商品房预售的合同范本（共6篇）
篇1：商品房预售的合同范本
商品房预售合同登记作为合同生效要件以及商品房预售款项规范管理的构想――如何降低商品房预售中购房者的风险
随着我国社会主义市场经济体制的逐步形成和发展，我国房地产业得到了迅猛发展，并成为国民经济的支柱产业。为了规范房地产市场，保证和促进房地产发展，全国人大及其常委会先后制定并公布了《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》等法律；国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施细则》等行政法规；建设部、国土资源部等行政管理部门制定了大量行政规章和行政解释；最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列的司法解释。目前，我国房地产法律体系业已初步建立，为房地产纠纷的处理提供了依据。作为新兴产业之一，且正处于新旧体制交替时期，房地产市场不可避免地会出现许多新情况、新问题，近年来法院审理的房地产纠纷案件的数量呈不断上升趋势，而“3.15”消费者权益保护热线投诉电话之最亦属房地产业。其中，因商品房预售而产生的纠纷亦不在少数。
从哲学的角度出发，有因必有果，有果必有因，商品房预售合同纠纷的存在是一个不可避免的话题。那么，其原因何在？我们又应采取什么对策来加以规范？在本文中，针对现如今商品房预售市场存在的诸多问题，笔者从商品房预售的相关法律法规出发，从法理的角度阐析导致商品房诸多预售纠纷中该法律法规中所存在的漏洞，并就如何完善立法加强管理和规范提出自己的些许建议。
一、商品房预售的概念及相关法律规定
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。 因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。在商品房预售过程中，由于工程长，交易标的有许多不确定因素，使购房者所面临的风险有比一般现房买卖大得多，购房者通过房屋预售合同只获得一种期待权，其权利的实现非常地被动。为了保护广大购房者的权益，国家对商品房的预售有着较为严格的法律限制。其中，《城市房地产管理法》第四十四条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”、《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”等规定对商品房的预售条件、市场准入等予以事前调整及规范。另外，《城市房地产管理法》第四十四条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”、《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”、第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”等规定也都对规范商品房预售后有关合同的登记备案制度及产权登记等事项进行了详细地事后调整。在今年的4月28日，最高人民法院还出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并将于今年的6月1日起施行。
二、商品房预售所存在的几个较为突出的问题
随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，由于我国的不动产立法还不完善，市场机制也不健全，商品房交易行为极不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则，再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临不确定的、复杂的因素，各种形式的商品房预售合同纠纷层出不穷，严重损害了购房者的合法权益。
以泉州市鲤城区法院为例，仅2002年就受理商品房预售合同纠纷案件180件。其中，开发商在售房时做出的虚假广告与实际建设情况不符而引发纠纷，有15件，占（该类案件数的）8%；开发商违反合同中约定的日期交房，买方要求支付逾期违约金而引发纠纷，有26件占14%；开发商交付的商品房面积缩水，与合同约定的面积不符而引发纠纷，有3件占2%；开发商与买方因商品房销售合同中的有关条款理解不一致产生分歧而引发纠纷，有36件占20%；开发商未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成买方未能如期发挥商品房的使用功能而引发的纠纷，有100件占56%.
纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题，主要可归纳为以下几种：
1、房地产开发企业重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押，使得一部分购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失；
2、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项或逃或匿，给购房者留下一幢“烂尾楼”；
3、房地产开发企业预售商品房后，未能将预售款项用于在建工程，而是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工；
4、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格，甚至出现豆腐渣工程，给房屋安全问题埋下巨大隐患；
5、房地产开发企业在预售房屋时做出虚假广告，与实际建设情况不符，欺骗购房者，引发诉讼纠纷；
6、房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成购房者未能如期发挥商品房的使用功能。
由于我国商品房市场仍处于发育阶段，不仅市场主体的一些经营行为极不规范，我国相关的法律也不完善，行政管理无法到位。立法上的不健全，未能给予严格地法律监督，导致行政管理上未能对商品房的预售进行适当地法律定位（如预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，使得该制度停留在表面上无法得到完全遵守，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，未能实质性的保护购房者，充其量也只是行政机关对购房者的一种雪上加霜的做法）、动态跟踪（如预售款项使用的监管空白，使得购房者的购房款有如一叶小舟置身茫茫大海，能否平安返航只有大海知道）、完善地惩处机制（如未规定对不依法对预售合同到相关部门进行登记备案及不依法使用商品房预售款项的房地产开发企业的处罚措施，使得房地产开发企业的违规行为不能得到及时制止，购房者的合法权益得不到及时保护）等等，问题也就存在了。
三、商品房预售相关法律规定的漏洞
在上述法律法规的保护下，购房者的合法权益一次又一次地遭到侵害，体现了商品房预售机制
中对购房者保障力度的薄弱，以及房地产开发企业与购房者之间的极不平等性。上述规定看似非常地严密，却有如花拳绣腿中看不中用，实是存在着非常严重的纰漏：
1、商品房预售登记不是商品房预售合同生效的要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，它并不如担保法规定的房地产抵押合同须经登记生效以保障抵押权的实现，使远处于弱势的承购人的房屋期待权未能得到更切实有利地保护和实现，购房者所能做的仅仅是等待，却无从发现房地产开发企业是否有在背后搞小动作，其所能看得见的唯一保障就是房地产开发企业的注册资本，而这对于一座高楼大厦来说简直不足为道。当商品房预售登记对一个合同的效力问题并不产生任何影响的时候，它就显得没有那么重要了，很自然地会被忽略或忘记。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押就不为人所知了。这样，承购人的合法权益遭受房地产开发企业的不法侵害也就难以避免了。
2、对于如何保证监督商品房预售款项使用的问题，由于目前尚无明确法律规定，导致商品房预售款项的使用过于混乱无序且无人监管，这一漏洞在精明的商人们的眼中犹如一个能吸走任何东西的风穴，使得商品房预售筹集资金不足的真正目的被扭曲成了为房地产开发企业降低交易风险的棋子或变相套取资金的手段甚至诈骗购房者预交的款项的良机。商品房预售款项不规范管理，使房地产开发企业的最直接收益为提前收回成本，无异于将购房者推到风口浪尖，为一幢短期内看不见的“海市蜃楼”担负风险，而房地产开发企业则在旁观望、嘲笑。商品房预售款项的管理空白，使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入，而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下，成了无根之木，无水之源。因为，本应由房地产开发企业承担的投资风险已经转嫁到购房者身上了 ，这无疑为房地产开发企业解除了后顾之忧。
3、房产主管部门和土地管理部门如何对违反登记备案制度以及预售款项用于工程建设的房地产开发企业进行处罚的法律空白，使得商品房预售及款项使用得不到有效的监管，特别是《城市房地产管理法》第六十七条规定：“违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”它注意到了商品房预售的市场准入条件和限制，却有意地疏忽了违反该法第四十四条第二、三款的惩处机制，未能给房地产开发企业以健全地处罚措施保障预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务得到彻底地履行，给房地产开发企业以可乘之机，更给房地产开发企业恶意将商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押等侵害购房者合法权益的行为打开了便利之门。据笔者所知，“一房多售”的最高记录为“一房五售”，真是让人触目惊心。
此外，“购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定，却使得商品房的所有权与使用权着实有三个月之长的法定可分离状态，不利于房地产交易市场的稳定，也让房地产开发企业足有三个月的时间寻找买主将该商品房再次销售给他人并办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续以恶意套取资金，侵害一手购房者的合法权益。亦或者，倘若房地产开发企业不配合购房者到有关部门办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，或者迟迟不将已竣工的房屋交付有关部门验收的话，处于极为有利位置的房地产开发企业还可以借此与购房者讨价还价，极大地拖累了购房者，两者的关系就犹如一个被人抓住小辫子的人处处被动的局面。
四、完善我国商品房预售立法的几点建议
综上所述，笔者认为，对于商品房预售中所存在的.诸多问题，我们应该进一步完善商品房预售的立法，给予相关行政部门明确地执法依据，以加强行政管理， 通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为，避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上，亦或者不合理使用预售款项引发一系列工程问题，给商品房的预售一个完善的法制环境，平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担，规范房地产开发企业的执业规则，以更好地保护购房者的利益。即将施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然对商品房预售的合同效力、预售广告、风险负担、质量、五种惩罚性赔偿责任等方面如何具体适用法律作出了明确的规定，但是，规范商品房预售市场的两个其作用不可估量的关键因素（即商品房预售登记和预售款项规范管理）却被忽略了：
首先，商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件
根据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售登记是由预售人到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，这是预售人的义务。从权利和义务的关系论出发，两者是一个对立统一体，有权利必有义务，有义务必有权利。而购房者作为与该预售合同具有最密切联系的一方，他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记，而相关法律法规中并为赋予购房者这一权利。因此，应该明文赋予购房者要求预售人进行预售登记的权利，这样才能避免预售人不到有关部门登记，而购房者却始终被蒙在鼓里无法及时有力地保护自己的合法权益，最后才知道新娘要嫁人了而新郎不是你。
从市场交易实践来看，商品房预售的登记，它可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。商品房的预售登记并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。但是，我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设。因为商品房预售登记制度的不抓落实，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。这样，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动上予以足够的重视，通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金的美梦，从根本意义上保护购房者的合法权益的实现，也可以解决现今法学界一直在争论的“商品房预售”与“商品房抵押”何者效力优先的冲突，其对于稳定金融秩序的积极意义不容小视。
其次，必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管
《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”但是，这一条款具体可操作性并不强。因为，没有任何一个机构对其款项的使用进行有效的监管，使之根本并未得到广大房地产开发企业的重视和遵守。而当商品房预售款项的使用被放纵的话，房地产开发企业携款潜逃现象非难事，商品房面积缩水、工程质量不合格现象将因款项的不到位而成为顺理成章的事。在商品房的诸多问题中，偷工减料、豆腐渣工程屡见报端，就连98年以前的长江大堤这一关系国计民生的大坝也有豆腐渣工程的阴影。这其中，有房地产开发企业为牟取暴
利而为之的心态在作祟，但是，赚钱是生意人的本性，对于其心态我们还可以表示适当地理解。而当这些不符合质量标准的工程在阳光下作业时，我们的法律又在干什么呢？它告诉房地产开发企业，你必须将预售款项用于有关的工程建设，然后它就在懒懒地阳光下睡着了。在我们的国度里，国民的素质尚未提高到每个人都能自觉遵守法律、自觉捍卫法律的高度，它必须在有关部门的有效监管的外力作用下才能真正得到贯彻落实。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，而且它还有中国证监会的监督管理和会计师事务所的审计。在商品房预售中，我们也应当借鉴此种做法，考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，并由房地产开发企业给付监管结构一定的报酬， 待商品房竣工验收合格后再将余款退给房地产开发企业，以避免预售款项未被用于工程建设而引起的工程质量不合格、工程停工甚至房地产开发企业的老板携款潜逃或者房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收等问题，最大限度地保证工程款项不人为地流失，保证工程建设的顺利进行，保障购房者的合法权益，也给购房者提起民事诉讼的财产保全留有余地。
最后，完善对未依法进行预售登记和预售款项专项使用规定的房地产开发企业惩处机制
所谓的法律，它的一大特征就是由国家强制力保证实施的。而在商品房预售的相关法律法规中，却没有对不履行预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务的惩处机制。在缺乏相应地惩处机制的前提下，违法成为了一件肆无忌惮的习惯行为，购房者的合法权益受到侵害也就司空见惯了。在前面，我们已经阐述了商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件和专门机构对商品房预售款项进行有效监管的合理性和必要性，因此，为了保证这两项措施得到落实和遵守，我们还应该健全相应地惩处机制，明确其违法的代价，包括行政、民事甚至刑事责任。只有在国家强制力的保护下，才能真正起到令行禁止的作用。
总而言之，在我国推行依法治国的治国方略下，我们要力求立法尽可能的完善，完善的立法被完全执行。在规范商品房预售的市场交易行为中，我们应完善立法，明确违法所应担负的法律责任，并辅以严厉地惩处措施，使其不能、不敢、不愿也不想违法，立法被完全执行，不要让不法奸商钻了法律的空子，让法律成为不法奸商的保护伞，更不要让人民群众的合法权益受到侵害，这才是法律的真正目的所在。
篇2：商品房预售的合同范本
出卖人：______________ 法定代表人：____________
联系电话：____________ 买受人：____________
身份证号码：_______________
联系电话：_______________ 根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《北京市城市房地产转让管理办法》及其他有关法律、法规的规定，出卖人和买受人在平等、自愿、公平、协商一致的弎上就商品房预售事宜达成如下协议：
第一条
项目建设依据
出卖人【出让】【转让】【划拨】方式取得坐落于__________地块的国有土地使用权。该地块【国有土地使用证号】【城镇建设用地批准书号】为：__________，土地使用权面积为：__________，买受人购买的商品房（以下简称该商品房）所在土地用途为：__________，土地使用年限自_____年_____月_____日至_____年_____月_____日止。
出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房【地名核准名称】【暂定名】为：__________，建设工程规划许可证号为：__________，建设工程施工许可证号为__________，建设工程施工合同约定的开工日期为：__________，建设工程施工合同约定的竣工日期为：__________。第二条
预售依据
该商品房已由__________批准预售，预售许可证号为：__________。第三条
基本情况
该商品房所在楼栋的主体建筑结构为：_______________，建筑层数为：__________层，其中地上__________层，地下__________层。该商品房为第一条规定项目中的第__________【幢】【座】__________【单元】【层】__________号，该房号为（审定编号）（暂定编号），最终以公安行政管理部门审核的房号为准，该商品房平面图及在整个楼栋中的位置图见附件一。
篇3：论商品房预售合同的若干问题
一、商品房预售合同的性质
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的, 属于买卖合同的一种, 但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同, 如:第一, 预售的标的物是尚未建成的房屋;第二, 依照合同由承购人支付房价款, 承购人取得的是将来的房屋使用权;第三, 预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人;第四, 从合同成立到标的物交付需要较长的周期[1]。因而, 理论上对于商品房预售合同性质的认识, 还存在着许多不同的意见。
在合同法中, 合同有预约合同与本合同之分, 它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同, 简称预约;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力, 二者不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同, 所以, 当事人一方只能请求对方订立合同, 而不能依预约的本合同内容请求对方履行。那么, 商品房预售合同是否为预约合同呢?对此, 学者们的看法并不一致。有的学者认为, 商品房的预售是预约交易行为, 商品房预售合同即商品房交易预约合同。本人认为, 因为商品房预售合同在成立之时;房屋并不存在或尚未建成, 所以带有“预售”的字样, 但商品房预售合同绝不是预约合同。因为:在商品房预售合同中, 预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定, 双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同, 即可以按照商品房预售合同的规定直接履行, 并办理房屋产权过户登记手续, 达到双方的交易目的。当然, 我们并不否定在商品房销售过程中, 双方当事人不能订立预约合同, 而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。
明确商品房预售合同不是预约合同, 在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同, 那么, 一方面, 预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同;另一方面, 在一方当事人违反商品房预售合同时, 对方只能要求其承担不订立合同的责任, 而不能要求其承担违反合同的违约责任。可见, 上述情况对商品房预售合同的双方当事人而言, 都是不利的, 也不利于解决商品房预售合同纠纷。
二、房屋瑕疵担保制度建立的必要性
(一) 房屋瑕疵的概念
关于瑕疵的概念以及判断标准, 在各国的立法上也有很大的不同。台湾著名学者王泽鉴先生认为, 物之瑕疵系就物的“应有状态”和“实际状态”加以比较, 而其实际状态有不利于买受人的差异而言。如桶有漏洞, 不能蓄水。王泽鉴先生认为, 关于瑕疵的判断应采用主观说, 依照买卖契约的目的加以认定。在2002年1月1日实行的德国债法现代化法中, 并没有直接给瑕疵下定义, 而是通过对无瑕疵的描述以达到对瑕疵的间接说明, 它明确了在判断物的瑕疵时出卖人和买受人之间就买卖物性质进行单独约定的优先地位, 即带有主观色彩的约定性质成为衡量不存在物的瑕疵的首要考虑因素。仅当双方没有就买卖物的性质进行约定时, 才用合同约定的用途、通常用途、买受人可以期待的性质等因素来进行衡量。这体现了新法 (1) 倾向于对消费者进行保护的立法精神。因为一旦就买卖物是否存在瑕疵发生争议, 最直接也是最有效的证据就是双方之间的约定。将单独约定作为衡量物的瑕疵的首要因素, 降低了作为买受人的一般消费者的举证难度。从另一方面而言, 它考虑到了个案具体情况的丰富性, 体现了私法自治原则。
商品房作为一种不动产, 其预售合同中关于瑕疵之规定也有不同与其他物之瑕疵。商品房的瑕疵不仅仅包含房屋的实体瑕疵, 还包含房屋的权利瑕疵, 例如开发商为房地产设抵押, 以换取银行之贷款, 而在房屋转移之后, 开发商因不能偿还贷款, 从而导致银行行使抵押权, 使买受人处于有房无地的尴尬境地, 买受人的利益保障大大降低。预购人签订商品房预售合同是为了取得房屋的产权, 满足日常生活起居之需要, 以达到安居乐业之目的, 因此, 在商品房预售合同中, 不仅要标明房屋的面积、质量标准等实体要求, 还应在合同中限制开发商设置抵押权, 以确保自己的利益不受侵害[2]。
(二) 商品房瑕疵担保责任的两级制:
物之瑕疵担保, 系物之出卖人, 就其买卖标的物的本身所存在的瑕疵, 对于买受人应负担的担保责任, 其旨意在维持交易的对等价值以及诚实信用。在一般的商品房预售合同中, 若房屋瑕疵确实存在, 买受人可以解除合同、降低价金或者请求损害赔偿。其缺陷在于忽视了大多数情况下买受人订立合同的利益所在。买受人订立商品房预售合同旨在获得他所期待的使用价值或者某种性质, 当存在瑕疵时, 他更希望的是获得不存在缺陷的买卖物以实现他的期待而非通过其他方式获得救济。相比之下, 新法更加尊重买受人订立合同的初衷, 将买受人的权利分为两级, 在存在瑕疵的情况下, 买受人先向出卖人主张继续履行以获得没有瑕疵的买卖物, 在主张继续履行请求权未果时方得解除合同、降低价金或请求损害赔偿以替代给付。然而买受人却不能像以前一样立即解除合同从而使自己摆脱合同义务, 而是原则上必须给予出卖人继续履行的机会。假使不实行两级的瑕疵担保责任, 即将继续履行、解除合同、降低价金和请求损害赔偿作为平等的对买受人的救济手段, 似乎能够给予买受人更多的选择自由, 更利于买受人利益的保护。然而“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”[3], 买卖合同法除了要保护买受人的利益之外, 同样要兼顾出卖人利益的实现与保护。
两级制的设立恰恰体现了出卖人和买受人之间的利益平衡。假如不实行两级制, 出卖人将因存在瑕疵而面临买受人轻易解除合同、价金降低或承担损害赔偿的不利。民法的作用之一即在于促成交易, 而非使可达成的交易破灭。因此, 赋予买受人继续履行请求权的优先地位能够使出卖人和买受人双方遵守“合同忠诚原则”尽力履行合同义务, 在买受人的利益得以保全、实现的情况下, 使出卖人也能够享受到合同利益, 免于遭受其他不利。这样的解决方式更符合公平正义的理念。
(三) 出卖人承担瑕疵担保责任的条件
首先, 权利瑕疵必须是在买卖合同成立时就存在, 即权利瑕疵应当发生于买卖合同成立之前, 并且在合同成立时该权利瑕疵仍然存在。如果第三人在买卖合同成立之后才发生对买卖标的的权利, 则出卖人对买受人承担的是违约责任而不是权利瑕疵担保责任。
其次, 买受人在订立合同时不知道并且也不应当知道买受人对标的享有的权利存在瑕疵。根据合同法的规定, 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的, 出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
第三, 第三人已经向买受人主张权利。虽然合同标的存在买受人不知道的权利瑕疵, 但是对合同标的享有权利的第三人没有向买受人主张权利或者第三人的权利已经自动放弃或者因法定事由而丧失, 则买受人的权利实际上没有受到侵害, 所以出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
当第三人向买受人主张权利时, 买受人可以请求出卖人承担责任。出卖人承担责任的方式主要有以下几种:1.继续实际履行合同。因买卖合同标的的权利瑕疵致使买受人取得的标的被第三人依法取得后, 买受人可以要求出卖人重新提供出卖物, 因此而引起的合同履行期限延误的, 出卖人应当依照合同及法律的规定承担迟延履行合同的责任。2.解除合同。当出卖人实际不能履行或者买受人认为没有必要履行合同时, 买受人可以主张解除合同, 出卖人应当承担合同不能履行的责任。3.赔偿损失。如果因第三人主张权利给买受人造成损失时, 出卖人应当赔偿。4.支付违约金。需要指出的是, 此处所指违约金仅限于有关权利瑕疵的违约金, 如果买卖合同中没有关于权利瑕疵的违约金的约定, 买受人则不能主张。
总之, 商品房预售合同的相关规定已经建立, 然而关于预告登记以及瑕疵担保的问题, 却出现了法律法规的缺位, 现今主要依靠一些部门规章和地方性法规进行调整。商品房预售合同行为是符合市场经济的运行规则的, 并将会继续发展下去, 然而这种行为并不是不需要任何的限制, 靠市场自身就能调整好的[4]。所以建议有关立法部门尽快制定这方面的法律规定, 使这种行为有法可依, 避免恶意的投机行为, 建立健全预告登记制度和瑕疵担保制度, 这对我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定无疑具有重要的意义。
参考文献
[1]郭东海, 李云飞.商品房预售中的法律问题.河北企业, 2007, (1) :61.
[2]吴舒昕.论商品房预售合同的效力.建筑管理现代化, 2004-05.
[3]博登海默.法理学——法哲学及其方法.邓正来译.华夏出版社, 1987.383.
篇4：论商品房预售合同的若干问题
[关键词]商品房预售合同;本合同;瑕疵担保责任
商品房出售分为现售和预售。根据《城市商品房预售管理办法》规定,商品房预售是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房屋价款的行为。由此可知,商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定,预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方,预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。
一、商品房预售合同的性质
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的,属于买卖合同的一种,但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同,如:第一,预售的标的物是尚未建成的房屋;第二,依照合同由承购人支付房价款,承购人取得的是将来的房屋使用权;第三,预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人;第四,从合同成立到标的物交付需要较长的周期[1]。因而,理论上对于商品房预售合同性质的认识,还存在着许多不同的意见。
在合同法中,合同有预约合同与本合同之分,它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同,简称预约;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力,二者不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同,所以,当事人一方只能请求对方订立合同,而不能依预约的本合同内容请求对方履行。那么,商品房预售合同是否为预约合同呢?对此,学者们的看法并不一致。有的学者认为,商品房的预售是预约交易行为,商品房预售合同即商品房交易预约合同。本人认为,因为商品房预售合同在成立之时;房屋并不存在或尚未建成,所以带有“预售”的字样,但商品房预售合同绝不是预约合同。因为:在商品房预售合同中,预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定,双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同,即可以按照商品房预售合同的规定直接履行,并办理房屋产权过户登记手续,达到双方的交易目的。当然,我们并不否定在商品房销售过程中,双方当事人不能订立预约合同,而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。
明确商品房预售合同不是预约合同,在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同,那么,一方面,预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同;另一方面,在一方当事人违反商品房预售合同时,对方只能要求其承担不订立合同的责任,而不能要求其承担违反合同的违约责任。可见,上述情况对商品房预售合同的双方当事人而言,都是不利的,也不利于解决商品房预售合同纠纷。
二、房屋瑕疵担保制度建立的必要性
(一)房屋瑕疵的概念
关于瑕疵的概念以及判断标准,在各国的立法上也有很大的不同。台湾著名学者王泽鉴先生认为,物之瑕疵系就物的“应有状态”和“实际状态”加以比较,而其实际状态有不利于买受人的差异而言。如桶有漏洞,不能蓄水。王泽鉴先生认为,关于瑕疵的判断应采用主观说,依照买卖契约的目的加以认定。在2002年1月1日实行的德国债法现代化法中,并没有直接给瑕疵下定义,而是通过对无瑕疵的描述以达到对瑕疵的间接说明,它明确了在判断物的瑕疵时出卖人和买受人之间就买卖物性质进行单独约定的优先地位,即带有主观色彩的约定性质成为衡量不存在物的瑕疵的首要考虑因素。仅当双方没有就买卖物的性质进行约定时,才用合同约定的用途、通常用途、买受人可以期待的性质等因素来进行衡量。这体现了新法{1}倾向于对消费者进行保护的立法精神。因为一旦就买卖物是否存在瑕疵发生争议,最直接也是最有效的证据就是双方之间的约定。将单独约定作为衡量物的瑕疵的首要因素,降低了作为买受人的一般消费者的举证难度。从另一方面而言,它考虑到了个案具体情况的丰富性,体现了私法自治原则。
商品房作为一种不动产,其预售合同中关于瑕疵之规定也有不同与其他物之瑕疵。商品房的瑕疵不仅仅包含房屋的实体瑕疵,还包含房屋的权利瑕疵,例如开发商为房地产设抵押,以换取银行之贷款,而在房屋转移之后,开发商因不能偿还贷款,从而导致银行行使抵押权,使买受人处于有房无地的尴尬境地,買受人的利益保障大大降低。预购人签订商品房预售合同是为了取得房屋的产权,满足日常生活起居之需要,以达到安居乐业之目的,因此,在商品房预售合同中,不仅要标明房屋的面积、质量标准等实体要求,还应在合同中限制开发商设置抵押权,以确保自己的利益不受侵害[2]。
(二)商品房瑕疵担保责任的两级制 :
物之瑕疵担保,系物之出卖人,就其买卖标的物的本身所存在的瑕疵,对于买受人应负担的担保责任,其旨意在维持交易的对等价值以及诚实信用。在一般的商品房预售合同中,若房屋瑕疵确实存在,买受人可以解除合同、降低价金或者请求损害赔偿。其缺陷在于忽视了大多数情况下买受人订立合同的利益所在。买受人订立商品房预售合同旨在获得他所期待的使用价值或者某种性质,当存在瑕疵时,他更希望的是获得不存在缺陷的买卖物以实现他的期待而非通过其他方式获得救济。相比之下,新法更加尊重买受人订立合同的初衷,将买受人的权利分为两级,在存在瑕疵的情况下,买受人先向出卖人主张继续履行以获得没有瑕疵的买卖物,在主张继续履行请求权未果时方得解除合同、降低价金或请求损害赔偿以替代给付。然而买受人却不能像以前一样立即解除合同从而使自己摆脱合同义务,而是原则上必须给予出卖人继续履行的机会。假使不实行两级的瑕疵担保责任,即将继续履行、解除合同、降低价金和请求损害赔偿作为平等的对买受人的救济手段,似乎能够给予买受人更多的选择自由,更利于买受人利益的保护。然而“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”[3],买卖合同法除了要保护买受人的利益之外,同样要兼顾出卖人利益的实现与保护。
两级制的设立恰恰体现了出卖人和买受人之间的利益平衡。假如不实行两级制,出卖人将因存在瑕疵而面临买受人轻易解除合同、价金降低或承担损害赔偿的不利。民法的作用之一即在于促成交易,而非使可达成的交易破灭。因此,赋予买受人继续履行请求权的优先地位能够使出卖人和买受人双方遵守“合同忠诚原则”尽力履行合同义务,在买受人的利益得以保全、实现的情况下,使出卖人也能够享受到合同利益,免于遭受其他不利。这样的解决方式更符合公平正义的理念。
(三)出卖人承担瑕疵担保责任的条件
首先,权利瑕疵必须是在买卖合同成立时就存在,即权利瑕疵应当发生于买卖合同成立之前,并且在合同成立时该权利瑕疵仍然存在。如果第三人在买卖合同成立之后才发生对买卖标的的权利,则出卖人对买受人承担的是违约责任而不是权利瑕疵担保责任。
其次,买受人在订立合同时不知道并且也不应当知道买受人对标的享有的权利存在瑕疵。根据合同法的规定,买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
第三,第三人已经向买受人主张权利。虽然合同标的存在买受人不知道的权利瑕疵,但是对合同标的享有权利的第三人没有向买受人主张权利或者第三人的权利已经自动放弃或者因法定事由而丧失,则买受人的权利实际上没有受到侵害,所以出卖人不承担权利瑕疵担保责任。
当第三人向买受人主张权利时,买受人可以请求出卖人承担责任。出卖人承担责任的方式主要有以下几种:1.继续实际履行合同。因买卖合同标的的权利瑕疵致使买受人取得的标的被第三人依法取得后,买受人可以要求出卖人重新提供出卖物,因此而引起的合同履行期限延误的,出卖人应当依照合同及法律的规定承担迟延履行合同的责任。2.解除合同。当出卖人实际不能履行或者买受人认为没有必要履行合同时,买受人可以主张解除合同,出卖人应当承担合同不能履行的责任。3.赔偿损失。如果因第三人主张权利给买受人造成损失时,出卖人应当赔偿。4.支付违约金。需要指出的是,此处所指违约金仅限于有关权利瑕疵的违约金,如果买卖合同中没有关于权利瑕疵的违约金的约定,买受人则不能主张。
总之,商品房预售合同的相关规定已经建立,然而关于预告登记以及瑕疵担保的问题,却出现了法律法规的缺位,现今主要依靠一些部门规章和地方性法规进行调整。商品房预售合同行为是符合市场经济的运行规则的,并将会继续发展下去,然而这种行为并不是不需要任何的限制,靠市场自身就能调整好的[4]。所以建议有关立法部门尽快制定这方面的法律规定,使这种行为有法可依,避免恶意的投机行为,建立健全预告登记制度和瑕疵担保制度,这对我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定无疑具有重要的意义。
[注释]
{1}此处的新法指2002年1月1日实行的德国债法现代化法。
[参考文献]
[1]郭东海,李云飞.商品房预售中的法律问题.河北企业,2007,(1):61.
[2] 吴舒昕.论商品房预售合同的效力.建筑管理现代化,2004-05.
[3]博登海默.法理学——法哲学及其方法.邓正来译.华夏出版社,1987.383.
篇5：预售环节的商品房买卖合同
新闻发布时间：2007-7-27
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1、签约时买受人对房屋面积的知情权和开发商的义务
对商品房面积计算依据，买受人拥有知情权，开发商也有告知义务。由于预测面积与实测面积的差异可能会导致开发商向买受人支付较高的违约金或赔偿款，因此，在销售商品房前，应委托有资质的测绘机构认真核查预售面积。
2、商品房买卖合同的文本
律师应提示开发商,为便于在房地产登记机构进行预售登记或产权登记,商品房买卖最好采用建设部、国家工商局联合发布的《商品房买卖合同》示范文本，或者各地房屋行政管理部门同意的其他合同文本，由于《商品房买卖合同》的内容不可能完全包含销售新建商品房活动中的所有情况，所以，律师应提示开发商制订补充协议，由于补充协议无需在房屋行政管理部门备案，故可以将补充协议制订得详细一些，也可以利用补充协议修改《商品房买卖合同》中的内容，注意在补充协议中写明“本补充协议的约定与《商品房买卖合同》中约定不一致的，以本补充协议约定的为准”之类的内容。
3、面积差异的处理
律师应提示开发商，由于面积差异是普遍现象，按现行法律按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同没有约定或约定不明确的，按以下原则处理：
（1）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；
（2）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％
部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
因此开发商最好在制订合同时改变面积差异的处理方式，一般可定为“出现面积差异超过3%时不退房，面积缺少超过3%的只补差价，多于3%的据实结算。”
4、付款方式
律师应当提示开发商，注意采用按揭付款方式的风险：
1、有些买受人签订《商品房买卖合同》后不及时去银行办理按揭手续，是会影响开发商的收入，因此，应在补充协议中约定买受人不按时办理银行按揭贷款的处理方式，比如可约定买受人向开发商支付违约金。
2、合同应有如因买受人的责任导致无法办理按揭的，而双方又无法就改变付款方式达成一致，开发商可以解除合同的，买受人应向开发商支付违约金的条款。
3、由于贷款银行往往会要求开发商在买受人办好房产证前为按揭贷款提供保证或保证金，故应在合同中约定买受人不及时办理房屋产权证时应承担的违约责任。
5、交付期限
1、律师应当提示开发商，合同应明确约定，以建设方、设计方、勘察方、施工方、监理方等五方验收合格为交付条件。
2、律师应当提醒开发商，应在施工合同中与施工方约定，逐套验收房屋，而不是抽查验收。
3、合同第八条第二款为可以延期交房的条件，律师应当提示开发商，由于某种原因中国各级政府及政府部分比较强势，往往会干预商品房的建设、销售活动，所以一定要在合同条款中加“因政府原因导致的停工属于可能逾期交房的买卖条件”之类的内容。另外，合同应明确约定，逾期竣工以后再出现法定或约定的免责事由的，可以免责。
6、开发商逾期交房的违约责任
开发商会应在合同中对逾期交房约定较轻的违约责任。
7、规划、设计变更的处理
律师应提示开发商，房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房，如有变化，应及时通知买受人及早处理。
经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。
买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由开发商承担违约责任。
8、关于装饰、设备的标准
律师应当提示开发商，合同的附件三中的装饰标准具有合同效力，不可随意承诺，有些不重要的项目如门卫房之类，不应写入合同
律师应提示开发商，如希望在装饰、设备出现与合同约定不一致时不按差价部分的双倍赔偿，则应在合同中予以明确约定。
9、关于基础设施、公共配套建设的正常运行
律师应当提示开发商，尽量减少这方面约定的内容，有些不重要的配套设施和如门卫房可不列入。律师应提示开发商，由于上述设施价值较商品房低得多，对不能按时交付或投入使用的违约责任不应与逾期交房的违约责任一致，可以约定“按未能交付或投入使用的基础设施和公共配套的价值的一定比例向全体业主支付违约金。按业主占有的面积或购房款的价值分配。”
10、关于产权登记
1、律师应提示开发商注意，由于办理房屋产权登记备案资料所需的手续需经近十个行政机关批准，故时间不能太短，应在合同中约定至少两年以上
2、律师应提示开发商注意，不能按时办证与不能按时交房的后果不完全一样，故应在合同中约定如因开发商责任导致买受人无法按时取得房屋产权证明的违约金应比无法按期交房的违约金比例应更少一些。
11、关于合同附件与补充协议
合同附件与补充协议，即使不交付备案也属有效的法律文件，因此，律师应当提示开发商，可将合同重复放在合同附件与补充协议中。
12、对开发商违反诚信原则的惩罚
律师应提示开发商，出现下列五种情形并导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可请求返还购房款及利息、赔偿损失，并可请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。：
1、开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
2、开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
3、开发商故意隐瞒所售房屋已经出售给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；
4、商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的；
5、商品房买卖合同订立后，开发商又将该房屋出卖给第三人者的。
篇6：商品房预售合同
卖方（以下简称甲方）：________________________ 买方（以下简称乙方）：________________________
甲方按照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，双方经友好协商，就上述房屋的预售预购事项，订立本合同。
第一条 预售房屋售价为每建筑平方米人民币________元，价款合计为人民币（大写________仟________佰________拾________万________仟________佰________拾________元整（小写：___________________元）。乙方同意按分期付款方式付款。乙方已支付的定金在乙方最后一次付款时转为购房价款。
第二条 贷款相关事宜由房产商负责协调办理。
第二条 甲方须于________年________月________日前，将房屋交付给乙方。
第三条 除不可抗力外，甲方未按期将房屋交付给乙方的，乙方有权向甲方追索违约金。违约金支付时间自房屋应交付之日第二天起至实际交付日止，每延期一天，甲方按房价款总额的万分之________（大写数字）向乙方支付违约金。
第四条 除不可抗力外，逾期________日（遇法定节假日顺延）甲方未交付房屋的，乙方有权解除本合同。合同解除自乙方书面通知送达甲方之日起生效。
第六条 甲方交付的房屋经建设工程质量监管部门认定不合格的，乙方有权解除本合同，甲方应在合同解除后30日内向乙方双倍返还定金，并将乙方已付的房价款和利息全部退还乙方。
第十条 本合同未尽事项，双方可签订补充协议。
第十一条 本合同正本一式两份，甲乙双方各执一份，合同由签字之日起开始生效。
甲方签字：
乙方签字：