股东对此的意思自治权。

有限责任公司的股东有权优先认缴公司新增资本。公司设立后，可能会因经营业务发展的需要而增加公司资本。由于有限责任公司具有人合性质，其股东比较固定，股东之间具有相互信赖、比较紧密的关系，因此，在公司需要增加资本时，应当由本公司的股东首先认缴，以防止新增股东先认缴而打破公司原有股东之间的紧密关系。现有股东不认缴时，其他投资者认缴，增加新的股东。无论是现有股东还是其他投资者认缴公司新增资本，都必须遵守法律规定，履行如实足额缴付出资的义务。公司新增注册资本后要依法向公司登记机关办理变更登记，并向认缴新增资本的股东签发出资证明书。公司新增股东后，应在股东名册上做出记载。

股东按照实缴的出资比例分取红利，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，是为了维持现有公司的股权组成结构，维护现有股东的利益。在有的情况下，为了表彰有特殊贡献的股东，改善股权结构，增强公司竞争力，吸引新的投资者，扩大公司规模等原因，考虑到有限责任公司的人合因素，本条允许股东之间也可以经过协商，由全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。但程序上的规定较为严格，公司做出这样的决定，要经过全体股东无论是大小股东的约定。

第三十六条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

【解释】本条是关于有限责任公司成立后股东不得抽逃出资的规定。

股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础，股东出资形成的有限责任公司的全部法人财产，是维护公司的正常经营与发展的必要条件，维持公司的资本是公司对外承担债务责任的基本保证。根据公司制度的一般原理，股东作为出资的财产，一旦投入到公司，应属于公司的法人财产，股东不得对该财产再主张权利。因此，股东在公司成立后，不得抽逃已投人到公司的出资。这一规定对目前存在的有些公司股东利用他人资金，骗取验资及公司设立登记，在登记后即将钱款或财物归还他人的虚假出资行为有明确的针对性。本法在法律责任一章中对此规定了处罚措施，公司成立后，股东违反法律规定抽逃出资的，应承担相应的法律责任。

有限责任公司成立之后股东不得抽逃出资，不等于股东在任何情况下都不得退出公司。按照本法的规定，股东退出公司可以采取以下两种方式：一种方式是将其出资转让给其他股东或者依法将其出资转让给股东以外的人。在这种情况下，公司的资本不会减少，该股东在公司的出资成为受让出资人在公司的投资。另一种方式是公司的股东依照本法第七十五条规定的条件，请求公司按照合理的价格收购其股权。这样就导致两种后果：一是公司收回股东的股权后，重新向其他股东转让，使其他股东增加出资。公司维持原有资本；二是公司收购股东的股权后，销毁股权证明书，依法办理公司减资手续。

第三十七条 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

【解释】本条是关于股东会的组成和性质的规定。

股东会是由股东组成的机构。股东参加股东会是股东作为投资人权益的重要体现。股东会的成员是全体股东，因为股东是实际出资人，并以其出资额为限对公司债务承担责任。本条强调所有股东即“全体股东”，是平等地体现股东的投资者权益。股东参加股东会是法定权利。不是公司的出资者，不能称作为公司的股东，也不能成为股东会成员。本条用“公司的权力机构”一词来界定股东会的性质。所谓权力机构，是指公司的一切重大问题，需要由该机构来做出决议，权力机构既区别于执行机构，不执行日常业务，也区别于监督机构和咨询机构。股东会只负责就公司的重大事项做出决议，集体行使投资者权益。股东会以会议的形式行使权力，而不采取常设机构或日常办公的方式，是由股东会的权力性质和所有权与经营权相分离的现代公司制度的基本原理所决定的。股东会行使职权所作决定的范围，本法第三十八条作出了明确的规定，股东会在作出决定时应当遵守。

第三十八条 股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

【解释】本条是关于股东会职责和股东会书面议事方式的规定。

本条第一款规定了股东会的职权，归纳起来有六个方面的内容。

（1）投资经营决定权，是指股东会有权对公司的投资计划和经营方针做出决定。公司的投资计划和经营方针是公司经营的目标方向和资金运用的长期计划，这样的计划和方针是否可行，是否给公司带来赢利并给股东带来赢利，影响股东的收益预期，决定公司的命运与未来，是公司的重大问题，应由公司股东会来做出决定。

（2）人事权。股东会有权选任和决定本公司的非由职工代表担任的董事、监事。对于不合格的董事、监事可以予以更换。在现代社会竞争日益加剧的情况下，股东会拥有用人权是必须的。董事、监事受公司股东会委托或委任，为公司服务，参与公司日常经营管理活动，当然应当给予其相应的报酬。报酬事项包括报酬数额、支付方式、支付时间等都应由股东会决定。公司高级管理人员的任免及报酬不需由股东会决定。

（3）审批权。本条规定的审批权包括两个方面：一是审批工作报告权，即股东会有权对公司的董事会、监事会或监事向股东会提出的工作报告进行审议、批准。这体现了工作责任制和股东的投资者权益。二是审批相关的经营管理方面的方案权。即公司的股东会有权对公司的董事会或执行董事向股东会提出的财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案进行审议，股东会认为符合要求的予以批准，反之则不予批准，而责成董事会或者执行董事重新拟定有关方案。根据本法的规定，董事会有权利，也有义务根据公司的经营情况，拟定上述文件，并提交股东会。董事会违反法律和章程的规定，擅自决定应由股东会决定的事宜，隐瞒不报，越权经营，给公司造成损失的，应当承担相应的法律责任。

（4）决议权，即股东会有权对公司增加或者减少注册资本、发行公司债券、公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项进行决议。这里列举的几项事项都有关公司股东的投资者权益，应由公司股东会议决。其中有的事项的决议还有本法规定的程序上的限制。如增加或减少注册资本，公司分立、合并、解散或者变更公司形式应以代表2/3以上表决权的股东同意做出决议。

（5）修改公司章程权。公司章程是由公司股东会在设立公司时制定的，所以应由公司股东会来修改。并需要由代表2/3以上表决权的股东赞成通过方为有效。

（6）公司章程规定的其他职权。这是一个未尽事项的规定，由于股东会是有限责任公司的权力机关，公司章程规定公司的一切活动，公司章程规定股东会的职权，股东会有权力也应当履行这一职权。

股东会根据公司章程的规定行使职权。所涉及事项既重大又较多，股东会又是以会议方式履行职权。为了节省人力物力，考虑到有限责任公司的人合特点，本条第二款规定，股东对本条第一款所列事项书面一致同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，由全体股东在决定文件上签字、盖章。第三十九条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

【解释】本条是关于首次股东会会议的规定。

首次股东会会议是指有限责任公司第一次召开的有全体股东参加的会议。一个会议，必须有召集人和主持人，本条规定由出资最多的股东召集和主持。出资最多的股东，也就是通常所说的大股东，其出资最多，利益预期和承担的风险也最大，第一次股东会议由其召集和主持是必要的。出资最多是指向公司认缴的出资额最多，股东认缴出资额最多，应按期足额实际缴纳的出资最多。召集和主持股东会是指负责首次股东会组织工作，通知各个股东并掌握会议的进程和推动有关各项决议的通过。对首次股东会会议的职权，本条还做了原则规定。即依照本法规定行使职权。一般包括本法第三十八条规定的事项和其他事项，比如选任公司董事会成员等 第四十条 股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

【解释】本条是关于股东会会议的种类和召开办法的规定。

股东会会议共有两种：一是定期会议；二是临时会议。定期会议是指在一定时期内必须召开的会议。临时会议是一种不定期的会议，指在正常召开会议的时间之外由于法定情形的出现而召开的会议。

定期会议应当按照公司章程的规定，按时召开。这就要求公司章程对定期股东会会议做出具体规定，比如是一年一次、一年两次，大致是每年的什么时间。临时股东会会议是一种由于法定人员的提议而召开的会议。提议的程序有三种：第一种是代表1/10以上的表决权的股东有权提议召开；第二种是1/3以上的董事有权提议召开；第三种是监事会或者不设监事会的公司的监事有权提议召开。这里的“以上”包括本数。监事会提议召开临时股东会一般应当由监事会做出决议。临时会议应在确有必要时召开。比如，公司需要就重大事项做出决策，或公司出现严重亏损，或公司的董事、监事少于法定人数，或公司董事、监事有严重违法行为需立即更换等情况，才能由法定人员提议召开股东会临时会议。法定人员提议召开临时股东会会议的，应当召开临时会议。

股东会定期会议和临时会议的召集程序除首次股东会外，应遵守本法第四十一条的规定。

第四十一条 有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

【解释】本条是有关股东会会议召集和主持的规定。

本法第三十九条规定了首次股东会会议的召集和主持程序。由于首次股东会召开时董事会尚未产生，因此规定由出资最多的股东召集和主持。董事会、监事会等公司机构产生后，应按照本条规定招集和主持股东会会议。

本条第一款的规定，不论是股东会的定期会议或临时会议，都由董事会召集，董事长主持。董事会召集是指以董事会的名义通知会议召开，安排会务等。董事长主持是指由董事长掌握会议的进程、维持会议秩序。董事长不能履行职务或者不履行职务的，包括生病、出差在外或不依法履行职责不予主持等情况。本条规定在此情况下，应由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

根据本条第二款规定，有限责任公司因股东人数较少，规模较小不设立董事会、只设立执行董事的，该类公司的股东会会议由执行董事召集和主持。

本条第三款规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会履行。这种情形通常发生在公司的经营决策层出现问题，难以正常发挥作用时。为了使公司能够顺利运转，维护公司及公司股东和相关人的利益，法律规定了补救程序，即由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议。

本条实际涉及一种公司治理僵局的救济办法，采用了一种递进、替补式的安排，规定了公司各机关和符合法定条件的股东在特定情形下的股东会召集权，在程序上保证了股东会的正常召开，以防止公司重要的权力机构陷人瘫痪，避免公司僵局。

第四十二条 召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

【解释】本条是关于召开股东会的通知程序和会议记录的规定。

本条第一款规定，股东会会议的召开应当于15日以前通知全体股东。有三个要点：一是要提前通知，提前的时间为15日，目的是便于股东准备决定有关问题，也便于会议的顺利召开。二是通知方式，可以是口头的，也可以是书面的，或者是公告的方式。通知时，应将会议即将讨论的议题同时通知每一个股东。三是法律有明确规定的要求，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外，这体现了公司自治的原则。

本条第二款对股东会会议记录做出了规定。股东会会议记录是指股东会召开会议时，对会议的主要议题和该议题的讨论过程，各股东发表的意见及最后决定所做的书面记录。公司有义务制作并留存这一记录。为此，股东会的召集人应当安排专门人员负责股东会会议记录工作。出席股东会会议的股东必须在会议记录上签名。公司法这一规定的目的，便于股东查阅会议记录，通过记录了解股东会对公司重大问题的决策。同时，也是公司经营活动的重要证据，使公司经营层有据可依，有关执法机关也可以将该证据作为执法的依据。

第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

【解释】本条是关于股东在股东会中如何行使表决权的规定。

本条共有四个方面的含义：一是股东作为股东会的成员，有权出席股东会会议。股东会会议是股东表达自己意志的场所。股东会决定有关事项，由股东提出自己的意见，表达自己的意志。二是股东在股东会上有表决权。股东的表决权是指股东基于投资人地位对公司的有关事项表示自己同意、不同意或放弃发表意见的权利。三是表决权的行使原则上依本条的规定，按照各出资人的投资比例确定。也就是说，股东表决权的行使不是没有限制的，股东只能根据自己所持公司资本的比例的多少来表达自己的意志。出资多的表决权就多，反之就少。通常有一个计算方法：一个出资的整数计算单位规定一个表决权。如果规定10元出资有一个表决权，张三这个股东出资1000元，就有100个表决权。李四这个股东出资100元，就只有10个表决权。股东按出资比例行使表决权体现的是资本的本质，也是世界各国通行的做法。四是为体现公司自治的原则，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权也可以例外处理，公司章程如果规定另外的行使表决权的方式，也是合法的。这样规定体现了公司法的灵活性，给予公司章程以更大的自治权。

第四十四条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

【解释】本条是关于股东会议事方式和表决程序的规定。

股东会的议事方式和表决程序是股东会行使权力的具体途径。由于有限责任公司的人合性质，各个不同的公司在这方面往往有不同的做法，法律为保障各方面的合法权益，也有一定的法定要求。议事方式是指公司以什么方式就公司的重大问题进行讨论并做出决议。表决程序是指公司的股东会如何表决和表决时需要多少股东赞成，才能通过某一特定的决议。本法在一些条文中对股东会的议事方式和表决程序有规定，如股东会应依出资比例行使表决权或依公司章程规定按照其他标准行使表决权等。本条规定，各个公司对具体问题的规定，除本法有规定的以外，可以由公司股东协商并在公司章程中订明。

本条第二款对下列决议规定了法定的表决通过方式：公司修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式，股东会应通过表决做出决议，并必须有代表2／3以上表决权的股东通过。考虑到以上事项对公司及股东的意义重大，本法规定以股东会特别决议的形式做出决定。这样规定能够较好地保护多数股东的利益，避免控制股东利用简单多数的办法决定公司的重大问题。这一规定是强制性规定，不能通过公司章程或其他方式予以改变。

第四十五条 有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

【解释】本条是对有限责任公司董事会的设立、组成的规定。

董事会的设置和人数。公司通常实行所有权与经营权相分离原则，由股东选任董事组成董事会作为公司的决策机构，负责公司经营管理。公司有大有小，各公司可根据本条规定和实际需要确定董事会的组成人员人数，少则可以5人，最多可以13人。董事会成员人数通常应为单数，以防止董事会在做出决定时出现赞成、反对各半的僵局出现。

职工董事。依照本条规定，两个以上的国有企业或者其两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司的董事会中必须有职工董事，其他有限责任公司的董事会中也可以有职工董事，以有利于职工参与公司的民主管理。为了保证职工董事真正从公司职工中产生，代表职工利益，职工董事应由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，不能由股东大会选举产生。

董事长、副董事长的设置和产生。董事会作为有限责任公司法定、必备且常设的集体行使公司经营决策权的机构，采取会议体制，有必要设置董事长，在董事会内部负责董事会会议的召集、主持等程序事务，协调董事会成员之间的关系，检查董事会决议的执行情况。公司还可以根据实际需要设副董事长，协助董事长工作。董事长、副董事长的产生办法，法律中未作规定，应由公司章程规定。公司章程可以规定由股东会直接选举董事长和副董事长；也可以规定由股东会选举董事会后，由董事会成员选举产生董事长和副董事长；还可以规定按照股东的出资比例大小决定由谁担任董事长、副董事长等。

第四十六条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

【解释】本条是对有限责任公司董事任职期限的规定。

董事任期是指担任董事职务的时间限制。根据本条规定，有限公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事的职务。由此可以看出，股份有限公司董事每届法定任期最高年限为3年，公司章程可以规定短于3年的任期。董事任期届满，可以连选连任，可以连任的届数，本法未做规定，公司也可以自己根据本公司的情况，在章程中确定。董事任期届满或者辞职，其职责自动终止。但在出现董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的情形时，如果董事职责自动终止，则董事会将因董事缺额而无法履行职权，影响公司的正常运营，因此，本条要求在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事的职务。原公司法规定，公司股东会不能无故解除董事职务，以维护公司董事会的稳定。但由于股东与董事之间是委托关系，股东会应有权随时解除董事的职务，且这一规定并不能阻止股东会借“正当理由”解除董事职务。因此，这次公司法修改删去了这一规定。

第四十七条 董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

【解释】本条是对有限责任公司董事会职权的规定。

本条规定了董事会的11项职权，归纳起来，包括以下五个方面：

（1）负责召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会的决议。董事会的这些职权，体现了董事会与股东会的实质关系。董事会作为公司的经营决策机构，对公司的权力机构—股东大会负责，有权召集股东会，并向股东会报告工作，执行股东会的决议。这既是董事会的职权，也是其法定职责。

（2）决定公司的经营计划和投资方案。在股东会决定了公司的经营方针和投资计划后，董事会据此决定公司的经营计划和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策权最重要的体现。

（3）制定有关股东会决议的重大事项的方案，包括财务预算方案、决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案。对于这些事项，股东会具有最终决定权，但公司董事会可以通过制订方案，并提交股东会审议、表决，来施加影响，参与公司重大事项的决策。

（4）决定公司内部管理机构、基本管理制度和重要管理人员，包括决定公司内部管理机构的设置，聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项，制定公司的基本管理制度。这些职权也是董事会经营决策权的重要体现，是董事会执行股东会决议、实施公司经营计划和投资方案，保障公司良好运行的基础。

（5）公司章程规定的其他职权。公司股东可以根据公司的具体情况，通过公司章程授权董事会其他职权，例如规定由董事会决定承办公司审计业务的会计师事务所的聘任或者解聘等。

第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

【解释】本条是对有限责任公司董事会会议的召集和主持的规定。

依照本条规定，董事会会议应由董事长召集和主持。当董事长不能履行职务或者不履行职务时，应由副董事长召集和主持。针对实践中出现的董事长、副董事长因各种原因都不履行召集董事会会议的职责，公司董事会会议无法召开，公司陷人僵局的情况，这次修改公司法增加了董事长、副董事长不能履行职务或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事履行董事长职务的规定 第四十九条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

【解释】本条是对有限责任公司董事会的议事方式、表决程序、会议记录的规定。

董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。股东可以在章程中规定：出席董事会的董事应达到多少比例会议方为有效，可以做出决议；通过决议是按全体董事还是按出席董事来计算票数；哪些决议案可以按简单多数通过，哪些需要按绝对多数通过等。一个表决权，也就是在行使表决权时每个人只能投出一票。

董事会的成员在董事会会议上的地位平等，享有相同的权利。董事会决议在表决时，以董事人数计，每一董事有一表决权，实行一人一票。

董事会会议记录是记明董事会会议对决议事项做出决定的书面文件。董事会在举行会议时，会议的召集人和主持人应当安排人员记录会议的举行情况，包括会议举行的时间、地点、召集人、主持人、出席人、会议的主要内容等。董事会做出决议的，应当对所决议的事项、出席会议董事及表决情况、决议结果等作成董事会会议记录。董事会会议记录应当由出席会议的董事签名，以保证董事会会议记录及董事会决议的真实性和效力。

第五十条 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

【解释】本条是关于公司经理及其职权的规定。

经理，在现代公司治理结构中，是指在董事会的领导下负责公司日常生产经营管理工作的业务执行机构。在现代公司中，股东会负责公司各项重大事项的决策；董事会负责执行股东会决策，同时还要承担股东会权限之外的经营决策。董事会为了履行自己的上述职能，就需要有一批专门的经营管理人员来帮助自己，特别是在规模比较大的公司，业务繁重，仅靠董事会无法负担日常的经营管理工作，就更需要专门的机构来辅助董事会进行业务执行和经营管理工作。

此次修订公司法，改变了修订前公司法将经理作为公司法定必设机构的规定，规定有限责任公司可以设立经理，也可以不设立经理，由公司根据自身的经营规模和具体情况而定。

经理是公司的雇员，是董事会的业务执行机构，因此，本条规定经理由董事会决定聘任或者解聘，在董事会的领导下工作，对董事会负责。此外，法律中“经理”的含义同实践中“经理”的含义并不完全相同。法律中的经理是指对公司日常经营管理工作负总责的管理人员，实践中一般称为总经理；实践中的负责公司某一部门具体管理工作的所谓经理或部门经理，一般是在总经理领导下、协助总经理负责日常管理工作的中级管理人员，不是公司法所讲的“经理”，不享有公司法规定的经理职权。

本条对经理的职权做出了明确规定，主要包括四个方面：第一，组织经营权。经理是公司日常业务的执行机构，要负责公司的日常生产经营管理工作。同时，经理作为董事会的执行机构，还要负责执行董事会制定的公司经营计划、投资方案以及董事会的其他决议。第二，公司内部规章的拟订、制定权，包括公司内部机构设置方案、公司基本管理制度的拟订权和公司的其他具体规章的制定权。第三，人事任免权。经理可以向董事会提出公司副经理、财务负责人的人选，由董事会决定聘任或者解聘；同时，经理可以直接聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的其他负责管理人员。第四，董事会授予的其他职权。此外，经理作为董事会的执行机构，还可以列席董事会会议。

经理作为公司的常设机构，属于公司的雇员，公司章程有权对经理的职权做出不同于法律的规定。因此，本条规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。例如，有的国家公司法为了保护公司股东的股东权，保证公司的核心财产的安全，对公司经理处分公司不动产的权利进行限制。如德国《商法典》第四十九条第二款规定：“对于不动产的转让与抵押，只有当经理人被专门授予这方面的权限时，他才有权处理该事务。也只有在经理被特别授权时，他才有权出让不动产或在不动产上设定负担。”本法虽然没有做出类似限制，但如果公司章程对经理的职权做出了限制性规定，应按照章程的规定执行。当然，公司章程如果将经理法定职权以外的其他权利赋予经理，也是本法所允许的。

本条虽然是关于有限责任公司经理职权的规定，但按照本法第一百一十四条的规定，对于股份有限公司的经理也是适用的。

第五十一条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

【解释】本条是关于执行董事的规定。

现代公司，强调所有权与经营权的分离，即公司的股东组成股东会，只负责决定公司的经营方针、投资计划以及公司的其他重大事项，公司的具体经营管理工作由业务执行机构负责。在实践中一般由董事会作为公司的业务执行机构。根据本法第四十五条的规定，有限责任公司董事会的成员为3人以上13人以下。之所以设立董事会，实行集体决策，主要是出于保护公司股东利益的考虑，让所有股东都能够通过代表其利益的董事参加董事会，参与公司的经营决策。但是，实践中有的公司的股东人数很少，特别是此次修改公司法，取消了有限责任公司的股东必须是两人以上的限制，允许设立只有一个股东的一人公司；有的公司的规模很小，虽然股东为多人，但股东都认为没有必要专门设立董事会，由一个他们都信任的人作为执行董事来负责公司的经营管理工作就可以了，还可以提高公司的运作效率。因此本条规定，对于公司股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设立董事会，而是设立一名执行董事，由执行董事负责公司的业务执行。

在此次修改公司法的过程中，曾经有意见建议法律对哪些有限责任公司可以不设立董事会做出具体规定，以有利于法律的执行。但是，考虑到实践中公司的情况是复杂多样的，由法律做出统一的规定很困难，也不一定合理。公司由股东投资设立，在不违反法律强制性规定的前提下，如何确立公司的治理结构，提高公司的运营效率，维护股东权益，应交由股东自己决定。因此，本条并未对可以不设立董事会的有限责任公司的具体条件做出规定，而是将这一权利交与公司，公司可以在公司章程中或者通过股东会决议的形式，对这一事项做出规定。

不设董事会，只设执行董事，很重要的一个原因是为了精简公司业务执行机构，提高运营效率，因此本条规定执行董事可以兼任经理，即让公司的业务决策机构和执行机构在一定程度上合并。当然，公司也可以不设立经理，而由执行董事直接负责公司的日常经营管理。执行董事和董事会的性质一样，属于公司的业务决策机构，因此修订前的公司法规定，执行董事的职权参照有关董事会职权的规定，由公司章程规定。而本条对这一规定做了适当修正，仅规定执行董事的职权由公司章程规定，去掉了参照董事会职权的规定。这实际上赋予了公司章程更大的权利，公司章程规定的执行董事职权可以等同于董事会，也可以超出或者不及董事会的职权。

第五十二条 有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

【解释】本条是关于有限责任公司监事会的规定。

在所有权与经营控制权分离的现代公司里，股东并不直接管理或者控制公司，公司被交由董事会治理。实践中，董事会的权力很大，为了防止董事会滥用权力，保护公司和股东的利益，就需要设计一套监督机制，对董事会以及经理等公司的实际经营管理人员进行监督。在各国公司立法实践中，有两种不同的监督机制：一类以美国、英国等英美法系国家为代表，公司的股东会下不设立监事会，公司的监督职能由董事会兼任，董事会中设立由不执行公司业务的外部董事主导的专门委员会，负责对执行公司业务的董事及其他公司高级管理人员进行监督；一类以大多数大陆法系国家如德国、日本等为代表，公司内部设立由股东大会选出的监事会，作为专门的监督机关，负责监督公司的业务执行情况和检查公司的财务状况。我国采取了大陆法系国家通行的公司制度模式，本条第一款明确规定，有限责任公司设立监事会。

监事会作为公司的专门监督机构，其规模应根据公司的具体情况而定，不应过大也不应过小。如果监事会的规模过大，监事人数过多，对公司经营管理层的制约也就越大，可能会影响公司的运营效率，同时，监事人数太多，会增加公司的监督成本，从而损害公司和全体股东的利益；如果监事会的规模过小，监事人数过少，对公司经营情况的了解就可能不够全面，不能够真正起到监督的作用。因此，本条仅规定监事会的成员不得少于3人，而未对其具体规模做出规定，公司可以根据其具体情况对监事会成员的人数做出规定。同时，对于股东人数较少和规模较小的有限责任公司，本条第一款规定其可以不设立监事会，而是设立1-2名监事，负责履行监督职能。

本条第二款是关于监事会组成结构的规定。根据该款规定，监事会由两类监事组成：第一类是股东代表，为了防止公司的经营管理层如董事、经理滥用权利，损害股东利益，股东必然要选派代表自己利益的人员作为监事参加监事会。第二类是职工代表，让职工代表参加监事会，主要基于几个方面的原因：首先，在公司中，职工是除了股东以外最关心公司兴衰的群体，公司经营的好坏直接关系着职工利益。其次，职工熟悉本公司的情况，让职工参加监事会，能够更好地发挥监事会的监督作用。最后，通过各种形式发挥职工在公司民主管理中的作用，让职工参与公司的经营监督，体现职工利益，也符合各国公司法发展的趋势。如德国、荷兰、奥地利等欧洲国家普遍规定，监事会成员中应当有一定比例的职工监事。欧盟公司法规定公司监事会应当由1/3的股东监事,1/3的职工监事、1/3股东与职工共同选举的监事组成。日本商法特别法和法国商事公司法也有类似规定。

监事会的成员的产生途径根据类别分为两种。根据本条第二款和本法有关条款的规定，监事会中的股东代表由股东会选举产生；监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。同时，本条第二款还明确规定，职工监事的比例不得低于监事会成员的1/3，具体比例由公司章程规定。

本条第三款是关于监事会主席的规定。根据该款规定，监事会主席从监事会成员中选举产生，须经全体监事的过半数同意。监事会主席仅负责召集和主持监事会，其他权利与普通监事相同。在监事会主席不能履行或者不履行召集和主持监事会的职权时，半数以上的监事可以共同推举1名监事来召集和主持监事会。

监事会设立的目的在于监督公司经营管理层。为了保证监事会、监事行使职权的独立性、公正性，各国公司法通常都限制董事、经理、财务人员与监事相互兼职。如日本规定监察人（即监事）不得兼任公司或者子公司的董事、经理或者其他使用人。本条第四款也做了类似规定，明确禁止董事、高级管理人员兼任监事。这里的高级管理人员，按照本法有关规定，包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

第五十三条 监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

【解释】本条是关于监事任期的规定。

监事作为公司监督机关监事会的成员，其任期应当与公司经营管理者如董事会成员的任期大致相当，这也是各国公司立法普遍坚持的观点。但在具体规定上，各国做法并不完全相同：德国规定监事的任期为四年，短于董事的五年任期；日本规定监事的任期为三年，长于董事的两年任期；奥地利规定监事的任期为五年，与董事的任期相同。监事的任期究竟是长于董事任期好还是短于董事任期好，或者是与董事任期一致好，存在着不同的看法。如坚持监事任期应短于董事任期的意见认为，监事主要是监督董事，任期应短于董事，以利于两届监事会交错对一届董事会进行监督，同时也可避免监督者和被监督者相互熟悉，影响监督效果。而坚持监事任期应长于董事的意见则认为，监事任期长于董事，有利于监事监督董事会的换届，从董事的选任开始就切实、持续地监督董事。以上各种做法均各有利弊，如何选择是各国立法机关政策考虑的问题。

本法沿袭了修订前公司法的规定，规定监事的任期为3年。这实际上是选择了监事任期长于或者等于董事任期的做法，因为按照本法第四十六条的规定，董事的任期是不得超过3年，可以少于3年，具体任期由公司章程制定。这一规定和大多数大陆法系国家如日本、法国的规定是一致的。

同时，本条第一款明确规定，监事任期届满，连选可以连任。监事可以连任几届，法律未做出强制性限制规定，公司章程可以自主规定。许多国家的公司法都有类似规定，如法国商事公司法规定，除章程有相反的规定外，监事会成员可以连选连任。

本条第二款是根据实践中出现的问题，而在此次修改公司法时新增加的条款。在实践中有的公司监事会任期届满，不及时进行改选；或者监事在任职期间辞职，使得监事会成员人数低于法定人数，公司应当及时选举新的监事而未选举；或者公司进行了改选，而新的监事尚未就任。上述三种情况，都会出现旧监事离职而新监事未就任的情况，使公司的监督出现一个空白时期。因此本款明确规定，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原有监事仍视为在职的监事，仍应当按照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事的职务。

第五十四条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

【解释】本条是关于监事会职权的规定。

根据本条规定，有限责任公司监事会的职权主要包括以下几类：

（1）财务监督权，即监事会可以对公司的财务状况进行检查，如查阅公司帐簿和其他会计资料，核对公司董事会提交股东会的会计报告、营业报告和利润分配方案等会计资料等，发现疑问可以进行复核等。

（2）对公司经营管理活动的监督。其具体包括：①对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的行为进行监督，并可以提出罢免违规的董事、高级管理人员的建议；②纠正或者停止董事、高级管理人员侵害公司利益的行为。当监事会发现董事、高级管理人员的行为违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议，超越权限行使权利以及其他损害公司利益的行为时，有权要求其停止违规行为并予以改正。

（3）提案权，即监事会可以向股东会提出提案，供股东会讨论。

（4）召开临时股东会会议的提议权和特定情况下股东会的召集、主持。按照本法的有关规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议按照公司章程的规定召开；代表1/10以上表决权的股东、1／3以上的董事以及监事可以提议召开临时股东会。因此，监事会为履行其监督职能，认为需要召开临时股东会会议对有关事项进行讨论的，可以提议召开临时股东会会议。

股东会会议，不论是定期会议还是临时会议，按照本法的有关规定，均由董事会召集、董事长主持。在公司的运营实践中，如果监事会发现董事会成员有违规行为，提议召开临时股东会会议进行讨论时，董事会为避免被追究责任，可能怠于召集和主持股东会，从而使监事会的监督职能无法实现。此次修改公司法，针对实践中存在的这种具体情况，专门在监事会的职权中增加了召集和主持股东会的权利。这样，在董事会不履行法律规定的召集和主持股东会职责时，由监事会召集和主持股东会，从而更好地实现其监督职能。

（5）代表诉讼权。监事会是公司的内设监督机关，通常情况下是无权代表公司行使权利的。代表公司的权利应由负责公司业务执行的机构和人员如董事会、董事长、经理等来行使。但在公司行为针对的是董事和高级管理人员时，让董事会或者经理代表公司，难以保证公司的利益。因此，本法第一百五十二条规定了代表诉讼制度，即当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，监事会可以代表公司向人民法院提起诉讼，请求其承担赔偿责任。这实际上有限度地赋予了监事会代表公司的权利。

（6）公司章程规定的其他职权。公司可以根据其自身情况和实现监事会监督职能的需要，在公司章程中对监事会职权做出其他规定。

根据本法第五十二条的规定，股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以不设立监事会，只设立1-2名监事。此时，监事会的职权由这1-2名监事单独行使。

本条虽然是关于有限责任公司监事会职权的规定，但依照本法第一百一十九条的规定，对于股份有限公司的监事会也是适用的。

第五十五条 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

【解释】本条是关于监事会以及不设监事会的监事行使特别事项调查权的规定。

按照本法第五十四条关于监事会职权的规定，监事会对公司经营情况的监督既包括事前监督也包括事后监督。要实现这一职能，监事会首先必须了解公司的经营情况，因此本条第一款规定，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

同时，在实践中，监事会虽然可以列席董事会会议，但并不参与公司的日常经营管理工作。因此，实际上监事会的监督以事后监督为主，往往是在董事、高级管理人员的违规行为给公司造成损害以后，才发现并进行监督。这将影响监事会的监督效果。因此本条专门强调了对监事会的事前和事中的监督功能，即监事会在公司的日常经营活动中，发现经营情况异常时，可以就特定事项行使调查权，进行监督。具体手段包括查阅公司财务文件，对董事、高级管理人员进行询问，要求其对某一具体事项进行说明等。在必要的时候，监事会可以以自己的名义聘请专业服务机构如会计师事务所协助其工作，所发生的费用由公司承担。至于何为“经营情况异常”，法律并没有给出具体的标准或者指引性的规定，实践中应由监事会根据商业经验和具体情况进行判断。

值得注意的是，公司设立的最终目的是营利，而公司的运营效率的高低对于公司能否营利是至关重要的。因此，监事会在根据本条行使特别事项调查权时，应注意不要影响公司的运营效率，不要过分增加公司的运营成本。这就要求，监事会只有在必要的时候才能行使本条规定的权利，同时在行使调查权时应尽量避免影响公司的日常经营管理工作。

对于本条的规定的调查权，依法未设立监事会的有限责任公司，由设立的1－2名监事行使。第五十六条 监事会每至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

【解释】本条是关于监事会权利行使程序的规定。

本条前三款对监事会的召开以及监事会的议事方式和表决程序进行了规定。监事会行使监督职能是通过召开监事会会议，形成监事会决议的形式来实现的。因此法律有必要对监事会的召开做出明确规定。根据本条第一款的规定，监事会会议每年至少应召开一次，这是法律的强制性规定，公司章程不得做出相反规定，但公司章程可以对具体的召开次数和召开时间做出规定。同时，当有监事提议时，可以召开临时监事会会议。

对于监事会的议事方式和表决程序，修订前的公司法未做具体规定，而交由公司章程规定。此次修改公司法的过程中，有的意见提出，实践中公司监事会的议事方式和表决程序很不规范，影响了监事会职能的发挥。因此，本条第三款专门做出规定，明确监事会决议应当经过半数以上监事通过。除此之外的监事会的议事方式和表决程序，仍授权公司章程制定。

本条第四款是关于监事会会议记录的规定，属于此次修改公司法新增加的条款。监事会记录是公司的重要文件资料，它是确认监事是否依法履行监事义务的重要依据，也是在监事违反监督义务而追究其责任时的重要证据资料。因此，本款明确规定，监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，并要求所有出席会议的监事在监事会会议记录上签名以确认其效力，没有监事签名确认的监事会会议记录是没有法律效力的。

第五十七条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

【解释】本条是关于监事会、不设监事会的有限责任公司的监事行使职权所需费用的规定。

在此次修改公司法的过程中，很多意见反映实践中监事会的作用较弱，不能真正起到监督公司日常经营管理的作用。很大的一个原因就是，公司的日常经营管理由董事会以及经理等人员负责，公司的财务大权也由上述人员掌握。上述人员对于监督自己的监事会往往持排斥态度，对于监事会履行监督职能所需要的费用往往不愿意提供，或者以各种理由拖延支付。从而使得监事会履行职责所需费用得不到保障，影响监督职能的实现。因此，本条专门强调，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担；公司的董事、高级管理人员不得以任何理由拒绝或拖延支付上述费用。

本条规定的费用只限于监事会、不设监事会的有限责任公司的监事行使职权所必需的费用。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事超出行使职权所必需费用以外的开支，公司不予承担。这是降低公司监督成本的需要，也和许多国家公司法的规定是一致的。如日本商法典明确规定，监察人（即监事）请求预付执行职务的费用时，公司能证明该费用对于监察人执行职务是不必要的，可以拒绝支付。

第五十八条 一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

【解释】本条是对一人有限责任公司设立和组织机构的法律适用及一人有限责任公司含义的规定。

一人公司又称独资公司、独股公司，是指股东（自然人或法人）仅为一人，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限公司。一人公司出现于19世纪末，导致一人公司产生的主要原因：一是有限责任公司或者股份有限公司内部股权通过转让或者继承归一人所有；二是投资者投资设立一人有限责任公司，以最大限度地利用有限责任原则规避风险；三是一些拥有巨额投资能力的经济实体需要以设立独资公司的方式将资本分散，以实现公司的发展战略，谋求投资利益的最大化；四是随着专业化分工的不断细化，中小企业具有越来越大的优势，其大量存在的客观性为一人公司的出现和发展奠定了基础。所以，进人20世纪以来，许多国家或地区要么是修改公司法或相关法律，用成文法的方式承认一人公司，要么就是通过判例的方式给予一人公司合法地位。

由于一人公司突破了“公司是社团法人”的传统公司法理论，因此，自其出现以来，对它存在的合法性争论就从未停止过。但应当看到，一人公司具有诸多优点。从经济学上讲，可以节约公司设立、运营和监督成本。承认一人公司，可以使投资者利用公司形式，获得较多的社会信用，有利于企业的发展。况且法律即使完全禁止一人公司的设立，也不能阻止事实上一人公司的出现，反而可能导致规避法律的现象，衍生更多的社会矛盾。如果承认一人公司，则可以通过法律来进行规范，以防止一人公司的唯一股东滥用公司独立人格和有限责任原则，增强对公司债权人的保护。所以对一人公司法律地位的承认是国际潮流、大势所趋。

近年来，各方面普遍建议根据我国的实际情况，借鉴国外公司立法的有益经验，在公司法修改中增加有关规定，允许一个自然人或者一个法人出资设立一人公司。立法机关经研究，在修订后的公司法中增加了一节一人有限责任公司的特别规定。需要注意的是，一人公司包括一人有限责任公司和一人股份有限公司两种类型，本次公司法修改本着“既积极又慎重”的原则，只对一人有限责任公司的法律地位给予承认，这符合我国的实际情况。

按照本条第一款的规定，一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。这是对一人有限责任公司法律适用的衔接性规定，本条明确 了以下原则，即一人有限责任公司的设立和组织机构，首先应遵守本节的特别规定，对于本节没有规定，而与一般的有限责任公司设立和组织机构有共性的要求，则适用有限责任公司的设立和组织机构一章第一节、第二节的规定。这样规定一方面突出了对一人有限责任公司的特别限制性规定；另一方面也较好地解决了立法技术上的问题，避免了不必要的内容重复。

按照本条第二款的规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。与其他有限责任公司相比，一人有限责任公司具有以下法律特征：第一，一人有限责任公司仅有一个股东，而其他有限责任公司的股东为二个以上。第二，一人有限责任公司特别是只有一个自然人股东的一人有限责任公司的所有权和经营权大多是合一的，而其他有限责任公司的所有权与经营权大多是分离的。第三，一人有限责任公司的股东以其出资额为限对公司的债务承担有限责任，而由一个自然人投资设立的个人独资企业的投资者要以其个人财产对企业债务承担无限责任。第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

【解释】本条是对一人有限责任公司注册资本及自然人投资设立一人有限责任公司的规定。

通常情况下，一人公司的财产有限，且股东只以投人公司的财产对公司债权人承担责任，因此难以对公司债权人形成有效的保护。另外，一人公司的唯一股东，通常直接经营公司业务，实际上完全控制了公司，更容易因股东和公司的财产混同而导致股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，将公司财产充作私用，损害公司债权人的利益，所以需要通过立法来尽可能地加以防范和约束。为此，一些国家和地区对一人公司主要采取了以下两项法律规制措施：

（1）引入最低资本金制度。一人公司的最大弊端就在于对债权人保护的力度明显不够。公司资产是公司对外承担债务的物质基础，对公司债权人具有担保意义。因此引人一人公司设立的最低资本金制度是对一人公司进行事前规制的有效手段。例如，德国公司法规定了有限责任公司基本资本至少为25，000欧元，股份公司基本资本的最低票面价值为5万欧元。日本于1990年承认了一人有限公司和一人股份公司以后，同时在商法和有限公司法中加人了最低资本金的规定，明确有限公司的资本总额不得少于300万日元，股份公司的最低资本额为1000万日元。

（2）强化资本充实义务，严格资本维持制度。强化资本充实义务、严格资本维持制度主要是使股东要完全和适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资、转移资本。为此，有的国家规定一个自然人只能投资设立一个一人公司，即一个自然人不得成为一个以上公司全部资本的权利人；有的国家规定出资种类必须以具有客观经济价值的资产为限；有的国家规定必须对出资义务履行严格的核查程序；还有的国家对一人公司股东出资义务的履行规定了特别程序，要求设立一人公司的股东如果不能为其剩余出资提供担保的话，则商事登记机关可以拒绝登记。例如，法国商事公司法规定，一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。欧共体理事会《关于一人公司的第12号公司法指令》规定，各成员国在协调与公司集团有关的成员国法律时，可以针对以下情况规定特别条款或者制裁：①同一自然人是数家一人公司的唯一股东；②一人公司或者其他法人是一家公司的唯一股东。

为了广泛吸引社会资金和提高资金使用效率，促进经济发展和扩大就业，修订后的公司法将有限责任公司注册资本的最低限额降至人民币3万元，并且规定注册资本高于3万元的，高出部分股东可以分期缴付。但这仅对一般有限责任公司而言。考虑到一人有限责任公司的股东只有一人，缺乏股东的相互制衡，而股东又对公司债务只承担有限责任；因此为了保障债权人的利益和一人有限责任公司对外的正常经营，本法将一人有限责任公司的最低注册资本额提高至10万元，且规定必须一次缴清。同时，规定一个自然人只能设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能再设立新的一人有限责任公司。这样规定对于保障交易安全，明确一人有限责任公司及其股东的法律义务是完全必要的，也是符合我国实际情况的。

第六十条 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

【解释】本条是对一人有限责任公司有关登记要求的规定。

回顾一人公司的发展历程，不难发现，尽管各国的早期立法都对一人公司做了禁止性的规定，但是法律的否认无法改变现实中一人公司的存在，相反法律与现实的脱节造成了公司法理论与实践的矛盾，并在一定程度上引起经济秩序的混乱。所以，进人20世纪以来，许多国家或地区对一人公司的态度都有所改变，要么是修改公司法或相关法律，用成文法的方式承认一人公司，要么是通过判例的方式给予一人公司合法地位。但是，在承认一人公司合法地位的前提下，也必须看到目前从各国的立法或是司法实践来看，大都加强了对一人公司的法律规制力度，其中采取的重要法律措施之一就是普遍坚持登记及公示制度。

为了使一人公司的交易相对人在与公司交易时充分了解公司的有关信息，一些国家要求一人公司在设立时必须予以登记，并记载于公司登记机关的登记簿上供公众查阅。例如，德国公司法规定，全部股份仅单独属于1名股东，或者属于除公司以外的一名股东的，应立即将附有说明该股东姓名、出生日期和住所的通知呈递给商业登记簿；欧共体理事会《关于一人公司的第12号公司法指令》中规定，由于一家公司的全部股份转归一人单独持有而变成一人公司时，这一事实本身连同惟一股东的身份必须在档案中载明，或者在登记簿中载明，或者在由公司保管、并接受社会公众查询的登记簿中载明。

根据本法的有关规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询。依法登记设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。上述这些规定是公司法的一般原则性规定，适用于所有类型公司的登记和公示事宜，一人有限责任公司当然也不例外，但除此之外，一人有限责任公司还必须在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明，这是对一人有限责任公司登记的特殊要求，对于维护经济秩序、保障交易安全具有积极意义。第六十一条 一人有限责任公司章程由股东制定。

【解释】本条是对一人有限责任公司章程制定的规定。

设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。有限责任公司设立应当具备的条件之一就是股东共同制定公司章程。那么，对于只有一个股东的一人有限责任公司设立而言，应当如何制定公司章程呢？本条的规定就是明确，一人有限责任公司的章程仍要由股东自己制定，而没有其他的限制性规定。

本条只规定了一人有限责任公司章程由股东制定，至于章程都应当记载哪些事项等则未作规定，按照本节中关于“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定”的规定，有关一人有限责任公司章程应当载明的事项，适用本章第一节有限责任公司设立的规定，其中第二十五条规定了有限责任公司章程应当载明的事项，包括：（1}公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4>}}东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人产生办法和职责。股东应当在公司章程上签名、盖章。

第六十二条 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

【解释】本条是对一人有限责任公司不设股东会及股东行使职权做出决定应当采用书面形式的规定。

为了使一人公司的交易相对人在与公司进行交易时充分了解公司的状况，一些国家的法律规定了必要的书面记载制度，要求一人公司的股东在行使职权、决定公司重大事项时，应当以书面形式进行。同时，由他自己和由他代表的公司签订的合同，也应以书面形式记录人档。例如，欧共体理事会《关于一人公司的第12号公司法指令》中就规定，一人公司的唯一股东行使公司股东会的权力。一人公司的唯一股东在行使股东会权力、做出相应决策时，应当载于会议记录或者以书面形式起草。一人公司的唯一股东在代表公司与自己签订合同时，应当载于会议记录或者以书面形式起草。

修订后的公司法借鉴了国外有关一人公司立法的有益经验，在本条中明确规定，一人有限责任公司不设股东会，股东做出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式并由股东签字后置备于公司。这也就是说，虽然一人有限责任公司不设股东会，但在涉及决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项，批准董事会、监事会或者监事的报告，批准公司的财务预决算方案，批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，决定公司增减注册资本、发行债券，转让出资，决定公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算，修改公司章程等重大事项时，股东必须以书面形式做出决定并签字，而且这些文件还应该放置于公司中以方便各方查询。这样规定对于保护交易安全是完全必要的。

第六十三条 一人有限责任公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

【解释】本条是对一人有限责任公司实行法定审计的规定。

一人公司是对公司法所有权与经营权分离原则和有限责任的重大挑战。一人股东在没有合作伙伴的情况下设立公司，享受有限责任的优惠，但是由于是一人股东控制公司，极易混淆公司财产和股东个人财产，将公司财产充作私用，以公司名义为自己的目的借贷和担保，有计划的独占公司的财产，欺诈债权人，回避合同义务等等。这些滥用有限责任的行为都源于一人公司中缺乏股东之间的相互制约，而这又是不能从一人公司本身的结构或治理来实现监督的。所以法律必须采取其他更为有效的规制措施。实际上凡于公司法或其他相关法律中明文认可一人公司的国家或者地区，无一例外都同时规定若干法律措施，以防止一人公司的唯一股东滥用公司独立人格和有限责任原则，增强对公司债权人的保护。目前从各国的立法或是司法实践来看，大都加强了对一人公司的法律规制力度。

修订后的公司法承认了一人有限责任公司的合法地位，允许设立一人有限责任公司，并依法给予保护，应当讲是有利于社会资金投向经济领域、有利于扩大就业和企业发展的，但是同时为了更好地保护交易相对人的利益，降低交易风险，法律也应当对一人有限责任公司做出特别的限制性规定，以取得保护与规范的平衡，本条就是对一人有限责任公司实行法定审计的特别规定，既是一人有限责任公司治理结构中的一项基本制度配置，也是加强对其规制、严格管理的一项重要法律措施。

这里还需要说明的是，本条的规定与公司法公司财务、会计一章中第一百六十五条明确规定的“公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计”含义是不同的，那一条是对所有类型公司的一般原则性规定，其中“依法经会计师事务所审计”并不是说对所有公司都必须要经过会计师事务所进行审计，而是根据公司法、会计法和其他有关法律的规定，明确要求必须进行审计的公司，其财务会计报告才要经过会计师事务所审计。而按照本条的规定，一人有限责任公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。这属于法律的强制性规范，表明对一人有限责任公司是实行法定审计的，一人有限责任公司的财务会计报告必须经会计师事务所审计。

第六十四条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

【解释】本条是对一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于自己财产应当对公司债务承担连带责任的规定。

公司股东对公司债务承担有限责任是公司法的基本原则。但在现实生活中确实存在有的股东利用公司独立法人地位和自己的有限责任，滥用权利，采用将公司财产与本人财产混同等手段，逃避债务，造成公司可以用于履行债务的财产大量减少，严重损害公司债权人的利益。有这种情形的，股东理应对公司债务承担连带清偿责任。

为了维护公司债权人的利益和正常的经济秩序，借鉴一些市场经济国家具有法律效力的判例和有关法律规定，总结我国人民法院的审判实践经验，修订后的公司法一方面坚持公司股东以其对公司的出资额为限承担有限责任的基本法律原则；另一方面增加规定，公司股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这一原则同样适用于一人有限责任公司。同时，本条还规定了一人有限责任公司的股东应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证的责任，即由一人有限责任公司的股东自己来证明公司财产与本人财产是否独立，这就与一般公司发生债务纠纷由权利主张者举证不同，实际上加重了一人有限责任公司股东的法律义务。针对一人有限责任公司的特殊情况，为了更好地保护公司债权人的利益，降低交易风险，这一规定是完全必要的，其根本目的就在于强化要求一人有限责任公司的股东必须将公司财产与本人财产严格分离

第六十五条 国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

【解释】本条是对国有独资公司设立和组织机构的法律适用及国有独资公司含义的规定。

原公司法关于国有独资公司的规定，对国有企业改革起到了积极推动作用，这次公司法修改保留了国有独资公司一节的规定，同时根据近年来我国国有企业改革和国有资产监督管理体制改革的成果，对原公司法关于国有独资公司的有关规定进行了修改完善，以继续为国有企业改革的不断深人提供制度支持。

国有独资公司采取有限责任公司的形式，原则上适用本法关于有限责任公司的一般性规定。但由于其具有独资的特点，即全部资本为国有资产，同时在设立、内部治理结构和监管等方面都区别于一般的有限责任公司，因此，在某些方面还需要做出特别规定。按照本条第一款的规定，国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。这是对国有独资公司法律适用的衔接性规定。这样规定一方面突出了对国有独资公司的特别规定；另一方面也较好地解决了立法技术上的问题，避免了不必要的内容重复。

本条第二款规定，本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。这是对国有独资公司法律含义的界定，它不仅明确了国有独资公司的范围，而且强调了国有资产监督管理机构作为国有独资公司唯一股东的排他性地位。

第六十六条 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

【解释】本条是对国有独资公司章程制定和批准程序的规定。

公司章程是一个公司组织设立和进行活动必不可少的具有约束力的重要法律文件。公司章程在对公司外部关系中，表明该公司的法律形式、公司名称、经营范围、资本数额、公司住所等，是公司登记机关对申请设立公司据以审核的依据，也是交易相对人与该公司进行经济交往时据以了解公司情况的基本依据；公司章程在对公司内部关系中，表明股东就设立公司对重要事项达成一致协议，在公司存续期间，公司章程所载事项对公司股东、董事、监事及所聘任高级管理人员具有约束效力。

国有独资公司作为有限责任公司的一种特殊形式，其设立也必须依法制定公司章程。其他有限责任公司是由公司股东会制定公司章程，但国有独资公司不设股东会，其章程应如何制定？按照本条的规定，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。具体来讲，一般情况下，应当由国有资产监督管理机构依照本法关于公司章程必备事项的规定进行制定，同时考虑到实际需要，在有些情况下，也可以由公司的董事会制订，也就是由董事会拟定后报国有资产监督管理机构批准。

本条只明确了国有独资公司的章程由谁制定或者批准，至于章程都应当记载哪些事项等则未做规定。按照本节中关于“国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定”的规定，有关国有独资公司章程应当载明的事项，适用本法关于有限责任公司章程的规定。依照本法第二十五条的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人。股东应当在公司章程上签名、盖章。据此，国有独资公司的章程应当包含上述规定内容。

第六十七条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

【解释】本条是对国有独资公司不设股东会和授权董事会职权范围及重要的国有独资公司重大事项审批程序的规定。

党的十五届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定提出，要对国有大中型企业实行规范的公司制改革。公司制是现代企业制度的一种有效组织形式。公司法人治理结构是公司制的核心。要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。所有者对企业拥有最终控制权。据此，国有独资公司应按照这一精神确保出资人对公司拥有最终控制权。

一般有限责任公司是由2个以上股东投资设立的，根据本法的规定，有限责任公司设立股东会，由全体股东组成，作为公司的权力机构，依法行使股东权益。国有独资公司的投资主体只有一个，即国家单独投资设立，并须接受经授权履行出资人职责的国有资产监督管理机构对公司中的国有资产的监督管理，因此，在公司内部组织机构上，没有设立股东会的必要。本条明确规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。

一般来讲，国有独资公司董事会行使本法第三十八条规定的股东会的部分职权，可以包括决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司的财务预算方案、决算方案，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等等，具体职权需要根据国有资产监督管理机构的授权确定。

同时，本条又保留了一些须由国有资产监督管理机构决定的事项，明确规定公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。这就是说，国有独资公司合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券这五项通常在公司法里被认为是涉及公司所有者权益的核心问题，其最终决定权只能由公司出资人的代表即国有资产监督管理机构来行使，而且重要的国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产不仅应当由国有资产监督管理机构审核，还要报本级人民政府批准。这样规定符合公司法的原理与我国的实际情况，体现了国家对国有独资公司拥有最终控制权的原则。

按照本条第二款的规定，前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。这里所说的重要的国有独资公司，主要是指那些关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域中的国有独资公司，包括涉及国家安全的行业，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业以及支柱产业和高新技术产业中的重要的国有独资公司。

第六十八条 国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

【解释】本条是对国有独资公司董事会设立、职权、董事任期和董事会成员组成的规定。

按照本条第一款的规定，国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。为了完善公司法人治理结构，加快建立现代企业制度，适应新的国有资产管理体制的要求，依法规范地行使出资人权利，国有独资公司应当设立董事会。国有独资公司董事会作为公司的经营决策和执行机构，其职权与一般有限责任公司董事会职权基本相同，依照本法第四十七条的规定行使职权。除本法第四十七条规定的职权外，国有独资公司董事会还由于本法第六十七条授权其行使股东会部分职权而比一般有限责任公司董事会职权要广泛，这也是它与一般有限责任公司的不同之处。本条还规定董事会成员中应当有公司职工代表，而本法对其他有限责任公司未做强制性要求，这也体现了社会主义国家全心全意依靠职工群众，维护职工合法权益的根本要求。

按照本条第二款的规定，公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。为了适应公司法人治理结构的要求，维护出资人权益，规定国有独资公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派是必要的，这也是国家作为出资人决定国有独资公司重大事项的需要。同时，建立职工董事制度是完善公司法人治理结构的重要内容，国有独资公司应当实行职工民主管理，董事会成员中应当有职工代表，职工代表董事由公司职工代表大会选举产生。虽然本条对职工代表董事占董事会成员的比例未做规定，但根据立法本意应至少1人以上，不能空缺。

按照本条第三款的规定，董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。这就是说，董事长、副董事长的产生不是通过董事互选，而是由国有资产监督管理机构在董事会成员中指定，这一点与一般的有限责任公司不同，也是国有独资公司董事会承担股东会部分职权这一特殊要求所决定的。

第六十九条 国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。

经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

【解释】本条是对国有独资公司经理设置、聘任或者解聘和经理职权的规定。

按照本条第一款的规定，国有独资公司设经理。经理作为辅助董事会执行业务的人员，其人选由公司董事会依法聘任或者解聘。在坚持党管干部原则并同市场化选聘企业经营管理者的机制相结合的情况下，董事会以经营知识、工作经验和创新能力等为标准，挑选和聘任适合于本公司的经理，决定经理的报酬及其支付方法，并对经理的业绩进行考核和评价。董事会如果认为聘任的经理不适合本公司，可以依法召开董事会会议决定解聘该经理。

国有独资公司的经理是在董事会领导下从事具体业务的管理人员，这同一般有限责任公司的情况是相同的，因此，其依照本法关于一般有限责任公司经理职权的规定履行经理职务。依照本法第五十条的规定，经理对董事会负责，主要行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；执行公司章程和董事会授予的其他职权。此外，经理列席董事会会议。

按照本条第二款的规定，经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。对一些国有独资公司，经投资人同意，由董事会成员兼任经理，不再另行设立经理或者减少经理人数，这是从我国国有企业的实际情况出发，本着精简机构、人员和提高工作效率的原则做出的制度安排。因此，本条规定国有独资公司的董事会成员经国有资产监督管理机构同意，可以兼任经理。

第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

【解释】本条是对国有独资公司董事长、副董事长、董事、高级管理人员未经同意不得兼职的规定。

国有独资公司董事会成员和高级管理人员是国有独资公司的经营管理者，行使国有独资公司的经营管理权，担负着使国有资产保值增值的重要任务，因此，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，既有对公司投资人尽忠实服务的义务，又有为国有资产的运营尽勤勉注意的义务。所以，必须专人专职，固定岗位，明确职责，忠于职守。除经过国有资产监督管理机构的同意，不得兼任其他公司或经济组织的负责人。据此，本条明确规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职，这是完全必要的。

同时，按照本条的规定，只要经过国有资产监督管理机构的同意，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员也可以兼职。例如，从实际情况看，国有独资公司根据需要投资设立的子公司，或者与其他经济组织共同投资设立的其他公司或经济组织，国有独资公司作为法人股东，需要派出董事会成员或者经营管理者，参加所投资公司或经济组织的董事会或被任命为高级管理人员。总之，本条的规定既确立了不得兼职的原则，又允许特殊情况下的例外。

第七十一条 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

监事会行使本法第五十四条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。

【解释】本条是对国有独资公司监事会成员人数、组成及监事会职权的规定。

国有独资公司是由国家单独投资设立的，其资本全部是国有资产，为了保证投人到国有独资公司的国有资产通过生产经营活动能够得到保值和增值，必须加强对国有独资公司的监督。党的十五届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中提出，要积极健全和规范监事会制度，过渡到从体制上、机制上加强对国有企业的监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。所以，完善监事会的工作机制，保障监事会切实起到对董事会、经营管理人员行为的监督制约作用是十分必要的。

按照本条第一款规定，国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。这样规定，有利于充实监督力量，也有利于更好地发挥职工的主人翁作用。至于职工代表的具体比例法律未做明确规定，可以根据公司规模和职工人数等因素由公司章程来规定。

按照本条第二款的规定，监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。具体来讲，监事会由主席1人、监事若干人组成。国务院国有资产监督管理机构代表国务院向其所出资企业中的国有独资公司派出监事会。地方人民政府国有资产监督管理机构代表本级人民政府向其所出资企业中的国有独资公司派出监事会。监事会中的职工代表由职工代表大会民主选举产生，报监事会管理机构批准。企业负责人不得担任监事会中的职工代表。

按照本条第三款的规定，监事会行使本法第五十四条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。这也就是说，监事会的职权来源于两方面规定：一是本法的规定；二是国务院的规定。根据本法第五十四条第一项、第二项、第三项的规定，监事会行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的行为进行监督，并可以提出罢免董事、高级管理人员的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。

根据国务院国有企业监事会暂行条例的规定，监事会履行下列职责：（1）检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况；（2）检查企业财务，查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料，验证企业财务会计报告的真实性、合法性；（3）检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况；（4）检查企业负责人的经营行为，并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议。上述规定充实了国有独资公司监事会的职权，为进一步健全和加强对国有独资公司的有效监督提供了法律依据。

第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

【解释】本条是关于有限责任公司股东股权转让程序的规定。

股权具有财产权利的属性，它具有价值并可转让。同时，有限责任公司又具有人合性质，公司的组建依赖于股东之间的信任关系和共同利益关系。因此，法律一方面要确认并保障有限责任公司股东转让股份的权利；另一方面也要维护股东间的相互信赖及其他股东的正当利益。本条的宗旨就是为了维护这种利益的平衡，原则上要求有限责任公司股权的转让应当在股东之间进行，股东之间可以自由转让股权；对股东向公司现有股东以外的其他人转让股权设定了较为严格的条件，并确认了公司其他股东的优先受让权。

股东向公司现有股东以外的其他人转让股权应当经其他股东过半数同意。这里讲的其他股东过半数同意，是以股东人数为标准，而不以股东所代表的表决权多少为标准。这是因为股权转让事宜是基于股东处分其财产权而在股东彼此之间发生的合同性质的问题，而不是公司资本运营过程中的内部决策问题；它需要考虑的是每个股东的意愿，而非大股东的意志。是“股东多数决”而非“资本多数决”。这既可以避免因少数股东的反对而否定多数股东的意愿，也可以最大限度地降低股权转让的障碍、保障股东对其财产处分权的实现。为了保障股东行使股份转让权、避免其他股东的不当或消极阻挠，本条进一步规定，股东对股权转让的通知逾期未答复的视为同意转让；如果半数以上其他股东不同意转让，则应购买要求转让的股权，否则视为同意对外转让。

股东向公司现有股东以外的其他人转让股权应当遵守法定程序，即须将其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。这也是本次修改所新增的内容。股权转让需要在欲转让股权的股东与其他股东之间形成同意对外转让的合意，这种合意的过程应以书面方式进行。欲出让股权的股东应当用书面通知的方式表达其意愿，其他股东也应当用书面答复的方式表达意愿。之所以要求采用书面方式：一是便于对股东间是否达成合意进行判断，从而具备证据效力；二是当由于股权出让导致股东身份变化时，也会引起后续的一系列法定程序的启动（例如修改公司章程、变更公司的注册登记事项、向原审批机关办理变更审批手续等），而这些程序都需要以书面材料作为事实依据。本条明确规定了其他股东的答复期限，即：其他股东自接到股权转让事项的书面通知之日起30日内答复。规定最长30日的答复期，既考虑到其他股东慎重权衡和决策的需要，又考虑到转让者能及时转让股权的需求。

本条确认了现有股东的“优先购买权”，即：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东，包括同意该项转让的股东和不同意该项转让的股东都有优先购买权。相对于本条第二款规定的‘不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”而言，本条第三款的规定不是义务而是权利。但是，这种权利是以“在同等条件下”为限制的。所谓“条件”指股权转让方索取的对价，主要是股权转让的价金，也包括其他的附加条件。只有本公司其他股东购买出售股权的条件低于公司以外的受让人所出条件时，才可以将股权转让给现有股东以外的人。实践中还经常出现多个股东同时行使优先购买权的情况，对此，本条规定：“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”该处所指的“转让时各自的出资比例”，可以理解为股权转让时主张行使优先购买权的各股东所认缴的出资份额。

本条规定了股东转让股权的一般原则，同时又赋予公司章程可以另行规定的权利，以体现股东的自治权。应当指出，在股东出资分期缴付的情况下，出让股权的股东认缴了出资，但尚未缴足即出让股权的，该股东有义务将出资不足的情况告知受让方，受让方应当向公司承诺在成为公司股东后承担继续缴资的义务。

第七十三条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

【解释】本条是关于有限责任公司的股权因人民法院强制执行而转让的规定。

股权作为财产权，可以作为强制执行标的。当债务人拒绝向债权人自动履行具有强制执行效力的已经生效的法院判决、裁定或法律规定由人民法院执行的其他法律文书所确认的债权时，其所拥有的公司股权可以作为强制执行的标的，但该强制执行必须依照法律规定的程序进行。

在强制执行程序中转让有限责任公司股东的股权时，为了既便于债权的执行又尽可能维护公司的人合性，本条规定人民法院应当通知公司及全体股东，并再次确认其他股东在同等条件下的优先购买权。通知公司是为了使其协助执行，通知其他股东则是为了保障其行使优先购买权。本条也规定了其他股东行使优先购买权的期限，即自人民法院通知之日起满20日，逾期不行使则视为放弃权利。该期限的起始日期应当理解为人民法院通知的送达日期。

第七十四条依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

【解释】本条是关于股权转让后，公司应当履行的注销、签发出资证明书以及相应修改公司章程等义务。

有限责任公司的股东依照本法第七十二条和第七十三条转让股权后，公司应当履行两项程序性义务：第一，注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书；第二，根据股东及其股权的变化情况修改公司章程、修改股东名册并记载变更后各股东的出资额。需要说明的是，由于各公司股权转让的情况各有差异、股权转让的具体交割的时间与方式也可能不尽一致，因此本条并未规定该两项程序义务的履行时间。该两项义务的履行应当在合理的时间内完成。

依照本法规定，股东会行使的职权包括对公司章程的修改。因此，修改章程本应属于股东会的法定审议和表决事项。但是，考虑股东之间已经就股权转让达成书面协议或同意、视为同意，本条 规定对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

第七十五条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续赢利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

【解释】本条是关于有限责任公司股东在特殊情况下可以请求公司回购其股权而退出公司的规定。

本条规定在特殊情况下，股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。公司收购股权是股东转让股权的一种特殊方式，但由于收购者是本公司，其性质就不单纯是股权的转让，而是股东撤回投资退出公司的行为。本条是在“资本多数决”的情况下，赋予中小股东或少数股东维护自身权益的救济措施的制度设计。当公司的控股股东或代表多数表决权的股东利用股东会决议的方式，客观上造成“绑架”或“裹挟”其他股东、使其合理期待的利益落空或者蒙受额外风险的威胁时，后者可以利用本条规定的救济措施，实现退出公司的目的。

实施本条规定有严格条件限制，即：有下列三种情形之一，并且股东会在该股东投反对票的情况下依然做出了有效的决议，该投反对票的股东才可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这三种情形分别是：

（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续赢利，并且符合本法规定的分配利润的条件。在该情形下，股东要求分配利润的主张是合法的，但持有公司多数表决权的其他股东却通过股东会决议的形式阻碍了前者分配利润的合理利益的实现。

（z>公司合并、分立、转让主要财产。在该情形下，公司现有赖以开展生产经营活动的主要财产出现变化，未来的发展充满不确定性、甚至可能产生风险；尽管股东会按照“资本多数决”原则形成了合法的决议，但与少数表决权股东的意愿相反，改变了其在设立公司时的合理利益期待，应允许其退出公司。

（3）公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过修改章程使公司存续。章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现时，公司本应解散，股东可以退出经营。持有公司多数表决权的其他股东通过股东会决议修改公司章程，决定公司存续，已与公司章程定立时股东的意愿发生重大差异，应允许对此决议投反对票的股东退出公司，不能要求少数表决权股东违背自己意愿被强迫面对公司继续经营的风险。

作为保护中小股东合理利益的救济措施，为实现救济手段的可操作性，本条规定了股东要求公司收购其股权的协议期限，即：自股东会会议决议通过之日起60日内。如果双方在该期限内不能达成股权收购协议，则本条赋予请求收购的股东向人民法院提起诉讼，以寻求司法救济的权利，诉讼时效为自股东会会议决议通过之日起90日内。

第七十六条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

【解释】本条是关于有限责任公司的自然人股东死亡后其合法继承人对股东资格继承的规定。

遗产继承是财产转让的合法形式之一。根据继承法的规定，遗产是公民死亡时所遗留的个人合法财产。而股权就其本质属性来说，既包括股东的财产权，也包括基于财产权产生的身份权即股东资格，该身份权体现为股东可以就公司的事务行使表决权等有关参与公司决策的权利。就股权所具有的财产权属性而言，其作为遗产被继承是符合我国现行法律规定的。而股东资格的继承问题，则有必要在公司法中做出规定。本条规定提供了股权继承的一般原则，即：自然人股东的合法继承人可以继承股东资格。同时也允许公司章程做出其他安排。

自然人股东的合法继承人可以继承股东资格。这样规定一方面考虑到股东身份即股东资格是基于股东的财产权而产生的，一般来说，其身份权应当随其财产权一同转让；同时，也考虑到被继承人作为公司的股东，对公司曾做出过贡献，其死后如无遗嘱另作安排，由其法定继承人继承其股东资格有合理性，也符合我国传统。国外一些国家的公司法也明确了股份可以继承的基本原则。如法国规定公司股份通过继承方式自由转移；德国规定股份可以出让和继承。

允许公司章程另行规定股东资格继承办法，主要是考虑到有限责任公司具有人合性，股东之间的合作基于相互间的信任。而自然人股东死亡后，其继承人毕竟已不是原股东本人，股权实质上发生了转让。在此情况下，其他股东对原股东的信任并不能自然转变为对继承人的信任，不一定愿意与继承人合作，可能导致股东之间的纠纷，甚至形成公司僵局。为此，从实际出发，应当允许章程规定股东认为切实可行的办法，解决股东资格继承问题。比如规定，当股东不同意某人继承已死亡的股东的资格时，可以采用股权转让的办法处理股权继承问题等。从国外看，也有此类规定，如法国公司法虽然规定股份继承是一般原则，但同时还规定，“章程可以规定，继承人只有在按照章程规定的条件获得同意后，才可成为股东”；德国股份法在规定股份可以继承，也允许死亡股东的财产执行人或管理人请求公司购买其股份的同时，也不禁止制定有关股东死亡时股份购买事宜的任何协议。

从我国目前公司实践看，有关继承权的纠纷呈上升趋势。为避免纠纷，股东在制定章程时应充分考虑股权的继承问题，事先约定继承办法。应当注意，公司章程只能限制继承人继承股东资格，不得违反继承法的基本原则，剥夺继承人获得与股权价值相适应的财产对价的权利。公司章程对股东资格继承的限制，也只能以合理为标准。这种合理，应当体现为公司利益、其他股东利益、已死亡股东生前的意愿及其继承人的利益之间的协调与平衡。至于公司章程中未约定继承办法的，应当按照本条规定的一般原则由继承人继承死亡股东的股东资格。第四章 股份有限公司的设立和组织机构

第七十七条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。

【解释】本条是对设立股份有限公司应当具备的条件的规定。

根据本条规定，设立股份有限公司应当具备六个条件：

第一，发起人符合法定人数。股份有限公司的设立需要有初始的投资者作为发起人，依法筹办股份有限公司的设立事务。本法第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。因此，设立股份有限公司，其发起人应当符合本法上述规定。

第二，发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。为了保证公司有一定的资产从事生产经营，保证债权人的合法权益和社会交易的安全，本法第八十一条规定股份有限公司注册资本的最低限额为500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。本项要求发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额，即是指符合这一规定。同时，根据本法规定，以募集设立方式设立股份有公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％。

第三，股份发行、筹办事项符合法律规定。发起人为了设立股份有限公司而发行股份时以及进行其他的筹办事项时，都必须符合法律规定的条件和程序。比如，发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书；发起人的出资方式应当符合本法规定；公开募集股份时，应当报国务院证券监督管理机构核准，并应当同依法设立的证券公司签订承销协议，通过证券公司承销其发行的股份，等等。

第四，发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。股份有限公司的章程是指记载公司组织和行为基本规则的文件，本条规定由发起人制订。同时，对于以募集设立方式设立的股份有限公司，除发起人外，还有其他认股人，因此，本条规定发起人制定的章程，还应当经有其他认股人参加的创立大会通过。

第五，有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。公司名称是指本公司与其他公司、企业相区别的文字符号。公司名称代表了该公司，没有公司名称，该公司就无法参与经济活动，无法受到法律保护。因此，股份有限公司必须有公司名称，并应当在其名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。建立符合股份有限公司要求的组织机构是指公司必须依照本法第四章第二节、第三节、第四节、第五节的有关规定，设立股东大会、董事会、经理、监事会等机构，并依法行使其职权。

第六，有公司住所。根据民法通则的规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。设立股份有限公司，应当确定公司主要办事机构的地点，以便于公司开展经营活动和有关部门对公司的监督。第七十八条 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

【解释】本条是对股份有限公司设立方式的规定。

根据本条规定，设立股份有限公司，可以采取发起设立或者募集设立两种方式：

（1）发起设立。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司，即公司股份全部由发起人认购，而不向发起人之外的任何人募集股份。与募集方式设立公司相比，发起设立股份有限公司比较简便。根据本法规定，发起设立公司的程序主要包括：发起人签订发起人协议；发起人制定公司章程；发起人认购公司应发行的全部股份并缴纳出资，其所认股款必须符合本法关于股份有限公司注册资本不得低于500万元的规定。发起人可以一次足额缴纳出资，也可以自公司成立之日起2年内缴足，但首期出资额不得低于注册资本的20％；聘请会计师事务所对发起人出资进行验资并出具证明；发起人选举董事会和监事会成员，建立公司组织机构；向公司登记机关申请设立登记。

（2）募集设立。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。即以募集设立方式设立股份有限公司的，在其设立时不仅有发起人认购公司股份，还有发起人之外的其他投资者认购公司的股份。具体来说，其他投资者包括两种情况：一是广大的社会公众，即发起人向不特定对象募集股份；二是发起人向特定对象募集股份，即发起人不向社会公众募集股份，而是在一定范围内向特定对象募集股份，比如特定的机构投资者等。设立规模较大的股份有限公司，仅凭发起人的财力往往是很难实现的。以募集方式设立公司，能够从社会上聚集到大量资金。根据本法规定，募集设立公司的程序主要包括：发起人签订发起人协议；发起人制定公司章程；发起人先行认购公司股份，并不得低于公司股份总数的35％；如果属于证券法规定的公开发行股份，应当向国务院证券监督管理机构申请发行核准；发行申请经核准后募集股份；发行股份的股款缴足后，聘请依法设立的会计师事务所验资并出具证明；召开创立大会，选举董事会和监事会成员；向公司登记机关申请设立登记。第七十九条 设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

【解释】本条是对发起人的人数及其资格的规定。

本条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。许多国家的公司法都对股份有限公司发起人有最低人数的规定。本条既规定了发起人的最低人数，又规定了发起人的最高人数限制。规定后者主要是为了保护社会公众利益，防止一些人通过设立公司达到非法集资的目的。

本条规定了发起人的人数，但并未限制发起人必须是自然人还是法人、中国人还是外国人，所以，无论自然人还是法人、中国人还是外国人，均有资格作为设立股份有限公司的发起人。当然，作为自然人的发起人，必须是具有完全行为能力的人，无行为能力或者限制行为能力的人，不得作为发起人。同时，发起人中必须有半数以上在中国境内有住所，以便于有一定数量的发起人能够具体办理设立股份有限公司的各种手续，也便于有关部门对发起人进行管理，防止发起人利用设立股份有限公司来损害广大社会公众的利益。对于自然人而言，住所是指其户籍所在地，经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地视为住所；对于法人而言，住所是指其主要办事机构所在地。第八十条 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

【解释】本条是对发起人义务的规定。

发起人承担公司筹办事务。股份有限公司设立有赖于发起人筹办设立公司的有关事务，否则，股份有限公司就不能成立。为此，本条规定股份有限公司发起人承担公司筹办事务。公司筹办事务主要包括制订公司章程，办理公开募集股份的核准手续及办理具体募集事宜，召开创立大会，申请设立登记等。

发起人之间应当签订发起人协议。这一规定是此次修改公司法增加的内容。主要是通过发起人之间签订协议，明确各自在设立公司过程中的权利义务关系，以避免日后产生纠纷。比如发起人各自认购的股份数、发起人的出资方式、不按约定出资的违约责任、发起人在公司设立过程中的分工、公司设立失败时责任的分担等。

第八十一条 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

【解释】本条是对股份有限公司注册资本及发起设立的股份有限公司的发起人出资的规定。

对发起设立的股份有限公司发起人出资做出规定。修改前的公司法规定，无论是发起人还是公众投资者，应当一次足额缴纳其认购的股份数额。多数意见认为，要求公司在设立之初就必须一次足额缴足全部注册资本，可能会造成资金闲置，应当允许股东按章程约定分期缴纳出资。修改后的公司法，对发起设立股份有限公司的发起人做了分期缴纳出资的规定，主要考虑是：（1）发起设立股份有限公司，是由全体发起人认购公司应发行的全部股份，而不向社会公众募集，允许发起人分期缴纳出资，有利于公司的设立；（2）本法规定发起人的股票，应当标明发起人股票字样。公司向发起人发行的股票应当为一记名股票，并应当记载该发起人名称。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。因此，即使1年后发起人转让其股份，如果其未缴纳完出资，其受让人持有标明发起人字样的股票，即应承担相应的发起人的义务，不会对公司出资造成影响。况且，发起设立的股份有限公司，由于其没有社会公众股东，按照证券法关于股份上市条件的规定，其股票不能在证券交易所上市交易，因此，发起人转让其股份，只能是场外的协议转让，不特定的社会公众不可能受让其股份。本条对发起设立的股份有限公司的发起人分期缴纳出资的规定包括以下内容：第一，发起人首次出资额不得低于注册资本的20％。因为公司经营需要一定的资本做基础，否则公司无法运转。第二，除首次出资额外，发起人其余部分出资，由发起人自公司成立之日起2年内缴足。即分期缴纳出资的期限限于2年。但发起设立的股份有限公司为从事投资业务的公司的，发起人可以在5年内缴足出资。第三，在发起人缴足出资前，公司不得向他人募集股份。这里规定的募集股份，是指公司成立后向社会公众发行新股，或者向特定对象发行新股。要求必须在发起人缴足出资后才能向他人募集股份，其目的是保护其他投资者的利益。

对股份有限公司注册资本做出规定。（1）本条区分发起设立与募集设立，对公司注册资本做了不同规定。发起设立的股份有限公司的注册资本，为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；募集设立的股份有限公司的注册资本，为在公司登记机关登记的实收股本总额。这二者之间的区别是，前者的注册资本是发起人认购的股本总额，不必是实收的股本总额；而后者的注册资本必须是实收的股本总额。因为本条规定发起设立的股份有限公司的发起人，可以分期缴纳其出资，而对于募集设立的股份有限公司的发起人及其他股东，本法不允许分期缴纳其出资，必须是一次足额缴纳。不允许募集设立的股份有限公司的股东分期缴纳出资的原因是：募集设立股份有限公司，发起人只需要按照本法规定认购一定的股份数额，即可向国务院证券监督管理机构申请向社会公众公开募集股份。通过向社会公众募集股份，可以筹资设立公司，允许发起人分期缴纳出资的意义不大。同时，募集设立的股份有限公司，其股票有可能在证券交易所上市交易，允许股东分期缴纳出资，很难保证出资到位，也不利于保护社会公众利益。（2）对股份有限公司注册资本的最低限额做了规定。公司是从事经营活动的法人组织，必须具备基本的责任能力，能够承担与其经营活动相适应的财产义务，这既是民商法权利义务相一致、利益与风险相一致原则的反映，也是保护债权人利益的需要。公司的注册资本不仅是公司赖以经营的物质条件，而且在一定程度上也是公司债权人利益的担保，所以，对股份有限公司注册资本最低限额做出规定，对于保证公司经营，保护债权人的利益和社会交易的安全稳定是有必要的。同时，股份有限公司作为资本集中的高级企业形式，也应当具有一定数额的资本，以保持一定的规模，为此，本条对股份有限公司注册资本的最低限额做了规定。同时，本条规定，对于一些行业的股份有限公司，从其具体情况出发，如果其注册资本最低限额需要高于本法规定的限额的，由法律、行政法规另行规定。本次修改公司法，将原公司法规定的注册资本的最低限额1000万元修改为500万元，主要是为了降低公司设立的门槛，方便股份有限公司的设立。第八十二条 股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

【解释】本条是对股份有限公司章程应当记载的内容的规定。

股份有限公司的章程是记载有关公司组织和行动基本规则的文件。根据本条规定，股份有限公司章程的内容包括：（1）公司名称和住所，即公司用来代表自己以区别于其他公司的文字符号以及公司的主要办事机构所在地。（2）公司经营范围，即公司可以从事哪些经营活动。（3）公司设立方式，即公司是以发起设立的方式设立，还是以募集设立的方式设立。（4）公司股份总数、每股金额和注册资本，即公司的资本总共有多少股、每一股所代表的金额为多少、向公司登记机关登记的财产总额。（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数，即自然人发起人的姓名、法人发起人的名称、各发起人所认购的股份数额。（6）董事会的组成、职权和议事规则，即董事会成员的具体数额和人员、董事会所享有的职权、每一届董事任职时间，以及董事会召集、举行会议、做出决议所应遵守的准则。本法规定，董事会成员为5人至19人，董事每届任期不得超过3年，连选可以连任，董事会做出决议，必须经全体董事过半数通过，董事会决议的表决，实行一人一票，并对董事会的职权等做了规定。公司章程应当按照本法规定对这些事项做出具体规定。（7）公司法定代表人，即代表公司行使职权的人员。根据本法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事（公司不设董事会的）或者经理担任。公司章程应当按照上述规定，确定本公司是由董事长、执行董事或者经理担任法定代表人。（8）监事会的组成、职权、任期和议事规则，即监事会成员的具体数额和人员、监事会所享有的职权、每一届监事任职时间以及监事会召集、举行会议、做出决议所应遵守的准则；根据本法规定，监事会成员不得少于3人，其中职工代表的比例不得低于1/3，董事、高级管理人员不得兼任监事，监事任期每届为3年，可以连选连任，并对监事会的职权等做了规定。公司章程应当按照本法规定对这些事项做出具体规定。（9）公司利润分配办法，即公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东的持股比例进行分配，或者按其他办法进行分配。（10）公司的解散事由与清算办法，即导致公司解散的情形，以及公司在解散后如何进行清算。（11）公司的通知和公告办法，即公司具体通过何种方式进行通知和公告。（12）股东大会认为需要规定的其他事项，即股东大会根据公司的具体情况，认为除上述内容外，还需要在章程中规定其他事项。第八十三条 发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

【解释】本条是对股份有限公司发起人出资方式的规定。

本条对股份有限公司发起人的出资方式没有直接做出规定，而是规定适用本法第二十七条关于有限责任公司股东出资方式的规定。

本法第二十七条的规定主要包括以下内容：

（1）发起人可以货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。本条对发起人出资方式的规定，采取了具体列举与概括规定相结合的方式，以避免列举不全。修订前的公司法对出资方式的规定是：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。对是否可以用公司法列举的出资方式之外的方式进行出资，有不同理解。这次修改公司法，解决了这个问题。即除法律、行政法规另有规定外，发起人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权出资，也可以用具有经济价值并可以依法转让的其他非货币财产作价出资。在这里，货币既可以是人民币，也可以是自由兑换的其他国家的货币，如美元、英镑等。实物是指本身具有价值和使用价值的财产，如房屋、机器、设备、材料等。知识产权包括专利权、商标权、著作权等。土地使用权是指对国家和集体所有的土地进行使用的权利。

（2）对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。由于实物、知识产权、土地使用权及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，是以物质或者权利的形态表现出来的，为了确定它们在作为出资时所具有的价值，就需要对其进行评估作价，并对财产进行核实。同时，在对其进行评估作价后，还应当将其折合为股份，以确定发起人拥有公司股份的数额。为了保证发起人出资的真实性和准确性，本条规定要评估作价，并不得高估或者低估。如果法律、行政法规对评估作价有规定，则按照其规定办理。

（3）全体发起人的货币出资金额不得低于公司注册资本的30％。做出这一规定的主要考虑是：公司经营应当有一定数量的流动资金。同时，实物、知识产权等非货币财产，其真实价值往往很难准确定位，而且容易产生波动，如果这些财产在发起人出资中所占的比例太高，就有可能影响股份有限公司资本的充实和准确，不利于保护公司债权人利益及其他发起人、社会公众股东的利益。第八十四条 以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

【解释】本条是对发起设立股份有限公司程序的规定。

本法规定，发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。所以，以发起设立方式设立股份有限公司，发起人首先应当认购公司应发行的全部股份。具体到每个发起人认购的股份数，应当按照章程的规定认购。同时，发起人应当以书面形式认购股份。

根据本法规定，发起人可以分期缴纳其出资额。发起人一次缴纳出资的，应当立即缴纳全部股款；分期缴纳的，应当立即缴纳首期股款，全体发起人首期缴纳的股款数不得低于公司注册资本的20%。如果发起人不是以货币出资，而是以实物、知识产权、土地使用权等货币以外的其他财产出资的，则应当依法进行评估作价，核实财产，折合为股份，并应当依法办理财产权的转移手续。即以实物出资时，应当依法办理该实物由发起人所有转为公司所有的手续；以知识产权出资时，应当依法办理该知识产权转由公司所有的手续。如果发起人不按照上述规定缴纳其认购股份的股款，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。

根据本法规定，以发起设立方式设立的股份有限公司的发起人可以分期缴纳出资，并对公司的注册资本及发起人首次缴纳的出资额做了规定。所以只要公司的注册资本及全体发起人首次缴纳的出资额符合上述规定，就具备了本法关于设立公司的条件之一。本条规定，发起人首次缴纳出资后，就应当选举董事和监事，组成公司的董事会和监事会，以健全公司的组织机构，使公司能够顺利成立。

发起人在选举董事会和监事会以后，董事会就应当向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。一旦公司登记机关依法予以登记，发给公司营业执照，公司即告成立。

第八十六条 发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

【解释】本条是对向社会公开募集股份的发起人必须公告招股说明书并制作认股书的规定。

向社会公开募集股份的发起人必须公告招股说明书。根据证券法有关规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当向国务院证券监督管理机构报送招股说明书等有关文件，经国务院证券监督管理机构核准后才能向社会公开募集。本条是在此基础上规定，招股说明书必须向社会公众公告。公告招股说明书是履行设立中公司的信息披露义务，也是对投资者的要约邀请。通过公告招股说明书，才能达到吸引社会公众认购股份的目的。同时，将招股说明书公之于众，可以使社会公众了解拟设立的公司的情况，从而做出是否投资的决定，以保护公众投资者的利益，防止发起人采取不正当手段募集股份。需要说明的是，根据证券法的规定，向不特定对象发行证券以及累计向超过200人的特定对象发行证券，都属于公开发行。而本条规定的向社会公开募集股份，仅指证券法规定的向不特定对象发行证券，即向社会公众发行证券，而不包括累计向超过200人的特定对象发行证券这一情形。

篇8：论行政垄断的司法救济

1 司法救济的优势

司法救济相对行政救济而言, 具有以下优点:

1.1 专门性。司法机关依照法定的职权和程序, 专门处理案件, 可以有效地解决法律纠纷, 保护合法权益。

1.2 中立性。司法机关相对于原告和被告双方处于中立地位, 和案件没有利害关系, 可以公正地处理案件纠纷。

1.3独立性。司法机关依照法律规定独立行使司法权, 不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉, 可以充分行使司法职能, 发挥司法机关的作用。

1.4 终局性。司法救济是权利救济的最后一道防线, 可以在其他救济方式穷尽之后进一步保护受害权益。

2 我国行政公益诉讼制度的构建

“行政垄断损害的受害主体当中不但有特定人, 还包括某行业领域中的不特定经营者以及这些经营者的相关利益人, 形成损害的涟漪效应。”实质上, 行政垄断破坏竞争秩序, 损害的是公共利益。为了更好地维护自由、公平的竞争秩序和公共利益, 反对行政垄断应当采取司法救济措施, 建立行政公益诉讼制度。所谓行政公益诉讼, 是指为维护公共利益而提起的行政诉讼, 它动员各方面的力量对违法行政行为提起诉讼, 对受到侵害的公共利益进行救济。

我国《行政诉讼法》将原告的资格限定在“与案件有直接利害关系”的范围之内, 这是传统诉讼观念的反映, 不符合现代诉讼法制的发展。美国学者伯纳得·施瓦茨认为:“如果充分考虑到当今法律制度中公共利益要求, 那么可以为公共利益辩护的人的概念必须相应地扩大。”针对现行行政诉讼法的这一真空地带, 应扩张原告起诉资格, 以维护公共利益。2000年我国《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定, “与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织对该行为不服的, 可以依法提起行政诉讼”。这就在一定程度上放宽了原告的诉讼资格, 使原告由“直接利害关系人”发展到“间接利害关系人”, 为行政公益诉讼提供了法律依据, 一定程度上弥补了《行政诉讼法》的缺陷, 但这还远远不够。英国著名的行政法专家韦德在其《行政法》一书中指出:“法律制度的智慧足以解决这一问题, 法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的人找到一个位置, 以便防止政府内部的不法行为, 否则没有人能有资格反对这种不法行为。”法律必须授权给没有利害关系的人以起诉权, 以制止违法行政行为, 维护公共利益。

人民检察院能否成为行政公益诉讼的原告, 理论界争议颇多。笔者认为, 人民检察院能够成为行政公益诉讼的原告。从职权来看, “检察机关作为司法分权和制衡的产物, 一贯承担着维护整体公共利益的职责, 理应成为公益的代表。”《行政诉讼法》第十条规定:“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”检察机关作为国家的法律监督机关, 代表国家和社会充分享有对社会公共利益有侵害案件的起诉权。检察机关对行政公益诉讼的起诉权和其法律监督职权并不矛盾, 而是其法律监督职权在行政公益诉讼中的具体体现。

除了人民检察院有权提起行政公益诉讼外, 公民个人也具有行政公益诉讼的原告资格。《宪法》第44条也规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员, 有提出批评和建议的权利;……对于公民的申诉、控告和检举, 有关国家机关必须查清事实, 负责处理。任何人不得压制和打击报复。”这里的申诉、控告和检举当然包括诉讼的权利。可见, 针对违法行政行为, 公民提起行政公益诉讼是有宪法依据的。公民一经发现违法行政行为侵害公共利益, 就可以提起公益诉讼, 具有方便、快捷的优势。

另外, 法人、社会团体等非政府组织也可以成为行政公益诉讼的原告。作为一种重要的法律关系主体, 法人组织具有一定的专业性和行业性, 能够维护某个专业或者某个行业的社会公益, 财力雄厚, 经验丰富, 参与行政公益诉讼具有优势。社会团体多以促进和保护公共利益为目的, 理所当然能够成为行政公益诉讼的原告。

在制度设计上要赋予检察机关、非政府组织和公民行政公益诉讼权, 但检察机关应当成为提起公益行政诉讼的主体, 公民、法人或其他组织则起辅助作用。人民检察院在接到申请之日起2个月不提起诉讼的, 公民、法人或其他组织可以以自己的名义提起公益行政诉讼。

总之, 要制止行政垄断, 应当修改现行的行政诉讼法, 建立行政公益诉讼制度, 并完善相关的各项具体规定。只有建立行政公益诉讼, 通过司法手段反对行政垄断, 才能有效地打击行政垄断行为。

参考文献

[1]尚明《反垄断法》理解与适用[J].北京:法律出版社, 2007:348.

[2][美]伯纳得.施瓦茨.行政法.徐炳译[M].北京:群众出版社, 1986:419.

[3][英]韦德.行政法[M].北京:中国大百科全书出版社, 1997:364-365.

[4]田凯.行政公诉论[M].北京:中国检察出版社, 2009:88.