渎职犯罪

渎职犯罪（精选十篇）

渎职犯罪 篇1

一、渎职犯罪的“损失结果”

行为的危害结果是指主体的行为对客体已经造成的实际损害, 对于大多数故意犯罪来说, 危害结果并不是犯罪构成的必要因素, 但是对于过失犯罪来说, 危害后果是犯罪构成的必要因素, 只有当过失行为已经造成法定犯罪构成所要求的危害结果时, 才能构成犯罪。犯罪主体所造成的危害后果是多种多样的, 有物质性的, 有形的, 可以具体计算和确定的结果, 如造成人员的重伤、死亡和财产的重大损失等。有些是非物质性的, 无形的, 难以具体确定和计算的, 如公民的人格、名誉的损害、对社会秩序的破坏等等。在刑法中危害后果的有无和大小表明了主体行为对犯罪客体所造成的危害及危害程度, 对定罪量刑有重要意义。

结合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》 (以下简称《立案标准》) , 笔者将渎职罪所涉及的36个罪名从构成犯罪是否需要损失结果可以划分为结果犯、情节犯、行为犯。渎职罪中构成犯罪需要损失结果的有16个罪名, 占据了渎职犯罪中较重要的地位, 其中的“重大损失”是区分罪与非罪的重要标准, 但是在实际的司法实践中, 对于“重大损失”的认定往往会产生分歧, 由于认识和理解的不同对案件会作出不同的判断, 在《立案标准》的基础上, 不断统一对渎职罪“重大损失”的司法认定, 从而能够更好地达到惩治渎职犯罪的目的。

二、损失结果的表现形式及司法认定

《立案标准》规定了不同罪名各自不同的损失标准认定, 通过简单归纳, 可以将渎职犯罪所造成的重大损失分为三类情况, 包括人身伤亡、经济损失和非物质性损失。

(一) 人身伤亡

人身伤亡是多数结果类渎职犯罪所造成的严重损害后果, 死亡1人就属于渎职罪中的“重大损失”, 这在实践中比较好理解和把握, 毕竟人的生命只有一次, 是不能够被随意剥夺的。对于重伤后果的出现, 不同的罪名有不同的数额规定, 其中滥用职权罪为2人以上, 玩忽职守罪、环境监管失职罪均规定为3人以上, 在司法实践中因其有明确具体的规定, 便于掌握, 但是对于执行判决裁定滥用职权罪和动植物检疫失职罪来说则规定为“致使当事人……重伤、死亡”, “导致疫情发生, 造成人员重伤或者死亡的”。对于该规定应当如何把握, 笔者认为只要造成1人重伤即可构成“重大损失”。首先从该两个罪名的法律规定来看, “重伤”与“死亡”并列规定, 可以看出立法者在这两个罪名中将“重伤”、“死亡”放在同等重要的地位来看, 另外在执行判决裁定滥用职权罪中, 其主体为司法工作人员, 因为司法工作人员的滥用职权行为严重损害了法律的公信力, 所带来的危害性往往更为严重;动植物检疫失职罪导致疫情的发生, 危害不特定多数人的安全, 其危害性也是严重的。

(二) 经济损失

经济损失是渎职犯罪常见的损失结果, 包括直接经济损失和间接经济损失。“直接经济损失”是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失, 包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。虽然有债权存在, 但是确实已经无法实现的债权, 也可以认定为已经造成的经济损失。在经济损失中, 如何理解经济损失中财产损毁、减少的问题。财产往往可以分为实物形态和价值形态, 一般情况下, 实物形态和价值形态是统一的, 实物形态的不复存在其价值形态也随之消灭, 但是也存在实物形态和价值形态不统一的情形。在认定财产的损毁较少时, 应当全面把握以下几种情形:一是实物形态不复存在, 其价值形态也不复存在, 如一些所谓“豆腐渣”工程, 防洪堤坝、桥梁一旦倒塌, 其实物和价值形态同时不复存在。二是实物形态存在, 价值形态不复存在, 如一座新建楼房或桥梁, 质量鉴定属于危房或危楼, 其实物形态固定存在, 但丧失了使用价值。三是实物形态与价值形态减少, 如国家粮库的工作人员因保管不善, 致使部分粮食发霉变质等。四是价值形态数量未减少, 但是所有权收到侵害, 如由于枉法裁判, 致使标的物的所有权发生变更。 (4)

(三) 非物质性损失

人身伤亡和经济损失都是物质的、有形的, 可以用一定的量进行衡量, 在司法实践中还比较好把握。但是对于非物质性的损失, 因为渎职行为给国家声誉带来的损害, 或者造成的恶劣社会影响, 则是非物质性的损失。如有的公安民警利用职权非法办理进京户口, 造成非法落户的后果, 严重损害了国家机关职务行为的严肃性, 破坏了我国的户籍管理制度, 就是非物质性的损失。非物质性损失的无形性, 在司法实践中则需要结合案情具体把握。国家机关工作人员的渎职行为严重影响了国家机关的形象, 使我国的国际声誉受到影响;有关国家机关工作人员的渎职行为引起公众对公权力的不信任。当然非物质性损失必须达到一定的程度才可以以渎职罪进行追究。

三、认定损失结果时要遵循的基本原则

(一) 维护国家机关正常活动的原则

国家机关工作人员的行为不仅是代表本人行使, 更重要的是代表国家和政府机关行使, 代表了国家和政府的公信力, 渎职行为严重损害了国家和政府形象, 在查办渎职犯罪时要从维护国家机关正常活动入手, 即使行为人在立案后自行挽回了经济损失, 但是由于对国家机关的危害已经造成, 其事后的补救措施并不能改变行为的性质对该渎职行为要进行法律追究。

(二) 坚持罪责刑相适应和宽严相济刑事政策的统一

刑罚的轻重应当和犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。在对渎职犯罪进行惩罚时, 要充分考虑到渎职行为所带来的“严重损失”, 并进而确定行为人的主观恶性, 合理地确定刑罚。为了更好地贯彻宽严相济的刑事司法政策, 对于在立案后犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失, 以及司法机关或犯罪嫌疑人所在的单位及其上级主管部门挽回的经济损失, 可以作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

四、渎职犯罪轻刑化问题

2007年到2009年, 温州市检察机关立案查处113件渎职侵权案, 案件造成的经济损失共计1亿余元, 平均每件案件造成的损失达93.47万元。 (5) 渎职犯罪所造成的经济损失远远大于贪污受贿犯罪, 也严重损害了职务行为的公正性、廉洁性和勤勉性, 具有巨大的社会危害性。但是现阶段对渎职犯罪的宣传力度不够, 影响了人们对渎职犯罪的认知, 认为渎职犯罪是“好心办坏事”, “不进腰包的腐败”, 在一定程度上对渎职犯罪持比较宽容的态度, 各种因素的作用, 使渎职犯罪的处罚往往较轻, 具有轻刑化的现状。

近年来, 通过对司法机关办理的一些滥用职权等渎职犯罪案例的深入分析对比, 发现对滥用职权等渎职犯罪轻刑化的趋势较严重。据统计, 渎职侵权案件适用缓刑的比率已由2001年的52.6%增至2005年的82.83%。2003年到2005年, 全国共有33519名渎职犯罪被告人被宣告缓刑, 渎职犯罪案件的平均缓刑率为51.5%, 明显高于公安机关侦查案件19.74%的年均缓刑率。 (6) 《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》显示:2006年, 在检察机关立案侦查的629名犯罪嫌疑人中, 已经对370人作出了刑事处理, 其中检察机关决定不起诉8人。法院已经作出刑事判决的有249人, 其中判处免于刑事处罚131人, 占判决总数的52.6%;宣告缓刑107人, 占判决总数的43%, 在已经作出的刑事判决中, 判处免于刑事处罚和宣告缓刑的比率高达95.6%。 (7) 从以上数据可以看出, 渎职犯罪轻刑化的趋势较严重, 目前也是如此, 渎职犯罪严重的社会危害性和其轻刑化趋势不相适应, 为了更好地惩治渎职犯罪, 针对渎职犯罪轻刑化的现状, 提出以下几点建议。

(一) 提高法定刑

渎职犯罪所带来的严重社会危害性与其刑罚的幅度并不相适应, 根据法律规定, 滥用职权罪造成死亡1人以上, 或者重伤2人以上, 或者重伤1人以上、轻伤3人以上, 或者轻伤5人以上等结果的其最高法定刑为有期徒刑7年, 即使有徇私情节, 也只有最高10年的有期徒刑。与其他罪名相比, 渎职罪的法定刑较低, 这在一定程度上导致司法机关对渎职罪处罚较轻, 不利于遏制渎职犯罪, 不利于反腐败斗争的现状, 违背了罪责相适应的原则。

(二) 规范渎职犯罪适用缓刑的程序, 加大对适用缓刑的监督制约

最高人民法院于2010年2月9日公布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定, 要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度, 严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围, 切实规范职务犯罪缓刑、免于刑事处罚的适用。为了更好地贯彻这一精神, 规范渎职犯罪适用缓刑的程序, 可以从以下方面进行完善:1.推广渎职犯罪专职公诉人制度。渎职犯罪涉及社会生活的方方面面和各个领域的规章制度, 对渎职犯罪查处对办案人员提出了较高的要求, 公诉部门设立专职公诉人制度, 不但可以积累渎职案件公诉的经验, 而且也能够更好地监督审判机关对渎职犯罪的审理过程, 提出有效的量刑建议, 对不适当的量刑幅度进行监督, 更好地发挥法律监督职能。2.对被判处缓刑的渎职犯罪人增加缓刑义务。除了遵守一般缓刑犯需要遵守的规定以外, 对于被判处缓刑的渎职犯罪人要求其在缓刑期间进一步弥补损失, 实行社区矫正的同时用行动来挽回其给社会和他人所造成的损害, 进行恢复性司法, 有利于社会关系的修复。

摘要：国家机关工作人员的渎职犯罪违背了公务职责的公正性、廉洁型和勤勉性, 具有巨大的社会危害, 是各国刑法规制的对象。“损失结果”的司法认定对于渎职犯罪的查处具有重要的意义, 在司法实践中需要统一认识。文章分析了渎职犯罪的严重社会危害性和其轻刑化的现状不相适应, 并对改变轻刑化的现状提出了几点建议。

关键词：渎职犯罪,损失结果,轻刑化,研究

参考文献

① (清) 唐甄《潜水.坭政》。

②渎职侵权就是对人民犯罪.载《检察日报》2007年5月10日。

③王悦、赵海利等“当前职务犯罪呈现十大特点”载《检察日报》2007年3月27日。

④张德东《浅析渎职犯罪损害后果的正确认定》[N].海之风2002-11-12。

⑤温州日报2010年8月28日第2版胡荣恩《渎职侵权案每件损失逾93万》。

⑥王治国:《渎职犯罪轻刑化倾向必须引起重视》载《检察日报》2006年7月25日。

税务渎职犯罪的预防 篇2

继贪污，挪用公款，索贿受贿等职务犯罪之后，近年来，在税务系统，渎职犯罪的发案率有所增加，这些案件的发生，由于渎职犯罪的特殊性，这类案件严重地影响了税务机关在社会中的执法形象，同时也税务内部造成深度的消极影响。从发案原因分析，税务渎职案件的发生，既有我们税务系统内部部分执法人员不作为，乱作为的内在原因，也有近年来检察机关重点整治职务犯罪的外部因素。但无论何种原因，这个问题已经确确实实地摆在了我们的面前，如何预防税务渎职犯罪，已经成为一个刻不容缓的研究课题。结合自身日常工作实际，在学习理解党校老师专题的辅导基础上，谈三点简单和不成熟的体会：

第一，干部教育是根本。首先讲，所有的法律行为都是由税务干部队伍来承担的，建立一

支学法、懂法、严格执法的干部队伍至关重要。那么如何建立这样的干部队伍，这就需要从干部的法制教育着手，加强执法人员的依法行政、职业道德教育，强化执法人的职业责任意识和自律意识。认真解决我们干部队伍中法制意识淡薄，法律素养低下，有法不依，执法不严的问题。克服工作实践中重实体法轻程序法的倾向，克服工作中疏于管理，淡化责任的问题，同时还要纠正以往在干部队伍中比较普遍存在的只要不贪污受贿就不是犯罪的模糊认识。只有在干部队伍中真正树立起了法律至上，严格执法，认真履职的观念并使之成为风尚，那样我们才能最大限度地减少或者杜绝税务渎职犯罪的发生。

第二，严格执法是关键。从税务渎职犯罪的构成和发生的原因分析，渎职犯罪的主要特点

是行为犯罪和过失犯罪。是对法定职责不履行或没有严格履行从而导致国家和集体财产遭受重大损失的犯罪，那么是否严格按照法律法规的规定认真履行岗位职责就是犯罪行为是否发生的关键。因此，严格执行各项税收法律法规，严格按照工作制度履行职责就成为预防税务渎职犯罪的关键。从执法过程的角度看，我们只有在行政执法的各个方面各个环节都能够做到严格执法严格履职，才能有效地防止渎职犯罪的发生。

第三，加强协调是重点。加强协调应从从两个层面讲，第一个层面是要加强向当地党政领

浅析渎职类犯罪 篇3

关键词：浅析；渎职；犯罪

一、渎职犯罪的概念及特征

渎职罪的概念及特征：

渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。

渎职罪的主体是国家机关工作人员。国家机关工作人员的范围不同于国家工作人员，不包括国有公司、企业事业单位或者人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。

渎职罪在主观方面一般出于故意，如滥用职权、徇私枉法罪、枉法裁判罪、私放在押人员罪等，少数犯罪也可以出于过失，如玩忽职守罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职罪等。

渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。国家机关的正常管理活动，是指国家机关实现起基本职能的正常工作活动。如果家机关工作人员滥用权力，徇私舞弊，贪赃枉法，玩忽职守，则必然干扰国家机关的正常管理秩序，法律、法规的正确实施，严重损害人民群众对国家机关的管理活动的合法性、公正性和有效性的信赖。因此必须与各种形式的渎职犯罪进行坚决的斗争。

渎职罪在客观方面表现为国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，不履行或者不正确履行应当履行的职责，严重妨害国家机关的正常管理活动，损害公民对国家机关管理活动的合法性、公正性和有效性的信赖，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。

二、司法实践中应注意的几个问题

（一）渎职犯罪主体的认定

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释：

“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法關于渎职罪的规定追究刑事责任”。渎职犯罪主体的认定亦是对“国家机关工作人员”的认定，也就是在什么部门从事什么样工作渎职应予以认定的问题。

（二）“国家机关工作人员”的认定

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定的行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽为列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

（三）对“其他依照法律从事公务的人员”的认定

《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务，具体包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行审判职责的人民陪审员；③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；④其他由法律授权从事公务的人员。

（四）关于“从事公务”的理解

“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员的依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

（五）关于“徇私”的理解

渎职侵权犯罪防控机制研究 篇4

关键词：渎职侵权,犯罪,机制

国家机关工作人员在工作过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等行为, 以及利用工作职权侵犯公民的民主权力、人身权利等的行为被称为渎职侵权犯罪。渎职侵权犯罪一般会损害国家、公民的利益, 妨害公共财产, 严重时会损害国家政府和党的威信和形象, 因此对渎职侵权犯罪行为进行有效的防控有重要作用。

一、我国渎职侵权犯罪惩治措施

据不完全统计, 2006年我国被判处渎职侵权罪, 并给与相应刑事处罚的案例占2006年一年总刑事案例的95.4%, 较高的渎职侵权犯罪率引起了国家相关部门的重视。目前, 针对渎职侵权犯罪世界各国有不同的处理方法, 根据世界刑罚轻缓化趋势以及我国近年来推行的宽严相济的刑事处罚措施, 国内较多的渎职侵权罪给予了轻刑化的处理方法。

从犯罪防控的角度出发, 轻刑化处理渎职侵权罪极大地增大了渎职侵权犯罪防控机制的损耗, 并且不能有效的预防犯罪的再发生。但从逻辑学角度出发, 可以发现渎职侵权犯罪轻刑化处罚的实施在一定程度上有其合理性, 是一种对渎职侵权犯罪的矫正以及为犯罪防控做出的努力。

二、渎职侵权犯罪轻刑化处理的不足

我国目前制定的渎职侵权罪多是一些定刑不高的犯罪, 因为犯罪人员的人身危险性较低、主观恶性也比较小, 同时具备悔罪、自首或抢救受害人等法定从轻处罚情节, 加之, 这些渎职侵权犯罪常常证据不全、罪责分散, 因此常对这些犯罪分子酌情处理, 适用缓刑或者免刑事处罚。[1]

当前, 国内多数渎职侵权犯罪的处理在一定程度上出现了背离严格依法办案的原则, 大约90%的渎职侵权犯罪案件违背了司法的精神实质, 失去了公允。特别是与同一时期的其他刑事案件进行对比, 渎职侵权犯罪的免刑事处罚率、缓刑率等偏高, 如此明显的量刑失衡, 违背了罪刑相适应和法律面前人人平等的基本原则, 严格意义上讲, 这种违背法律精神实质的司法处理, 不但会降低其惩戒作用, 而且不能达到惩恶扬善、定纷止争、维护社会和谐秩序的作用。显然, 渎职侵权犯罪轻刑化脱离了司法原有的协调、平衡机制, 在一定程度上模糊了司法对国家整体利益、社会公共利益、受害人利益以及国家机关利益等的关注。

我国现行司法制度不够完善, 在这样的管理机制下, 犯罪分子存在的侥幸心理和错误观念在一定程度上对渎职侵权罪犯的打击和预防工作带来了一定的难度, 因此有必要建立有效的渎职侵权犯罪防控机制。

三、渎职侵权犯罪防控机制

渎职侵权犯罪轻刑化在存在一定合理性的基础上, 也存在一些不足, 从犯罪防控角度出发, 渎职侵权犯罪的轻刑化对犯罪防控机制产生的损耗已远远大于收益, 因此不提倡轻刑化处理, 应从源头对犯罪进行防控。

(一) 犯罪防控核心功能

犯罪防控是涉及国家政治、文化、经济、法律、思想、行政、教育等各个领域的一项系统工程, 对于各方面协调、搭配防控才能达到最好的防控效果。[2]

司法机关作为预防犯罪的专门机关, 是预防犯罪的主要力量, 其在预防犯罪中有着重要的低位和作用, 司法机关职能作用的效率直接决定着国家发最的总量及变化。从这个角度上讲, 司法机关及司法力量在遏制、惩治犯罪上发挥着重要的功效。渎职侵权犯罪防控机制中防控的对象主要是国家机关工作人员, 因此渎职侵权犯罪与一般普通的刑事犯罪有较大的区别, 在渎职侵权犯罪中, 对国家机关工作人员的管理教育、完善机关工作制度及预防惩治腐败等方面会给予较重的关注与处理。一般来说, 一旦渎职侵权犯罪被判定, 不关犯罪人员受到什么样的处罚都不能回到原来的工作岗位上, 因此其再犯的可能性为零。

(二) 渎职侵权犯罪防控机制的主要力量

根据国家党中央的部署, 国家各级机关都担负着渎职侵权犯罪防控的责任, 其中, 检察机关是犯罪防控最主要的力量, 其地位和作用主要体现在以下几个方面:①检察机关将打防结合一起, 对渎职侵权犯罪分子进行侦查、起诉。[3]②作为我国的法律监督机关, 检察机关受理自首、申诉、举报、坦白、控告、立案侦查、审查起诉、审查批捕及出庭支持公诉等, 并同时对国家各级机关依法办事上也有一定的监督功能。③检察机关以其监督职能, 拥有对渎职侵权犯罪防控的最佳条件。检察机关作为犯罪防控的主要部门, 对一些发案单位的管理及制度漏洞可以运用检察建议形式, 对单位存在的问题进行建议。针对检察机关具备的这种工作职能, 其他任何单位都不能取代。[4]④目前, 我国检察机关针对渎职侵权犯罪率的攀升建立了专门负责渎职侵权犯罪防控工作机构, 以期更好地进行渎职侵权犯罪防控。

四、结语

建立完善的渎职侵权犯罪防控机制, 有助于强化检察机关的监督, 加强了对渎职侵权犯罪发生的预防和控制, 有效地控制了渎职侵权犯罪的发生, 对于促进国家机关部门级机关工作人员廉洁高效、全心奉献工作有很好的督促作用, 对促进我国稳定、和谐全面发展提供了法律帮助。[5]在建设社会主义特色的发展道路上, 我国司法改革有较大的进步, 但仍需对渎职侵权犯罪防控机制进行更深层次的研究, 这样才能更好地保证社会健康和谐的发展。

参考文献

[1]卞建林.改革开放30年中国刑事诉讼制度发展之回顾与展望[J].法学杂志, 2009, (10) :23-26.

[2]农中校.渎职侵权犯罪轻刑化之功能透视-以犯罪防控为视角[J].学术论坛, 2010, (8) :150-155.

[3]高铭暄, 孙晓.宽严相济刑事政策与罚金刑改革[J].法学论坛, 2009, (2) :210-213.

[4]陈晓东.检察机关职务犯罪查办工作的困境和出路[J].中国刑事法杂志, 2009, (8) :165-168.

当前税务人员渎职犯罪及预防 篇5

税务机关是国家重要的经济执法部门，掌管着相应的行政管理权和税收执法权，其尽职与否，有无渎职，直接关系着经济税源能否健康发展、税收法制能否得到有效维护、国家财政能否充实。近年来，税务系统内部渎职犯罪时有发生，不仅损害了国家税收利益，同时对税务机关的声誉造成了一定的负面影响。这一问题已越来越受到各级检察机关和税务机关的普遍重视。笔者就当前税务机关人员渎职犯罪的一些问题，并对今后如何有效的预防涉税渎职案件进行探讨。

当前，我国对渎职罪的立法，具体可分为42种表现形式，而税务渎职犯罪涉及其中的15种，税务人员的渎职犯罪，是指税务机关工作人员在税收执法和行政管理过程中，利用职务便利，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税等，致使国家税务遭受重大损失，依法应给予刑事处罚的行为。

一、涉税渎职犯罪的特点

从现实情况来看，税务人员的失职、渎职行为时有发生，有些为了私情私利，有些情节严重，给国家税收造成了重大损失。在这里我们结合检察机关的一些案例，分析涉税渎职犯罪的特点。

（一）涉税案件金额巨大，危害后果严重。税务渎职犯罪金额至少在几十万元以上，有些金额甚至上亿元，致使国家税源大量流失，在社会上造成了恶劣影响。如在北京发生的一起特大虚开增值税发票案，浙江临海市农民陈某等10人团伙，伙同北京某国税分局的吴某，虚假注册公司，骗购、虚开大量增值税专用发票并高价倒卖，虚开税款金额高达人民币4.2亿余元，国家因此损失税收3亿多元人民币。

（二）税务人员涉案人数占比增加。随着税收地位的提高和税收作用的加强，税务人员面临着偷骗税与反偷骗税、腐蚀与反腐蚀的两场尖锐而复杂的斗争。据统计，近年来全国共立案查处税务渎职犯罪嫌疑人，均占当年立案查处行政机关犯罪嫌疑人总数的10％以上。

（三）权钱交易，徇私情私利导致的渎职犯罪增多。从被查处的案件来看，税务人员因金钱利诱，徇私利私情而渎职犯罪的情况有增多的趋势，也就是说，大多数渎职犯罪案件与贿赂犯罪案件交织在一起，大多数滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪的背后隐藏着行贿、受贿等贪利型犯罪。

（四）一线征管、稽查人员居多。从近几年查处的税务案件来看，增值税一般纳税人资格认定、纳税评估、退税和出口退税审批、纳税数额核定、发票管理、金税工程管理、稽查原始资料管理成为国税涉税渎职犯罪的高发环节。而这些也是一线征管、稽查人员的重要工作，由于他们直接和纳税人接触，在一定的程度上可以影响到纳税人利益，客观上容易受到拉拢，从而违法行使税收执法权导致渎职行为的发生。二．涉税案件的典型案件

（一）滥用职权罪

滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

高春才（原系河北省廊坊市安次区国税局葛渔城分局局长）2005年9月至2007年7月，高春才多次违反规定，越权收税并擅自截留税费。经查明：2005年9月至2006年1月，高春才擅自决定截留本分局代征的教育费附加费104818.94元；2006年2月至2007年7月又擅自征收按照规定已改由地税部门征收的教育费附加68174.01元，并且全部截留；2006年2月至2007年7月高又将分局代地税部门征收的城建税95022.16元截留了92989.91元。以上费用征收和截留后被高春才用于本单位开支。2007年7月25日，高春才因涉嫌滥用职权罪被安次区人民检察院刑事拘留，9月22日被提起公诉，10月18日，法院认定高春才滥用职权罪名成立。

高春才滥用职权案中，其擅自征收所在单位已无权征收的税款，又将税款截留不上交，既违法，又违反规定，虽然截留的钱款没有落个人腰包，而是用在了本单位的开支上，但是其行为本身已经违法，是渎职行为。高春才造成公共财产损失累计达26万余元，已经符合滥用职权罪立案标准第四条规定：“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上。”因此，高春才的行为构成犯罪。

（二）玩忽职守罪问题

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

周惠民（原系保定市新市区国家税务局市场分局局长）2003年6月至2004年3月，周惠民在对保定市冀华废旧金属回收站使用废旧物资销售专用发票审核过程中，在发现该站使用发票异常的情况下，仍批准给该站废旧物资销售发票八次，共计140本3500份，致使该站的夏建国及该站受聘人员刘福来以每张70-80元不等价格卖给多家冶炼企业，共计2267份，虚开金额 224433702.76元，致使这些企业已向国家抵扣税款22443370.28元。保定市新市区人民法院于2005年10月25日开庭审理了此案，2005年10月25日作出判决。法院认定，周惠民身为国家税务机关工作人员，在工作中不认真履行职责，未按《河北省废旧物资经营企业免税管理办法》中“验旧购新”制度执行，给国家造成8125184．76元巨大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。被告人周惠民因犯玩忽职守罪被追究刑事责任。

（三）徇私舞弊不征、少征税款罪问题

《中华人民共和国刑法》第四百零四条专门规定了徇私舞弊不征、少征税款罪。这个罪名是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

许国远（原系诸暨市地方税务局稽查局检查股股长）2007年9月，诸暨市地税局根据省局统一安排，对全市房地产企业开展税收秩序专项整治，11月至12月间，时任诸暨市地税局稽查局检查股股长的许国远和工作人员夏林双对华越公司方松巨开发的东昌路住宅项目进行检查，在检查过程中，许国远发现有钢材、水泥等“三材发票”列支成本，并怀疑建筑成本过高。方松巨获悉后，多次向许国远求情，并在2007年12月送给许国远人民币5万元和中华香烟2条，许予以收受。事后，许国远即对东昌路住宅楼项目账面记载的内容予以确认，并根据账面情况计算出应交的企业所得税，未将本应因重复列支而须剔除的“三材发票”予以剔除，导致少收企业所得税576858.2元。2008年，许国远因犯受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪被判刑，其中因犯徇私舞弊不征、少征税款罪，被判处有期徒刑三年。

（四）徇私舞弊不移交刑事案件罪问题

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

华峰（原系郑州市国家税务局开发区分局稽查局长），1999年年底，郑州市国家税务局开发区分局稽查局根据群众举报，对郑州市第二电缆厂的偷税案件进行了查处。这个厂的厂长金某四处活动并找到了时任稽查局局长的华峰，先后给华峰送去人民币5万元，要求给予关照。华峰在收受贿赂后，将这个厂已涉嫌构成偷税罪的案件压住，仅仅以罚款了事。

2000年8月，郑州市国家税务局要求开发区分局清理移交1998年以来的税务违法案件，郑州第二电缆厂偷税数额比例较大，本应移交司法机关处理。华峰私自更改数据，隐瞒事实，使第二电缆厂涉嫌偷税案件未移交公安机关。其后，华峰因群众举报被抓获归案。

2001年，郑州市中原区人民法院认定，郑州市国家税务局开发区分局稽查局局长华峰，因犯受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪，分别判处有期徒刑5年和6个月，决定合并执行有期徒刑5年。

本案中华锋身为国家工作人员，在明知郑州市第二电缆厂涉嫌偷税数额比例较大涉嫌偷税罪时，却收受他人贿赂，私自更改数据，隐瞒事实，使第二电缆厂涉嫌偷税案件未移交公安机关处理，其已分别构成受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪。

三、关于涉税渎职案件预防的几点意见

以上是几个典型的案例，加大惩治力度是防止犯罪的重要途径，但我们要从根本上减少和遏制失职渎职行为发生，还需多管齐下，标本兼治，还需要更加重视犯罪预防，做为检察机关反渎职侵权部门，我们有以下几点意见供参考：

（一）加强教育，提高认识。加强税收人员的职业道德教育。道德是居于法律之前预防违法违纪的第一道堤坝，通过树立正确的人生观、价值观、权力观，培养税务干部高尚的个人情操，增强拒腐防变的自觉性。还要加强勤政、廉政责任教育，努力使税收执法人员认识到：“有权滥用会犯罪，有权不用有时也会犯罪，责任重于泰山”，从而有效防止因滥用职权，或不负责任而犯罪。还有就是加强渎职犯罪法制教育，使税务人员树立正确的行为准则，明白是非界线，及时纠正错误，杜绝行为的随意性，减少税务渎职犯罪发案的几率。

（二）税务人员要加强学习、提升素质。预防失职渎职行为的发生，关键在规范执法行为，而执法必须懂法，懂法需要学法。因此，强化有关法律法规的学习，提升税收执法人员的业务素质，是最终达到减少或杜绝涉税失职渎职行为的基础。学习包括两方面内容：一是现行税收法律法规和政策规定，这是日常税收执法的依据和标准，只有透彻掌握了税法知识，才能提高业务能力和执法水平，避免因执法不到位造成玩忽职守，或者在无意间越权执法形成滥用职权；二是执法过错及违法、违纪、违规行为处理的规定以及相关渎职法律条文，这是税收执法人员应努力避免触到的高压线。税务人员只有熟知不规范执法的相关责任，才能更加自觉地规范执法，有效减少税务渎职犯罪的发生。

（三）切实落实各项工作制度，用制度去管理。用制度去管理体现的就是一种法制精神而不是人制。以一套以人为本的制度为基础，用制度去激励、奖励、约束、制约、惩处执法人员，用制度规范权利运行和管人管事管财，用执法程序去规范执法行为，在工作中切实落实各项工作制度，做到令行禁止，执行国家法律政策才能更少的受到人为因素的影响，才能得到稳定的落实，真正实现该做的事情能做到，不该做的事情做不到，减少失职渎职行为的发生。

（四）完善党风廉政建设长效机制，落实“两权监督”。要本着惩防并举，注重预防的战略方针，针对存在的普遍问题和漏洞，分析容易出现问题的部位和环节，明确责任，减少漏洞，建立起结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的执法预警和监督长效机制，完善党风廉政建设长效机制，切实加强“两权监督”，实现监督关口前移，最大限度地减少执法中的随意性，避免执法风险，保证权力始终在法律法规的范围内活动，防止权力的真空和失控。这是预防税务人员权力异化导致职务犯罪的重要保证。

渎职犯罪因果关系判断 篇6

关键词：渎职犯罪 因果关系 判断

近年来，对于渎职犯罪一些问题的认定，不管是理论界还是实务界都存在一定分歧。通过逐案梳理某省市2013年至2015年上半年渎职类职务犯罪案件，可以发现，渎职犯罪因果关系的判断问题即国家工作人员的渎职行为与出现的危害后果之间是否具有刑法意义上的因果关系，成为了该类案件争议问题的焦点。由于存在着相同情况不同处理的现象，亟需对渎职犯罪因果关系判断问题进行研究，有助于形成统一认识，以实现法律适用和裁判尺度的统一。

一、司法实务意见

最高人民检察院在第八号指导性案例杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案中对渎职犯罪因果关系的判断提出了明确的指导意见。

[案例一]杨某系广东省深圳市龙岗区某派出所所长，具有监督管理辖区内的娱乐场所的职责，其明知辖区内的某俱乐部无合法的营业执照且存在诸多消防、治安方面的隐患，应该停业整顿或被取缔，但由于杨某未认真履行职责，使得上述俱乐部持续违法经营达一年之久并最终发生44人死亡、64人受伤的特大消防事故。

最高人民检察院的指导意见认为，“在渎职犯罪因果关系的认定方面，如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有‘原因力的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系”。在指导性案例中，没有对“原因力”进行进一步的解释，也未提出进一步的要求，但通过案例可以看出，指导意见并不要求渎职行为与危害结果之间具有直接、必然的因果关系。

最高人民法院对于渎职犯罪因果关系的认定没有明确的意见。龚晓玩忽职守案，包智安受贿、滥用职权案的判决与裁判理由能够反映出最高人民法院的倾向性意见。

[案例二]龚晓系四川省黔江地区公安处交通警察支队车辆管理所警察，1996年9月至2000年3月，负责黔江地区公安处交通警察支队下属的黔江地区车辆管理所的驾驶员体检工作。1999年3月，自1995年左眼视力即已失明的蒋某提出更换驾驶证的申请。龚晓在收到蒋某的申请后，违反规定，未对蒋某进行体检，也未要求蒋某到指定医院进行体检，即在申请表上填写了不真实的信息，使蒋某换领了驾驶证。此后，在2000年-2002年，蒋某都通过了彭水县公安局交通警察大队的年度审验。2002年8月20日，蒋某驾驶一辆中型客车违章超载，造成特大交通事故，致多名乘客死亡、受伤，其本人也在事故中死亡。

重庆市黔江区人民检察院认为龚晓涉嫌玩忽职守罪，向该区人民法院提起公诉。该区人民法院、重庆市第四中级人民法院均认为龚晓的失职行为与特大交通事故之间不存在刑法上的因果关系。

[案例三]包智安于1997年3月至1998年1月任南京市劳动局局长，其在没有经过集体研究的情况下，擅自决定以该局名义，为下属企业南京正大金泰企业（集团）有限公司出具鉴证书，后该公司与南京计时器厂等三家企业签署假联营协议，并向这三家企业借款人民币三千余万元，造成三家企业人民币三千余万元的损失。后经南京市人民政府协调，由南京市劳动局陆续“借”给上述三家企业共计人民币一千余万元。

江苏省南京市中级人民法院认为包智安的行为构成滥用职权罪，后包智安上诉，江苏省高级人民法院认为包智安滥用职权行为与损失结果之间没有直接因果关系，不具有刑法上的因果关系。

通过龚晓玩忽职守案，包智安受贿、滥用职权案的判决与裁判理由，可以看出最高人民法院的倾向性观点主要是：一是滥用职权行为与损失后果之间要存在直接、必然的因果关系。二是在存在介入因素的场合下，认定行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般通过判断是否具有“相当性”。

二、渎职犯罪因果判断

从司法实践的情况来看，近年来，司法机关对渎职犯罪因果关系判断标准的把握不尽一致。通过对因果关系判断问题上存在争议的渎职类职务犯罪案件进行梳理、研究，发现渎职犯罪因果关系判断问题可以形成一个较为明确的判断思路。

从主观层面考察，渎职犯罪可以分为故意型犯罪与过失型犯罪。故意型犯罪，如徇私枉法罪、故意泄露国家秘密罪、私放在押人员罪等，因其主观方面由故意构成，希望或者放任危害结果的发生，因此此类渎职犯罪的因果关系较为直观、简单，不容易出现争议。而过失型渎职犯罪，如玩忽职守罪、滥用职权罪等，渎职行为与危害结果之间往往并非一对一的关系，因果关系的判断较为复杂，是难点，也是现在争议的焦点。

过失型渎职犯罪因果关系的认定应该从以下两方面进行考察、判断：

第一，过失型渎职犯罪因果关系的判断应该遵循刑法因果关系判断的一般规则，采取条件说与相当因果关系理论进行双层次判断。

渎职犯罪作为刑法的一类犯罪，应该遵循刑法因果关系判断的一般规则，特别是渎职犯罪中有相当一部分罪名为结果犯，因果关系是犯罪构成要件的一个重要组成部分，必须遵循刑法因果关系、结果犯理论的一般原理。

因果关系是我国刑法中最为复杂的问题之一。我国刑法因果关系理论经历了一个从苏俄引进，后融入德日刑法学的过程，从必然因果关系与偶然因果关系的争论，到吸收大陆法系条件说、相当因果关系说，英美法系近因说、预见说、双层因果关系说等理论成果，逐渐形成了比较成熟的观点。如陈兴良教授采用了事实因果关系与法律因果关系的双层次结构，在事实因果关系的认定过程中，采取条件说；在法律因果关系的认定过程中采取折中的相当因果关系说。[1]张明楷教授提出“实行行为本身是具有造成法益侵害的结果危险的行为，所以，因果关系的发展过程，实际上是危险的现实化过程”。存在介入因素等原因难以认定实行行为合法则地造成了结果的情况下，可以先采用条件关系的公式，再进一步判断结果是不是实行行为的危险的现实化。[2]周光权教授同意由条件关系到相当因果关系这一逻辑顺序来判断刑法因果关系。[3]

具体到过失型渎职犯罪，应该通过条件说找到引起危害结果发生的原因，在复杂因果关系即“多因一果”的情况下，判断渎职行为与危害结果之间是否存在刑法上的因果关系，应当从最早出现的实行行为导致危害结果发生的概率的高低、介入因素异常性的大小以及介入因素对结果发生的影响力的大小三个方面来考察“相当性”。

第二，过失型渎职犯罪的特点决定了其因果关系的判断标准不能高于刑法因果关系判断的一般标准。

过失型渎职犯罪的行为人对危害结果并无主观故意，由于过失未能履行或未能正确履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。在司法实践中，由渎职行为直接引起危害结果发生的情况较少，此类犯罪的因果关系认定也较为清晰、明了；更多的情况下，渎职行为并不直接引起危害结果发生，也不是引起危害结果发生的唯一原因，其往往依附于其他事件导致危害结果发生，这些其他事件可能是自然力，偶然事件或被害人、第三人的行为。如行为人违反相关制度，审核通过拆迁材料，拆迁人持审核通过的材料多获取了国家的拆迁补偿款。违规审核的渎职行为与拆迁人提供虚假拆迁材料的行为共同造成了国家拆迁款的损失。正是由于过失型渎职犯罪的上述特点，其因果关系的判断标准不宜高于刑法因果关系判断的一般标准。

渎职犯罪因果关系的判断在遵循刑法因果关系判断的一般规则的同时，其认定标准的尺度需要谨慎把握。尺度把握太松，会使得刑事责任过于宽泛，打击范围太大，把一些不需要运用刑法进行规制的行为纳入到刑法调整的范围。而如果尺度把握过于严格，又会大大缩小刑事打击范围，从而使一些利用偶发事件达到犯罪目的的犯罪分子在给国家、集体、人民的利益造成重大损害之后逍遥法外，有失公平、正义。因此，过失型渎职类职务犯罪因果关系应以间接性、次要性的因果关系为最低标准，正确履职行为具有防止危害结果发生的可能即可。

注释：

[1]陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第129页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第181-188页。

渎职侵权犯罪相关问题探讨 篇7

一、目前渎职侵权犯罪的查办工作仍存在的问题

1. 对反渎职侵权的思想认识有待提高, 宣传工作有待深入

首先, 检察机关对反渎职侵权的宣传力度不大, 导致目前社会不太了解反渎职侵权工作的具体内容与开展情况。其次, 部分国家机关工作人员自身未清楚认识渎职侵权犯罪的危害性, 对惩治和预防渎职侵权犯罪的重要性认知程度不高。大部分行政机关工作人员对渎职行为罪与非罪的界限认识模糊, 自觉预防渎职侵权犯罪的意识和能力不强。

2. 渎职侵权犯罪案件的查办线索渠道不通畅

由于社会民众对案件当事人和行政相对人关于反渎职侵权检察部门的职责和任务了解不深, 导致了投诉举报的比率非常低, 难以从社会民众处获得犯罪线索。另外, 检察机关与行政执法机关之间没有常规配合机制和规范的工作联系制度, 无法实现资源共享、互相协调配合, 职能部门不能及时全面地将线索送至检察机关。部分行政执法部门和单位的纪检监察部门遇有符合刑事立案标准或可能已涉嫌渎职侵权犯罪案件的线索, 但出于种种考虑未将线索移送至检察机关, 导致部分有成案价值的线索流失。

3. 侦查能力有待加强

目前关于渎职侵权犯罪侦查的主动意识还存在欠缺, 对案件敏感度不够。长期以来, 许多检察人员对渎职侵权案件的理解过于片面, 仅通过一般的调查方法获取过失犯罪的证据, 从而导致所管辖区域内的近80%的故意犯罪案件流失, 其主动进攻型侦查能力明显弱于反贪污贿赂部门。同时, 重初查、轻侦查的状况导致对证据的收集不得力, 一味强调口供的收集而忽视其他关键证据。另外, 部分检查人员仍然存在沉重的思想顾虑, 未充大胆、果断地充分发挥强制措施在侦查工作中的积极作用, 而是片面理解宽严相济刑事司法政策, 失之过软、失之过宽, 忽视了强制措施在获取证据中的强大威力。

4. 侦查人员的职业素质有待提高

随着刑法原则的确立以及对渎职犯罪主体的调整, 罪名的类别逐渐细化, 增加了大量涉及新领域和新罪名的犯罪类别, 同时提高了法律适用的要求和难度, 犯罪活动之间的牵连性越来越紧密。而部分侦查人员未对相关调整进行学习, 作出深刻理解, 导致不熟悉渎职犯罪的新罪名以及犯罪涉及的相关行政法规和专业知识, 从而无法准确灵活地运用相关法律、宏观上对侦查工作的进行驾驭。

二、进一步加强查办渎职侵权犯罪案件能力的对策

1. 加大宣传力度, 扩大反渎职侵权工作的社会认知度和影响力

首先, 可以将反渎职侵权的宣传工作纳为党校、廉政建设、普法教育和警示教育的重要内容, 并积极合理运用媒体宣传、巡回讲座、案例分析等多种形式对渎职侵权犯罪的危害性与相关法律法规进行宣传, 提高全社会对查办渎职侵权犯罪工作的认知度。其次, 要积极组织行政执法人员和司法人员对反渎职侵权工作的相关法律法规进行学习, 提高其预防渎职侵权犯罪的意识和能力, 做到自觉依法行政、公正司法。最后, 通过对查办的渎职侵权犯罪案件、反渎职侵权工作和预防渎职犯罪的措施进行积极宣传, 扩大反渎职侵权工作的社会影响力, 营造良好的查办渎职侵权案件执法环境。

2. 突出工作重点, 加大查办渎职侵权犯罪案件的工作力度

发动和鼓励人民群众对渎职侵权犯罪行为线索的举报, 并将查处结果及时、公开地反馈于民众, 通过新闻媒体的舆论导向作用, 大力宣传关于渎职侵权犯罪的行为特征和危害性, 建立民众与检查机关的良性互动模式, 营造反腐倡廉的强大声势, 为渎职侵权检察工作创造良好的执法环境。围绕工作大局, 针对人民群众反映强烈的突出问题, 加大对重点领域、重大事件和重点行业的执法和对渎职侵权犯罪的查处力度。加强检察机关与其他行政机关部门的信息沟通和协作配合, 健全与相关行政执法部门的联席会议制度和线索移送机制, 合理优化配置检察机关与相关部门、上下级检察机关的侦查资源, 集中力量解决渎职侵权犯罪案件发现难、取证难、突破难的问题。同时, 注意强化安全意识、规范办案行为、完善安全防范措施。对于处在罪与非罪界限的案件慎重处理, 将办案效果、法律效果和社会效果有机统一起来。

3. 建立并实施侦查办案一体化机制

通过建立并实施职务犯罪侦查办案一体化机制, 有利于充分发挥上级检察机关的领导指挥与组织协调职能, 形成上下级联系, 其他相关行政部门配合的良性互动模式, 集中优势进行分工协调, 从而取得优秀的侦查办案效果。突出上级检查机关在侦查渎职侵权犯罪工作中的主体地位, 形成以上级检查机关为主导、下级和基层检查机关为基础的办案模式, 发挥各职能部门应有的作用, 最大限度地减少来自于外界的消极干扰和阻力。通过立法为渎职侵权犯罪的侦查提供有效的方法和保障, 明确特殊侦查手段在刑事诉讼中的应用。

4. 进一步提高侦查人员的综合素质

新领域和新罪名涉及的行业广泛复杂, 这就要求相关侦查人员在熟练掌握刑法和刑事诉讼法的同时, 积极深入了解相关的行政法规和专业知识, 从而提高对犯罪线索的敏感性和查办犯罪活动的能力。定期举办培训活动, 提高侦查人员统筹反渎职侵权工作的能力、侦查组织指挥能力、侦查突破案件的能力和综合运用法律的能力, 进一步加强对渎职侵权犯罪新领域、新动向的分析研究, 扩大案件侦办视野。

参考文献

[1]、王援东.检察机关渎职侵权犯罪侦查工作存在的问题及对策研究[J].法学杂志, 2010 (7) .

[2]、李夫刚.当前查办渎职侵权犯罪的新情况、新特点[J].法制与社会, 2010, 12.

渎职侵权犯罪侦查取证探究 篇8

一、侦查取证思维观念应由职权主义向职权主义和当事人主义并重的趋势转变

我国检察机关渎职侵权犯罪的侦查模式既有职权主义的特点, 又有当事人主义的特点, 但总的来说以职权主义为主。经过1997 年的修改完善, 2012 年再度修改, 尊重保障人权等重要宪法原则写入刑事基本法律, 刑事诉讼法律的指针由完全指向打击犯罪向保障人权的刻度转向, 由重实体轻程序向更加注重程序转变。因此, 侦查人员应对当事人主义的诉讼模式有所了解, 对犯罪嫌疑人的合法权益给予充分的尊重, 涉及到犯罪嫌疑人正当权益应该依法给予保护, 在头脑和思维中建立起尊重和维护犯罪嫌疑人合法权利的意识, 用刑事诉讼程序的标尺对刑事犯罪的侦查活动进行规范, 从立案、侦查、移送诉讼起诉的各个环节把握好流程, 切实做到不枉不纵地查处渎职侵权犯罪。

二、侦查取证模式应由供到证中心主义向由证到供中心主义转变

在以职权主义为主的侦查模式中, 口供中心主义常常是侦查人员的定势思维, 口供被奉为“证据之王”, 口供定案主义的思想也使得侦查人员把工作的中心都放在渎职侵权犯罪嫌疑人的口供上, 以口供的突破为整个侦查活动的重心。这种以人立案, 口供为主, 然后向外围取证的模式使得侦查取证因口供的不确定性而具有不确定性因素可能性大大增加, 整个案件的证据和侦查方向极易受到口供变化情况的影响, 同时也可能给冤假错案提供滋生的土壤。

三、侦查取证重心应由立案后向侦查初查环节转变

新刑诉法规定律师可以在侦查阶段介入, 在犯罪嫌疑人被采取强制措施和第一讯问之日起, 对犯罪嫌疑人提供法律帮助。这样一来, 侦查和辩护的对抗性必然加强, 对侦查活动的要求和难度也有所提高。要想形成充分的优势应对辩护人的挑战, 侦查人员只有在初查环节加大力度, 给予充分的重视, 才能从容应对辩护人的挑战。在侦查环节前移侦查重心, 加大初查工作的力量投入, 强化初查的措施, 不断地把初查工作获取的证据进行整合, 处理好初查的点面结合关系, 重点和难点关系。

四、侦查取证应由单纯重视取证向依法取证和尊重保障人权并重转变

正确处理依法取证和杜绝非法取证并保障人权的关系是新刑诉法实施情况下对侦查人员的客观要求。一方面新刑诉法明确规定了不得强迫自证其罪的原则。侦查人员在侦查活动取证中应该发挥主观能动性, 综合运用各种侦查谋略, 依法、依规取证, 严格按照刑事诉讼法规定的法定程序, 讯问当事人, 侦查案件, 而不是采取刑讯逼供或者变相刑讯逼供的方法迫使犯罪嫌疑人交代自己的罪行。另一方面, 侦查人员在渎职侵权犯罪案件的侦查活动中, 应该更加注重保障犯罪嫌疑人的合法权益, 转变“有罪推定”的侦查理念, 养成“无罪推定”的理念。

五、侦查取证的模式应由单纯固定搜集证据向证据整合研判、审查的方向转变

侦查阶段的取证对整个案件而言起着是至关重要的作用, 而一般的侦查人员对于经过侦查获得的证据, 往往只是简单的梳理后即组装卷宗, 移送审查决定逮捕。但在新刑诉法修改实施后, 在律师能直接介入侦查的客观情况下, 侦查证据的简单处理必然会使侦查活动陷入被动的局面, 不利于渎职侵权犯罪案件的查处和定罪。因此, 侦查人员在获取侦查获取证据的同时, 应该相应地建立侦查证据审查机制, 实现侦查取证的模式由单纯固定搜集证据向证据整合研判、审查的方向转变。在侦查环节既对案件的证据进行研究、判断, 梳理疏漏, 及时地发现案件证据的客观矛盾等等, 及时地进行补充和修改。

六、侦查取证手段应由主要依赖人力向综合运用现代技术侦查措施转变

新刑诉法实施以来, 对刑事侦查活动的技术性侦查做了具体的规定, 技术性侦查措施可以作为刑事证据直接作为证据使用。因此, 在侦查取证活动中, 正确使用技术性侦查措施可以取得良好的办案效果。一是侦查人员必须依法定程序使用技术性侦查措施和秘密侦查措施, 才能保证技术性侦查措施不被滥用; 二是对适用技术性侦查措施和秘密侦查措施获得的信息证据材料要进行严格的筛查, 对于与案件事实有关的信息材料要认真固定、规范。对于与案件无关的信息材料应及时封存, 交由专门人员保管或销毁, 以防对他人的隐私等合法权益造成不当的侵害。

参考文献

渎职犯罪案件适用法律疑难问题研究 篇9

关键词：渎职犯罪,法律疑难问题,研究

我国各机关部门在宪法与法律的赋予下获得极多的权力, 而这些权力极易成为许多机关部门或负责人获取利益的手段, 针对这种职权滥用且造成较大经济损失的犯罪行为, 刑法中对其界定在渎职犯罪方面。从我国最高人民法院近年来关于渎职犯罪的相关数据统计, 相比一般贪污贿赂问题, 渎职犯罪可能造成的经济损失为其17倍左右, 充分说明渎职犯罪的危害。然而目前关于渎职犯罪的研究仍不够深入, 使相关法律适用存在较多争议, 需要进一步对法律适用疑难问题进行研究。

一、渎职犯罪主体的基本概述

根据相关法律内容以及以往学者研究分析, 对渎职犯罪主体的界定可从两方面进行, 即从身份与所从事的公务角度。其中身份指机关干部自身的角色, 具体指为通过法律授权或机关单位委托所获取的具有从事公务的资格。在从事公务方面则可根据以往研究对其界定在对国家事物执行领导、组织、监督以及管理等活动, 本身具备一定的合法性与管理性等特性。关于适用法律疑难问题在渎职犯罪案件中的表现主要可从三方面进行概括。第一, 认定渎职犯罪主体时, 对普通事业单位与团体等非国有企业部门由国家机关所委派的人员, 其犯罪行为是否构成渎职犯罪且被认定为主体。对此主体目前仍存有许多争论, 部分人认为行为人在从事的活动方面已不具备国家机关活动性质, 不应作为渎职犯罪主体。但事实上, 判定中应从人员从事的公务角度进行判定, 若在企业中从事的活动具备公共管理性质, 需判断其为渎职罪主体。第二, 对许多如盐业局或烟草局等单位中双重职能人员犯罪行为的判定, 对该类人员是否为主体也需从其是否具备从事公务资格以及从事的职责是否符合法律规定要求, 对其中影响国家公共利益的人员便可认定为犯罪主体。第三, 关于实习人员的认定问题。对该类人员是否可作为犯罪主体, 大多司法实践中将其囊括其中。但事实上在从事公务资格方面, 实习人员并不满足要求, 且在从事国家机关活动中也属于学习活动, 所以不应完全将其判定为犯罪主体[1]。

二、对重大损失在渎职犯罪中的分析

(一) 重大损失的概述

对重大损失的概念, 我国已有相关法律对其进行明确, 概括在从物质角度与非物质角度两方面的损失。其中物质性损失主要指能够被认定的包括人身伤亡、健康损害以及经济损失等, 而非物质性损失则体现在可能导致国家利益、公众利益受损的无法进行量化的损失。

(二) 重大损失中存在的法律疑难问题

重大损失内的相关疑难问题主要包括:第一, 在经济损失的时间方面。由于渎职犯罪主体因自身行为造成经济损失的情况下可采取相应的弥补措施, 使认定经济损失成为疑难问题。实际进行损失认定过程中不应单纯将立案时间作为标准, 需考虑到渎职行为最终产生的损失。第二, 在间接损失认定方面。该认定过程通常较为复杂, 认定过程中应注重把握: (1) 经济损失的产生来源于直接经济损失; (2) 立案时损失的实际情况; (3) 对挽回经济损失中的相关费用不应作为间接经济损失。第三, 在债券损失认定方面。从我国相关法律中对此问题已做出明确:如债务人去向不明、法定程序已判定债务人破产等[2]。

三、如何判断渎职犯罪存在的因果关系问题

(一) 因果关系在刑法中的概念界定

对因果关系的概念, 我国刑法中明确指出其主要指渎职犯罪与其所产生的危害问题, 二者在关系上表现为引起或被引起。从因果关系特征角度, 也可从几方面进行分析, 即:首先, “多因一果”特征, 其主要指同一危害结果由许多渎职行为造成。例如, 安徽省曾发生的甲肝疫苗事件, 其导致的结果既包括经销商, 很大程度上也因政府机关人员表现出的渎职行为。其次, “不作为现象”。此种现象主要指渎职犯罪案件中出现的工作人员自身的不到位履职使危害问题的出现具备足够的条件, 通常许多机关单位可能在职权行使方面表现较为相似, 此时进行因果关系认定过程中将面临较大难题。最后, “复杂性”特征。其主要指渎职犯罪案件与其造成的危害在关系上表现极为复杂, 很多危害结果的发生如税收损失问题主要由于少征税款或不征等行为出现, 也有许多非直接性的渎职行为也可能造成严重的后果, 如学校教学楼的坍塌所带来的严重后果很大程度由于区域教育部门负责人的渎职行为产生, 但在因果关系上表现并不直接, 因此判定因果关系时也较为困难[3]。

(二) 判定因果关系的主要方式

对于因果关系的判定, 我国刑法中规定主要从事实原因的确定以及法律原因角度两方面进行判定。其中的事实原因主要指并未添加任何评价色彩的客观原因, 法律原因则指具有一定价值的因素。具体判定标准主要有主观标准以及客观标准, 主观方面可理解为是否具备对结果进行预见的能力, 而客观标准则以其结果受原因的作用程度为标准, 但其中的作用程度通常无法划定具体的界限。事实上, 从近年来大多渎职犯罪案件的发生及其产生的结果看, 只要认定渎职行为能够作用于其产生的危害, 二者实质便为法律认定的因果关系[4]。

四、对共同犯罪在渎职犯罪中的认定

共同犯罪在我国法律中主要规定为二人以上的犯罪行为。由前文因果关系叙述可知, 往往造成渎职危害行为的很可能因多个机关部门工作人员共同的过失而致, 具有一定的复杂性。其中的法律疑难问题也因此产生, 如对主观渎职行为的机关单位人员与非机关单位人员如何定罪等。

(一) 对共同犯罪的认定

认定共同犯罪时需引入实行犯与身份犯两个概念, 其中实行犯主要指渎职犯罪中起到构件作用的人员, 而身份犯则指具体出现渎职行为的人员。从实行犯为机关单位人员与非机关单位人员的角度, 对此种情形进行定罪过程中常见的理论实践方法主要体现在主犯定罪、分别定罪以及职务犯罪等三方面的内容。其中主犯犯罪的理论更倾向于以主犯渎职行为进行定罪与量刑, 忽视对主犯与共犯作用大小的考虑, 尤其在同一渎职犯罪案件中出现机关单位人员与非机关单位人员同时作为主犯, 这种理论将难以实践。而分别定罪的理论又忽视犯罪行为的整体, 容易出现较大的量刑差距。职务犯罪理论也存在一定不足之处, 如非机关单位人员出现的渎职行为在罪责刑方面相对较轻。另外, 也存在机关单位人员与非机关单位人员对渎职犯罪的教唆行为, 对此也需将其纳入共同犯罪内容中。

(二) 对责任人员的认定

认定责任人员中应注意把握在为领导层提供相应的事项内容时, 工作人员存在伪造材料或隐瞒事实等行为, 导致领导人员的决策出现违规现象。此时构成刑事责任的应为工作人员。但若领导主观上出现渎职行为且工作人员积极实施, 此时可对二者认定为共犯, 其中工作人员若无权拒绝领导意愿而执行违规行为, 则可不必将其作为犯罪共犯[5]。

五、结论

关于渎职犯罪案件目前仍存在较多法律方面的疑难问题。在实际界定渎职犯罪主体、重大损失、因果关系以及共同犯罪过程中, 应注重对原有理论基础进行分析, 吸取其中的优秀成分, 立足当前渎职犯罪的具体案件, 逐渐完善有关法律内容以使疑难问题得以解决。

参考文献

[1]孙孝海.职务犯罪案件适用免予刑事处罚问题研究[D].吉林大学, 2013.

[2]杨旭.不作为渎职犯罪焦点问题研究[D].华东政法大学, 2013.

[3]郑春林.渎职犯罪法律适用中的几个疑难问题[D].华东政法大学, 2010.

[4]李翔.渎职犯罪罪数相关问题探析——兼评<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释 (一) >[J].法学杂志, 2013, 12:77-84.

执行上级错误命令所致的渎职犯罪 篇10

一、下级执行上级错误命令的现象透视

在中国古代的政治伦理中讲究的是“君为臣纲”式的绝对服从, 甚者则为不辨是非的“愚忠”, 自愿为国君社稷献祭一切, 完全丧失应有的独立判断和个体价值。这种传统遗毒残存至今, 有些行政部门, 很多下级称呼自己的上级为“老板”, 心甘情愿地人格减等, 自觉依附。有人说这是现代市场经济意识与传统官场文化的融合, 这实际上反映出当事人对各自身份和角色的错误解读, 按照共产党人为人民服务的宗旨, 所有的人都是为人民打工, 人民才是所有公职人员的老板。因为“公务员的权力是人民给的, 必须对人民负责, 接受人民监督。” (1) 无论哪个层级的公职人员都是受人民之托, 应当为民谋利, 服务社会。但现实格局中, 在局部而言, 上下级之间正常的工作关系变得扭曲, 成为诱生渎职犯罪的重要原因。

(一) 官场“潜规则”:生存还是毁灭

在电影《笑傲江湖之东方不败》中, 令狐冲说想退出江湖, 任我行说有人的地方就有江湖, 你怎么退。把公职人员的工作环境比作江湖不是很恰当, 但两者确有贯穿矛盾冲突的共性。俗话说, 人在江湖飘, 哪能不挨刀。由于我国的公务员法制发展历史较短, 上下级的角色定位及权责利的界限和范畴都存在模糊空间, 这导致了政治生态环境存在一定的灰暗地带。在特定复杂的环境之下, 趋利避害是人的本能, 在一个集体中, 如果正不压邪, 则无人可以独善其身。当上级目无法纪, 不秉公办事, 不依法行政之时, 下级实际上已沦为弱势群体, 纵有逃避之心, 也难有反抗之实。在有的案例中, 上级为了追求光鲜而不实际的政绩, 甚至以“不换脑袋, 就换位置”对下级进行赤裸裸的要挟。下级身处其境, 情何以堪?当面临生存还是毁灭的抉择, 鲜有下级不屈服上级的意志。所谓识时务者为俊杰, 此时的理性人是被逼迫而成的。此情形之下的内部监督机制, 就永远是上级话事, 下级无发言权。这种垂直单向的命令式行政, 一旦上级有误, 缺乏下级对上级的反向监督, 下级永远无机会通过机制自身进行任何的修正。正是如此, 此类情况导致的渎职犯罪案件, 被查办之时, 很多人便难免心生兔死狐悲之怜悯, 亦恐拔出萝卜带出泥, 便寻求变异之道, 要求法外开恩。这是导致当前渎职案件查证难和轻刑化的重要因素。

(二) 上级的追求:“三拍”也不惊奇

过去较长一段时期以经济发展作为评价地方行政成绩的唯一指标, 曾经导致某些地方行政领导盲目上项目搞工程, 有的堪称祸国殃民。例如, 原安徽省阜阳市市委书记王怀忠, 投入巨资修建“国际机场”等政绩工程, 使阜阳财政欠债20多亿元。从这点看, 渎职犯罪的危害性要大大超过贪污贿赂犯罪。有的领导干部, 在决策前“拍脑袋”, 决策时“拍胸脯”, 出了问题“拍屁股”走人, 这样的决策被称为“三拍”决策, 这样的干部被称为“三拍干部”。面对这样的决策, 有时下级不是不知情, 只是迫于种种压力, 不得不听从和执行。谁都知道皇帝没有穿裤子, 但谁都不敢说他是光屁股。他拍屁股走人了, 你还得替他擦屁股, 惹的一身臭。鉴于此类渎职行为的严重危害性, 在2010年, 全国检察机关就曾突出查办国家机关工作人员在项目决策、规划审批、招标投标、质量安全管理中滥用职权、玩忽职守的犯罪行为。如何抑制和防范“三拍”, 出路在于上级要以科学发展观为指导, 树立正确的政绩观, 要形成集思广益的民主决策机制, 要形成上下互动的信息传递和反馈机制。现实中, “三拍”问题导致的渎职案件, 多为窝案、串案, 并形成贪污贿赂与渎职侵权密切交织的特点, 其中, 不少下级都成为了“三拍”决策的牺牲品, “三拍”领导的政绩陪葬品, 令人深思。

(三) 下级的无助:抗辩权有名无实

面对上级的错误甚至违法命令, 下级是否拥有说不的权力?我国《公务员法》第54条的相关规定是:“公务员执行公务时, 认为上级的决定或者命令有错误的, 可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令, 或者要求立即执行的, 公务员应当执行该决定或者命令, 执行的后果由上级负责, 公务员不承担责任;但是, 公务员执行明显违法的决定或者命令的, 应当依法承担相应的责任。”从文字上看, 首先是赋予了下级对上级错误命令拥有建议权, 即可要求改正或者撤销错误命令;然后区分了下级的责任:如果上级拒不改正或要求立即执行的, 下级应当执行, 但可免责;但如该命令明显违法, 则下级仍须承担相应的责任 (实践中此时的下级首当其中, 属于直接责任人员, 所受的处罚往往较重) 。另外法条的关键词“错误”, 依照权威的解释, “错误”包括违法和不适当两个方面。违法包括超越权限、违反程序、适用法律错误, 不适当主要是自由裁量权的行使不适当, 违反授权宗旨和目的。两者涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。凡是上级的决定或者命令超越权限范围、认定事实不实、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不适当等, 都属于错误的范围。 (2) 深入点看, 较多的学者乐于宣称该条中隐含了下级对上级的错误命令有抗辩权和抗命权。有的称之为抗辩权和抵抗权, 并依据权利义务相一致的原则, 进行权利推定, 认为此句的完整表述是:“公务员有权拒绝执行上级明显违法的决定或者命令, 公务员执行明显违法的决定或者命令的, 应当依法承担相应的责任。” (3) 那这样的意思就是判断明显违法的权利和标准都在下级手中, 由下级来承担上级命令是否明显违法判断的义务。而事实上, 很多时候, 上级的命令是由多个下级来共同执行的, 上下存在严重的信息不对称, 下级彼此存在信息隔膜和缺失, 你让他如何判断, 某一个关键因素的缺失或者某一个审批环节的遗漏都可能构成判断失误, 如果失误, 则要背责;更何况通常情况, 下级在业务上要受上级指导的, 作为下级, 我有何理由不相信你的指令;又有多少上级愚蠢到用通常人的标准都可以看出属于“明显违法”的方式去指令下级违法乱纪。所以, 笔者比较悲观地认为, 对此不可以一厢情愿, “添油加醋”式的进行扩大解释, 因为残酷的现实摆在眼前, 最终背黑锅的多是离危害结果最近的人。简单地说, 该条并没有明确授权下级的拒绝执行上级错误命令的权利, 相反, 只是先赋予了下级对上级的建议权, 实际上是个辅助修正错误命令的义务, 下级承担一份善意提醒的责任。就好比领导写稿有错字, 小秘书有个提醒的义务, 如果领导坚持用错别字, 被人笑话了, 领导也不好意思再责怪你了, 这似乎是碰运气和看领导心情的事情;但不管下级基于何种理由, 迫于上级压力或者自己缺乏常识判断失误, 执行了“错误命令”仍要承担相应责任。事实上, 正如前述, 上级的错误命令鲜有不被执行者, 除非引发下级的集体抗争或者招致更高层次的干预。

从另外一个角度看, 无程序保障的权利形同虚设。无论称之建议权、抗辩权还是抵抗权, 我们从上述第54条中, 看不出下级面临错误命令该依何程序反馈;上级该以何形式再次指示下级执行该命令;下级又该以何证据证明自己已经提出过建议;如果出现强制施压, 下级又如何证明自己已经判断该命令属于“明显违法”, 由此请求减免责任。简单说, 谁来举证这个过程, 上下级如何证实自己的清白和无辜。这个上下循环互动的过程该如何实现, 该法条没有做出任何的规定或者指引。实践中, 不少犯案的下级说, 当时是某某领导打电话给我要我如何做的, 或者某年某月某日面授机宜的, 可是办案人再回头查问, 上级领导有的说从来没有此事, 有点良心的则说, 记不清楚了, 反正, 下级执行错误命令的经办人只能是“哑巴吃黄连, 有苦说不出”, 被迫成为牺牲品。可见, 没有程序, 则无规则, 则难辨责任, 谁处于弱势位阶谁就受损和担责。

二、罪责追究

罪责刑相适应是我国刑法中的一项基本原则, 罪责刑的有机统一, 是做到准确定罪和适当量刑的根本方针。考察现实中执行上级错误命令的渎职犯罪案例, 在罪责追究时以下几点值得探究:

(一) 上级制定并发布错误命令时, 应构成共犯

我国《刑法》第二十五条规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处;应负刑事责任的, 按照他们所犯的罪分别处罚。”我国刑法学界以共同犯罪人作用和分工为标准, 将共犯分成主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。错误命令的来源是下级渎职犯罪的前提和起因, 上级制定并发布错误命令, 下级具体执行该命令, 实际上上下级之间已经建立了共同完成该项命令的意思联络和沟通, 对于完成该命令所导致的结果具有共同的期待, 可能是希望也可能是放任。例如, 江西万建国被刑讯逼供致死案, (4) 法院认为, 原南昌市公安局刑侦支队支队长夏向东授意刑讯逼供, 邓鸿飞、郭松林、熊玉儿实施刑讯逼供行为, 其中邓鸿飞对死者实施了击打胸、腹部等严重致害行为, 造成严重后果, 构成故意伤害罪, 其他三人则构成刑讯逼供罪。邓鸿飞被判构成故意伤害罪, 判处有期徒刑12年, 夏向东构成刑讯逼供罪, 判处有期徒刑1年, 郭松林、熊玉儿构成刑讯逼供罪, 但免予刑事处罚。在本案中, 几名案犯的共同目的是为了尽快获取口供, 采取了暴力的手段, 也明知到自己的行为会造成被害人的身体伤害。下级警员为了执行上司的指示, 共同构成了刑讯逼供罪, 行为更严重的则转化为故意伤害罪。另外, 刑讯逼供当属于《公务员法》第54条所称的明显错误的命令, 执行这种命令受罚理所当然。刑讯逼供这类侵权案件容易暴露上级的罪责, 但对于另外一些案件则更具有隐蔽性。比如在有些司法人员的渎职案件中, 时常有上级采取批条子打招呼干预下级办案或者独立审判的行为发生, 但表面上是要求“依法处理”等冠冕堂皇的官腔, 暗地里则又处处以独具内涵的口吻和腔调来彰显其中非凡的内涵, 要求下级对自己的意图和想要的结果进行揣测, 有的则干脆通过打电话或者中间人传达另一番旨意。这种情形下, 如果下级因此渎职犯罪, 是难以追究上级的共犯责任的。原因就是无法证明彼此的共同故意。常见的是第三种情况, 即处于上述两者之间的共同渎职犯罪, 上级以较为模糊的语言或者不当的方式指示下级执行错误命令, 导致下级犯罪, 由于犯罪的行为或者危害结果一般直接显现在下级, 容易给人造成“案犯不在犯罪现场, 而与其无关”的错觉, 因此, 上级被追究的多是行政问责, 而非刑责。

(二) 下级被强制执行错误命令时, 应当减免责任

以两个案例做简单的比较:

1. 案例一, 茂名市国土局原局长李某和原副局长魏某滥用

职权案, (5) 两人均被指控滥用职权违法给14宗土地发放国有土地使用权证, 致使国家损失5000多万元。庭审中, 二人彼此推诿责任, 李某称都是分管领导魏某的错, 能否发证应该由魏某亲自把关, 自己不管理具体业务。而魏某则说一切都是正局长李某授意让他办的。并称自己曾多次找李劭反映情况, 说这些土地按茂名市政府的200551号文是不能发证的, 但李某仍然态度强硬说:“我让你办你就办。”魏某称, 他迫于压力也只好保留反对意见, 但他在申报表上签字时, 并没有表示同意, 只是写:“可否?请李劭局长批示”。当然, 实际操作中, 国土局最终是违法发放了上述土地证。

2. 案例二, 广东廉江市国土局副局长何某玩忽职守案, (6)

2005年7月, 时任廉江市国土局副局长的何某, 在开发商金都公司未缴足土地出让金的情况下签发土地证。2011年4月15日, 廉江市人民法院作出一审判决, 认定其犯玩忽职守罪, 判处有期徒刑6个月。但何某坚称在此前曾多次以口头意见的形式向市政府领导反映此举违反规定。出于招商引资等考虑, 市政府修改会议纪要, 允许“暂收40%土地出让金办证”。何某称自己是被迫执行上级命令签发土地证。随后, 该案进程可谓一波三折, 其女“微博救父”, 政府有关部门向司法机关发函“求情”, 一审定罪判刑, 二审发回重审, 检察机关以事实不清撤诉, 直至2011年6月13日何某又官复原职, 重新上班。

上述二例中, 涉案的下级魏某、何某都辩称执行上级的指令办事导致渎职罪, 魏某执行的是局长的指令, 有审批记录佐证;何某执行的是市政府的指令, 有会议纪要佐证。魏某案因另有受贿情节, 必受刑罚;而何某因强大的舆论参与等因素官复原职。如果按照《公务员法》第54条, 他们显然都是“执行明显违法的决定或者命令, 应当依法承担相应的责任”。

综合来看, 如有证据证实下级执行上级错误命令确系于上级的强制力 (无须考虑导致此强制力因素) , 则应该减免下级的罪责, 但不致于无罪。从整体论, 错误命令得以完成, 一般经历了上级制定指令-上级发出指令-下级接受指令-下级执行指令。在这个过程中, 每一个环节都存在上下级之间意思联络、信息反馈、意见沟通的机会。执行明显违法的行政指令导致渎职罪, 上级作为策划、指挥者, 当属同案共犯。实践中, 上级的指令方式不一定都是某个领导者个人, 而可能是集体决策或者某行政部门的名义为之, 这种情况下, 定罪何人亦是难题。如果, 事实表明下级执行明显违法指令时, 确属于屈从于上级的某种强制力而不得不为之, 且自己又履行了必要的善意提醒及依照适当程序进行了必要的报告或者备案, 则应当减免下级的罪责。此种情形, 下级的角色已经形同协从犯。参照《刑法》对于胁从犯的规定, “应当按照他的犯罪情节, 比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。对于下级受到强制或者胁迫的证据, 司法机关应当仔细查询调取相关的文件审批记录、会议纪要、传真记录、证人证言等。这样才能做出尽可能公正公平的判决, 也以防社会舆论对职务犯罪者盲目轻刑化的诟病。

三、预防和完善

如何预防下级因执行错误命令渎职犯罪, 如何改善下级在权与法之间进退两难非此即彼的陷阱, 提出以下几点供参考:

(一) 制定和发布行政指令要透明公开

行政公开监督行政行为的必要手段, 通过阳光行政, 上级将自己预备或者已做出的决定或者命令在法律许可的范围内进行公开 (即使有书面文件单向发送到下级) , 这样将违法行政决策或命令内容公之于众, 置于外部力量 (社会公众、新闻媒体、上级部门、纪检监察、人大政协等) 关注之下, 既能扩大公众参与社会管理, 实现行政决策的社会民主, 也从源头上就遏制了下级进一步铸错的机会。

(二) 以程序保障下级对上的反向监督权及抗辩权

《公务员法》等法规应当明确赋予下级反向监督权。即下级对于上级的错误指令有权提出抗议而不受责任追究, 遇上级拒不修正者或强令执行者, 下级可以选择直接执行, 但不承担法律责任或者选择越级向上级之上级反映和汇报。对于下级如何证明自己进行了适当的抗辩, 则应由程序予以保障。国外立法中的相关规定, 可以借鉴:例如, 奥地利《官员法》规定, 如果官员认为上级的某种口头指示是错误的, 可以在执行前表明自己的态度, 上级长官必须将口头指示改写成文字, 否则就视为收回指示。德国《公务员法》则规定, 如公务员对上级命令的合法性有所怀疑, 应立即向他的直接上级提出;如果命令维持不变, 公务员仍怀疑其合法性, 则应请示更高一级的领导, 如更高一级的领导肯定这个命令, 则公务员必须执行, 但不承担责任;更高一级的领导必须以书面形式肯定这个命令。我国的相关法律中应该明确规定类似的内容, 要求上级以公开透明的方式对下级进行指令, 有据可查的方式来清除行政指令的灰色地带, 消除上下级彼此推卸责任的可能性。鉴于下级的弱势地位, 在司法审判过程中, 应令上级所在的部门承担必要的举证义务, 证实自己的命令不违法或者未曾指令下级实施违法命令, 否则追究连带法律责任。

(三) 建立科学的官员价值考评体系, 强化依法行政的观念

邓小平同志曾经指出:“制度好可以使坏人无法任意横行, 制度不好可以使好人无法充分做好事, 甚至走向反面。”渎职罪往往与贪污贿赂交织半生, 这其中少不了制度缺漏的因素。除了制度不够严密和约束力度不够之外, 制度的价值导向也格外重要。上级之所以制作发布某些明显违规的命令, 根源在于追求“丰功伟绩”的内在冲动, 谁的面子工程多, 谁的政绩工程大, 谁便能升的快爬的高。当然, 不排除某些上级自身动机不良, 打着利民工程、民心工程的旗号假借下级之手推行这些错误命令, 而自己趁机浑水摸鱼大谋私利。胡锦涛总书记在庆祝中国共产党成立90周年大会上说, 在新的历史条件下提高党的建设科学化水平, 必须坚持五湖四海、任人唯贤, 坚持德才兼备、以德为先用人标准, 把各方面优秀人才集聚到党和国家事业中来。因此, 对于上级尤其是一把手领导的考评, 要在淡化唯GDP论英雄的考评模式的同时, 更加注重包括政府自身建设、社会治安、公共服务、环境保护、社情民意、法治意识等要素的综合考量。避免上级盲目追求短平快的“三拍”工程, 从而减少从上倒下都明知为错却要强行推进的非理性行政行为, 让上下级各个环节都实现依法行政, 推动经济社会全面可持续性的协调发展。

依法行政是依法治国的重要内容, 遵循法律的指引和保持应有的职业操守应是现代公职人员的必备要素, 在庞大的国家公务体系之中, 每一个成员都应依照法规尽职尽责地行使自己的权利履行义务, 无论身处何级别何层次, 都应建立相对独立的价值判断标尺, 消解上下级之间的人身依附, 抵制权大于法的错误观念, 消除人治思想, 上下高效配合, 以服务社会为目标, 以利国利民为归依, 这才是建立现代国家的良途。

参考文献

①2005年11月1日, 温家宝总理在国务院举办的学习公务员法讲座时的讲话。

②全国人大常委会法制工作委员会国家法室副主任许安标答记者问, 他曾全程参与《公务员法》制定工作。

③宋儒亮, 《论公务员在执行上级决定或者命令中的角色定位, 对 (公务员法) 第54条的法理解读》, 载于《法律科学》, 2006年第4期。

④财新网http://policy.caing.com/2011-04-02/100244504.html, 2011年04月02日。

⑤资料搜集于媒体的公开报道。