单位犯罪自首的刑法规定论文

2022-04-28

单位犯罪自首的刑法规定论文篇1：

关于单位犯罪自首制度的探讨

摘要单位犯罪自首制度是我国刑法的一项重要制度，我国刑法对此却没有具体的规定，仅在2009年3月12日“两高意见”中作了简单规定，尽快在刑法中完善单位自首制度及相关量刑制度，无论从立法角度还是从司法角度都具有重大的意义。本文着重从单位自首制度确立的依据、单位自首认定及刑罚方面进行论述，希望能对单位自首问题的解决提供有益的借鉴作用。

关键词单位犯罪自首单位自首

单位犯罪的自首制度是相对于自然人犯罪的自首制度百言的。指单位犯罪后、追诉前，出于单位的整体意志，经单位集体研究决定或由法定代表人、负责人决定，自动投案，如实供述单位罪行，从而对该犯罪单位和有关责任人员从轻或者免除处罚的一种量刑制度。确立单位犯罪自首制度不仅是司法实践的迫切要求，更是体现我国刑事立法精神的迫切需要，不仅能真正落实我国惩处与宽大相结合的刑事政策，而且有利于正确、统一实施法律，更有效地惩治犯罪，保护人民的生命、财产安全及各项权利。

一、确立单位犯罪自首制度的依据

关于单位犯罪自首，我国刑法没有具体的明文规定，仅在2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“两高意见”）中作了简单的规定，那么，确立单位犯罪自首制度有何依据呢？

（一）确立单位自首制度是我国法律面前人人平等法制精神及原则的体现。

我国《宪法》明文规定法律面前人人平等，在此，“人”是广义的人，应作扩张解释，不仅指自然人也包括拟制的人。刑法应平等地适用于自然人和单位，包括量刑平等、行刑平等。罪责刑相应是我国刑法的基本原则之一，它要求在社会危害性与人身危险性统一的基础上去评价犯罪人所应承担的刑事责任。自首正表现犯罪分子人身危险性的减小，对其从宽处罚很好体现了罪责刑相适应原则。对单位根据其有无自首情节，而作出是否从宽裁决，更能充分体现这一原则，反之，则是对这一原则的亵渎。

（二）确立单位自首制度贯彻了罪刑法定原则。

“两高意见”明确了单位可以成立自首，在我国《刑法》中也有单位可以成立特别自首的规定。《刑法》164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；《刑法》390条（行贿罪）第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；刑法第392条（介绍贿赂罪）第2款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚，在特定的职务犯罪中，单位在被追诉前主动交待特定犯罪行为的，也应当成立特别自首，可以减轻或者免除处罚。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年联合颁布实施的《关于办理走私刑事适用法律若干问题的意见》第二十一条规定：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定为单位自首。”

（三）单位犯罪自首有其存在的法律依据和前提条件。

单位主管人员及其直接责任人员可以决定和实施单位犯罪，可以体现单位的意志，那么，同理，单位主管人员及其直接责任人员也可以决定和实施单位自首，同样体现单位整体的意志。因此，只要刑法承认了单位犯罪，就承认了单位具有独立的意识和意志，具有犯罪能力和承担刑事责任的能力，就必然应该承认单位犯罪自首，就应肯定单位对其所犯罪行为有进行自首的选择，享有从宽的权利和机会。这是逻辑上的必然。承认单位犯罪成立自首也是法律公平正义的体现，单位犯罪作为一种法定犯罪，应承担刑事责任，接受刑罚处罚，同样也应享有自首从宽的权利上与机会接受刑罚处罚，同样也应享有自首从宽的权利上与机会。

二、单位犯罪自首的认定

（一）自动投案。

自动投案是自首的前提条件。所谓自动投案是指犯罪分子在犯罪之后，在未受到讯问、未施以强制措施之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实并甘愿接受司法审判的行为。对于单位而言，自动投案同样是自首的前提条件。对自动投案，可以从以下几个方面进行理解。

1、时间条件。犯罪后归案之前。根据“两高意见”，自动投案包括：犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法要关发觉或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施以前投案时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。自动投案由此被限定了犯罪后归案之前，其是以犯罪人是否被传讯或被采取强制措施为标准的。认定单位犯罪自首，同样要求把单位自动投案的时间限定在犯罪后归案前这一时间段。

2、对象条件。犯罪分子自动投案并不是向任何人投案都可以认定为自动投案。投案对象也有一定的限制。根据司法解释，犯罪嫌疑人向其所在单位、城市基层组织或者其他有关人员投案的……应当视为自动投案。由此，投案对象可以分为以下几类：（1）负有查案职能的公安机关、人民检察院和人民法院；（2）有查处功能的机关，如某些行政机关、有关的行政执法部门等；（3）有关组织的负责人，包括以上兩类机关的负责人；（4）有某些相关人员转述于以上三类对象中的任一方，可见，自首的投案对象，并不仅限于司法机关，只要最终能将犯罪分子移交司法机关处理，达到司法目的即可。单位犯罪自首的投案对象也可以是以上四类。

(二)投案方式。

单位犯罪自首的投案，要求不违背单位的意志，即不管是单位集体研究决定，还是出于单位决策人员的意志，采取何种方式，也均可认定为自动投案。具体来说，自动投案有以下方式。（1）自己投案。一般应是犯罪分子直接向公安机关、检察机关、人民法院投案、对于向所在的单位、城乡基层组织或者有关的负责人、投案的，也应视为自动投案。（2）代为投案。一般指犯罪分子犯罪后，因某些条件的限制或者为了减轻犯罪后果，而委托他人先代为投案的，也应视为自动投案，但必须在当初的限制条件消除后自动置于司法的控制之下，如果他人先代为投案后，本人逃跑的，不能认定为自动投案。（3）陪投。在实践中，近亲属或家属强迫或者陪同投案的，虽然不是确切的自动投案，但这种行为仍然和犯罪本人的意志有可分离，也应认定为自动投案，只要如实交代罪行。（4）查投，因犯罪分子行迹可疑被查处，经教育能如实供述罪行的。也要认定为自动投案，（5）迫投，犯罪分子迫于各方面的强大压力，被迫无奈、投案的，也是自动投案。（6）函投。由于条件的限制或者其他原因，犯罪分子犯罪后，采用电报、信函的方式行为投案的，只要讲清楚自己的真实身份并如实交代罪行的，也应认定为自动投案。总之，犯罪分子只要采取了投案的行动，不管出于何种动机，一般不影响自动投案的认定。但是，对于单位犯罪自首来说，以上第（2）、（3）、（6）种投案方式只适用于单位的决策人自首的情况，而不能适用于经单位集体研究决定自首的情况。

（三）如实供述自己的罪行。

自动投案是成立自首的前提，而如实供述自己的罪行则是成立自首的核心条件。单位犯罪自首同样要求如实供述单位实施的罪行，讲清主要犯罪事实。

(四)单位犯罪自首的实施者。

单位犯罪的实施是由体现了单位意志的自然人实施的，与此相对应，单位自首也必须能够体现单位的整体意志，单位自首的实施也应由体现单位意志的自然人来实施，具体来说，单位犯罪的实施者包括以下几类：

1、单位的法定代表人。单位的法定代表人是单位的决策者和领导者，单位法定代表人有权代表单位犯罪，就有权代表单位自首，所以，单位法定代表人自首，自然就是单位自首。不论这种自首是否经过单位集体研究决定，也不论这种自首在单位内部是否有异议。只要单位法定代表人在法定时间内自动投案并如实供述自己单位实施的犯罪，这种犯罪包括法定代表人自己实施的，还包括其他人实施而法定代表人知道的所有犯罪，就应当认定为单位自首。另外，如果其已被采取强制措施或已在服刑期间，如果其能够如实供述司法机关尚未掌握的犯罪单位的其他罪行，即符合特别自首的条件，也应成立单位犯罪特别自首。

2、单位直接负责的其他主管人员。单位的法定代表人虽能全权代表单位意志作出各种决定、决策，但是，法定代表人毕竟不能事必亲躬，单位领导层还有法定代表人以外的直接负责的其他主管人员，他们负责的是单位的某一部分的工作，是对于这一部分，他们也同样享有完全的决定权，他们的意志也在一定程度上影响甚至制约着单位的意志。因此，对单位犯罪负有直接责任的这些主管人员，他们的自首也同样能够体现单位的意志，只要符合自首的一般要件，直接负责的其他主管人员的自首，也应认定为单位自首。另外，直接负责的其他主管人员若符合特别自首的成立条件，也应认定单位犯罪特别自首。

3、其他直接责任人员。其他直接责任人员是单位犯罪的直接实施者，但是这类人并不能代表单位。他们的意志也不能体现单位的意志。所以，这类人实施犯罪是经单位集体研究决定或经单位法定代表人或其他主管人员决定的。因此，这类人自首，单位是否能够认定自首，不能一概而论。这类人自首，是经单位集体研究决定或经法定代表人、其他主管人员授意，单位自然可出认定自首；这类人自首后，单位法定人代表其他主管人员到案后，能够如实交代单位犯罪事实，并认罪伏法，自愿接受非法审判的，可以认定单位自首，同时认定个人自首。可见，单位自首的认定较之于自然人自首的认定要复杂得多，在司法实务中，对各种情形要加以区别对待。

三、结语

“一个法律制度，如果跟不上时代的需要和需求，而是死死地抱住上个时代的只是短暂意义的观念不放，那么，是没有什么可取之处的。” 可见，法律也要与时俱进，单位犯罪自首制度的创设，很好地体现了这一理念，是顺应现代法治社会建设的需要，适应现代民主政治、市场经济制度改革需要的必然产物。同时，也符合建设“法治国家”和构建“和谐社会”的总体要求，符合刑法的谦抑性理念和“宽严相济”的刑事司法政策的精神。所以，尽快解决司法实践中仍然存在的单位自首如何认定、适应及处罚等諸多问题，对完善我国刑法规定及刑罚适用，是大有裨益的。□

(作者：郑州大学法学院法律硕士专业2008级研究生）

注释：

①刘凌梅.单位犯罪自首的理性研究.河南社会科学，2003年第4期第44页.

②美.E博登海默. 邓正来译.法理学一学哲学及其方法.法律出版社，1997.11.

参考文献：

[1]刘德法.刑法学.郑州大学出版社，2004年版.

[2]张明楷.黎宏.周光权.刑法新问题探究.清华大学出版社会，2003年版.

[3]赵秉志.中国刑法典型案例研究.北京大学出版社，2008年版.

[]4]刘凌梅.单位犯罪自首的理性研究.河南社会科学2003年.

[5]赵秉志.单位犯罪比较研究.法律出版社，2004年版.

[6]陈兴良.当代中国刑法新径路.中国人民大学出版社，2007年版.

[7]陈晓明.何承斌.童伟华.理论刑法学专论.科学出版社，2006年版.

作者：徐振坤

单位犯罪自首的刑法规定论文篇2：

刑法身份与身份犯之身份新论

摘要：刑法身份足指法律规定的，对定罪量刑具有影响的一定的个人要素或一定的单位附属条件。这里的“定罪”是指在确定对行为者适用刑法并追究其刑事责任或适用刑罚的前提下才予以考虑的确定具体罪名的司法活动或立法活动，有别于确定刑法适用范围、应当追究刑事责任的活动。“量刑”指的是在定罪的前提下对行为者选择适用刑种和刑期，甚或包括免除刑罚的一种司法或立法活动。刑法身份具有法律事实特征、本质特征和刑法性特征，可以分为：自然人刑法身份与单位刑法身份，定罪刑法身份与量刑刑法身份，主体刑法身份与对象刑法身份，明文规定式刑法身份与暗含式刑法身份，积极刑法身份与消极刑法身份，自然刑法身份与法定刑法身份等。身份犯之身份，是指法律规定的行为者在行为时所具有的影响定罪量刑的个人要素或单位附属条件。其除具有刑法身份一般特征外，还具有犯罪主体依附性特征和时间性特征。

关键词：身份；刑法身份；身份犯；身份犯之身份

根据《现代汉语词典》解释，“犯”，一曰“犯罪人身”，二日“违法犯罪行为”o。根据此解释的第一种含义，身份犯之“犯”作为一种犯罪人之语境下应理解其为一类犯罪人，是指实施触犯刑法、严重危害社会、应受刑罚处罚的行为的有刑法身份者。简言之，“身份犯之身份”中“身份犯”的含义是指实施身份犯(类罪含义)这一类犯罪的自然人或者特殊单位。根据上述《现代汉语词典》对“犯”所作的第二种解释，笔者认为，作为一类犯罪的身份犯，是指法律规定的以实施犯罪的行为者在行为时所具有的刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。而刑法身份的概念、特征和种类应该如何界定，本文将专题研究，诚望能与各位专家学者共同研讨。

一、身份的一般含义

从上述身份犯的概念和特征可以看出，行为者的刑法身份是身份犯成立的必要条件。因此对身份犯之身份的概念、特征和种类作深入探讨，是十分必要的。为了深入研究身份犯之身份的概念、特征和种类，首先应当明确什么是身份和刑法身份。

身份，又作身分。在早期的论著中有的学者用“身分”，如赵秉志教授著《犯罪主体论》第七章“犯罪主体的特殊身分与刑事责任”及陈兴良著《共同犯罪论》(第1版)第十三章“共同犯罪与身分”中用的都是“身分”。近期，尤其是在启用居民身份证及2003年6月28日通过并公布《中华人民共和国居民身份证法》以来，由于居民身份证用“身份”二字，在论著中绝大多数场合下一般都用作“身份”，如陈兴良著《共同犯罪论》(第2版)第十三章“共同犯罪与身份”中就改用为“身份”气《现代汉语词典》解释，“身份是指(人)在社会上或法律上的地位”；《辞海》中解释，身分亦作身份，指人的出身、地位或资格。这是指普通意义上的身份。马克思说，人的本质在其现实性上是一切社会关系的总和。因此，可以说，任何人都有普通意义上的身份。

以上在传统意义上的身份，仅指自然人的身份，没有论及单位是否有身份。

　二、刑法身份的概念、特征和分类

(一)刑法身份的概念

有论者认为，身份一旦作为法律调整的内容，便成为法律身份。法律身份是公民在社会生活中相对稳定的地位或资格，是一定法律关系的体现。由于法律部门的不同，法律身份可分为民法身份、刑法身份等。这就引出了刑法身份的概念，应当注意的是这里所讲的刑法身份仅指自然人刑法身份，没有涵盖单位刑法身份。刑法身份是刑法中的身份的简称，有的称之为特定身份，即指通常所言刑法意义上的身份。刑法身份应当包括自然人刑法身份和单位刑法身份。在中国大陆，对于单位刑法身份尚未有专论，只是有论者称“特殊单位主体”。笔者认为，这种特殊单位主体依照刑法规定应当具备的影响定罪量刑的特殊条件即单位附属条件，就是单位刑法身份，如《刑法》第一百二十六条规定的违规制造、销售枪支罪的犯罪主体身份是“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业”。非依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业不能单独构成违规制造、销售枪支罪。在犯罪对象是单位的情况下，还存在单位对象刑法身份，即犯罪对象为单位时所具有的刑法身份，如《刑法)第三百九十一条对单位行贿罪规定的行贿的对象是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，如果行贿的对象不是这些国有单位，不能构成对单位行贿罪。

理论界对自然人刑法身份的解释，有如下不同主张。

1　特定关系说

此说基于自然人的社会关系将自然人刑法身份解释为特定关系，即特定人与特定人之间的身份关系。所谓“特定关系”，是指特殊的人基于特殊的事实而产生的关系。特定关系说的缺陷有二：一是概念外延过窄，不承认有的犯罪对象也具有刑法身份。二是没有反映刑法身份的法律规定性特征和影响定罪量刑的本质特征。

2　特定资格说

该说认为自然人刑法身份是指刑法规定的一定犯罪的行为人所必须具有的特定资格。该说也不承认刑法身份为受害人拥有，同时，也没有揭示出刑法身份影响定罪量刑的本质属性。

3　个人要素说

此说认为自然人刑法身份是指法律明文规定的，对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。所谓个人要素是依附于个人而存在的某种情状，比如职务、性别等，是刑法身份的事实特征。此说，比较全面地揭示了自然人刑法身份的本质，具有一定的合理陸，但是也有缺陷。这是因为，有的自然人刑法身份未必是明文规定的，通过刑法规定推断出来的也可以。比如《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪主体身份男性就不是明文规定的，而是依照强奸罪的犯罪特征推断出来的。因而，这种主张有失严谨。

综上所述，笔者认为刑法身份是指法律规定的，对定罪量刑具有影。向的一定的个人要素或一定的单位附属条件。它可以分为自然人刑法身份和单位刑法身份。自然人刑法身份指法律规定的，对定罪量刑具有影响的一定的个人要素；单位刑法身份是指法律规定的，对定罪量刑具有影响的一定的单位附属条件。应当强调指出刑法身份概念中谈到的“定罪”是确定具体罪名意义上的“定罪”，并非追究刑事责任意义上的“定罪”。也就是说，这里的“定罪”是指在确定对行为者适用刑法并追究其刑事责任或适用刑罚的前提下才予以考虑的确定具体罪名的司法活动或立法活动，有别于确定刑法适用范围、应当追究刑事责任的活动。如《刑法》第七条第二款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”就不是关于确定具体罪名意义上的“定罪”活动，而只是明确这种主体是否适用于本法。因而可以说，该款规定的“中华人民共和国国家工作人员和军人”不是刑法身份，只是一般意义上的身份。“量刑”指的是在定罪的前提下对行为者选择适用刑种和刑期，甚或包括免除刑罚的一种司法或立法活动。如《刑法》第三十五条规

定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”这是针对外国人适用刑罚种类的原则规定。因而可以说，这里规定的外国人不是刑法身份，只是一般意义上的身份。

(二)刑法身份的特征

从以上刑法身份的概念可以看出，刑法身份具有如下三个特征。

1　法律事实特征

所谓法律事实特征，是指刑法身份作为一定的个人要素或一定的单位附属条件，是一种法律事实。它能引起刑事法律关系的产生、变更或消灭，即行为者或行为对象所具有的这种个人要素或单位附属条件与犯罪具有密切相关性。如《刑法》第二百四十七条规定的刑讯逼供罪，行为人如果不具有司法工作人员这种刑法身份，就不可能产生有关本罪的刑事法律关系。行为人从事司法工作这种个人要素，是产生刑讯逼供罪的刑事法律关系的法律事实。自然人身份犯是这样，单位身份犯也是这样。如《刑法》第一百二十六条规定的违规制造、销售枪支罪的犯罪主体身份是“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业”，不是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业就不能构成违规制造、销售枪支罪。“企业”所依附的“依法被指定、确定的枪支制造、销售”的附属条件，就是能产生违规制造、销售枪支罪之刑事法律关系的法律事实。

2　本质特征

刑法身份必须对定罪量刑具有影响，这就是其本质特征。刑法身份之所以成为身份犯理论的研究对象，就在于它同某种特定的犯罪条件相联系，因而对定罪(确定具体罪名意义上的定罪)和量刑(在定罪即确定具体罪名前提下选择刑种或刑期。甚或包括免除刑罚的司法或立法活动)能够发生一定的影响。否则，行为者的个人要素或单位附属条件就不能成为刑法身份。因此，影响定罪量刑是刑法身份的本质特征0真如前述中行为人从事司法工作这种个人要素，以及“企业”所依附的附属条件“依法被指定、确定的枪支制造、销售”，之所以能成为刑法身份，是因其影响刑讯逼供罪，违规制造、销售枪支罪的定罪的量刑。

3　刑法性特征

刑法身份是由刑法规定的，这就是它的刑事法律规范规定性特征，简称刑法性特征。详言之，行为者或行为对象的个人要素或单位附属条件要想成为某一类犯罪或者某一种具体犯罪的刑法身份，必须由刑法规定，而不是由非刑事法律规范规定。而且不能相互替代。在这里应当说明，刑法身份的刑法性特征并不排除以下两种情况：一是不排除刑法身份内容本身的非法性。刑事法律规范规定性的意义在于强调哪些行为者所具有的哪种个人要素或单位附属条件可能成为刑法身份，而不是说这些个人要素或单位附属条件本身是合法的。二是不排除刑法身份来源的非法性。这就是说，刑法身份的取得，只要有齐备的手续，形式上符合法律规定即可。至于从本质上看，行为者或行为对象应否具备合法手续，应否取得合法身份，对于刑法身份的形成没有影响。有人认为，国家工作人员身份的取得必须“合法”，否则该身份无效。笔者认为，这是对刑法条文含义的误解。如坚持这种观点，便会出现如下奇怪现象，即：通过非正当途径取得国家工作人员身份的人都因其刑法身份来源的“非法性”而得以逍遥法外或处刑明显偏轻。单位身份犯也是这样，即便是通过非正当途径取得法人资格，只要不是个人为进行违法犯罪活动而设立法人单位仍以单位犯罪论处。由此可见，行为者或行为对象的个人要素或单位附属条件，只要在形式上符合刑法要求，即可构成刑法身份。

(三)刑法身份的分类

1　自然人刑法身份与单位刑法身份

以行为者或行为对象是自然人或单位为标准，可将刑法身份分为自然人刑法身份与单位刑法身份。前者如国家机关工作人员所犯《刑法》第二百五十四条规定的报复陷害罪，其主体身份国家机关工作人员及其行为对象身份“控告人、申诉人、批评人、举报人”都是自然人刑法身份，即自然人所具有的刑法身份；后者如《刑法》第三百八十七条规定的单位受贿罪，其主体身份“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”以及《刑法》第三百九十一条规定的对单位行贿罪的行为对象身份“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”都是单位刑法身份，即行为者或行为对象为单位时所具有的刑法身份。

2　定罪刑法身份与量刑刑法身份

以刑法身份影响的是定罪还是量刑为标准，可将刑法身份分为定罪刑法身份和量刑刑法身份。定罪刑法身份，简称定罪身份，又称构成身份，是指以行为者或行为对象的一定的个人要素或一定的单位附属条件作为其犯罪构成要件的刑法身份。这种刑法身份是追究行为者刑事责任的前提条件，直接影响具体犯罪的成立与否，因此称之为定罪刑法身份。这里所讲的定罪是指确定具体罪名意义上的“定罪”。以前述所举报复陷害罪和单位受贿罪及对单位行贿罪为例。在报复陷害罪中，行为主体身份国家机关工作人员及行为对象身份“控告人、申诉人、批评人、举报人”，都是定罪刑法身份。如果行为主体不是国家机关工作人员或行为对象不是“控告人、申诉人、批评人、举报人”，都不构成报复陷害罪。在单位受贿罪中，行为主体身份国有单位是定罪刑法身份。在对单位行贿罪中，其行为对象身份“国有单位”也是定罪刑法身份。如果单位受贿罪的行为主体不是国有单位、对单位行贿罪的行为对象不是国有单位，前者不能构成单位受贿罪，后者不能构成对单位行贿罪。因此，这里所讲的国有单位，无论其作为行为主体的刑法身份抑或是作为行为对象的刑法身份，都是定罪刑法身份。量刑刑法身份，简称量刑身份，又称加减身份，是指作为刑罚从重、从轻、减轻或者免除处罚根据的刑法身份。这里所讲的“量刑”即是在定罪即确定具体罪名前提下选择刑种或刑期，甚或包括免除刑罚的司法或立法活动。量刑身份决定着罪责之大小，直接影响刑罚的裁量。对于一般单位所构成的犯罪而言。刑法中一般规定了不同于自然人犯罪的刑罚，可是我们现在研究的是身份犯。一般单位所构成的犯罪不在此考察范围。1997年《刑法》中，没有规定特殊单位主体犯罪不同于一般单位主体犯罪的刑罚。即不存在单位量刑身份。

3　主体刑法身份与对象刑法身份

以刑法身份的所有者是行为者还是行为对象为标准，可以将刑法身份分为主体刑法身份和对象刑法身份。主体刑法身份，简称主体身份，是犯罪主体所具有的刑法身份。如《刑法》第三百八十二条第一款的贪污罪、第三百八十五条的受贿罪的行为者所具有的国家工作人员身份即是。《刑法》第三百八十七条的单位受贿罪主体所具有的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”身份。也是主体刑法身份。对象刑法身份。简称对象身份，是行为对象或称犯罪对象(0)所具有的刑法身份。如《刑法》第二百六十二条的拐骗儿童罪，该罪的行为对象所具有的不满14周岁的未成年人即是。《刑法》第三百九十一条的对单位行贿罪的行为对象所具有的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”身份也是对象刑法身份。

4　明文规定式刑法身份与暗含式刑法身份

以刑法身份在刑法中是明文规定的，或虽没有规定，但可依刑法法理推导出来的为标准，可将刑法身份分为明文规定式刑法身份与暗含式刑法身份。如此分类便于澄清刑法身份是否需要在刑法中明文规定的问题。在刑法条文中，有的刑法身份得以明确规定，有的刑法身份在刑法条文中没有明确规定，只是对法条潜在的实质含义及法条规定的犯罪构成分析后得出其是刑法身份的结论。通过这样的分析可知，刑法身份未必是在刑法中明文规定的，在刑法条文中暗含着的影响定罪量刑的一定的个人要素或单位附属条件也是刑法身份。明文规定式刑法身份，简称明文规定式身份，是指在刑法中明文规定的行为者或行为对象所具有的刑法身份。暗含式刑法身份，简称暗含式身份，是指在刑法中没有明文规定但对刑法规定的实质含义及法条规定的犯罪构成分析后推断出来的行为者或行为对象所具有的刑法身份。

5　积极刑法身份与消极刑法身份

以刑法身份对定罪或量刑所起作用的正负效应为标准，刑法身份可分为积极刑法身份和消极刑法身份。积极刑法身份，简称积极身份，是指对定罪或量刑起积极推动作用的刑法身份，即：由于这种刑法身份的存在而使得行为者的行为构成犯罪，或者成为从严或从宽处罚的理由。例如《刑法》第二十一条规定的紧急避险行为不负刑事责任，但该条第三款规定，如行为人在职务上或业务上负有特定责任，要负刑事责任。这种职务上、业务上的刑法身份，就是积极身份。消极刑法身份；简称消极身份，在刑法理论上亦称阻却刑罚事由，是指对定罪或量刑起消极作用的刑法身份。也就是说，由于这种刑法身份的存在而使得行为者的罪责得以免除，要么不构成犯罪，要么虽构成犯罪但予以免除处罚。如根据《刑法》第十七条规定，犯罪时不满14周岁的人不负刑事责任，这里讲的“不满14周岁”即是一种消极身份。又如，该条规定的未满18周岁的人犯罪予以免除处罚时所具有的刑法身份，亦是一种消极身份。

6　自然刑法身份与法定刑法身份

以刑法身份形成的原因为标准，可将刑法身份分为自然刑法身份和法定刑法身份。自然刑法身份，简称自然身份，是指基于行为人的诸如性别、年龄等自然事实而形成的刑法身份，如男子、未成年人等即是。法定刑法身份，简称法定身份，是指基于法律上的规定而形成的刑法身份，如自然人的国籍、职务以及特殊单位的附属条件等即是。

应当指出，只有自然人才可能有自然刑法身份，单位没有自然刑法身份，而自然人和单位均有法定刑法身份。因为，特殊单位的附属条件均是由法律规定的。

当然，有的学者对这种分类提出异议，他们认为自然刑法身份也是法定的，不应作此分类。其理由是，传统刑法理论在论及自然身份时所举的例子不外乎两类：一是男女陸别，二是亲属身份。就前者而言，在中国大陆现行刑法中以男性性别作为区分标准的所谓“自然身份犯”只有强奸罪一例，但是在司法实践中，女性不仅可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，而且还可以成为间接正犯与共同正犯，因而以男、女身份为自然身份划分的标准之一是不合理的。至于亲属关系也不应当归人自然身份的范畴。从本质上讲，亲属应当是一个法律概念，亲属的意义最主要是法律上的一种权利义务关系，有关亲属关系的犯罪必须以违反婚姻家庭法且情节严重为前提。如果没有法律上的权利义务事实的存在。主体身份则不能确定。因而与其将亲属作为自然身份的一种，还不如将其视为法定身份更为合适。实际上，没有“自然身份”的概念，法定身份的称谓就会显得多余。

笔者认为，在评价上述观点时，首先应将身份和身份犯区别开来，自然身份与法定身份是根据形成方式的不同而对身份进行的第一层次的分析，是先于身份犯而存在的概念，而且并不限于犯罪主体的身份，还包括犯罪对象的身份。自然身份与法定身份虽然来源不同，但由于一定的个人要素或一定的单位附属条件都能够体现行为者或行为对象在一定的社会关系中所处的地位，并且对定罪量刑具有影响，所以。根据法律的规定成为刑法意义上的身份，即刑法身份。其次，上述否定自然身份和法定身份之分类的观点犯了以偏赅全的错误，即上述观点未穷尽自然身份的所有情况，如未成年人、聋哑人等。再次，自然身份和法定身份是相对而言的，刑法理论上通常将并非基于法律的规定而是基于客观事实形成的身份称作自然身份，因此，即使是通过变性手术而取得的性别，也是由于其具备了男性或女性特征等客观事实因素方可认为其具备自然身份。但是亲属身份则不尽然，在婚姻家庭法中。所谓亲属是指“基于婚姻、血缘以及法律拟制而产生的社会关系”，其中，基于血缘关系形成的父母子女关系应属于自然身份，而基于婚姻形成的夫妻关系和法律拟制的养父母子女关系则主要基于法律的规定，因而应当属于法定身份的范畴”。

有的学者认为，产生法定刑法身份的法律的范围通常只限于刑法以外的法律。这是因为，刑法身份与一般意义上的身份存在区別。前者强调其在定罪量刑上的意义，后者则强调其职责(权利或义务)的范围。行为者具有某种身份是实施特定行为、享有特定权利并承担特定义务的前提，也是其行为产生一般法律意义的前提，由刑法的性质和事后评价功能所决定，刑法通常不具有赋予主体一定职权的功能，因而也就不具有赋予行为者特定资格的功能。例如，国家工作人员这一法定身份的取得是通过宪法或其他法律的赋予而取得的，宪法或其他法律在赋予某类主体国家工作人员身份时，对其加诸了一定的权利与义务，即规定了一定的职责范围。笔者认为，在多数情况下，法定身份是基于其他法律的规定，但也有例外的情况，比如，《刑法》第九十三条第二款中，国有单位人员受委派到非国有单位的人员本身可能并非国家工作人员，但基于“受委派从事公务”这一事实，刑法将其纳入法定身份的范畴加以规定。总之，自然身份与法定身份这一分类的意义并不在于直接说明刑法身份与刑事责任的关系，而在于通过对刑法身份的了解，进而准确而深刻地把握刑法设立此项规定的意义，这无疑会有助于正确地适用身份刑法。

三、身份犯之身份的概念和特征

身份犯之身份，即身份犯的行为主体所具有的刑法身份，与刑法身份是属种关系，个性与共性的关系。因此，根据刑法身份与身份犯的概念，可得身份犯之身份的定义为：身份犯之身份，是指法律规定的行为者在行为时所具有的影响定罪量刑的个人要素或单位附属条件。

从以上概念可以看出，身份犯之身份除了具有刑法身份的法律事实特征、本质特征和法律特征的一般属性外，还有其自身的如下两个特征。

1　犯罪主体依附性特征

所谓犯罪主体依附性特征，是指身份犯之身份依附于身份犯主体而存在，不是依附于犯罪对象而存在，即身份犯之身份与身份犯主体之间具有不可分离性。强调本特征的意义在于将身份犯之身份与对象刑法身份区别开来。身份犯之身份属于主体刑法身份的范畴，只不过其外延小于主体刑法身份的外延而已，因为有些主体刑法身份不是身份犯之身份。如根

据《刑法》第三百五十六条的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。这里规定的毒品再犯是主体刑法身份，但不是身份犯之身份，因为毒品再犯是行为者在实施犯罪过程中形成的，不具备身份犯之身份的时间性特征。对象刑法身份，则是行为主体实施犯罪的对象所具有的刑法身份，与主体身份有着明显的区别。

2　时间性特征

所谓时间性特征，是指身份犯之身份是行为者在行为时所具有的，而不是在犯罪之前或在犯罪之后所具有的，也不是在犯罪过程中所形成的。这正如有学者所言，“行为人实施某特定犯罪时确实具备法定特殊犯罪主体的身份，而且该犯罪与其身份有关，至于行为人犯罪之前身份如何，犯罪之后身份又有何种变故，不影响法定特殊主体的成立。例如国家工作人员在职期间实施贪污或受贿行为，尽管其在犯罪后退、离休，也不失为贪污罪(《刑法》第三百八十二条第一款)或受贿罪(第三百八十五条)主体。重视身份犯之身份的时间性特征，便于区分身份犯之身份与主体刑法身份。主体刑法身份的范围大于身份犯之身份的范围，这是因为有的主体刑法身份不是身份犯之身份，如前例中《刑法》第六十五条、第六十六条规定的“累犯”即是适例。“累犯”是主体刑法身份，但不是身份犯之身份。

(四)身份犯之身份与相关概念的辨析

1　身份犯之身份与刑法身份

刑法身份可以划分为主体身份和对象身份，而身份犯之身份仅是主体刑法身份中的一部分，因此所有对象身份都不是身份犯之身份。有些主体刑法身份，如累犯、毒品犯罪中的再犯等，尽管它们也是刑法身份中的主体刑法身份，但因其不符合身份犯之身份的时间性特征而不是身份犯之身份。身份犯之身份与刑法身份的关系用下图表示：

2　身份犯之身份与特殊主体的身份

身份犯之身份包括纯正身份犯之身份即特殊主体(包括特殊单位)的身份及不纯正身份犯之身份。犯罪特殊主体，简称特殊主体，是指刑法规定除符合自然人达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力或者单位符合《刑法》第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”之条件以外还要求具有特定身份方能构成犯罪的主体。由此可见，身份犯之身份与特殊主体既有联系，又有区别。区别在于：前者不是指行为者，而是指依附于行为者而存在的一定的个人要素或一定的单位附属条件；后者则指的是行为者，包括自然人主体和单位主体。联系在于：后者以具备前者为必要前提，即行为者没有身份犯之身份，就不能成为犯罪特殊主体；前者被后者所具有。

3　身份犯之身份与职务

所谓职务，是指法律规定的基于特定身份而赋予的职权。所谓职权，是指国家赋予公务人员的职务范围内的权力，是法律责任与法律义务的统一。职权与职务是紧密联系的，任何公务人员都具有一定的职务身份，都有为一定公务行为的权利和义务。可见，职务是主体刑法身份的一种。也就是说，身份犯之身份是种概念(上位概念)，职务是属概念(下位概念)，二者为种属关系。由此可见，是职务犯罪，一定是身份犯，但是身份犯并不一定是职务犯罪。这就是界定身份犯之身份与职务的意义所在。

4　身份犯之身份与刑法中的情节

身份犯之身份是刑法中的情节之一。刑法中的情节，一般认为，是指与犯罪者及其犯罪行为密切相关的，表明行为的社会危害性和行为者再犯可能性及其程度，从而影响定罪或量刑的各种具体事实情况。如身份犯之身份、对象刑法身份和犯罪过程中的停顿状态，以及犯罪动机、目的、时间、地点、手段、次数等都是。因而可以说，所有身份犯之身份都是刑法中的情节，但刑法中的情节却并非皆是身份犯之身份。这是身份犯之身份与刑法中的情节的关系。例如犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂，自首，以及主犯、从犯、胁从犯等，尽管这些事实情况也影响刑事责任的大小和有无，但这些都不是身份犯之身份，而只能是刑法中的情节，因其不齐备身份犯之身份的特征。

责任编辑　韩成军

作者：徐留成

单位犯罪自首的刑法规定论文篇3：

对走私犯罪中若干争议问题的思考

刑法关于走私犯罪的规定经历了由单一到系统的发展历程，由1979年刑法中的单一罪名走私罪发展到1997年刑法依据走私对象属性的标准确定走私犯罪的具体罪名，形成类罪名，作为刑法的单独一节，罪名设置更加精确完善，有利于严密刑法法网，适应缉私工作发展的需要。走私犯罪是典型的行政犯，而国家关税的相关行政法规处于经常变化的状态，客观上影响到对走私行为的行政处理乃至刑事认定，因此相关刑法修正案及司法解释对走私犯罪的有关条款进行了修正或细化。但在司法实践中仍存在一些争议问题，有必要予以明确。

一、如何确定核定偷逃应缴税额的时间点

偷逃应缴税额是判断走私普通货物、物品罪与非罪、罪重与罪轻的重要条件，司法实践中须依据法律规定的时间节点准确计算应缴税额。根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定，走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的核税价格计算。其后出台的《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》规定，在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率，具体计算办法是：有证据证明走私行为发生时间的，以走私行为发生之日计算；走私行为的发生呈连续状态的，以连续走私行为的最终之日计算；证据无法证明走私行为发生之日或者连续走私行为终结之日的，以走私案件的受案之日（包括刑事和行政受案之日）计算；同一案件因办案部门转换出现不同受案日期的，以最先受案的部门受案之日为准。最高人民法院的司法解释与海关总署的行政规定在表述核定偷逃应缴税额的时间点上并不完全一致，是否存在矛盾，司法实践中如何协调，一直存在争议。

笔者认为，在相关司法解释未重新修订之前，还是应当以最高人民法院的司法解释确定的标准，即案发之日作为核定偷逃应缴税的时间点，海关总署的相关行政规定应当在最高人民法院司法解释的框架内予以理解适用。司法解释具有准法律的性质，其法律效力应当高于行政机关的内部规定。“走私行为案发时”应当理解为犯罪行为被海关发现之日。具体而言，如果是单次走私犯罪的，应当以该走私犯罪被海关查获之日作为计税时间点；如果是连续走私，应当以最后一次走私行为被海关查获之日作为计税时间点，即使之前实施的走私行为时间能够确定的，也应当以案发之日作为计税时间点。

走私普通货物、物品犯罪的偷逃应缴税额并非一成不变，国家会根据进出口贸易的客观情况适时调整税率。走私行为发生之日计税标准与走私行为案发之日计税标准不一的，如果案发之日计税标准低于走私行为发生之日的，当然以案发之日计算；如果走私行为发生之日计税标准低于案发之日的，仍然应当以案发之日的应缴税额来认定，但可以将走私行为发生之日较低的应缴税额作为酌定情节在量刑时予以考虑。此种情况下，一律依案发时的征税标准认定对行为人确有不妥，因为行为人是依据当时的计税标准来计算其實施走私犯罪的成本与收益，对行为实施之后关税税率的变化情况并不明知，依据刑法从旧兼从轻的原则就低认定其犯罪数额，似乎更为客观公平。建议在修订新的走私犯罪司法解释时规定，一般以案发之日的计税标准计算偷逃的应缴税额，但走私行为实施之日能够查清，且当时的计税标准低于案发之日的，以走私行为实施之日的计税标准计算偷逃的应缴税额。

二、关税税率变动是否影响偷逃关税数额的计算

关税税率往往因国家政策的因素而不断调整，特别是高科技材料、化工原料等货物的关税经常发生变动。在一些走私案件中，行为人进口货物时关税税率较高，而在案发时或者审判时关税税率已经降低甚至全免，关税税率的变动是否影响偷逃关税数额的认定，实践中存在不同的意见。一种意见认为，仍应当以行为时的关税税率作为核定偷逃应缴税额的基础。国务院关税税则委员会、海关总署下发的关税税率文件的变动，不属于刑法意义上的法律变更，不具有溯及力；而且被告人的行为客观上已经造成国家税款的流失，不能因为关税税率的变动而影响先前行为的认定。另一种意见认为，应以变动后的关税税率作为核定偷逃应缴税额的基础，关税税率的调整在实质上属于法律变更，根据刑法从旧兼从轻的追溯原则，应以变动后的税率来计核偷逃税额。

依照刑法第12条的规定，刑法溯及力的效力体现为两方面，即：当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；当时的法律认为是犯罪，且应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。这里需要解决一个问题，就是怎样理解“当时的法律”。笔者认为，“当时的法律”存在两个范畴，大的范畴是新刑法施行之前的刑法及其他所有规定犯罪与刑罚的有关决定、解释等规定；小的范畴则是指行为实施时所依据的具体刑法条文的实质内容。决定刑法是否溯及既往，既要比较新旧刑法之间关于定罪与量刑的差异，也要比较新刑法与既有的有关惩治犯罪的规定整体之间关于定罪与量刑的差异，还要比较同一部刑法中某一条文的实质内容是否发生变化。

走私犯罪是比较典型的行政犯，相关关税税率直接影响到对进出口贸易行为的性质认定。但是，刑事认定也要遵从相应的规则，法定性和稳定性是刑事司法活动的基石，反映在刑事司法活动中就是既要依法评价犯罪行为，又要确保刑事评价的前后连贯性，避免对犯罪行为的认定处于不稳定的状态。对这个问题的理解，应当与前述确定核定偷逃应缴税额时间的问题联系起来看。税率在行为时和案发时不同，对走私行为的税额计算应当以案发时为准：如果案发时税率发生变化，税率降低甚至免除的，自然应当依新情况来评价该走私行为，对其从轻认定或者不认定是犯罪；如果案发时税率升高的，也应当适用升高后的税率，但可将行为时的较低税率的情况作为酌定量刑情节在量刑时予以考虑。同样的，税率在案发时和审判时不同，对走私行为的税额计算应当以案发时为准，不能一律依案发后税率的变化来调整对走私行为的认定，还是要以案发时税率为定罪量刑的基准，辅之以案发后税率的变化情况调节量刑。如果涉案的国家关税税率降低甚至归零的，可作为酌定情节对案件从轻处理。如果对该走私行为从轻处罚尚无法体现罪责刑相一致原则，可适用刑法第63条无法定减轻处罚情节的，报经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

三、促销赠品是否应认定为走私货物

实践中，境外供货商在出口货物时，基于开拓市场等考虑，有时会与国内进口商约定，在一定时段内依据一定比例给予国内进口商赠品（与进口货物完全相同），例如“满十送一”或“满十送二”等。对赠品是否应计算在走私犯罪数量中存在不同的意见。一种意见认为，在核定偷逃应缴税额时，如果有证据证明该货物系赠品的，应将赠品排除在走私货物之外。另一种意见认为，即使报关的货物中存在促销赠品，对于赠品也应当按照相同货物成交价格估价，并以此核定偷逃应缴税额。

笔者认为，考虑到赠品的属性，一般不应将赠品作为货物核定走私应缴税额。赠品系无偿取得，无偿取得的物品的数量和价值一般不会太大，对其免予征税合乎情理，客观上也有利于促进对外贸易活动。但是，对以假借赠品名义行走私货物之实的，仍应将所谓赠品视为货物，一并计算应缴税额。在判断赠品是否属实时，要注意查证分析多方面的证据，例如有关买卖合同的约定，赠品本身的价值，赠品的价值在货物贸易交易总价中所占的比例等。此外，促销赠品是否认定为走私货物的问题，固然应当依据我国的刑法规定，但对境外贸易行为发生地的法律规定、通常做法也应酌情加以考量。

四、走私珍贵动物制品案件中动物制品价值的认定

目前涉案珍贵动物及其制品的价值认定，参考依据是2001年国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》以及国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》等行业主管部门的规定。但在司法实践中，珍贵动物制品的市场交易价格往往远远低于行业主管部门核准的价格，在此情况下应以何种标准为准，司法实践中有不同的认识。

认定珍贵动物制品的价值，应以有关行业主管部门的规定为依据来核定，而不能以市场交易价格为准。理由在于：首先，珍贵动物制品并不是普通的商品，而是国家禁止交易的特殊物品，法律上不存在所谓市场交易价。其次，市场交易价格存在易变性，不利于对相似犯罪行为作出相似处罚，而行业主管部门核准的价格相对固定，有利于对走私珍贵动物制品的犯罪行为作出接近一致的判罚。虽然行业主管部门的核定价可能远高于市场交易价，但禁止交易珍贵动物制品表明了国家保护珍贵动物的态度，对此行为从严惩处有其合理性。当然，强调以行业主管部门的规定为计价标准并非一概排斥对市场交易价格的参考，相对刚性的行业主管部门计价而言，灵活柔性的市场交易价格可以在实际定罪量刑中起到必要与合理的调节作用。笔者认为，司法机关在办理走私珍贵动物制品案件时，应当从严把握价格认定，将行业主管部门的核定价格作为类似鉴定人的意见予以考虑，而非一概以核定价格认定此类案件。具体而言，一是当行业主管部门的核定价格与犯罪嫌疑人提供的购买发票显示的价格差距悬殊时，应当委托第三方权威鉴定机构重新鉴定。二是当重新鉴定后的价格仍然与市场交易价格差距较大时，应要求侦查机关提供该珍贵动物制品购买地的市场平均价格，将其与核定价格再做比较；三是侦查机关无法提供该制品购买地的市场平均价格时，可要求侦查机关提供该制品生产国出口到第三国的平均市场价格或国际市场平均价格。之所以強调要查证真实的市场交易价格，就是在以行业主管部门核定价格作为量刑主要依据的同时，以真实的市场交易价格合理调节量刑，防止出现司法裁判与社会公众认识偏差较大的情况。

从目前相关司法解释确定的刑事追诉标准看，走私珍贵动物制品价值10万元以下的，或者行为人为留作纪念或者作为礼品而携带购买地允许交易的珍贵动物制品进境达到价值10万元以上不满20万元的，构成犯罪，处五年以下有期徒刑，并处罚金。而根据当前司法实践中的情况，即便是10万元的入罪标准仍显过低，为避免刑法打击范围过大，建议新的司法解释适当调整追诉标准，合理提高走私珍贵动物制品犯罪的入罪门槛。

五、走私武器、弹药案件的数量标准

《解释》第1条对走私武器、弹药罪的定罪量刑标准进行了细化，按武器弹药属性的不同，分别设置相应的数量标准。将武器中的枪支区分为军用枪支和非军用枪支，将弹药区分为军用子弹和非军用子弹。而最高人民法院之后颁布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《枪支弹药解释》）对非军用枪支进一步细分为气枪和其他非军用枪支，非军用子弹进一步区分为气枪铅弹和其他非军用子弹。以火药为动力发射枪弹的非军用枪支的社会危害性要超过以压缩气体等为动力的其他非军用枪支，同样，以火药为动力的其他非军用子弹的社会危害性也要超过气枪子弹。根据发射动力的不同，区分非军用枪支弹药的具体类型，并设置不同的数额标准，符合犯罪行为的客观实际，也有利于体现罪刑均衡的刑法原则。

为体现刑法的协调性，建议进一步调整走私武器、弹药罪的定罪量刑标准，具体可参照《枪支弹药解释》的定罪量刑标准，主要是对非军用枪支和子弹按发射动力的不同再作区分，分别设置不同的数量标准。

六、走私废物中夹带普通货物的认定

司法实践中，对行为人在走私废物时夹带普通货物的走私犯罪行为，是以走私废物罪一罪论处，还是按走私废物罪和走私普通货物罪两罪论处，存在不同意见。

笔者倾向于数罪论。走私犯罪的罪名经历了由单一罪名向多个罪名的演化过程，即从简单的走私罪发展为以走私的具体对象的属性分别确定罪名。刑法如此变更，有其合理内涵，因为不同属性的走私对象所侵犯的法益存在较大差异，相应的刑罚也难以做到整齐划一，分别设置罪名能更好地体现刑法对不同法益的保护，亦是走私犯罪刑事立法精细化的体现。基于这种立法转变，《意见》对行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题作出解答，即走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。也就是说，行为人在确有走私犯罪故意的前提下，不论实际走私的对象是何种，构成数罪的均以数罪论处，即使受到蒙骗，也只能作为酌定从轻处罚的情节予以考虑。之后，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》进一步明确了这一规则，对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。遵循这一认定规则，在其他特殊属性的走私对象中藏匿普通货物、物品或者废物，或者在走私的普通货物、物品中藏匿废物，以及在走私的废物中藏匿普通货物、物品，均应实行数罪并罚。

七、单位走私与个人走私定罪量刑标准的统一

对单位走私与个人走私的定罪量刑标准是否需要统一，实践中也存在不同意见。一种意见认为，单位犯罪不同于个人犯罪，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任应当与个人犯罪的刑事责任有所不同，一般对前者的处罚要轻于后者。另一种意见认为，单位走私应与个人走私的定罪量刑数额标准保持一致，以防止犯罪分子借壳逃避处罚，也体现法律面前人人平等的原则。

笔者赞同后一种意见，建议将单位走私与个人走私的定罪量刑标准予以統一，除了上述理由之外，另一个重要依据是刑法在规定其他经济犯罪时对单位犯罪与个人犯罪的处罚并未作出区分。例如，刑法关于生产、销售伪劣商品罪一节中，就在第150条明确规定，单位犯本节之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚，并没有对单位犯罪的刑罚标准作出与个人犯罪不同的区分。走私犯罪与生产、销售伪劣商品罪同属刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，犯罪属性比较接近，走私犯罪单位与个人的定罪量刑标准完全也可遵照生产、销售伪劣商品罪的规定，统一单位走私与个人走私的刑罚标准。当然，考虑到单位犯罪与个人犯罪在犯罪的主观恶性程度、客观危害等方面还是存在一定的差异，在具体量刑时可酌情对单位犯罪中的自然人刑事责任人从轻处罚。

八、走私犯罪形迹可疑型自首的认定

如何认定贸易通关型走私案件中形迹可疑自首，实践中有较大争议。第一种意见认为，贸易通关型走私案件的自首认定标准宜从宽把握。走私犯罪往往隐藏在正常商业贸易的表象之下，其证据具有相当的隐蔽性，海关缉私部门能够直接收集的证据较少，并且有关涉案真实合同、发票、单证等证据往往被犯罪分子藏匿或者放置在国外供货商处。因此，对于行为人在海关缉私部门进行调查询问时，其如果能够如实供述自己的犯罪事实，并且配合提供相关书证材料的，一般都可以认定为形迹可疑型自首。第二种意见认为，在《刑法修正案（八）》已经明确将坦白作为法定从轻处罚情节的情形下，对走私犯罪中的自首情节应更加严格界定。对于海关调查部门掌握了有关走私犯罪线索，并找到行为人当面进行查询或核实时，即使其如实供述并配合提交相关书证材料的，也不符合因形迹可疑被查而作如实交代的自首，只能认定为坦白。第三种意见认为，对于海关调查部门掌握了有关走私犯罪线索，并找到行为人当面查询或核实，其即如实供述并配合提供证据的，需在具体分析海关所掌握的证据程度的基础上，区分情形认定是否构成自首。

笔者倾向于第三种意见。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对形迹可疑型自首进行了界定，在认定形迹可疑型自首时，需要把握三个关键点：一是罪行未被发现。如果有关部门、司法机关已经发现行为人的罪行，就不再具备认定形迹可疑型自首的前提。所谓罪行被发现，是指有关部门、司法机关已经知道该犯罪已经发生，且掌握相关线索或证据，知道该犯罪可能系该行为人所为。二是形迹可疑。司法环境中的“形迹可疑”，是指行为人因犯罪在逃或图谋犯罪心怀不轨而在穿着、神色、行为举止、语言语调等方面与常人有异。三是虽然因形迹可疑遭盘问、教育后主动交代犯罪事实，但随身处发现涉案物品的，也不能认定为自首。如果发现行为人身上有与犯罪有关的凶器、血迹、赃物等，足以表明其与犯罪有密切关系，极有可能系犯罪分子，此时司法人员对其进行的询问就有了高度的针对性，具有讯问的性质，其即使如实交代犯罪事实的，也只能认定是坦白。

须以刑法及相关司法解释对自首的界定为指导，同时结合贸易通关行为的特征来认定走私犯罪中的形迹可疑型自首，关键是看海关调查部门是掌握了行为人涉嫌走私的犯罪线索或相关证据，还是仅凭工作经验怀疑其涉嫌走私而对其进行询问。对掌握了线索或证据的，在海关人员的针对性询问下，行为人如实交代的，可认定为坦白；对海关未掌握线索或证据而只是进行例行询问的，海关工作人员发现行为人神情紧张，或者感觉进出关货物、物品外表可疑等情形下询问的，因海关尚未发现行为人涉嫌走私的犯罪线索，也没有实际掌握其涉嫌走私的相关证据，在这种情况下行为人如实交代走私犯罪的，应认定为自首。这里需要强调的，对海关工作人员凭工作经验而产生的怀疑与海关工作人员因发现相关物证、书证等涉案证据而进行的调查核实工作要进行必要的区分。海关工作人员凭职业敏感，在工作中积累的经验，有时会凭直觉而对某些潜在的走私犯罪行为人产生警惕和怀疑，并会加强相应的检查和询问，但这种检查和询问不是建立在犯罪证据基础上的，有可能在进一步的查验中得到证据的印证，也有可能这种怀疑被证明与事实不符，行为人在此情况下如果主动交代走私犯罪行为的，能够节约司法成本，认定自首符合法理。如果海关工作人员已经发现通关单据上的品名与实际货物、物品存在较大差异，或者行为人随身携带物品包装方式不正常（例如藏匿在箱包的夹层中），再对其进行针对性询问的，应视为海关工作人员在掌握涉嫌犯罪线索或者相关证据的基础上进行的询问，行为人如实交代的行为只能认定是坦白。

作者：曹坚

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