相关法律（精选十篇）
相关法律 篇1
会计法律责任, 是法律责任的一个具体方面, 是指与从事会计有关的人员, 因违反有关会计法律法规所应承担的法律上的不利后果。会计法律责任有广义与狭义之分。广义的会计法律责任是指单位或个人在生成和提供会计信息的过程中,
因违反会计法律规范所应承担的法律责任。狭义的会计法律责任仅指《会计法》所规定的法律责任形式。目前我国《会计法》规定了如下三个方面的法律责任: (1) 账簿设置、凭证编制、账目登记、会计政策选择、会计资料保管、会计人员任用、内部控制制度运作等会计工作基础环节上存在的不规范行为; (2) 伪造、变造会计凭证、会计账簿, 编制虚假财务会计报告, 以及授意、指示、强令他人从事上述行为; (3) 财政部门或有关行政部门的工作人员读职、泄露国家机密或商业机密的行为。
二、我国会计法律责任的现状
我国目前事实上根本就没有一套真正意义上的完善的会计法律责任体系, 这是因为在我国最注重的是追究行政责任, 同时在必要的时候予以刑事责任处罚。从而形成了以行政责任为主, 以刑事责任为辅, 很少关注民事责任的会计法律责任现状。
目前我国会计法律责任体系存在以下主要缺陷:
1. 以行政责任为主的会计法律体系无法适应市场经济体制的需要。
在市场经济体制下, 市场发挥着对社会资源公平配置的基础作用, 这就意味着会计法律作为一种调控手段应当把对市场主体的利益平衡功能作为首要功能。同时市场经济的发展也要求应当以针对平等主体的法律手段为主, 应当以强调市场主体自治的民事责任追究方式为主"同时, 由于我国行政执法者整体素质水平低、执法水平也是参差不齐, 行政裁判权又存在很大的主观随意性, 现实中往往造成重复处罚, 因此不宜作为会计违法行为的主要处罚方式。
2. 会计民事责任的法律真空带不利于建立防治会计舞弊行为的长效机制。
对于会计执业者而言, 会计违法行为的行为动机多数是出于自身利益和财产权最大化的考虑, 而追究其民事责任可以实现财产权的流转, 使会计违法行为主体的非正当得利可以回转到受损者手中, 使得其被侵犯的财产权得以恢复、得到充分救济, 即采用利益消除的方式, 从根源上遏制不法行为, 同时提高了利益受损者通过法律途径保护自己的积极性, 从社会利益的整体效应来看, 这种财产的流转关系实现了对违法者的最有效的惩罚, 和对受损者的利益的补救, 恢复了利益平衡实现了社会公平, 但我国目前的会计立法体系中却对会计民事责任的规定很少。
3. 会计法律责任主体界定不明确。
会计舞弊行为涉及的责任主体不可能是单一的, 而是包括单位负责人、总会计师、会计机构负责人、一般会计工作人员以及注册会计师等外部人员在内的很多主体, 目前我国的会计法律法规尚未对这些主体的会计责任做出明确的划分, 而仅仅是做了一些简单笼统的规定, 在司法实践中很难做到依法追究其各自应当承担的责任。
三、政策建议
通过前面对于会计法律责任的论述, 可以看出在立法方面我国会计法律责任的法律体系尚不健全, 有关法律制度存在规定过于简单化、重心偏颇、彼此矛盾。在执法方面, 司法机关和行政机关各存在一些欠缺, 尚需改善守法方面, 公司存在内部治理结构不科学、监管不力等等问题, 这些全都是导致会计违法行为的消极因素, 任何一个环节的漏洞都会导致会计违法行为的泛滥, 因此, 本文将从以下几个方面来探讨如何减少会计违法行为。
1. 实现各种法律之间的对接。
我国在立法方面尽管有了一些进步, 但是立法之间的不对接现象还很严重, 对此我国立法者们需要作出长足的努力, 实现在对责任主体、违法行为、执法程序、惩罚方式及力度等方面相关规定的对接, 以实现会计法律的守法者和执法者有法可依, 不会因为法与法之间的不协调而造成守法和执法过程中的困惑和无所适从, 维护法律的严肃性和法的尊严。
2. 完善我国的会计司法鉴定制度。
笔者认为应当完善我国的会计司法鉴定制度, 培养一批训练有素的司法会计人员, 壮大法务会计的队伍及整体素质, 同时可以聘请注册会计师事务所这样中立的专业社会机构来参与到鉴定过程, 有条件的还可以采用司法会计鉴定委员会机制, 如上海成立了司法会计鉴定委员会, 由训练有素的专业队伍对涉案的会计行为及会计信息资料进行鉴定。
3. 从行政权力的角度分析。
笔者认为应当重新整合分配对于会计违法违规行为的行政执法权力, 要么重新设立一个专门的部门, 所有的有关会计舞弊行为的行政处罚权专归其支配要么, 各部门之间由国务院出面对会计行政责任的行政执法权制度做出协调统一, 可以由几个部门联合执法, 或是由其中一个部门代为执法, 以防止重复处罚。
综上所述, 改革完善司法和行政执法必然有利于减少会计违法行为的发生, 同时规范后的司法机关和行政机关应当加大监管力度, 并真正做到“执法必严, 违法必究”, 不给任何会计违法行为以逍遥法外的机会。
摘要：会计法律责任问题是我国目前面临的一个比较严峻的问题, 特别是在2006年2月24日, 温家宝总理在国务院第四次廉政工作会议上明确提出“要进一步完善会计制度, 坚决纠正和查处做假账行为”之后, 这一问题被上升到一个前所未有的高度。本文从上市公司内部的视野角度来阐述会计法律责任的基本法律理论, 同时就如何预防和治理会计舞弊行为提出了一些建议。
关键词：会计法律责任,现状,建议
参考文献
[1]刘燕:会计师民事责任研究公众利益与职业利益的平衡.北京大学出版社, 2004年4月
[2]王卫国:过错责任原则第三次勃兴.中国法制出版社, 2000年版
辞职相关法律以及劳动法相关？ 篇2
本人有个朋友于去年八月份在一个单位工作，当时法律小白一枚，和单位约定试用期一年，没有正式的书面合同。几个月前，单位调整试用期，将今年新人的试用期调整为半年，当时本人的朋友尚在试用期，单位领导说他们的试用期也改为半年，并将提供一定的补偿。但事后被告知领导开会后不通过，遂不了了之。朋友这个月刚刚转正，但是除去所谓的五险一金之外，所拿到的工资甚至比试用期还要低。朋友查找相关的法律，才发现原来劳动法规定试用期不能超过六个月，而且单位在试用期之内没有为他缴纳任何的保险，五险一金都是从这个月才开始交的。朋友计划辞职，但是不知道具体的程序和方法，还请各位法律大亨们指点迷津，不胜感激。
[辞职相关法律以及劳动法相关？]
相关法律 篇3
关键词：儿童虐待；儿童虐待防治方法；法律保护制度
一、儿童遭受虐待的现状分析
（一）儿童虐待的界定
儿童虐待是一直以来社会的关注热点，儿童虐待现象普遍存在于不同文化中，它被世界卫生组织视为当前一个严重的公共问题。世界卫生组织对儿童虐待的定义是：虐待儿童是对18岁以下儿童的虐待和忽视行为。它包括在一种责任、信任或有影响力的亲密关系中的各种身体和（或）情感虐待、性虐待、忽视、疏忽、商业或其他剥削，这给儿童健康、生存、发展或尊严造成了实际伤害或潜在伤害。遭受亲密伙伴的暴力有时也列为一种虐待儿童行为。
（二）研究的重要性
据世界卫生组织估算，中国266%的18岁以下青少年儿童曾遭身体虐待，196%曾遭精神虐待，这将直接导致受虐者患上焦虑、抑郁等心理疾病，成年后倾向于吸烟、酗酒、吸毒、自殘等。黄群明等人（2006）的研究表明，在被调查的356 名城市高中生中，情感虐待、躯体虐待、性虐待和情感忽视的发生率分别是770 %、334 %、233 %、985 %，提示中国的城市也可能普遍存在各类儿童虐待现象，尤其是情感忽视。
我国虐待事件的频繁发生很大程度上与我国历史文化有关。我国是以儒家思想为主导的，“礼”是最高典范。受传统观念的束缚，成为近年来儿童权益遭受侵害的诱因。
二、我国儿童虐待的相关制度及其不足
我国目前没有一部专门的法律，对受虐儿童的预防、救助及案件处理程序等进行规定。就现状来看，对于儿童保护的条文比较分散、笼统。有关法律条文主要体现在《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《妇女儿童保护法》、《宪法》三十八条规定“禁止虐待老入、妇女和儿童、《预防未成年人犯罪法》、《中华人民共和国刑法》二百六十六条到二百七十六条、《中华人民共和国义务教育法》第二十九条、《中华人民共和国婚姻法》第二十七条等。
其中对实施虐待的行为人，处罚最重的莫过于《刑法》第二百六十条的虐待罪，但是其最高刑也只有7年，而且其规定的主体仅限于家庭成员，如果是其他主体则不适用。再者，此条对儿量虐待防治作用较小，因为此条是自诉案件，告诉才处理。试想被虐待的儿童遭到虐待时会有意识找公安机关自诉吗？至于其他规定都过于笼统，没有明确责任和义务。
三、其他国家和地区关于儿童虐待防治经验
美国关于儿童虐待的法律体系相对较完善。在这其中影响比较大的就是强制报告制度。强制报告者指医师、教育者、虐待咨询的社会工作者、警察、商业摄影、制片等行业从业人员等。报告的对象是指对儿童有责任的人或组织，他们可能是托儿所、学校、寄养家庭、保姆、父母或家庭其他成员。对于知情不报者，法律也规定了相应的惩罚。为了保护报告者的安全，鼓励其通报，各州政府也会制定相关法律保护其通报的安全。其次是调查和处理制度。在美国，社会服务机构是主要的调查机构。在初步调查程序中，社会服务机构会先开展调查，一般在24小时内开展，如果虐待证据确实充分就会及时将孩子从家庭中迁出。社会服务机构也会根据案件的具体情况作出是否起诉的决定。
日本在法律制度的不断完善上还在行政保护政策中加大了对儿童的保护。设立防止虐待对策室，通过宣传预防儿童虐待的方法及通报义务，其中日本的警察厅发挥着很大的作用，他们会在街头进行辅导、咨询、讲解，会对虐待儿童的事件进行通报、搜查、调查，努力做到对儿童虐待的早期发现，及对受虐儿童实现早期保护。在宣传方面文部科学省向各都道府县知事、教育委员会及全国公立和私立大学校长发出通知，宣传有关儿童虐待的发现、通报等方面的知识。政府还积极推行面向儿童及其父母的24小时电话咨询体制的建立。
香港在儿童虐待防治方面经验比较丰富，距今已有30多年的历史了。1998年，香港社会福利署首次制定《处理虐待儿童个案程序指引》，将虐待儿童相关法律规定及其他制度、机制作了明确规定。2007 年，香港社会福利署又颁布新的《处理虐待儿童个案程序指引》，其中规定了相关的配套制度和机制。其实用性和可操作性都很强。在儿童虐待防治问题上，政府与社会组织不仅是一般的协同关系外，还是一种商业伙伴关系。社会组织以企业模式经营，并要面对来自其他同类组织的竞争。这种二位一体的模式和思想不仅可以节约政府资源而且可以调动社会组织的积极性，在防治虐待儿童的发生和处理虐待儿童事件时都起到了重大的作用。
四、对我国儿童虐待法律保护制度相关建议
（一）完善相关相关法律法规
首先应该制定专门的法律《儿童虐待防治法》，其中应该包括对受虐儿童的预防、救助及案件的处理程序进行明确的规定，要明确“儿童虐待”的定义。
其次建立儿童虐待强制报告制度。我国对这方面的经验较少，因此可以借鉴美国的经验，应设立专门的法律条款，对最有可能接触儿童和发现儿童受虐的人群设立强制报告制度。任何单位和个人发现有虐待儿童行为的都要向有关机关报告，如果不报告将会受到相应的惩罚。当然，法律也会保护报告人的权利和安全。社会服务机构自己发现或者在接到举报后在法律规定的时间内进行调查。
（二）建立专门的儿童保护机构
对儿童的保护是一个强大的工程，需要各个部门相配合，但是如果太分散的话不能集中处理儿童虐待案件并且可能加大司法成本。我们可以通过设立一个专门的儿童处理机构，提供儿童咨询、教育、医疗、家庭寄养、法律咨询、法律援助等服务。除此之外，儿童处理机构要主动干预儿童虐待问题。可以建立一套儿童虐待通报资料，档案统一，集中管理。儿童处理机构根据相关法律的规定应当对处理儿童虐待案件进行一条龙服务，受虐儿童可以在机构的帮助下能够被妥善的安置。这样从点到面，全面维护儿童的权益。
（三）培训和培养专业工作者队伍，加强宣传
儿童虐待案件的处理是一项专业性比较强的工作。培养相关工作人员对于提高儿童虐待案件处理的质量和效率来说都起着至关重要的作用。要有效的预防儿童虐待，专业的教育和培训都是很重要的。
（四）严格执法
有法可依、有法必依、执法必严，违法必究，是建设现代法治社会的要求所在。儿童是国家的未来，因此对于虐待儿童的人要必须进行教育和惩治，但是“徒法不足以自行”，任何法律如果没有人去好好地施行，也是一纸空文。（作者单位：西华大学）
参考文献：
[1]世界卫生组织实事报道第150号2014年12月
[2]黄群明等：《356 名高中生的儿童期虐待问卷调查》，《中国健康心理学杂志》2006 年14期。
[3]胡巧绒，美国儿童虐待法律保护体系介绍对我国的启示，[J]青少年犯罪问题2011（5）
[4]师燕荣，日本儿童虐待问题及其防治体系的构建，南方论丛，2013（5）
[5]周佳娴，香港儿童虐待防治的经验和启示——生态系统的视角，域外之窗，2009（4）
影响法律有效性相关因素探析 篇4
1 理性
在西方哲学中, 各种哲学学派对理性有不同的看法。斯葛多派认为理性是神的属性和人的本性;唯理性论把理性看做是知识的源泉, 只有理性才是可靠的;十八世纪的法国唯物主义者认为, 凡是符合人性的就是理性, 主张把理性作为衡量一切现存事物的尺度, 建立一个永恒正义的理性王国;在德国古典哲学中, 把理性和知性相对, 作为认识的一个阶段。英国史学家詹姆斯·希尔曾说过:“随着希腊社会的进步, 理性思想渗入了整个社会和文化的发展中社会进步并不必然导致思想的同步发展, 并且思想往往滞后或者超前, 此刻, 我们就需要用理性作指导, 促进思想的同步发展”。奥古斯丁认为, 认识是从感觉到灵魂, 再上升到理性。我们应该从有序和理性角度观察社会, 把构成整个社会的特征的人文精神作为艺术的典范精神, 以理性和智力来揭示美的原则, 由此赞颂人的高贵、尊严和自信。法律的有效性必以理性为基础, 以理性作为手段和途径。理性的分析法律所存在的社会基础, 影响法律有效性的各种主客观因素, 力求全面认识, 掌握法律有效性的相关条件, 理性分析法律存在的社会基础及其相关因素的历史变化, 从而相应促进法律的变革, 以同步发展, 发挥法律的最大效用。
2 合法性
卢梭曾言, “即使是最强者也决不会强的足以永远做主人, 除非他把自己的强力转化为权利, 把服从转化为义务, 然而, 强力并不必然构成权利, 服从的义务只归属于正当权力。”法律的有效性还应该遵循合法性原则。但何谓善法, 评判标准如何, 我们认为可以以最广大人民群众的利益作为衡量的一个指标。善法即符合最广大人民群众的利益的法。一个社会制定法律的最终目的都是要维护统治者的统治, 维护社会的稳定和最广大人民群众的根本利益。因此必须是善良的法, 恶法的效率性是建立在损害广大人民群众利益的基础上的, 得不到广大人民群众的拥护, 最终也不会走得远。这里的合法性笔者认为包括两个方面, 即不仅包括“善法”, 而且还包括“善治”。善治乃运用法律的人, 管理者必须要遵循法定的程序, 不得专断, 独裁和滥用法律。
3 信仰
亚里士多德曾指出“邦国虽有良法, 要是人民不能全部遵守, 仍然不能实现法治。”法治包括两重含义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。这表明, 一个国家法律制度的高效实现, 最重要的条件之一就是公民对法律的普遍服从。美国著名法学家伯尔曼在《法律与宗教》中说:“法律必须被信仰, 否则它形同虚设”。在我看来, 人并不仅仅是一个有头、有身、有四肢的肉体动物, 人是一个由个体生命、群体生命、物性生命、知性生命、灵性生命的统一体, 这些生命既相互支持又相互矛盾。人的信仰与灵性生命相关, 我们不是为了某种信仰而存在, 而是某种信仰能帮助我们更加像人一样地存在。法律若不被信仰, 将很难得到自觉遵守, 将很难得到自由实施运用。信仰不是为改革社会而存在, 甚至也不是为改革个人以至社会得以进步而存在, 信仰是一种人的关怀而非社会关怀, 其价值取向甚至造成个人与社会的疏离, 正因为这样, 信仰可以赋予个人在苦难和压迫中生存的勇气, 甚至是实现信仰以及批判现实的勇气。
4 传统
中国, 这个词无论从时间还是空间, 无论是人民还是文化, 都能引发人们无限的遐想。从时间上说, 它的博物馆所展示的精美艺术品, 其产生的年代可以与古埃及比肩。从空间上看, 从北太平洋的冰天雪地, 一直延续到东南亚的茂密丛林, 西起世界屋脊喜马拉雅之颠东至前苏联共和国大片平原。它的人口占世界总人口的五分之一, 在文化上, 中国拥有古老又精致的传统。这些传统因为官吏、学者、商人和农民的共同努力而丰富多彩。法律是社会上的法律, 必须以社会为根基, 同样逃脱不了“从历史中来, 到历史中去”的宿命。对于传统, 回溯到漫长而丰富的历史深处的能力能使我们从今天所面临的挑战中解脱出来。保持对先辈的敬意和同情, 可以使我们的行为保持在对过去形式的东西的灵感之下, 而不能简单抛弃之或完全接受之。同样, 我们严肃的对待时间和文化, 我们必须会认识到我们处于一种特殊的文化和一个特殊的时刻, 所有在这种立场上可以被看到的事物构成了我们的视界。我们在研究历史, 传统这面镜子的时候, 也是为了把自己照得更清晰, 更漂亮而已。
5 权力
权力这个词好像和政治总是如影随行。在近代以前, 无论是中国还是西方, “政治”还只是一个道德范畴, 只称得是一种道德品质, 政治学没有从伦理学中独立出来。真正政治从道德范畴中脱离出来, 作为一种明确的政治理论, 在近代是从马基雅维里开始的, 马基雅维里从权力、权势和道德的角度来解释政治的本质, 从而在历史上第一次实现了政治与道德的分离, 在近现代的政治学流派中一直占有支配地位。政治是统治者不择手段地夺取权力和巩固权力的活动。现代西方行为主义学派也大多从权力的角度来解释政治的本质。美国政治学家拉斯维尔认为“政治学是一门经验的科学, 研究权力的形成和分享”, 而“政治行为则是觊觎权力而采取的行为”。笔者也认为, 狭义上讲, 政治就是人们为获得和保持公共权力而展开的活动和斗争, 广义上讲, 政治就是公共权力作用于社会的目的, 方式和后果。总之, 政治就是社会公共权力产生、变更、和运作的过程和结果。权力构成政治的核心, 而政治又是法律得以有效实施的载体和表现形式。
6 制度
政治制度的成功总是会以法律的形式加以确定巩固, 而法律的有效实施也必须体现为一定的制度形式并以制度作为保障。不同的制度模式对法律的有效性影响不同, 或促进, 抑或是阻碍。一国采取什么样的制度选择模式, 受政治、经济、文化、传统等因素的影响, 不同模式, 功能不同, 运用不同, 产出不同, 所带来的收益也不同。要为法律的有效性创建一个良好的制度保障, 没有完善的制度, 再完美先进的法律都只不过是海市蜃楼, 水中月, 镜中花罢了。有制度并不一定就会有有效性法律的实现, 但是没有制度的保障法律的有效性就是不可能发挥出来的。除此以外, 制度还包括法律机构的设置, 法律人员的选拔, 业务素质的培养, 管理制度, 保障制度以及很多具体实务操作中的制度等很多方面都应该考虑到, 这应该是一个巨大的制度网。
7 意识
制度改革要想真正成功, 说到底, 还是观念、意识问题。我国法制观念甚是淡薄, 无论是百姓, 还是官员。我国一向都是国家为本位的思想深入人心, 个人服从于集体, 集体服从于国家。但是意识的改变永远是个实践先行的动态发展过程。因此, 我们理应鼓励各种积极的尝试和实践。“合抱之木, 生于毫末”, 社会的变革就是从一件件事情开始的, 从一个个探讨中建树的。不经过具体的过程, “我国法律有效性的改革”的共识就无从谈起。
8 结语
法律、经济、政治、文化在社会中彼此间都有着千丝万缕的联系, 一个和谐的社会就像一驾马车, 少了其中任何一个因素, 都会像缺少一个车轮, 无法转动。而通过社会联系在一起的各个方面也是相互有着密切关系的, 所以法律的有效性就不只是一个单一的问题, 而是一项复杂的工程, 需要多管齐下, 但又不能眉毛胡子一把抓, 我们必须学会“十个手指弹钢琴的方法”, 既要相互配合, 又要各尽其能, 才能弹出法律的有效性, 才能弹出和谐社会的韵调。古老的寓言中就有关于“一根筷子和一把筷子”的故事、“团结就是力量”, 只要学者们努力, 国家、社会给予充分的关注和支持, 法律的有效性实现就不是梦。我们始终坚信:中国司法独立和法治改革必将朝着进步方向发展。
摘要：我国的法律有效性是在国家与社会相分离与彼此互动的社会结构, 现代市场经济体系和民言主政治制度的社会基础之上的法律的有效性。法律有效性是社会、经济、政治、文化等因素共同作用的结果。法律的有效性到底是像罗尔期所说的那样根源于正义原则, 还是如哈马斯所主张的那样来源于民主的产法程序, 我们认为法律有的效性是事实性与规范的有效性的内在统一, 需要正义, 也需要民主, 而不是割裂的任何一方。
法律相关专业简历 篇5
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| 个人基本简历 |
| 简历编号： | www.yjbys.com | 更新日期： | ||
| 姓 名： | 陈先生 | 国籍： | 中国 | |
| 目前所在地： | 越秀区 | 民族： | 汉族 | |
| 户口所在地： | 阳江 | 身材： | 170 cm? kg | |
| 婚姻状况： | 未婚 | 年龄： | 23 | |
| 培训认证： | 诚信徽章： |
| 求职意向及工作经历 |
| 人才类型： | 普通求职? | ||||||||||
| 应聘职位： | 律师/法务/合规：法律相关行业、律师、 | ||||||||||
| 工作年限： | 1 | 职称： | 无职称 | ||||||||
| 求职类型： | 全职 | 可到职日期： | 随时 | ||||||||
| 月薪要求： | 2000--3500 | 希望工作地区： | 广州 阳江 深圳 | ||||||||
| 个人工作经历： |
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| 公司名称： | 起止年月：-01 ～ -10阳东名城房地产开发有限公司 |
| 公司性质： | 所属行业： |
| 担任职务： | 法律咨询 |
| 工作描述： | 关于预售合同等房地产有关法律的工作。 |
| 离职原因： |
| 教育背景 |
| 毕业院校： | 中央司法警官学院 | ||||||||||||
| 最高学历： | 本科获得学位: 学士 | 毕业日期： | 2010-07-01 | ||||||||||
| 所学专业一： | 法学 | 所学专业二： | |||||||||||
| 受教育培训经历： |
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| 起始年月 | 终止年月 | 学校（机构） | 专 业 | 获得证书 | 证书编号 |
| -09 | 2010-07 | 中央司法警官学院 | 法学 | 本科 |
| 语言能力 |
| 外语： | 英语 良好 | ||
| 其它外语能力： | 大学英语四级 | ||
| 国语水平： | 一般 | 粤语水平： | 一般 |
| 工作能力及其他专长 |
| 驾驶证C4，熟练驾车。
获奖情况： 10月 荣获优秀班干部 2010月 荣获二等奖学金 06月 荣获优秀毕业论文 |
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| 详细个人自传 |
| 性格、爱好：
开朗、乐观、稳重，具有强烈的集体荣誉感、责任心及较强的`交际能力。 看书看报、上网、听音乐、旅游、打羽毛球、篮球。 |
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存托凭证相关法律问题探讨 篇6
作者简介：刘凤元，男，管理学博士，华东政法大学副教授。
摘要：目前国内两交易所正在积极研究以期推出CDR产品。本文对美国的DRs产品相关的法规进行了归纳总结，希望能对国内推出CDR产品提供借鉴。
关键词：存托凭证;监管;法规
中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428(2007)12-0082-02
随着全球经济的一体化和金融市场的全球化，逐步允许外资公司在国内市场筹集资金､挂牌上市将势在必行;同时，内地居民在银行有数万亿元人民币的储蓄存款也需要更丰富的投资工具。在此背景下，如何推进内地证券市场的国际化､扩大境内外汇投资渠道逐渐被提到议程。而存托凭证(Depositary Receipts，简称DRs)就是实现上述想法的一个途径。纽约银行的最新数据显示，2006年全球存托凭证交易创历史新高，交易额增长31%，达1．55万亿美元，交易量增长13%，达423亿股存托凭证。为了增加市场吸引力，深港两地正在研究发行CDR(China Depositary Receipts)的方案。但是，目前国内的相关法规并不适应CDR的发行与交易，因此，本文尝试就美国发行DRs的相关监管法规进行初步探讨，并给出相应的建议。
一､美国存托凭证的相关法规
从目前最新的全球承托凭证发行数据看，除传统交易所外，全球DRs主要的交易场所主要是OTC，私下交易以及PORTAL等，大部分DRs交易受美国1933年证券法监管，但仍然有全球30%以上的DRs交易受到Rule 144A(美国市场)和Regulation S(非美国市场)监管(表1)。因此，本节分析1993年证券法，Rule 144A和Regulation S三个法规与存托凭证相关的内容及优点，以期为我国推出CDR作参考。
表1 不同等级美国存托凭证综合比较
资料来源：纽约银行。
1､1933年证券法--securities Act of 1933。
从全球各国立法角度看，美国对证券的定义最广，其目的在保护投资人，其他各国的类似法规都不同程度受到美国1933年证券法的影响。
美国1933年证券法第二条第一项明确规定了“证券”的含义，将存托凭证等产品都列入证券法的管理范围，另外，1933年证券法最引人注目的是确立了信息披露制度，并在附件A中详细列举了发行人必须披露的具体内容，有利于规范海内外发行者行为，保护投资者利益。
但1933年的证券法也存在不足，由于1933年证券法条文中并未对公开发行的含义做进一步解释，因此影响了证券私募市场的发展。
2､Rule 144A。
1990年4月，美国证监会通过了包括四项要件的Rule 144A，允许投资机构互相转卖受限制的证券，从而在投资机构之间建立了一个不受限制的次级交易市场。
美国证监会在制订Rule 144A 的立法理由中表示，通过Rule 144A 可以吸引外国发行人到美国筹措资金，以促进美国资本市场的国际竞争力。因为登记注册程序必须耗费不少的时间和金钱，如果投资机构能够产生足够的兴趣购买未经登记注册发行的证券，那么许多不愿意在美国注册登记的公司通过Rule144A，即可顺利进入美国资金市场中筹资，寻找更便宜成本的资金，而投资机构也能用更合理的价钱投资好公司，取得更高的投资报酬率。
换句话说，Rule 144A 的制定为私下发行的证券建立一个流通性更强､效益更高的转卖市场，并使一些原本不愿意在美国注册发行证券的外国公司能够在不登记注册的情况下进入美国的资本市场。
3､Regulation S。
1990年4月23日美国证监会为了澄清在海外交易中，1933年证券法第五条关于注册义务规定适用的规则特别制定了Regulation S。
Regulation S明确了特定名词的含义，减少了因金融术语歧异，可能给发行者和投资者带来的法律问题，同时，也阐明了适合该规则的证券发行的营销方式､交易场所等。
总之，1933年证券法，Rule 144A和Regulation S的结合，使得在发行存托凭证时，一方面规范海外发行人的行为，保护投资者利益，另一方面，使外国发行人按照Regulation S的发行在限制期限过后可在机构投资者间通过PORTAL流通交易，缩短了发行时间和降低了发行成本，为美国私募市场创造出流动性更加快捷的市场，这也是全球高达19．2%的DRs通过PORTAL系统交易的原因。
二､美国存托凭证法规对我国的借鉴
目前国内对于境外企业在国内发行证券的法规还处于不完善阶段。因此，在CDR出现之前，有必要改进目前法律制度缺失，以符合国际规范而与国际接轨，以增加产品竞争能力，减少潜在纠纷。
1．解决相关法律空白问题。
由于目前《公司法》和《证券法》都没有明确把存托凭证列为证券。因此，必须首先对《证券法》､《公司法》的相关规定和存托凭证､海外证券等术语的定义和解释做出适当的增补，修改和完善，明确CDR的法律地位。
更为重要的是要加快出台单独的私募相关法规，从全球DRs数据看，30%以上都是通过私募方式进行发行和交易的。缺乏私募法规不仅可能会导致CDR流动性下降，吸引力有限，还可能导致很高的管理成本。建议借鉴Rule 144A和Regulation S等私募法规，制定《私募法》､《CDR发行交易管理规定》､《CDR发行企业回购和再融资规定》等一系列法律法规，构成一个完整系统的CDR的法律体系，分别规范针对海外企业在大陆境内发行CDR和国内企业境外发行GDR行为，同时保护投资者。
2．修改相关信息披露法规。
应加大立法力度对信息的披露规定进行细化，并健全赔偿机制，保证法定的信息得到公开､公正､及时的披露与公布。否则，发行CDR的外资企业就可能利用信息披露法律不完善的漏洞，误导国内的投资者，增加市场风险。
3．会计准则的国际化。
证券监管机构要按照国际标准，严格审核跨国筹资公司的财务报告。在国内通过CDR市场融资的外资公司也可以直接按照国际通行的会计准则编制财务报表，不需为适应国内会计准则对原有财务报告进行重编或调整，有利于减少发行成本､提高市场效率。
4．外汇管理法规的修改。
虽然有研究者认为可以将CDR与QDII结合起来运行解决外汇管制问题，但这种思路仍然拘泥于把发行CDR作为海外红筹企业在国内市场开辟新融资渠道的途径，而与发行DRs的本质目的有一定差距。把发行CDR作为解决红筹企业在国内市场融资渠道的思路不仅不利于市场的国际化，并且明显限制了参与的企业与发行的额度。
参考文献：
[1]J．WILLIAM HICKS， EXEMPTED TRANSACTIONS UNDER THE ECURITIES ACT OF1933 1-8(1992)．
[2]姜波克．中国存托凭证(CDR)与人民币资本帐户可兑换关系探讨[J]．世界经济研究，2002;4，p71-74
对“专车”的相关法律问题探讨 篇7
一、何为“专车”服务
2015年, 手机打车软件两大巨头“滴滴打车”和“快的打车”都在之前手机预定正规的士的基础上推出了一项新的新的业务, “滴滴专车”和“一号专车”, 百度地图也紧跟着推出了这项业务, 本文在此统称其为“专车服务”业务。“专车服务”业务是指利用手机打车软件预定非正规的的士为自己服务, 车辆都为私家车, 车型一般是比的士车型更为舒适的中高端车型。“专车服务”费用与正规的士相比, 除了起步费和里程费比的士更贵以外, 专车一般还收取用时费、远距离加收费等, 总的来说费用一般在正规的士的两倍左右。但是专车比正规的士提供更加优越的服务, 用户可以自由选择可提供的车型、司机的性别等, 专车司机还会为用户提供饮用水、面巾纸等服务, 有些城市的专车还会为用户提供一定的食物。
2015年初, 软件的运营商为了推广此类专车业务, 在推出之初进行了一系列大规模的促销活动, 如为用户赠送体验卷、抵用卷等等。这些体验卷和抵用卷弥补了专车服务价格的劣势, 为专车服务迎来了第一个“春天”。
专车服务如日中天的发展趋势抢占了正规的士的市场, 引起了正规的士司机强烈的不满。正规的士陷入了“黑车”和“专车”的两面夹击中, 激烈抗议要求政府取缔“专车”的运营资格。
二、“专车”服务的优势分析
自从专车业务推出以来便火速的占据了一片市场, 究其原因, 主要有以下几点:
第一, 专车服务较正规的士来说服务更加的人性化。用户不再需要在人潮中等待空车, 可以事先与司机沟通, 提出自己的要求。在预定的专车服务不能满足自己的要求时, 用户可以随时取消预约。
第二, 专车司机具有较强的服务意识。在人们物质条件越来越好的现代化社会, 人们对服务的要求会越来越高。享受好的服务会让人们觉得自己受到尊重, 高收费的专车一般会提供比的士更加好的服务, 比如提供饮用水等。
第三, 专车司机与用户之间更为融洽。如上所述, 专车一般是私家车, 且大都是中高端的私家车。换言之, 专车在不运营的时候是该司机的自用车, 且该车一般不是该司机的唯一谋生工具, 私家车主有可能只在闲事运营, 对运营的经济利益不像正规的士那么迫切。在与用户发生分歧时, 产生纠纷的可能性没有正规的士那么大。
第四, 专车一般是通过打车软件如“滴滴打车”、“快的打车”与用户沟通, 而用户如果要试用该种软件一般也需要在该软件下注册、绑定账户。也就是说, 通过应用软件这个平台, 用户和专车之间彼此是了解对方的一定的信息的, 这对于安全性来说是一个很好的保障。试想一下, 如果某个女子深夜独自一人打车, 是会选择一辆自己有所了解并且会在打车软件下留下信息的“专车”, 还是一辆什么都不了解的“正规的士”呢?
三、“专车”服务带来的法律问题
任何事物都具有两面性, 专车服务也不例外。在存在上述优势的同时, 专车服务还存在很多尚未解决的法律问题, 主要有几下几点:
第一, 专车不具有运营资格。根据我国相关法律法规的规定, 正规运营载客的的士都是需要在相关部门登记、车辆经过相应程序的检查之后合格了才可以正式上牌运营载客, 正规的士都是具有特殊的运营牌照的。但专车都是在运营之前就已经落户上牌, 拥有的是普通的私家车牌照, 不具有运营载客的资格。
第二, 专车的责任主体模糊。专车是通过某个打车软件与用户联系的, 但专车与打车软件之间到底是何种关系并不明确也不统一。有的专车与打车软件之间是隶属关系, 专车与该打车软件运营商之间签署的是雇佣合同, 在这种情况下, 用户与专车司机之间一旦产生法律纠纷, 具有法律主体资格的就是该打车软件运营商, 相应大法律责任也应该由该运营商承担;但是有的专车与打车软件运营商之间并不是雇佣合同关系, 而是一种类似于“委托合同”的关系, 专车司机将自己的私家车信息交给打车软件运营商, 委托运营商在专车和用户之间建立沟通平台, 在这种情况下, 专车司机自己就具有主体资格, 需要承担法律责任和相应的义务。但是在这种情况下, 万一出现重大责任事故, 专车司机无法独立承担自认的时候, 打车软件的运营商又需不需要承担补充赔偿责任呢?
第三, 专车车辆安全性不明。由于国家相关法律法规对正规的士有相应的要求, 正规的士每年都需要年检, 只有在每年的车辆年检中合格才允许其该年的运营。而专车由于是私家车, 车辆状况究竟是否适合运营载客不得而知, 虽然国家要求拥有正规普通牌照的私家车每年年检, 但是未参加年检而上路的私家车比比皆是。一旦出现有故障的专车进行载客, 其危险性可想而知。
第四, 专车司机资历不明。我国《城市出租汽车管理办法》第十条规定, 出租汽车驾驶员应该有当地公安部门核发的机动车驾驶证并要求要二年以上驾龄, 除此之外还应该经过客运服务职业培训, 并考核合格。而专车司机很多只是闲时载客, 其也许是刚刚考完驾照“初出茅庐”的驾驶员, 其驾驶娴熟程度能多大保障乘客的安全不得而知。
最后, 计价模式无合法性认证。正规的出租汽车中装置的计价器是由物价部门、客运管理机构批准的, 并经技术监督部门鉴定后安装的, 计价模式是有国家有权机关认定和批准的。但专车的计价模式是由各个打车软件自行设立, 其合理性和合法性都缺乏法律基础, 打车软件订立计价模式的根据是什么, 如何保障用户对价格制定的知情权?
四、对我国“专车”服务的几点建议
法律是为了保障公民的基本权利、便利公民的基本生活。“专车”的存在或者取缔归根结底还是要看人民的需要。在一些经济发达的一线城市, 如北京、上海等, 一些商务人士对专车的需求是非常大的, 法律不能因为管理难就一味的取缔该种服务, 专车相对与正规城市出租车来说还是具有一定的优势的, 我国应该针对专车管理的漏洞制定出相应的法律措施, 更好的规范管理专车服务。
第一, 明确专车的运营资格。可以在北京、上海等一线城市先试点运营专车, 给予专车运营资格, 给专车配备明显的识别装置, 要求相应的软件运营商对专车司机进行统一的培训和管理。
第二, 明确专车司机与运营商之间的关系。笔者认为, 专车开始运营载客后就不仅仅是私家车了, 由于其性质的改变, 发生意外的几率也随之加大, 一旦出现意外, 单靠专车司机一人之力根本无济于事, 而且还会使专车司机自己的生活陷入困境。所以对司机与运营商之间的关系应该做硬性的要求,
第三, 确定计价基准。专车的计价模式里究竟由哪几部分组成、各部分的计价标准又是什么?可以根据当地的物价基础和市场需求, 由相关的有权机关给出一个相对确定的计价模式, 以保障用户的知情权。
总之, 对于“专车”服务不能一味的取缔, 我国走的是社会主义市场化道路, 在市场中, 有需求就会有供给, 盲目的取缔专车、忽视市场的需求只会带来其他更多的问题。国家公权力的介入是“专车”合法合理存在的必要途径, 我国应该尽快出台相关的法律法规, 规范“专车”管理, 为“专车”服务正名。
摘要：专车服务的出现抢占了城市正规出租车的市场, 正规出租车面临着“黑车”和“专车”的两面夹击。在此情况下, 正规出租车以专车不合法为由强烈要求政府取缔专车, 保证正规出租车的合法权益。本文通过对专车的性质和其带来的法律问题进行分析, 在此基础上建议国家公权力介入对专车的管理, 尽快出台相关的法律法规。
关键词：专车服务,责任主体
参考文献
[1]陈莹.“拼车”法律问题研究[J].北方工业大学学报, 2009 (4) .
[2]曹代第.浅谈拼车及其法律责任问题[J].知识经济, 2012 (16) .
企业竞业限制相关法律问题浅析 篇8
关键词：竞业限制,人才流动,企业发展
企业发展离不开优秀人才的, 好的技术研发人才能使企业拥有产品核心技术, 好的经营管理人才能使企业机器高效运转, 好的营销人才能使产品市场迅速扩大。因此, 对人才竞争也成为激烈市场竞争的一部分。如何防止恶性人才竞争, 如何在劳动者权益保护和保护商业秘密促进企业发展中找到双方互利共存的结合点, 竞业限制制度无疑是有效的解决方法之一。
一、什么是竞业限制
竞业限制又称竞业禁止, 起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度。竞业限制是指企业为保守商业秘密和维持竞争优势根据法律规定或者合同约定, 禁止员工在企业工作期间以及离职后一定期限内从事与企业有竞争关系的业务或者到与企业有竞争关系或者其他利害关系的其他企业任职的一种法律制度。
二、竞业限制的分类
依据不同的标准, 对竞业限制有不同的分类:
1. 依据是否在职, 竞业限制分为任职期的竞业限制与离职竞业限制。
任职期的竞业限制是指, 禁止企业员工在劳动合同履行过程中, 自营或者为他人经营逾期任职企业同类的营业或从事损害企业利益的活动。任职期间的竞业限制又分为同业竞争的禁止与兼业禁止;兼业禁止, 即董事、经理、雇员在任职期间不得担任同类企业的无限责任股东、经理、董事或同类合伙企业的合伙人。离职竞业限制, 即董事、经理、雇员在离职后一段时间内, 不得利用自己在为前一企业工作期间掌握的知识、信息、经验、技能为自己或后一企业服务。
2. 依据是否以补偿为前提, 竞业限制分为补偿性的竞业限制与非补偿性的竞业限制。
劳动部在《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定, 用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限 (不超过3年) , 不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职, 也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务, 但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。《劳动合同法》对于应当给予竞业限制补偿、竞业限制期不超过2年等, 也有明确的规定。
作这种竞业限制约定时, 用人单位应当给予劳动者一定经济补偿, 否则该约定无效。而公司法规定董事、监事、高级管理人员以及合伙企业法规定的合伙人不得从事竞业活动是不以补偿为前提的, 其归类于非补偿性的竞业限制。
三、竞业限制有关法律问题
1. 竞业限制的签约对象。
一般来讲, 竞业限制的签约对象应限定在掌握企业重要商业秘密, 或对企业的竞争优势构成重要影响的关键技术人员和管理人员, 不接触企业重要商业秘密或者对维护企业竞争优势影响一般的普通员工不适宜签订竞业限制协议。
由于对大部分被选定的竞业限制对象, 用人单位是要向其支付竞业限制补偿金的, 所以不宜把签约对象扩大化, 使用人成本加大, 而且签约不当还会限制员工的发展并损害社会公共利益。因此, 企业一定要结合自身的情况确定签约对象。
2. 竞业限制补偿金的支付。
由于各地的工资水平和消费指数不具可比性, 补偿金的支付标准无法统一规定, 一般应根据本省级行政区域内的社会平均工资水平, 同时考虑员工的实际年工资收入, 确定一个最低下限及合理区间, 保证员工的利益不受损害。经济补偿金的支付方式一般在劳动合同终止后, 在竞业限制期内, 以现金方式按月支付为宜。
3. 竞业限制的区域与期间问题。
竞业限制的区域和期间的问题一样都是判定是否不合理限制了员工就业自由的重要因素。在与离职员工约定竞业限制时, 企业要确保至少不能使该员工由于订立了竞业限制协议而背井离乡。不同级别的雇员, 竞业限制的区域也不同, 接触公司机机密信息越少, 级别越低的职员, 竞业限制区域越小。
竞业限制的期间包括任职期间、离职后的一段之间。对于后者, 在我国, 依照《劳动合同法》第24条规定, 最多不能超过两年。由于每一行业的发展周期是不一样的, 例如建筑行业的变化比高科技行业的变化要慢, 对于一个在当时有价值的信息, 可能在一两年内对建筑行业的竞争有价值, 但在高科技行业恐怕未经几个月就已成明日黄花, 对于企业来说已经没有任何价值了。因此, 各行业企业应根据不同的行业特点在合理期间内限制员工再就业自由。
4. 竞业限制争议的性质。
竞业限制协议发生的纠纷是否属于劳动争议, 由于在我国的法律框架下涉及司法管辖权的问题, 因此, 对争议性质的界定就显得尤为重要。
替代医疗方案及其相关法律问题 篇9
1 替代医疗方案概念及解析
1.1 替代医疗方案概念
2010年7月颁布的《侵权责任法》第五十五条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
何为替代医疗方案?遍查既往的医疗卫生行业的管理规范和技术规范,均未有提及。而将替代医疗方案明确写入国家立法,这是头一回,也使得负担医疗侵权举证责任的医疗机构面临一系列前所未有的新问题。同时,也成为司法机关审理医疗侵权案件时须严格明确的新问题。
由于缺乏明确的法定概念,从文理角度解释替代医疗方案,应是目前较为妥当的方式,笔者试作解释如下:替代医疗方案,是指在诊疗目的上与医疗机构对患者所施行的诊疗方案相一致的其它诊疗方案,替代医疗方案属于临床诊疗技术规范中明确规定的、已成熟使用的、可以用于治疗该类疾病的一种或多种治疗方案。在诊疗活动中,就相关替代医疗方案向患方作全面告知,是医疗机构的法定义务。
1.2 替代医疗方案概念解析
1.2.1 替代医疗方案与医方对患者现有的诊疗方案必须在诊疗目的上相同。
之所以可以替代,表明在目的上相同而诊疗手段各异,对于相关方案各自的内容及特点,以及选择后各自的预后、相关并发症、医疗风险及医疗费用、诊疗手段的在业内的地位及相关评价等,医方应当向患方作出详细的说明,供患方选择。
1.2.2 替代医疗方案必须是成熟使用的诊疗技术。
显然,替代医疗方案必须是当前临床上已经获得公认且在各级医院广泛开展的诊疗技术方案,凡目前仍处学术研究讨论范畴的、或某些医学专家个人习惯用于治疗某种疾病但未得到行业认可的治疗方法,不属于替代医疗方案。同理,处于试验阶段、实验中的方案,未取得国家许可的新技术新业务,以及民间的偏方等,均不属于替代医疗方案。
1.2.3 替代医疗方案是医疗告知义务的法定内容。
侵权责任法将替代医疗方案专门作为告知义务的内容,既然是法定内容,则该告知必须是专门性的,并以书面形式落实、经医患双方签字确认后归属于患者的病历档案之中。
可以预见,在未来的医疗损害诉讼中,对于某一医疗方案是否属于替代医疗方案、医方是否应当进行告知、应当在什么时间告知等,将会成为原被告双方发生重大争议的问题。
2 替代医疗方案对患方的影响
笔者概要分析替代医疗方案的规定总体上给患者一方带来的利大于弊:首先,知情权的范围较以前明显扩大,更有利于自身疾病的理解、治疗。同时,由于选择方向的增加,也要变消极被动治疗为主动参与治疗,遇到的难解之题也会随之扩大,促使患方必须加强对医疗知识的充分了解和对相关情势的把握。其次,作为法定条款,替代医疗方案也属于患者的标志性维权项目。一旦发生医疗纠纷,有利于据以维护自身权益。第三,谨慎的注意义务。对于替代医疗方案的告知,患方应更加注重签字的份量,选择也意味着责任,即承担自行选择的医疗方案的相关后果。对相关方案的谨慎选择全然为自身利益,更须严加甄别。关于患者利益的考察不是本文所讨论的重点。
3 替代医疗方案对医疗机构的影响
替代医疗方案成为法定告知义务,给医疗机构带来的深远影响,用“一石激起千层浪”来形容,或许并不过分,笔者对此有以下几点思考。
3.1 替代医疗方案的多样性与现实性之矛盾分析
由于医学科学技术的充分发展,除个别疾病外,以纯粹一种方法行使对某一疾病的治疗早已成为过去,这是替代医疗方案列入法规的现实基础。作为医学专业知识相对缺乏的一方,赋予其对替代医疗方案的知情权,旨在全面保障患者的利益,对其在诊疗方案的自主选择方面进行授权。从本质上说,知情同意权的设立,已经使得常规医疗行为成为一种授权行为,而对替代医疗方案作特别规定,是对这种授权行为的再次细化,或曰深化。该授权的效果,目的在于减少患者在诊疗方案选择上的被动性和盲目性,增加医患沟通广度,实现对诊疗方案确定方式的互动,最终通过对替代医疗方案的告知确定和强化主诊疗方案,从而更好地维护患者的生命健康权。
这就不可避免地带来一个现实问题:替代医疗方案具有多样性,而具体医疗机构及相关的科室对方案的实施能力存在局限性,这一矛盾如何解决?换言之,要求医疗机构充分告知相关替代方案,充分到何种程度,超出医疗机构施行能力的诊疗方案应否告知,是否是对医疗机构的过分要求?
笔者认为,医疗机构无论其等级与施行能力差异如何,应向患方全面告知替代医疗方案,供其选择,即使某些方案系该医疗机构无法施行。这样的告知能够充分保障患者的知情权和选择权,而所导致的也无非两个结果:一是患者依据现实选择可行性方案,二是患者不满足于该医疗机构的方案而选择转院治疗。这样的告知,最终的收效是明显的,既有利于患者的整体利益,同时又降低了医疗机构的相关风险。
医疗机构从自身实际出发,可否仅向患者告知其本机构能力范围内可施行的有限的替代医疗方案?这种观念显然是错误的。一则减轻了医方义务,使得该告知缺乏统一的衡量标准,二则不利于全面保障患者权利。如果患方未能得到全面的替代医疗方案方面的告知,医院客观上已经构成侵权,也就埋下了医疗纠纷的隐患。
以原发性肝癌为例,现行的相关诊疗方案有手术、局部消融治疗、介入治疗、放疗、药物治疗等。手术又包括手术切除和肝脏移植;局部消融治疗包括常用的射频、微波、冷冻、海扶等手段;介入治疗则通过导管将药物注入肝脏,直接作用于肿瘤;药物治疗包括靶向治疗和化疗。由于医疗专业细分程度不同,特别是医疗机构级别不同,这些可施行的替代医疗方案存在明显差异:大型综合性医院,上述的诊疗方案均互为替代医疗方案,均可实施,患者选择较为自由。而对于级别较低的医院而言,由于相关技术不够全面,患者则须面对现实加以选择或决定转上级医院诊疗。
进一步分析可以看到,患者对替代医疗方案的选择,在当前的医疗实际中受制于以下因素:(1)患者所在医疗机构的级别及其专业科室的主流、通行、常规方案;(2)患者疾病的具体因素;(3)既往诊疗史情形;(4)患者经济水平等因素。在对相关诊疗方案的确定上,这几个因素也是常见确定主诊疗方案的主要因素。替代医疗方案最终成为知情权的构成,经详细告知后助而确定主诊疗方案后,即不再对本方案的施行产生影响,而一旦主诊疗方案发生变故,替代医疗方案则再度成为主诊疗方案的备选项。
总之,替代医疗方案的规范,既有利于患者,也收到了防范医疗风险的好处,侵权责任法对替代医疗方案的立法兼顾了医患双方利益。
3.2 替代医疗方案告知深度及方式分析
医学专业的特殊性、患者病情的特殊性和知识的局限性,决定了替代医疗方案告知深度的有限性,进而决定了其告知方式的特殊性。首先,要在全面告知的基础上因患者而异,确定告知的深度。对于相关疾病的临床医疗方案,应以现行通用教材和临床诊疗规范中为蓝本,进行概要性的、通俗意义上的解释,帮助患者了解相关医疗方案各自的特点。对于深度追询相关诊疗方案的患者,应为其配备相关的专业性教材供其阅读、查证,以助了解详细的医疗方案。这样下来,患者的整个诊疗过程是在交流式进行、交互式进行,更有助于确保诊疗目标的实现。
在告知方式方面,告知应以口头交流为主,但最终须以书面形式落实。由于医患纠纷防范之需要,医疗机构往往注重患者签字,认为签字后就完成了法定义务,这一认识是片面的。在替代医疗方案告知中,以至整个医疗告知中,固然要注重落实签字,但口头的交流、将医疗风险和替代方案的告知,不可避免地要以细致耐心的口头解释为必要过程,以此才能消除医患隔阂,体现患者权益。告知深度的把握已如前述,则其在方式上,笔者认为可以以列举选择项为模板,或以单独的表格、或以菜单式罗列对各替代医疗方案的特点作简要说明,同时举要其并发症、预后、医疗风险、医疗费用等。
由于个体差异和疾病自身的特殊性,每个患者据其自身特点的告知应力求个性化,避免消极告知,故应留有对患者特点的描述,作为备注栏目,以书面完成,也可以将这一部分告知记载入病程当中,由患者签字认可。
3.3 非常规医疗方案的相关告知问题
首先,实验性诊疗与科研性诊疗方案与替代医疗方案的关系须明确划分。新的诊疗手段不断出现,推动着医学科学的发展。新诊疗方案的科研在不断前进,新技术新业务的开展成为大型研究型医院的常规工作,有关这类探索性诊疗技术、实验性治疗方案,各医疗机构通常都以较严密的医患合同方式在落实。在替代医疗方案入法的情势下,对于处于非规范医疗情形下的患者告知,不仅要求上述合同书的完备,更应突出对相关疾病现有规范性治疗的全面告知。所有的替代医疗方案在这里显然成为现行主医疗方案的“替代”内容,应作全方位的告知,亦即该告知应穷尽现有临床开展的常规诊疗手段。
其次,急诊抢救、非正规医疗场所的抢救中相关告知的问题也突显出来。对于急诊来院的患者、或是110等在居所实施抢救的患者,以最短的时间实施有效的抢救是第一位问题,知情权让位于生命权,应无争议。在此种情形下,替代医疗方案显然不是医方的义务,至少不是主要义务。对于该类例外情形的规范,如同《医疗事故处理条例》第33条的规定一样必不可少,必须体现到司法解释当中。
3.4 替代医疗方案的告知是否应包括检查方案
有关医疗的定义,至今没有法定的概念,但通常意义上的理解,包括疾病的诊断、治疗两个方面。由此,对于替代医疗方案的告知中,不仅应在治疗方案上,也应包涵检查和诊断这个阶段、或范畴。由于医疗资源配置的不均衡,确认一种疾病所需的检查方案和手段可谓千差万别,现代检查手段和传统手段交互发展和组合,形成一个复杂的医疗体制,也构成了不同医疗机构的医疗生态,或直接归属于一些医疗机构之“特色”。而在替代医疗方案告知的法定义务观照下,这些“特色”自然就转归为医疗风险:一是“特色”本身就是以若干替代医疗方案的边缘化为基础,兹不展开;二是因替代医疗方案全面告知,医疗机构可能面临患者流失,由而产生利益纠葛。这些都是考验医疗机构的新问题。
替代检查方案的告知与选择,更多牵涉到患者利益。仍以肝脏肿瘤为例,CT、加强CT、MRI、PET-CT均可助明确诊断,互为替代方案,但费用依次呈现明显增加,选择何者通常口头告知即可,但作为新的法定义务,使得这种告知也应落实在书面层次上,体现为患者的自主选择。可以想象,这将在何种程度上增加医务人员的劳动量,转而又形成医患关系新的纠结点。这是医疗纠纷立法与解决处理机制的悖论典型。当然,好处也较明显:客观上这种告知与选择更有助于患者掌握诊疗节奏,防范过度医疗的发生。
由此设想,替代麻醉方案、替代护理方案会否也应一一告知?最终使得病历资料的构成从现行的病史记载、查体查房、会诊、诊疗讨论这种以医方记载内容为主导的形式,过度到如下的医患互动组合文档模式:各类医疗方案(包括检查方案和治疗方案的各阶段)的全面细致的告知书、患方选择确认书、细分层次和进度的菜单式诊疗方案进展报告书、有患方选择意见的诊疗讨论意见书、医患沟通记录、医患权益相关的授权委托书、风险告知书等。如果从医方服务定位、患者权益保障、总体医疗风险防范角度来看,病历的这种结构性改变预期并无夸张成份,相反,其正面收效应是必然的。
3.5 医疗界认识的滞后性与司法解释的急迫性
替代性医疗方案入法后,多数医疗机构均未引起重视,原因比较复杂。毕竟该项内容此前在相关的医疗法规和规章中未曾提及,属于新概念,但一旦患方主张该权利,在病历书写、医院管理规范中都缺乏相关的内容,则医疗机构败诉是必然的。
首先,由于涉及到具体的病情病史,替代医疗方案不能以简单的制式文本或统一的模板来完成,医疗机构急需卫生行政部门同步发布相关的施行规则,否则无章可循、相应的规范性解释不出台,造成各自对相关告知模式莫衷一是,必然遭遇现实困境。可喜的是,一些医疗机构开始了有益的探索,如安贞医院“…心脏内科和外科分别各自总结,将带有普遍性的替代医疗方案归类,归纳成条,列出常见备选项[1]。同时增加备注一栏,便于医生在遇到特殊病例时书写。这样,既节省医生的书写时间,降低工作强度,同时也充分尊重了患者的知情权和选择权”[2]。
其次,告知成为法定要求后,医疗机构在内容上必须严谨、全面,就要求履行告知的医务人员在专业水平、人文水准、沟通能力方面都有全面的素养,要求有对疾病的全面认识和对患者的全面了解。正确考量患者的意见,把握告知的时机、方式、替代方案正式补充进入主诊疗方案的补充告知等。同时,由于这些告知不可避免要兼顾医院利益,从而使相关的沟通成为一门复杂的“学问”。
由于一线医生的各项相关水准的局限性,如因告知不到位而先行采取某一诊疗方案,客观上造成了替代医疗方案丧失实施的基础,由而一旦引发丧失选择权的医疗纠纷,可以说必然产生医疗责任。告知深度与相关人员的认知水平有关,又与科室利益甚至医院利益密切相关,故而替代医疗方案必须由高年资、高职称的专家来完成,这在目前医疗体制下和常态运作中却难于落实。据此,医疗机构在临床诊疗过程中应密切注意避免相关情形的发生。在实践中,相关的二线、三线医生的补充告知,告知文书的及时签署都将成为堪比治疗本身更为重要性的事件,各级医务人员及医疗机构对此应高度重视。
第三,由于替代医疗方案在告知深度与方式上均存在模糊形态,不少医务人员仍将其混同于普通医疗风险的告知,简单签字了事,这应引起高度警惕。在相当一段时间内,司法系统对于替代医疗方案的纠纷也缺乏相关的根据和解释,使得这一权利目前主要停留在纸面上。而无可回避的是,这些问题不及早解决,终将造成更多的潜在医疗纠纷。或许,陆续出现的相关司法判例终将推动这一问题的解决。
3.6 替代医疗方案与当代医学模式相契合
疾病的治疗,不仅是一个从心理上对疾病的学习认知治疗过程,也是医患双方契合社会心理医学模式的互动过程。当代医学遵循着生物-心理-社会医学模式的发展路径,生物医学模式关注导致疾病的生物化学因素,而社会、心理维度的引入则使得相关的诊疗更为全面,即将合理的治疗和卫生保健模式与患者、患者生活的环境以及社会设计来应对疾病的破坏作用。替代医疗方案告知制度的设立及其所收到的效果,恰可契合医学的社会心理模式。
医疗机构对于诊疗方案的确定和行使,基于患者对替代医疗方案的知情与选择过程而确定,也对相关的医疗行为必然产生严格的约束,更使疾病的治疗走向与患者的意志同步前进,从而使疾病的治疗成为其对自身健康权利自主选择和维护的最终体现——这不仅是完美的医疗行为的合理内涵,更在社会和心理层面更加有利于治疗效果和治疗目的之实现。
替代医疗方案的立法设计在更深层意义上实现了社会和心理模式在医疗目标上的实现。患者自对替代医疗方案的认识起,就开始对相关方案进行鉴别,在此过程中认识自身疾病特点,评价各方案孰优孰劣,再结合对诊疗方案的分析理解,预期自身疾病的发生发展,在选择后才能高度配合后续的医疗进程,完全进入理想的医患互动模式。可以预见,对于替代医疗方案的“医行法定”,以往被动或无知情形下的诊疗,将被主动选择和心理自主配合式的联动、互动式诊疗所“替代”,将在更深远的意义上影响疾病的治疗效果。
以上是笔者对于替代医疗方案告知的一些体会和思考,旨在引发诸同仁参考和讨论。对于告知的主体方面,不少学者多有论述,笔者认为在替代医方方案告知中,更应注重尽量由患者本人作出选择,毕竟医疗方案的选择行为最终受益人是患者本人,其他亲属或代理人的参与,由于某些因素的干预,选择易走偏向,是否最佳值得怀疑。如有不当而造成患者损害时,医疗实际是否符合患者的根本利益将是司法审查的最终指向,有可能不利于医疗机构。
摘要：通过对侵权责任法中替代医疗方案概念的解析表明,替代医疗方案告知义务给医患双方,特别是医方带来深远影响。医方对替代医疗方案应作全面的告知,对于例外情形及替代检查方案法律应有所界定,当前最迫切要解决的是司法解释问题。从长远来看,这一法定义务有利于医患权益的保障,也与生物-心理-社会医学模式的转化相契合。
关键词：替代医疗方案,医患关系
参考文献
[1]孔晴宇,刘欣.规范医疗知情同意告知的实践[J].中国医院,2011,15(3):5-6.
相关法律 篇10
1.进行资本化商标的适格性及其法律风险防范
知识产权在资本化的过程中, 属于非货币出资的一种, 与世界上大多数国家一样, 我国《公司法》也承认非货币出资, 与多数国家对非货币标的物的适格性的规定相同, 我国《公司法》对其要求也采纳了“四要件”说[1]类别性是指要注意考察他人是否已经在同类甚至是不同类的商品上使用或者注册了拟出资的商标, 是否对企业的商标使用或者日后的品牌发展产生不利影响。
2.商标价值评估中的法律风险及防范
无形资产的价值不在于它的自然性质, 而是取决于它的法律性质。如果公司的创办者和出资者进行估价, 容易出现串通高抬虚价, 以少数出资而得过多的股份, 因此, 对于无形财产进行出资的, 更需要进行评估作价。但是无形财产的不稳定性及无形性, 是的对标的物的价值评估成为一大难题, 对标的物估价过高或过低的不正当行为经常出现, 因此, 必须对无形财产出资设置严格的标准和严密的法定程, 由具备相应资格的人进行。具体到以商标进行出资的, 我国工商行政管理局在1995年2月22日发布的《企业商标管理若干规定》中规定, 企业商标投资, 除法律法规另有规定外, 应当委托商标评估机构进行商标评估, 必须在有关投资文件中明确商标投资方式, 商标作价金额, 使用商标的商品、数量、时限及区域, 商标收益分配, 企业终止后商标的归属等内容;被投资的企业在登记注册时, 应当向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查文件等。
影响商标价值的因素众多, 除了法律因素, 更加多变的是经济因素, 以下从三个方面探讨影响商标价值评估的因素:
第一, 商标的知名程度, 商标的知名度是影响商标价值评估的重要因素, 驰名商标与普通商标相比, 其优越性主要表现在以下几个方面:一是法律对驰名商标规定了更强的保护, 未注册的驰名商标可以对抗抢注的商标, 已经注册的驰名商标可以实现跨类保护。二是驰名商标寄附着较高的声誉, 具有更大的经济价值, 获利预期更大, 因此价值也就较高。
第二, 商标的使用情形。商标的生命在于使用, 商标的使用方式将极大影响商标的评估价值, 我国《资产评估操作规范意见 (试行) 》第98条规定了商标权评估应注意的问题, 其中明确规定了在商标评估过程中那个要注意考察商标权的使用情况, 包括商标启用时间、商标使用人数量、授权使用和使用权转让情况, 商标使用范围、场所、对象, 已使用次数或数量等。除此之外, 笔者认为, 商标使用情况的考察还应当包括对商标权上是否存在质押权进行考察, 依照我国《担保法》和《商标法》的相关法律规定, 商标权属于权利质押的范围, 商标权质押后, 商标权人的权利便会丧失一部分自由处分商标的权利, 其商标价值当然会大打折扣。在进行商标价值评估时, 应当警惕此类情形。当然特定商标权存在的质押情形, 也可以看作是市场对该商标价值的一种认可, 尤其在商标质押并不普及的中国, 更是说明商标具有一定的品牌价值, 值得评估者借鉴和思考。[2]
3.商标价值易变性导致的法律风险防范
商标权主体利用商标进行投资入股, 有两种具体方式, 即“转让”和许可, 如果投资人直接将商标转让给目标公司, 那么目标公司便对该商标享有完整的商标专用权, 这一种入股方式应无异议。如果商标权主体选择许可使用的方式进行投资入股, 其基本特征就是作为出资的商标权并不发生所有权利的移转, 目标公司对该商标仅享有一定期限和范围的使用权, 这样就会存在两个方面的问题, 如果作为出资的商标有效期短于公司的经营期限, 则相当于使用商标进行出资的股东变相的抽回了其出资, 而且商标权的价值具有不稳定性, 其价值与商标的使用情况息息相关, 一旦作为出资的商标价值出现波动, 尤其是其价值低于出资入股是的评估价值时, 便违背了公司资本维持的原则。对此, 笔者认为, 应当将知识产权出资视为动态的过程, 在公司的运营过程中应当时刻注意知识产权资本的动态。
3.1 健全无形资产出资公示制度。
具体来说, 就是要完善公司资本等信息的披露制度, 我国有关知识产权出资公示制度的规定有些杂乱无章, 在《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法实施细则》中对此有一些零星的规定, 但却缺乏可操作性, 而在《公司法》中, 除了25条规定了有限责任公司的章程中应当包括股东的出资方式外, 关于股份有限公司的章程却没有同样的规定, 对此, 笔者认为对该制度进行进一步完善:首先, 出资公示制度的规制主体应当既包括有限责任公司, 又要包括股份有限公司, 其他非公司制企业也应当参照执行, 其次, 应当扩大出资公示的适用范围, 不仅应当在公司章程中进行出资公示, 在招股说明书、新股招股说明书、股东名册、股东出资证明以及上市公司的股票上市报告等公司对外文件中都有当有所记载, 再次, 应当细化公示内容, 将公司资本总额明确地划分为物质资本和知识产权资本, 对于知识产权资本, 应当对出资者身份、出资的内容、评估方法、评估机构名称等具体事项进行逐一公示, 以便让外界充分获晓公司资本的真实信息。
3.2 建立出资知识产权的年度重新评估制度。
知识产权出资的年度重新评估制度是以相应调整知识产权的资本份额, 在遇到知识产权价值重大变动的特定情形时应有重大事项评估制度, 在此基础上赋予其他股东重新评估调整股权结构的请求权。对于商标来说, 当商标背后的商誉发生变化时, 可能会引起商标价值的重大变动, 商标权利人与其他出资人在出资前, 可就商标权益价值定期进行评估一事做出书面约定, 并根据评估结果决定是仅仅进行相应会计处理, 还是由商标权利人补足出资, 还是由目标公司通过相应的增资、减资或股权转让程序, 重新确定公司的注册资本。
4.结束语
商标权是一种重要的知识产权, 对于企业而言, 通过资本运作实现对商标的多元化利用具有十分重要的意义, 但是作为一种特殊的融资手段, 商标权资本化具有许多潜在的法律风险, 不论是商标权人还是目标公司, 都应当对商标权资本化过程中可能出现的法律风险有所关注和防范, 从而维护商标价值, 促进企业成长。现行法律对知识产权资本化也缺乏进一步的规范, 考虑到我国的具体国情, 建议尽快通过立法加以完善, 以维护交易安全、提高经济效率, 保证各项社会交易的顺利和正常进行。
参考文献
[1]赵华, 张秋, 胡岳.商标出资考量[J]中华商标, 2009 (9) .