慈善法法律改变

慈善法法律改变（共3篇）

篇1：慈善法法律改变

比尔·盖茨与沃伦·巴菲特尽捐家财的举动，引领了全球富人新一轮的行善潮流。近年，国内企业也纷纷设立非公募基金会，积极承担社会责任。不过，散财有道也是一门学问。如同任何一间掌握巨资的机构，基金会存在保值增值的问题。不少基金会委托专业公司理财，其投资组合一般包括稳健的债券、股票等，不过也有Google、eBay等机构从事更为进取的PE投资，这也加大了对投资专家的需求。

众多商界人士介入之后，基金会的劝募、捐助呈现了渐趋浓厚的企业化特征。一些活跃的基金会不仅积极开拓专项活动、纪念品销售、新媒体等筹款渠道，也致力于通过市场营销改进劝募的技巧；在治理结构上，通过投资与运作部门的分离，基金会正向提升运作效率与透明度转变；中国传统的运作型基金会开始引入项目招标制，向资助型基金会转型；另一些基金会则变身VC或PE，孵化民间公益组织，并引入救助者接力助人的机制，让慈善链条化。商业慈善、慈善投资等新理念的确立，令慈善这一人类最悠久的社会传统之一变得日益商业化与可持续，从而有助于慈善资源获得最优配置。

中国财富总量的提升与富人阶层的日臻成熟，令慈善为越来越多富于社会责任感的企业家所践行。尤其是5·12汶川地震后，各大企业捐款中有相当一部分通过企业设立的基金会捐出或捐向一些大型公募基金会，各类基金会由此更广泛地进入人们的视野。

非公募基金会崛起，捐赠走向制度化

中国的基金会分为公募与非公募两种，二者的区别在于可否面向公众募捐。目前，国内的公募基金会多为半官方色彩的政府伙伴型基金会，而非公募基金会则多由企业出资设立（表1），当然其中也有特例。由于网络与固定电话、手机短信成为募捐箱之外的有效劝募途径，拥有网络社区优势的腾讯获准设立了公募性质的腾讯公益慈善基金会。

非公募基金会的崛起，始于2004年6月实施的《基金会管理条例》对其身份的确认。按此条例，原始基金不低于200万元，而全国性、地方性公募基金会的原始基金则分别不低于800万元和400万元。为鼓励非公募基金会的发展，2007年1月，国务院将其注册和捐赠免税的权利下放到省市政府，不少企业基金会因此选择在地方注册，如朱孟依捐出市值约10亿港元股份成立的合生珠江教育发展基金会在广东省注册；今典集团的苹果教育慈善基金会在北京注册。

随着财富的上升，中国企业家对于设立基金会的热情正在迸发。截至2007年底，全国1340个基金会中，非公募基金会达436个，较上年增加24.9%，高于基金会总数17.1%的年增速（图1）。在地方上，非公募基金会更成为增长的主角，截至2007年底，北京的84个基金会中，非公募基金会达64个，占76.2%；当地2004年以来新登记的41个基金会中，非公募基金会37个。

也有不少企业选择在知名公募基金会名下设立专项基金或事业基金（二者区别在于是否有定向用途），一些明星发起的基金即如此。譬如李连杰发起的“壹基金”在中国红十字总会的架构下独立运作，李亚鹏与王菲夫妇发起的“嫣然天使基金”由中国红十字基金会（简称“红基会”）主管（表2）。这些基金由此也可以面向公众募捐，如招商银行除捐资与中国青少年发展基金会（简称“青基会”）合作设立“我和我的2008”专项基金外，还通过短信、网银、网络竞拍号召该行信用卡用户捐助；麦当劳与宋庆龄基金会成立的“中国麦当劳叔叔之家慈善基金”，亦在其餐厅内设有捐款箱。针对专项基金，一些基金会也有具体要求，如宋庆龄基金会规定，专项基金的协议捐赠金额应在500万元现金以上。也有非公募基金会尝试以专项基金方式筹款，如南都公益基金会名下设立了由许京骐夫妇捐助 10 万元的“许左群爱心基金”，其增值部分用于新公民学校的师生奖励。

成立基金会，不仅意味着中国富人的捐赠活动已从随机性的扶危济贫走向了制度化、规范化，也在资助方向上凸显了鲜明的企业特征与个人视角。如SOHO中国基金会实施的儿童美德工程，目标之一在于通过硬件建设让贫困地区孩子养成整洁的习惯，据潘石屹称，2008年下半年会选择十几所学校建几种类型的厕所，配上洗手设施和淋浴房，然后大面积推广；爱佑华夏慈善基金会近年则通过“爱佑童心”项目救助孤贫先天性心脏病患儿，并致力于成为这一领域全球最大的专业基金会；马明哲夫妇的“明园慈善基金”，将目标之一锁定金融教育；“嫣然天使基金”则全力救助贫困唇裂儿童。

基金会的设立同样有助于促进企业的形象建设与业务发展，海外跨国公司对此有丰富的经验。福特汽车通过发起世界上规模最大的环保奖，将自身形象与环保相捆绑；国际知名投行高盛集团，1999 年捐款2亿美元设立了高盛基金会，并于2001 年推出“高盛全球领导者项目”，在全球大学生中挖掘未来领袖，获奖者有机会参加高盛全球领导力学院活动，与高盛高管在内的专家对话，而高盛也为未来发展铺垫了人脉。

劝募的技巧

基金会数量的跃升，带来了募款能力的竞争，尤其是企业纷纷成立专属基金会，分流了捐款的来源，也增加了公募基金会劝募的难度。从民政部的年检结果看，2006年被评为“基本合格”的25家基金会，相当一部分原因在于募资能力较弱。因此，基金会的多元化劝募、品牌打造、营销创新日见重要。

眼下，越来越多以慈善名义展开的筹款活动，如慈善晚宴、音乐会、球赛以及对捐赠书画、珠宝、不动产的慈善拍卖等。除现金外，捐助各种资源或技能，如交通工具、活动场地、宣传设计等也被提倡。各基金会也注重与企业结盟，在其营销推广中加入募款内容。富于号召力的明星更成为积聚捐助人的一大招牌，其中表现最出色的是李连杰壹基金。其年报披露，在成立第一年接受的1067.7万元捐款中，有19%由个人通过汇款、手机短信、贝宝（PAYPAL）和腾讯网络捐赠，而3个月之后，其个人捐款占比迅速上升至60%（表3），网络支付也增加了财付通、支付宝、快钱等新渠道。壹基金还获得电影《赤壁》、瑞士名表DeWitt帝威合办的慈善晚宴募得的100万元善款，并吸引了微软、阿里巴巴、俏江南等企业捐资。

为拓展筹款渠道，壹基金从2007年开始主办专项筹款活动—“壹基金”杯慈善房车赛，2008年5月，以“汶川加油”为主题的第二届房车赛募得善款70万元。专项筹款活动方面，香港世界宣明会由众多明星参与的“饥馑三十”、乐施会的“毅行者”等知名活动，都有吸引赞助方和参与方的成熟模式。如以长途步行筹款的“毅行者”，参与者要4人一队在48小时内横越100公里的麦理浩径，每队筹款不低于6500港元，完成者可获证书与赞助商提供的奖项。1986年以来，该项活动已筹得超过2.7亿港元善款。

吸纳会费、提供服务以及出售服饰、书、徽章等纪念品，也是基金会的典型募资手段。2008年7月，壹基金与万宝龙合作推出了30支限量版墨水笔，每出售一支万宝龙向壹基金捐赠5000欧元。

劝募中，营销的方式也相当重要。以扶贫为主旨的乐施会，将子网站“乐施有礼”做成购物网站的格局，捐助者可购买若干份牛羊、柑树苗、沼气池、医疗箱、学校设施等礼物放入购物篮结账。这一方式不仅有利于提升捐助者的兴趣，捐款用途也简洁明了。

在学习让人乐意捐赠技巧的同时，国内各基金会也不断规范管理，降低管理开支，以打造良好的公信力，保证捐款来源的持续性。根据规定，国内基金会的行政费用可以在总支出的10%以内，这也符合国际上多数基金会的开支比例（图2）。而据红基会的审计报告，其2005-2007年的费用占比已从8.9%逐步降至4.8%、3%。在管理费用上，非公募基金会往往具有特殊优势，如宣称“以慈善推动财富的理性再分配”的爱佑华夏慈善基金会，在国内第一家实行零费用运行，其管理费由部分理事分担，所募善款100%用于救助项目。这在海外私人基金会中较为常见，比尔和梅林达·盖茨基金会（Bill & Melinda Gates Foun-dation，简称盖茨基金会）的管理费即多由盖茨本人捐赠。

公信力决定基金会募资的能力，而是否拥有卡耐基基金会所倡导的“透明口袋”，则是决定其公信力的关键。即使美国资格最老的慈善组织—有百年历史的美国联合劝募协会，也有过6名高层案涉150万美元的财务丑闻。为了帮助捐款者辨别慈善组织的良莠，慈善评级机构应运而生。2002年成立的慈善导航者（charity navigator）网站，是目前全美最大的慈善评级机构，其依据最少连续4年的年报，为超过5000家慈善机构评定从无星到4星的级别，评估指标主要包括慈善机构在日常运作中是否对捐款人负责、如何定位以保证项目运作的持续性，并提供诸如“十大高行政开支慈善机构”（其中最高的开支比例占77.5%）、“十大好名声慈善机构”、“十大赤字机构”等排名。

为提高运作的透明度，国内基金会也引入了外部审计制度，从2005年开始对外公布审计报告，壹基金更坚持每季发布报告。2007年，民政部下属的民间组织管理局亦开始对符合条件的69家基金会进行了评级（表1）。

围绕慈善衍生的产业链上，还包括拥有全面的慈善数据库并从事慈善组织经营研究、人才培训等业务的美国基金会中心（Foundation Center）等机构。正如资本市场上的中介机构，它们的存在也有助于慈善资源的有效配置。在慈善方兴未艾的中国，亦有类似机构萌芽。2006年11月，麦肯锡联合德勤华永会计师事务所、奥美传播、君合律师事务所、摩托罗拉等企业成立“公益事业伙伴基金会”（Non-ProfitPartners，简称NPP），即着眼于打造民间公益产业的支持平台：匹配捐赠方、受助方、志愿者；协助公益组织募款及融资，为其提供免费的财务、推广、法律等援助。NPP还自建了一套对公益组织的评估体系：50%的得分来自社会影响力，30%来自组织能力，20%来自契合度。

以投资促进慈善

据民政部统计，2000年全国的社会捐款额为9.3亿元，2007年底这一数字已达132.8亿元（图3），其中，民政部门接收50.9亿元、慈善会接收41.4亿元、各类基金会接收40.5亿元，此外，基金会还接收了折价10.2亿元的实物捐赠。这些资金如何安排？根据《基金会管理条例》的规定，公募基金会每年公益支出不得低于上年总收入的70%，非公募基金会每年公益支出不得低于上年基金余额的8%。这意味着，公募基金会手中仍握有30%的募款，如果能够将其投资增值，无疑有利于扩大行善范围；对于非公募基金会，如果不希望基金缩水，其资产每年也需增值8%，这尚未计入通胀因素。由此看，即使作为非盈利机构，基金会的投资仍相当必要。

在中国，基金会原本多采取购买国债、银行存款的方式投资，随着中国进入减息周期，尤其是2002年2月一年期存款利率下调至最低点1.98%，一些大型基金会开始尝试介入资本市场。如宋庆龄基金会2006年末的长期股权投资为392.35万元，累计投资收益为1045.39元，中国人口福利基金会2006年的投资收益亦达81万元。但也有不少基金会对于投资比较审慎。2005年，参加年检的84家基金会投资收益共为3717万元，平均每家44万元，其中55家投资收益为零，10家超过百万元，清华大学教育基金会以828.56万元居首，第二的北京大学教育基金会近740万元，中国航天基金会以391万元居三，中国青少年发展基金会紧随其后，投资收益为371万元，中国听力医学发展基金会则亏损32万元。1994年成立的清华大学教育基金会，原始资金为2000万元，2006年捐赠收入1.5亿元，至2006年底，其累计投资收益已达1.12亿元（表4）。

根据各基金会的2006年年报，在全国性的企业非公募基金中，宝钢、香江、中远等基金会均有长期或短期投资，中远慈善基金会2006年亦出现在华夏平稳增长基金的持有人名单中，最多持有约2%的份额。南航等基金会的资金则以货币形式存在，其资金使用效率有待提升。

为实现资金管理的效益最大化，不少基金会委托专业公司理财。2000年前后进入资本市场的上海慈善基金会，同时委托数家公司进行资金运营，出于慈善目的，这几家公司均承诺：一旦出现亏损，将用赠款补足。由施正荣夫人张唯打理的施氏家族慈善基金会，将投资增值部分交由JP摩根打理，管理费为1-1.5%，资金支出则与汇丰银行合作。为求稳健，其主要投资政府债券与蓝筹股，收益目标为8%。这个2007年8月在香港成立的基金会，注册资金300万美元，主要资助方向为气候、环保、能源、文化遗产保护等。

合理投资－获取回报－部分收益用于慈善、剩余收益和本金继续投资，也是海外基金会的基本运作模式。2001年以来，盖茨基金会每年都将总资产的88-94%用于投资，捐出数额的占比则为3-8.5%（表5）。2005年以来，其投资收益已超过当年收到的捐款。2007年，其以381亿美元的投资获得了高达49亿美元的投资报酬，高于当年其收到的捐赠，包括来自比尔·盖茨和沃伦·巴菲特的31亿美元（2006年6月，沃伦·巴菲特宣布把1000万股伯克希尔·哈撒韦公司B股赠与盖茨基金会，此后，他开始兑现每年捐赠股票总额5%的承诺，截至2008年7月，已分三次共捐出142.5万股，价值超过50亿美元）。可见，尽管受到全球最富有的两大慈善家资助，但对盖茨基金会而言，出色的投资回报仍是其行善的有力依靠。

出于改善治理结构的考虑，在一些大型基金会中，将投资与运作部门分列是一个趋势：筹款部门专注劝募、投资；运作部门负责跟进项目的实施。盖茨基金会也不例外，其2006年10月开始分设两个实体：一个为盖茨基金会，负责捐赠管理，主要投向全球健康、教育、图书馆、太平洋西北地区及特殊项目；另一个为比尔和梅林达·盖茨基金会信托，负责捐赠资产的管理，其投资组合主要包括长期债券、票据、股票、短期投资，并具有中国的QFII资格。目前国内也有非公募基金效法这一模式，2007年2月成立的友成企业家扶贫基金会，当年6月即成立了北京友成资产管理有限公司。据南都基金会副理事长、希望工程创始人徐永光介绍，南都集团内部也成立有一个２亿元的公益基金，进行低风险操作，每年按基金总资产的5%向南都基金会捐款1000万元。

在美国，慈善机构由于免税，其投资范围受到严格限制，主要是传统的股票、债券投资，而房地产等高风险的另类投资则禁止涉足，因此，也有一些机构不谋求免税资格，而从事更为广泛的投资活动。如Google除在2005年成立拥有免税资格的Google基金会外，还捐出上市时1%股份和每年1%的利润创建了Google.org，除捐赠外，还介入私募投资领域，截至2008年5月，Google.org已投入8500万美元用于捐赠和投资，其中包括对利用太阳能的esolar和brightsource能源公司、利用风能的马卡尼电力公司分别投资1000万美元，以及与索罗斯经济开发基金（SEDF）、Omidyar Network等慈善机构共同出资1700万美元，在印度成立了一家中小企业投资公司。奉行商业慈善理念的另一个代表是eBay，其成立的慈善投资公司Omidyar Network致力于小额捐赠，向个人创业提供支持。

投资理念的创新，减少了慈善机构对于募款的依赖，但要靠盈利运作，也加大了对投资专家的需求。对于国内基金会而言，对投资、法律、专业项目管理人才的需求，也是一大瓶颈。

投资型资助引发慈善革命

给予也是一门艺术。在中国，传统的基金会往往以运作型基金会（Operating foundation）为主，即基金会利用所筹资金自行运作慈善项目。不过，作为一个复杂的实体，运作型基金会更容易受到公众的质疑，因此，在美国，这类基金会总数不到6%，相比之下，通过资助其他民间组织运作项目的资助型基金会（Grant-making foundation）数量越来越多。国内基金会也在向这一方向转变，中国残疾人福利基金会明确提出，要逐步由运作型转为资助型为主，通过公开招标或购买服务等方式实施公益服务，以提高项目的运作效率。

项目招标制是资助型基金会的主要运作模式，中远慈善基金会、南都公益基金会、友成基金会等均采用这一方式。2008年6月，红基会也宣布拿出2000万元，面向全国公益组织招标。综合来看，其操作方式大同小异：首先，选择符合基金会方向的公益项目招标，并引入“项目听证会”和专业人士“陪审团”等制度进行评估，以便将标的给予运行效率最高的机构；其次，对项目实行合约化管理，在项目实施中对资金的发放和使用等进行监控；在项目结束后，则进行效果考察、评估。

秉持分工合作理念的项目招标制，催生了对慈善产业下游的民间公益性非盈利组织的需求。除如福特基金会那样对民间组织进行培训外，一些活跃的非公募基金会还将发起人的商业经验带入慈善事业的经营中，通过风险投资的方式培育具有良好项目执行能力的公益组织。作为中国内地首家慈善创投机构的NPP，率先对公益组织进行“风险投资”，目前其援助了南都基金会的新公民学校等项目。南都基金会则引入“风险公益”理念，将向公益组织提供的资金、管理和技术支持作为投资的资本，并参与其管理，在2-6年的投资期届满后，对其进行评估并实现退出。友成基金会更精细地提出，对种子期的公益组织扮演类似VC的角色，以参与式资助协助项目孵化；对运营模式清晰的公益组织及项目，则扮演类似PE的角色，主要提供资金和适当的指导，而不持有其任何权益。

通过投资让慈善延续的革命性理念，正形成一股席卷全球的慈善资本主义浪潮。在美国，越来越多基金会倾向于使用“使命投资”的模式，即基金会对捐助项目以极低的利息和利润进行贷款和风险投资。波士顿的“社会影响咨询者组织”对全美92家历史悠久的基金会的调查显示，2005年，进行“使命投资”的基金会有72家，而1968年只有1家；相关投资金额也由1968年的4800万美元增长到2005 年的1.3亿美元。国内第一个以企业家名字命名的个人基金会王振滔慈善基金会，也在资助贫困大学生时采用类似方式：受助大学生须在工作后资助一名贫困学生，以使该基金变成“种子基金”，令受资助者的数量呈几何型增长。慈善投资者们期待，借此将单向的捐助关系发展为互动的多赢关系，实现社会性的“爱心接力”。

正如投资一样，基金会的资助也有失败的风险，有些资金或许难以落实到项目上，即使落实也可能效果有限，这更凸显了基金会投资眼光的重要性。

从富人慈善到平民慈善

在中国，企业家的慈善意识正在提升，然而慈善并非富人专利。香港乐施会2005-2006所筹约1.4亿港元款项中，超过93%来自个人。美国施惠基金会的报告显示，美国2007年慈善捐款创下3060亿美元的新高，其中74.8%来自个人，一半来自收入水平居国内前10%的家庭，在大多数年份，2/3的美国人会参与各种形式的慈善捐助。为了鼓励员工参与慈善，美国不少企业都设立了“捐赠匹配”制度：任何员工向合法慈善机构捐赠的款额，公司都会同比例向该机构追加捐款。而针对5·12汶川地震，谷歌加倍了匹配上限，据李开复透露，该公司还有6位员工承诺匹配其他员工的捐赠，他本人也对来自谷歌中国员工的捐款进行了同比匹配。从目前的公开资料看，国内仅腾讯等少数企业有类似举措。在中国扶贫基金会发起的“圆梦2008”活动（沿奥运火炬传递路线修建2008个操场）中，搭建网络在线募捐平台的腾讯公益慈善基金会进行了匹配捐赠—所有腾讯网友通过财付通每捐赠1元，腾讯匹配1元，网友每捐赠1000个QQ积分，腾讯捐赠2元钱。

2007年美国3060亿美元的慈善捐款，约占美国当年GDP的2%，而麦肯锡的调研显示，中国实际投入公益的捐赠仅占GDP的0.05%。随着慈善的平民化，中国慈善机构面临新一轮的增长。1987-2006年间，美国慈善机构增长的速度是商业企业的两倍。未来，掌握庞大资金的众多慈善机构，其投资与资助方向都将对社会经济产生深刻的影响。

不过，要鼓励包括基金会在内的慈善机构发展壮大，税收优惠不容回避。这一问题包括两个层面：其一是对企业或个人向基金会的捐款予以免税，为鼓励捐赠，2008年元旦实施的《企业所得税法》已将企业公益性捐赠准予在纳税时的扣除比例，由年利润总额的3%以内提高到了12%以内；其二是对基金会投资收益的免税，目前，国内基金会的存款利息可以免税，但股票、债券（国库券除外）等投资收益则需缴纳25%的企业所得税，只有少数特许机构享受免税待遇。2007年，南都公益基金会获取投资收益1634万元，按规定约需纳税300多万元。而世界各国普遍对基金会投资收益实行税收优惠，美国私人基金会只缴纳相当于净投资收益1-2%的消费税。对于有关企业会借基金会避税的担心，美国实施严格的审计政策，资产在2000万美元以上的大型基金会每年都要接受审计，国税局下设的“受雇者计划及免税部”，有权对免税机构进行财务稽查，一旦违规便会被取消资格。争取合乎国际惯例的税收政策，为众多中国非公募基金会所关注。

长江商学院院长项兵提出，在全球化的时代，慈善也需要整合全球资源。无论慈善投资、资助理念还是维护自身权益上，国内基金会正显出开阔的全球视角。2008年5月，壹基金还拨款10万元，对缅甸强热带暴风灾难进行救助。民间慈善机构打开眼界实施国际救助，也是中国崛起的有力证明。

新财富，刘凌云

篇2：论公司慈善捐赠的法律规制

一、公司慈善捐赠的决策者

公司慈善捐赠作为公司资产的无偿让渡行为, 必然对公司运转产生极大的影响, 捐赠决策由谁做出就成为一个重要的问题。对此问题存在比较大的争论。有学者区分了有限责任公司与股份有限公司的不同情况, 认为捐赠决策权在有限责任公司中由股东会行使, 在股份有限公司中由股东大会授权给董事会行使3。也有学者认为捐赠决策权应当授予董事与经理4。因为董事会作为公司的常设业务执行机构, 在现代公司中具有重要的地位, 赋予决策权与其自身地位相符;而考虑到中国捐赠决策机关的现实状况5, 经理虚假捐赠及经理专业化等原因, 也应当允许企业赋予经理以决策权。还有学者认为由于股东大会决策程序复杂而缓慢, 而经理享有决策权又存在较大风险, 因此应当只赋予董事以决策权6。

2005年《公司法》的立法精神就是放宽对公司的管制, 尊重公司的自治7, 在公司治理制度方面给予了较为宽松的法律环境, 大幅度减少对于公司内部治理的强制性规范, 更多转向于授权性规范8, 从强调事先的规制转化为加强事后的救济, 满眼皆是‘公司章程另有规定的除外’。具体来说, 我国公司法第38条、第47条及第50条分别规定股东会董事会及经理的职权。透过这些法条可以看出公司法对于股东 (大) 会、董事会及经理的职权规定具有较大的伸缩性。对于类似公司捐赠等具体问题的决策权归属并没有给出明确的限制。

股东会和董事会的权源不同、范围也就有所差异。董事会的职权不同于股东会的权力。董事会的职权来自于法律法规和公司规章的授权, 股东会的权力来自于股份权。对于法律列举之外的剩余权力, 除必须由股东会行使之外, 可以由公司章程授权董事会, 同时加强对董事及董事会的监督。公司经理由董事会聘任, 对外行使职权的依据是代理权, 其对内职权应由公司的权力机关来安排, 而非法律强制性规定, 经理对内行使日常事务的管理权是基于董事会的授权。

结合我国企业捐赠决策者种类复杂多样的现实状况9, 笔者认为没有必要对公司捐赠的决策机关或部门给予绝对性的规定, 而应当依公司具体情况的不同做出不同的处理:在股东 (大) 会开会期间, 对于影响公司发展的重大捐赠项目可以由股东 (大) 会予以决策, 虽然这种情况会比较少见, 但是我们并不能排除全部的可能性。对于其他捐赠项目, 公司章程规定有决策主体的应当依照公司章程处理, 对没有规定的一般可以由董事会予以决定。董事会认为有必要提交股东大会表决的捐赠项目则应当提交股东大会决策。董事会授权下的经理对外代表公司执行职务, 经理也可以依据章程或者董事的授权而享有捐赠的决策权。公司的其他机关也是如此, 可以依据公司章程的规定、董事会的授权而获得捐赠的决策权。

总之, 笔者认为对于捐赠的决策权归属应该有比较灵活的认识, 不应该对此问题给予统一的规定。美国甚至曾经出现过由股东个别决定捐赠对象的案例, 为了使股东决定捐赠对象避免公司经营者擅权, 该公司使用了“股东制定捐款对象计划”10。根据具体情况, 如果公司认为有必要采取这种捐赠决策方式, 从法律制度层面也不应当予以禁止。新公司法的立法精神从强调事先的规制转化为加强事后的救济, 只有这样才能充分调动公司的能动性, 最终活跃我国的市场经济。因此, 我们也应该将更多的目光放在捐赠决策的约束机制及事后的规制上来。

二、决策者的约束机制

(一) 捐赠决策机关 (或部门) 的忠实与勤勉义务

《公司法》第148条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程, 对公司负有忠实和勤勉义务。第149条又以列举的方式规定了忠实义务的内容。具体到捐赠的决策行为可以具体划分为两条标准: (1) 合理考虑了公司的短期利益。如果捐赠行为的实施将会使公司的短期利益受到严重损害甚至威胁到公司的生存与短期发展, 那么该捐赠的决策应当是不当的。 (2) 合理考虑了公司的长期利益。公司的长期利益可以得到实现是公司承担社会责任的重要基础和主要理由。董事、高管在为公司捐赠决策时是以公司的短期利益的为代价, 换取社会福利的增进。11在考虑公司的长短期利益的同时要注意考量制度的激励因素。例如合理的考虑到税收优惠政策的抵免数额, 抵免项目等。决策者应当在综合考虑公司的长期与短期利益的基础上确定捐赠的数额及对象等。在特定情况下其他机关或部门拥有捐赠决策权的, 也应当参照适用以上针对高管人员的规定, 并依其对公司内部承担责任。

(二) 捐赠数额及对象

公司捐赠合理的数额是公司恪尽社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计12。对此, 英美国家在长期的判例演绎中发展了一系列限制捐赠的对象或额度的规则。包括但是不限于:如果受捐赠机构持有捐赠方公司有表决权的10%股份, 则不应该允许捐赠。捐赠不应超过公司股本与盈余的1%, 非经股东会的普通或特别会议的决议授权不得超过该额度上限13。我国也可以借鉴这种限制, 在审理具体案件时由法官考查具体情况做出适当的判断。对于捐赠对象, 决策机关应当参照公司章程在尽到勤勉注意义务的基础上选择。

三、捐赠决策的救济

当捐赠决策者的行为违反上述约束机制或者存在其他损害相关者利益的情形时就必须有相应的制度加以救济。

(一) 撤销机制

1. 合同法中的撤销机制。

《合同法》第186条及第195条是关于赠与合同的规定。公司捐赠行为包括了一般的赠与以及具有公益性质的慈善捐赠。赠与合同是一种诺成合同, 赠与双方就赠与达成协议赠与合同即生效, 当赠与具有公益性和道德义务性时合同赠与人不得任意撤销。而如果赠与人的经济状况显著恶化, 赠与人可不再履行赠与。因此, 具体到公司慈善捐赠行为可以分为以下几种情况:第一, 一般的慈善捐赠行为不可撤销。因为具有救灾、扶贫等社会公益性的赠与不可撤销。第二, 如果捐赠决策机关违反了忠实义务且受赠人明知的情况则可以予以撤销, 因为此时属于恶意的串通行为。第三, 由于公司慈善捐赠的决策机关各有不同, 对于无权机关做出捐赠决策是否有效的问题, 笔者认为除非有证据证明受赠人明知决策机关没有决策权而为捐赠行为, 否则捐赠合同对外产生效力。公司不得以内部机关没有决策权为抗辩, 公司只可事后依章程追究责任人的内部责任。第四, 当公司的捐赠的履行将使公司的经济状况显著恶化的情况下, 公司可以不再履行赠与。

2. 破产法中的撤销机制。

英美等国在判例中规定对于破产或濒临破产的公司不可以从其资产中无偿赠与其他人。清算人或管理者有权请求法院要求恢复赠与的资产, 或其他低价的交易, 只要这些是发生在破产前的法定期限之内14。

我国《企业破产法》第31条规定, 人民法院受理破产申请一年内, 涉及债务人财产的下列行为, 管理人有权请求法院予以撤销:无偿转让财产的……由于捐赠行为会严重影响到破产财产的数量及最终分配, 在破产之前的法定期限内进行慈善捐赠的行为破产管理人有权请求法院予以撤销。但是《合同法》又规定, 为了救灾等公益目的而为的捐赠不可以撤销。笔者认为, 可以将公司破产的情况归于《合同法》不可撤销的例外即“经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营”之列, 进而适用破产法上的撤销制度。因为, 在这种情况下破产法上的债权人是特定而现实存在的, 而捐赠行为所相对的受赠人是不特定的。公司不为公益捐赠并不至于显著影响特定人的利益, 相较而言公司债权人则直接承受了捐赠行为的不利。所以笔者认为, 应该优先适用破产法上的规定。

(三) 救济途径

1. 公司诉讼及抗辩。

公司捐赠的决策者应当履行忠实义务及勤勉注意义务。当公司慈善捐赠的决策机关与第三人恶意串通, 违反忠实义务时, 该行为当属无效, 可以以公司名义主张撤销赠与。而对于注意义务的违反则不可以要求撤销, 因为决策机关对注意义务的违反只能表明此捐赠行为中决策者疏于对公司利益及股东利益的计算15, 而捐赠行为本身没有“可责难性”, 只能依公司章程等追究决策者内部责任。当公司捐赠的履行将使公司的经济状况显著恶化时, 公司可以不再履行赠与。此时公司的代表人可以以这种经营状况为抗辩。

2. 破产管理人诉讼。

已经进入破产程序的公司, 在破产之前的法定期限内进行慈善捐赠的行为, 破产管理人有权请求法院予以撤销。

3. 股东派生诉讼。

《公司法》第153条规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 损害股东利益的, 股东可以向人民法院提起诉讼。当公司的董事、高管等决策者做出的捐赠决策使公司遭受实际巨大损失、并且股东个人认为自己的利益也因此而遭受损失的时候, 股东可以向董事会或监事会建议提起诉讼, 如果董事会或监事会拒绝接受其意见, 股东则可以直接向法院提起诉讼;根据我国最高院的司法解释, 当出现特定紧急情况时, 如不及时提出诉讼则捐赠物资将被转移则股东也可以直起诉讼。

篇3：女性改变英国慈善业面貌

一位律师的报告显示，越来越多的女性正着手成立自己的基金会，而且在家庭慈善中所发挥的作用也在不断增强。新慈善基金客户开发总监哈里·查尔顿评论道：“女性往往是事情的决策者，是促成事情发生的人。”许多慈善顾问同意此说法。同时，巴克莱财富的董事兼慈善部总监希瑟·梅泽尔斯表示：“女性在家庭財产的最终流向上似乎具有重要影响力。”

事实上，家庭捐赠正变得包罗万象。在家庭基金会中，女性在机构关注方向及决定具体项目方面起着主导作用。对此，梅泽尔斯详尽描述道：“女性对家庭慈善的兴趣似乎更大。不太富裕的堂兄弟姐妹也会参与其中，她们将此视为一条联系兄弟姐妹的纽带。同时，家庭基金会的建立也是一种家庭成员持续共享美好生活的途径。”此外，女性的决策地位在提升，这一点对于慈善机构来说是个好消息。美国的一项调查结果显示，尽管从捐赠总量上看，男性捐赠额比女性高很多，但女性捐赠所有物的慷慨度要比男性高得多。

随着女性决策地位的提升，她们致力于捐赠过程的积极性也有了较大提高。与其先辈们相比，新一代女性更具战略头脑和团结意识，参与慈善事业的积极性也更高；与同龄男性相比，除了采取战略方针，女性还注重情感投入，注重和受益人保持密切联系。受益人的情感回应会让她们感到很舒心。她们坚信“有些事情确实存在问题”，和受益人保持密切联系，并听到他们的回应似乎更能激励她们，使她们更有奉献动力。

或许是更加关注情感投入使然，女性更愿意为“较艰辛的事业”(harder causes)或是“处于社会边缘”(on the margins of society)的人提供资助。例如，对于新慈善基金的女性客户来说，她们所关注的三个重要领域分别是难民、心理健康和家庭暴力。而且，她们更倾向于投入地方性慈善事业，解决家园附近存在的问题，建立相应的基础设施。

一些慈善顾问表示，与男性相比，女性似乎更满足于无形成果。男性往往较注重整体效果及最终结果，而女性更重视具体过程。她们往往会选择一些较小且能获取较大成效的项目。男性做慈善更倾向于“留下标记”、赢取回报，例如在建筑物上签名；而女性捐赠人关注更多的是事项本身及自己如何能使整个社会有所不同。款项一旦捐出，男性通常认为钱依然还是自己的；而女性则倾向于款项已属慈善机构所有。

在捐赠方面，女性考虑问题更加全面，也更善于咨询，她们更乐于征求意见。正如梅泽尔斯所指出的，“在投资项目上，女性比男性易于征求意见。我们也注意到，这一趋势也适用于慈善业。”女性希望能够亲身参与，了解具体事项。她们往往喜欢从小工程开始，并不断学习。男性虽然也希望问题能够得以解决，但更愿意选择一个中间人去实现自己的目标。