法律程序标准论文

[摘要]美国的正当法律程序保护范围历经了从刑事到行政、从程序性权利到实体性权利、从特权到权利的变化，其保护标准也包括实体性正当法律程序中的理性基础检验、严格检验标准和中间层次检验标准，以及程序性正当法律程序中的还原立法者意图、利益均衡、最低限度的程序保障等判断方法。违反正当法律程序的后果可概括为无效、得撤销、得补正三种类型。今天小编为大家推荐《法律程序标准论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

法律程序标准论文 篇1：

正当法律程序价值的再认识

[摘要]正当法律程序是美国一项著名的法律制度,对世界各国的法治建设都有深刻影响。受制于对程序认识的若干偏差,人们对正当法律程序价值的认识总是带有片面性,缺乏对其真正价值的认识。程序有其自身的独立价值,正当法律程序也并非工具意义的程序。从宪政意义上讲,正当法律程序是美国法治大厦的支柱之一。

[关键词]正当法律程序;独立性;听证;程序本位

美国1791年宪法第5条修正案中规定:“……非经正当法律程序,不得剥夺任何人(的)生命、自由或财产……”从而为公民宪法权利的程序保障奠定了宪法基础[1]87。这条规定适用于联邦政府机关。随后的美国宪法修正案第14条规定:“任何州不得未经正当的法律程序(due process of law)而剥夺任何人的生命、自由或财产”,这条规定适用于各州政府机关。这两条宪法修正案构成了美国正当法律程序的宪法基础。众所周知,正当法律程序是美国的一项著名的法律适用制度,其贯穿于美国国家权力运行的始终。就其历史源流而言,正当法律程序可以追溯到英国古老的自然公正原则。正当法律程序作为美国完善法治的代表,被世界各国所推崇和借鉴。但是我们所理解的正当法律程序,是作为一种微不足道的、作为实体法工具的程序制度;抑或是构成美国的分权制衡型体制这辆马车的一个不可或缺的轮子①;又或者是能作为美国法治大厦下的各项制度背后的灵魂成为美国法治社会的支柱呢?

一、程序价值的独立性

为了搞清正当法律程序的地位与价值,我们有必要先来探讨一下程序制度。法律的实体与程序的区别是按照法律的功能所作的最一般的区分。而对于实体和程序关系的认识则是我们分析程序价值的主要认识方法。

对于法律程序的认识,可以从其基本特征入手,即法律程序的形式性。正因为程序是形式,其工具性就显而易见了,而伴随于此的则是其被严重轻视。特别是在中国这样一个强调人的主观能动性至上的环境之下,程序的价值可以说被贬至极低。

法律程序制度本身就是一种独立价值,程序制度相对于实体制度而言,更能确保一种公平的方式。程序本身有其价值目标,程序正义可能不能直接达到实体的正义,但是它能在最大程度上保证这种实体的正义。程序正义是一种理性的选择。我们所追求的法治状态,或者说我们讨论的法律关系,不能单单只定格在实体权利、义务和他们的客体上(如物、知识产权等等),这些客体可能会牵扯到我们的直接利益。另一方面,程序制度中的程序权利和义务更多的只是间接地关系到我们刚才谈到的那些客体(能带来利益),人们之所以关心程序,并不是因为程序本身有何种实体性的利益存在,而是因为程序承载着这些利益,为这些利益提供肥沃土壤,而利益又是所有法律得以存在的客观基础,也就是说程序制度通常不直接涉及我们的实体利益。从另一个角度来看,可以说程序制度及其内容(程序权利和义务)只是涉及我们的间接利益(间接涉及我们的利益、或者说是作为一种涉及我们利益的方式)。但是在如今民主和人权的潮流之下,这些间接涉及利益的方式以及间接利益本身(如受到平等对待的机会,公平申辩的机会等等)受重视和推崇的程度往往大于我们刚才所谈到的那些直接利益(或者叫实体利益)。这样,我们再说程序只不过是一种形式,或者说是工具,那就是对现代生活方式及价值多元化的一种否定,无疑会大大贬低程序制度在法治建设中的意义。程序本位是现代宪政重要的价值取向和基本要求。“现代宪法主要以程序为导向”,立宪政体的生存“主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序”[2]。市场经济的发展必然会出现市场主体的多元化,市场主体的多元化也会导致价值的多元化,如果我们还是坚持传统的、一贯的认识,认为实体价值才是主流价值,而程序价值只是附带价值或者是工具、形式价值,这只不过还是停留在计划经济体制的法制轨道上的粗浅认识而已。

二、正当法律程序的普遍价值

(一)对于正当法律程序价值的一般认识

程序的价值至关重要,从古代到近代,以英国和美国为代表的英美法系对它极为推崇,于是有了近代意义的正当法律程序(英国)。而到了近现代的美国,则对之进行了具体化,形成一整套完善的制度体系。

英美法系自古以来就有重程序的传统。在中世纪以前的英国,并无完备意义上的实体法律;而一直以来,英国却有着相对完备的程序法律。最初英国普通法的内容只是一定数目的程序,通过这些程序后,可以作出判决;但实质上将如何判决是不确定的。案件受理之后把充满形式主义的程序进行到底,最后再由程序来推出当事者实体的权利和义务[3]。英国学者们把自然公正原则作为法律适用的底线。因此直到近代,欧洲大陆各国的人们对英国的法治状况极为推崇,他们总是认为英国是当时世界上完美国家的代表①。

正当法律程序的产生和发展正是英国自然公正原则在美国的升华。正当法律程序最初产生于美国的司法审查过程,后来渐渐地被引入到行政权和立法权的运作过程中。传统观点认为,听证是正当法律程序的核心内容,正当法律程序在实践中发挥作用的主要方式就是听证。在美国,听证的表现形式多种多样,司法机关的听证是正当法律程序的一种,和行政机关的正当法律程序听证性质相同。行政机关的正当法律程序听证,正是来源于法院的司法听证[4]381。听证作为一种保护相对人权利、维护政府权力良好运作的制度,不仅在美国广泛实施,在世界各国更是得到普遍颂扬。听证这种形式不仅仅在法治发达的国家实行,更是广泛在法治欠发达的国家实行,横观亚非拉各国,受民主制度之影响而建立并实施的听证制度不胜枚举。听证制度为世界各国广泛接受表明正当法律程序制度的程序价值是在全球范围内的体现,这对于推动世界范围内民主、法治、人权等价值的影响有极为重要的意义。

(二)对正当法律程序价值的忽略

听证制度在世界各国的广泛推行颂扬了正当法律程序的价值,世界各国人民极力推崇正当法律程序制度。但是广泛地接受并不能代表就能全面地认识正当法律程序的价值。特别是受大陆法系影响的那些发展中国家,由于受到狭义法治主义的影响,总是以工具的角度来认识正当法律程序。很多人对于英美法系正当法律程序的认识带着若干偏差。

(1)仅仅从程序工具主义的角度来看待正当法律程序,而不是从制度化的角度来看待这一制度,相对狭隘的视野导致正当法律程序价值的被忽略。在美国,正当法律程序实质上具有母法的地位。美国之外的很多国家都不能从这一角度来理解正当法律程序,当然也不会从保护公民权利和控制政府权力的角度来看待它。当我们论及西方国家法治大厦的支柱,当前的学者们主要认为是司法审查制度和法治原则②,但通常都会忽略正当法律程序在整个法治体系中的地位。正当法律程序贯穿于美国国家权力运行的始终,是美国法治原则的重要组成部分。正当法律程序在美国不仅体现为司法审查制度中的一些程序,其本身体现在美国各种国家权力运行的始终,其运用法律及法律内含的各种价值来评判权力的运行,是美国法治大厦的重要支柱。

(2)正当法律程序的纯司法化。学者们在介绍正当法律程序的时候,很多是从司法权运行的角度来论述的。有学者认为……美国的正当程序制度是法院运用司法权力对行政行为和权力进行广泛干预的重要手段,其目的是对个人权利的保障。美国宪法上的正当程序是一项重要的司法审查制度[5]。这种说法强调了正当法律程序和司法审查二者价值目的的一致性,即二者的目的都是要限制国家权力和保护公民权利。但是这种说法却大大缩小了正当法律程序的适用领域。正当法律程序最早确实产生于司法程序,但是经过实践的发展,其适用范围已经大大超过了司法权的适用领域,它在行政权和立法权的运行中也广泛存在。立法行为以及行政行为中的各项听证制度就是证明,并且这些听证制度已经构成立法制度和行政制度不可分割的一部分。在美国,正当法律程序内在地附着于国家权力运行的始终。

(3)对于实质意义的正当法律程序的忽略。美国宪法修正案第5条和第14条所体现的正当法律程序除了程序方面的意义以外还有实质方面的意义,称为实质的正当法律程序。要求国会所制定的法律必须符合公平与正义,如果法律剥夺个人的生命、自由或财产,不符合公平与正义的标准时,法院将宣告其无效。实质的正当法律程序实质上等于承认效力高于现实法的自然法存在[4]380,而这个自然法就是正当法律程序。实质意义的正当法律程序为司法权控制立法权创造了条件,构成美国司法审查制度的理论基础之一。但是实质的正当法律程序,就是在美国,也只是在宪法实践中才存在,并未有任何实体法来体现,而在美国之外的大部分国家都只是承认程序意义上的正当法律程序[6]。考虑到世界范围内的大部分国家都没有建立纯粹意义的三权分立制度,司法权也不可能完全实行审查立法权,所以对于实质意义的正当法律程序,各国探讨的均不多。

(4)程序工具化和程序附庸化。把正当法律程序的价值集中于听证的意义,也是当前我国学者们借鉴美国正当法律程序制度的主要方面,作为程序价值的一种,推动我国程序制度的建设。但是归根结底,这些看法不过是程序工具化和程序附庸化的另一种翻版而已。对于程序的问题,前面已有阐述,这里不再说明。

三、正当法律程序的真正价值

(一)正当法律程序的宪政价值

美国宪法修正案第5条和第14条明文规定了正当法律程序,表明正当法律程序已经成为一项宪法程序。我们观察美国的宪政历史就能发现,美国宪政是伴随着正当法律程序的运用而产生的。宪法以权力制约和权利保障为核心,与正当法律程序的功能——保护公民权利和限制政府权力相重合。宪法程序是控制权力的重要机制,是保障公民权利的重要途径,是保证权力合理行使的有效措施。正当法律程序已经成为一项能使宪政观念得以张扬的核心价值。

(1)正当法律程序对人权的保障。美国宪法修正案第5条和第14条都是关于公民权利保障的条款。这两条规定开创了正当法律程序在宪政意义上保障人权的先河。而且当今世界各国宪法都在不同程度上规定和体现了正当法律程序原则,其目的之一就是为了保障人权。在宪法第14条修正案通过之后,美国联邦和州法院均采纳了利用正当程序条款的推理来保障个人权利的做法。20世纪初期,“洛克纳案”的判决标志着美国法院利用正当程序条款保障个人的经济自由权利达到顶峰。在1965年“沃尔德诉康涅狄克州案”中,最高法院以7比2票裁定:禁止使用或者帮助使用或鼓励使用避孕药物和避孕工具的康州刑法是违反宪法隐私权的。这意味着正当程序条款已扩充到推定保障个人隐私权等非宪法明示的其他个人基本权利。可以说,美国正当法律程序的发展历史就是一部人权保护的历史。

(2)正当法律程序对国家权力的理性控制

千百年来,权力制约一直是西方政治哲学关注的热门话题。近代西方,以洛克、孟德斯鸠为代表的自然法学者率先提出了“权力分立与相互制约”的实体控权理论,并在美国的宪法中得到了实现。几年以后,以麦迪逊为代表的美国政治社会的设计师们,以修正案的方式将“正当法律程序”载入宪法条文之中,增加了以“程序制约权力”的制度。1803年马伯里诉麦迪逊一案的判决,创立了司法审查制度,美国的程序控权制度得到了进一步完善。宪法上正当法律程序的意义就是公正行使权力[4]380,它不仅强调立法权、司法权以及行政权这三种国家权力形态彼此之间的制衡,而且能贯穿这三种权力运行的始终,保证这三种权力始终在公平、公开、公正等的理性价值上运行。

“现代宪法主要以程序为导向”,程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一,宪法保证了正当程序的稳定,正当程序保证了对权利的保障、对权力的制约是长期而稳定的[7]。正当法律程序实现了宪政的目的,使宪法得以发展、超越。而宪政又保证了正当法律程序的顺利完成,两者相互促进、相互影响,缺少任何一方,都会失去平衡。

(二)正当法律程序的程序本位功能

按照现代法治理念,程序本身就是法治的一种要求。程序本位主义价值理论认为,评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质,而不是它在确保好的结果得以实现方面的有用性。只有法律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障,那些利益受到程序结果直接影响的人才能得到基本的公正对待,即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严。富勒的程序自然法理论、罗尔斯的程序正义论、哈特对“法是规则”的程序性解释、萨默斯的“程序价值”理论等就是这种程序价值理论的表现。英国古老的箴言“正义不仅要得到实现,而且要以人们能看见的方式得到实现”[8]。

英国的自然公正原则在美国的应用产生了正当法律程序制度,美国在实施这一制度的时候处处体现着程序的程序本位功能思想。在美国,正当法律程序对于立法机关的立法行为,司法机关的司法审查,行政机关的行政立法以及行政裁决行为都有约束力。司法审查制度里面的很多环节不过是正当法律程序原则的表征而已。司法审查的公正性表现在外部,而正当法律程序则是这种公正的基础和实质体现。它贯穿于立法、司法以及行政各种制度过程之中,为这些制度正常运行保驾护航。正当法律程序的革命与反革命[1]87,其保护权利的确定等功能决定正当法律程序并非传统的功能主义的程序,而具有独立的价值,其实质是蕴含在司法审查制度中的内在价值。行政裁判、行政立法和司法审查是保证法治的一系列横向制度,而正当法律程序则是一种纵向价值目标。正当法律程序是贯穿包括司法审查制度在内的所有裁决制度的一种内在的价值层面,其存在价值已经不单单表现为一种法律渊源、一个程序制度;进一步而言,它已经成为评价公正与否的一个尺度,是司法公正乃至保障所有公权力行为公正的灵魂,或者本身就表现为公正、公开和公平等这些人类所追求的终极价值秩序。

(三)正当法律程序作为法的价值。

作为普通法的重要公式,正当法律程序不仅具有宪政意义,而且还包含了一种具有普世价值的观念——法治观念,即要求审判公开,法官独立以及具有强制执行力的裁决——这些正当法律程序的基本要求。在美国,正当法律程序也使其他一些价值观念得以具体化,这些价值观念包括:经济自由、个人自治、免受专横的政府行为侵害。尽管这些观念在别处以正当法律程序之外的其他名义为人们所知晓,但是这些观念也是每一种法律制度应当予以承认并加以保护的普世价值[9]前言。美国现代意义的法治原则包括的要素有:(1)基本权利。(2)保障法律权威的机构。(3)正当法律程序,也即是用正当法律程序保护公民的基本权利。美国人认为,为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯,必须在程序方面对政府权力的行使加以限制[4]68。也就是说,正当法律程序是美国法治社会的基石之一。

正当法律程序是美国法治原则中的核心成分。从程序意义而言,正当法律程序所体现的价值是每一种法律制度都应当予以承认并加以保护的;在实体意义方面,正当法律程序则起着一种母法的作用(实质的正当法律程序)。在美国,正当法律程序不仅仅是一个程序制度,或者是行政法的一个基本原则,其体现在任何权力运行的过程中(立法、司法和行政),有权力运行的地方都离不开正当法律程序的应用。正如前文所述,对于正当程序革命的关注——无论是赞成还是反对——正是对于这一学说产生的后果不仅仅局限于司法领域,而且在社会、经济、政治、意识形态各个层面都导致了变革:政府与公民之间的关系、国民收入再分配的模式、个人作为一个社会单位存在的价值等都因这一宪法学说的改变发生了变革[1]87。正当法律程序的革命与反革命,其焦点在于正当法律程序保护的利益是呈扩大还是缩小趋势。结合美国司法审查的实践,这一制度的革命与反革命体现为要不要保护私人享有的特权。而特权和权利基本上就已经涵盖了任何私人在这个世界上所能获得利益的全部。因此,在美国,正当法律程序已经成为一个降落在每个人头上的保护伞,保护每个人的合法利益不受国家权力的侵害,正如前文所述,正当法律程序是对国家权力的理性控制。

我国对于依法治国的理解,不能囿于传统大陆法系的实体主义的授权,在权力来源上受到实体法的控制,其不可避免地带有片面性,就是忽略或者是否定程序的作用与价值。传统观点认为正当法律程序仅仅作为一种工具性程序,其主要价值在于保障国家权力健康地行使。但是随着民主与法治观念的不断深入,正当法律程序在法治社会中的真正价值逐渐被人们所认识,正当法律程序来源于自然法,在英美法系国家,其本身就起着自然法的作用。更重要的是在当今美国,这一制度起着某种母法的作用,它的价值已经远远高于实定法,其制约着立法,司法以及行政等国家权力,决定着法律的价值,并且也是一部法律的适用规则。它是构成美国法治大厦的一个重要支柱,贯穿于美国所有法律制度的方方面面,是美国法治运行的灵魂。反观我国对正当法律程序的理解以及运用,基本上是停留在程序工具化的层面。笔者在此对这一制度进行挖掘,希望能为我国当前的法治建设有所启示。

[参考文献]

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[5] 莫纪宏.人权保障法与中国[M].北京:法律出版社,2008:212.

[6] 杨炳超.论美国宪法的正当程序原则——兼论我国对该原则的借鉴[J].法学论坛,2006(4):94.

[7] 孙首娟.正当程序的价值分析[J].江苏警官学院学报,2006(11):84.

[8] 唐昆梅.正当法律程序的价值分析[J].中共郑州市委党校学报,2006(4):115.

[9] 约翰·奥尔特.正当法律程序简史[M].北京:商务印书馆,2006.

作者：肖进中

法律程序标准论文 篇2：

正当法律程序在美国司法审查中的运用及其启示

[摘要]美国的正当法律程序保护范围历经了从刑事到行政、从程序性权利到实体性权利、从特权到权利的变化，其保护标准也包括实体性正当法律程序中的理性基础检验、严格检验标准和中间层次检验标准，以及程序性正当法律程序中的还原立法者意图、利益均衡、最低限度的程序保障等判断方法。违反正当法律程序的后果可概括为无效、得撤销、得补正三种类型。于我国而言，借鉴正当法律程序在美国司法审查中的运用，具体确立以事前告知、公平公正、表达意见机会、行政公开为主要内容，原则上应用于所有行政行为的正当法律程序权行政诉讼，以实现在具体化、规范化层面对行政行为的程序性控制。

[关键词]正当法律程序；正当法律程序权行政诉讼；司法审查

[作者简介]李响，广西警官高等专科学校法律系教师，广西南宁530023；梁智俊，广西师范大学法学院硕士研究生，广西桂林541004

正当法律程序(Due Process of Law)是美国宪政的重要基础，其在司法审查中的运用不仅发展和丰富了正当法律程序本身的理论，而且促进了宪政的发展。据统计，在上诉到联邦最高法院的案件中有40％与正当法律程序有关，在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法的其他条款。探究正当法律程序在美国司法审查中的运用，有助于理解确立正当法律程序在我国的价值。

一、正当法律程序在美国司法审查中的运用

(一)正当法律程序保护的范围

根据《美国宪法》第5条和第14条修正案的规定，正当法律程序保护的范围包括生命、财产和自由。然而在实践中，正当法律程序所保护的范围是一个不断变化发展的过程。

1，从刑事到行政。正当法律程序首先被用来保护公民不受非法逮捕和不公正的审判，其着力点在于限制法院肆意审判给自由可能带来的侵害。陪审团制度、非法证据排除规则、米兰达规则和沉默权都是正当法律程序在刑事领域运用的典范。随着行政权的不断强大，行政机关干涉公民社会生活领域的不断增多，人们不但觉得在刑事领域有可能侵犯到他们的生命、自由，而且在行政领域有可能更容易经常性地危及到他们的财产和自由。为此，司法机关也将正当法律程序的关注点从刑事领域拓展到行攻领域，对行政机关保持必要的警惕，要求行政机关制定的行政规章要符合公平正义之原则，不能超乎国会的授权制定限制公民生命、财产和自由的规章。同时法院还通过司法审查发展了行政行为参与广度和力度，要求行政机关在作出行为前应让利害关系人的意见得到充分地表达，并在最终作出行政行为得到考虑。1946年通过的《行政程序法》，其以宪法第5、14条修正案所确立的正当法律程序条款为根本指导，以公开、公正为原则，强调通过公开、听取相对人意见等方式突出公众参与行政过程以加强对行政权的控制。发展到现在，正当法律程序已经基本覆盖了行政领域的各个角落：除了一般的行政机关要遵循正当法律程序外，行使公众职能的机构(如政府公司)在实践中的准行政行为也被要求按照正当法律程序来作出；当行政程序法等成文法没有对相关行政行为的程序作出要求时，法院仍可依据宪法修正案第5条和第14条正当法律程序条款对行政行为进行司法审查。

2，从程序性权利到实体性权利。正当法律程序在美国经历了一个由程序性保障到实质性保障的转化过程。最初，麦迪逊在起草《权利法案》第5条时，就是借用汉密尔顿1787年在纽约州的一项制定法中所表达的思想。这时的正当法律程序有着精确的司法技术含义，并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题。如果联邦议会制定的法案违反了宪法所保障的公民权利，法院无须从正当法律程序中发觉实质含义，只需直接适用权利法案的实体性条款而宣告其违宪。但是，1868年美国宪法第14条修正案生效后，正当法律程序具有了实质性含义。这是因为，该修正案所针对的对象是州政府，但该修正案又没有列举州政府应该尊重的公民权。它只提供了一种中介，使州政府的权力与权利法案保障的公民实体和程序权利联系起来，并具备了实质性正当法律程序和程序性正当法律程序的双重含义。就程序性正当法律程序而言，正当法律程序保障的对象和“正当性”标准是该条款在运用时需要解决的核心问题，是“正当法律程序的双阶结构”。就实质性正当法律程序而言，正当法律程序的核心问题是司法程序。对于法院而言，它具有双重意义：一方面，法院利用正当法律程序对立法机关和行政机关的行为进行司法审查时，正当法律程序是法院行使司法审查权的法律依据，这也是实质性正当法律程序的要义；另—方面，法院的审判活动也要受到正当法律程序的约束，并与陪审制度、律师制度等其他程序要求一道，规范着司法行为。

3，从特权到权利。传统上受正当法律程序保障的利益被限制得相当狭窄。正当法律程序不保护全部自由和财产利益，只保护受到法律保护的利益，这种利益称为权利(right)。所谓受到法律保护，根据传统的理论主要是指普通法的保护而言。因此在传统理论中的正当法律程序主要是保护普通法上的权利。当事人在普通法以外从政府所享受的利益，依照传统理论不是权利，而是特权。特权是指个人没有事先存在的权利而从政府方面所取得的利益。这种利益出于政府的赐赠，不构成个人的既得权利。政府对于特权可以随时取消，不受宪法上正当法律程序的限制。随着政府对社会干预的增多及社会福利对人们生活影响的增加，特权理论受到了强烈批评，要求扩大正当法律程序保护范围的呼声越来越高。开始阶段，人们试图通过扩大对“生命、自由或财产”含义的解释来达到这一目的，但是收效并不明显。权利和特权的区别，是传统正当法律程序理论中划分利益是否受到保护的界限。到了20世纪六七十年代，美国司法领域兴起了一股改革的浪潮，程序被当作重要的改革对象而受到普遍关注，同时也迎来了“正当法律程序革命”：美国联邦法院通过一系列判例否定了特权理论，确立个人和组织依法可以主张的一切财产和自由利益，都受正当法律程序的保护。如今，许多按照以前特权理论不受保护的正当法律程序领域如福利津贴、公众住房、政府雇员、教育、政府合同、酒类营业执照、监狱行政等均不同程度地受到正当法律程序的约束。随着正当法律程序适用范围的不断扩张，除外国人的入境利益不受宪法保护以外，当代社会中个人和组织的自由和财产利益，几乎都能成为法律上可以主张的权利的对象。

(二)正当法律程序保护标准的判断方法

在美国，“程序性正当法律程序的要求在原则上只适用于裁决性活动，而不适用于制定规则的活动”，其基本要求是程序公正。在长期的司法实践中，关于程序性正当法律程序保护的标准也有三种判断方法：

1，还原立法者意图判断方法。该方法最早在

1855年的穆瑞斯雷斯诉霍普金土地与改善公司一案中最早使用。该方法主要是通过还原立法者的意图来判断行政行为的程序是否符合当初制宪者关于正当法律程序的原意。还原立法者意图判断方法的“优点是明确，每当法院需要判断程序的正当性问题时，总可以回到宪法的原文中寻找制宪者的立法原意。但是，以冻结在法条中的含义作为解释法律的标准，其弊端是滞后和僵硬，不能适应时代发展的需要”。

2，利益均衡方法。该方法主要是衡量个人与政府利益的轻重，在两者之间找到平衡点，以此判断程序正当与否。在联邦最高法院1976年马修斯诉埃尔德里奇案的判决中，法院声称：“决定本案中的行政程序是否符合宪法要求，必须分析受到影响的政府利益和私人利益。更正确地说，我们以前的判决表示、确定正当法律程序的具体要求，一般地说，必须考虑三个不同的因素：第一，受行政行为影响的私人利益；第二，由于行政机关所使用的程序，这些利益可能被错误剥夺的危险，以及采取增加的或代替的程序保障可能得到的任何效益；最后。包括相关的行政作用在内的政府利益，以及附加的或替代的程序法规定所造成的财政和行政负担。”美国学者称之为“三部分检验法”。相对于还原立法者意图的判断方法，该方法更具有灵活性、可操作性和现实性。

3，最低限度的程序保障方法。该方法要求无论社会如何发展变化和行政行为如何复杂特殊，行政机关都应该遵循公平、隐私、尊严、自由等最核心、最基本的价值。当行政机关为相对方提供正当法律程序的保障时，判断这种保障是否符合正当法律程序的最低标准应该包括：告知相对的一方有关的事实和权利；为相对一方提供有效的听证机会；主持程序活动的决定者必须是独立的。正当法律程序精神为程序中自由裁量权的行使设置了最基本的要求，它要求行政主体在作出行政行为时必须遵守上述最低限度的程序公正之要求。

二、对我国的启示

正当法律程序作为美国的重要宪政基础，其所体现出来的顽强生命力从来没有因为权方的扩张而褪色，相反其所体现出来的活力不但影响了英美法系的其他国家。而且也对大陆法系的主要国家如德国、日本的行政法中的程序正义观念的塑造与变革提供了基础。我国向来具有重实体轻程序的倾向。从对行政结果的控制到行政过程控制、由实体控制到程序控制，以正当法律程序弥补传统行政权控制模式的不足成为我国规制行政权“一权独大”的一种可能进路。正当法律程序在美国司法审查中的运用对于我国在具体化、规范化层面确立行政行为的程序性控制提供了参考。

(一)我国正当法律程序立法和运用现状

虽然我国《行政诉讼法》第54条把法定程序纳入了法院审查行政行为的范围，使相对人的一些程序性权利得到司法的救济。但与此同时我们必须承认的是，目前我国法定程序审查标准也存在诸多的不足：首先，我国法定程序资源稀缺。许多重要的行政领域如行政强制、行政征收、行政收费等尚缺少相对统一的程序规定。其次，法定程序间存在相互冲突，缺乏协调性。再次，法定程序的正当性经常受到质疑。正如法律有善恶优劣之分一样，法定程序也有正当法律程序与非正当法律程序之别。在我国，目前许多行政程序法规范往往由行政机关自行设定，而全国人大及其常委会以法律形式设定的行政程序法规范则较少。这种立法体制的不合理本身就难以保证行政程序法规范的正当性。最后，法定程序审查标准难以涵括所有程序违法。《行政诉讼法》第54条把是否违反法定程序作为法院审查行政行为的重要标准，而对于那些违反了正当法律程序但没有违反法定程序的行政行为法院却不能判决无效或撤销。因此，如果仅以法定程序作为行政行为法院审查的程序性标准，那么我国目前法院对行政行为审查的程序标准就过于狭窄，难以给相对人的正当程序性权利应有的司法救济。这与我国行政诉讼法“保护公民、法人或其他组织的合法权益”的立法宗旨不相符。如何从宏观的角度来确保行政过程中相对人正当法律程序得以实现，体现当代行政法程序正义的价值追求，显然这是法定程序难以承受之重，确立正当法律程序权行政诉讼则成为了一种可供选择的救济模式。

(二)正当法律程序在我国的运用——正当法律程序权行政诉讼

1，正当法律程序权行政诉讼必要性分析

(1)推进依法行政的需要。从行政权角度而言，行政自由裁量权的不断扩张是正当法律程序权行政诉讼在我国得以确立的理由之一。在行政自由裁量权不能消灭也不能置之不理的背景下，兼顾稳定性与灵活性的正当法律程序权行政诉讼不但有利于促进程序公正价值的实现和满足个别正义的需求，而且也为纠正行政主体程序理念的缺失构筑了一个良好的平台。通过正当法律程序权行政诉讼引导相对人运用程序监督行政权，对于促使行政主体依法行政无疑具有重要意义。

(2)履行WTO规定的要求。WTO，在许多地方对行政行为的程序的正当性作了原则性的规定。如。TRIPS第41条第2款规定“执法程序应该公平和公正”，GATT第3条第1-5款也对行政行为的公开和透明度作了规定。WT0所确立的这些关于行政行为公平、公正的程序规则，实际上正体现了正当法律程序的原则，这与西方发达国家正当法律程序的法律原则和理念是一致的。WTO这些规定给目前我国法院提出了一个新的要求——对于一个没有违反法定程序，但违反了WTO规定的公平、公正。公开原则的行政行为，应该接受司法的审查。WT0是以带有强制性规则为基础的政府间国际组织，我国加入WTO就意味着应当履行WT0的基本规则。因此，确立正当法律程序权行政诉讼，使我国的行政诉讼制度符合WTO规则的司法审查标准，应成为我国司法审查制度完善的一个重要方向。

2，正当法律程序权行政诉讼可行性分析

(1)相关判例的支持。近年来在最高人民法院公报公布的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》《兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案》《张成银诉徐州市人民政府房屋登记案》判决中，均触及到告知、听取意见等正当法律程序的核心要求。这些判决无一例外地要求行政机关在没有法定程序规定的情况下，仍要遵守正当法律程序；否则，将要承担行政诉讼法第54条“违反法定程序”的后果一被判决撤销或部分撤销。这使得正当法律程序对行政机关不仅具有道德约束作用，而且还具有法律规制作用。法院对正当程序司法审查的积极推进态度，虽然也受到了成文法依据的质疑，但法律专家和社会公众的认同和支持，缓解了司法审查追求实质合理性的紧张，并构成司法判决正当性的源泉。

(2)国外的相关经验。从各国行政程序法律责任制度来看，法院审查行政主体违反程序的依据不仅限于制定法的明文规定，运用正当法律程序等现代行政法治理念评析行政权的行使是否合法，已成为现代法治国家的共同追求。如在英国，当成文

法没有程序方面规定或是规定不完善的时候，自然公正原则便成为司法审查的普通法依据，即行政主体违反自然公正原则的，也将构成程序上的越权。在美国，法院在进行司法审查时，不仅要求行政主体遵守制定法的具体规定，还要求行政主体遵循程序公正原则，符合正当法律程序的要求。在法国，行政法院在审判中常常引用一些体现正当法律程序的法的一般原则作为检验行政权程序是否合法的依据，如个人自由权、平等权、为自己辩护权等。这些国家的实践经验无疑为我国确立对正当法律程序的司法审查制度具有借鉴作用。

(三)正当法律程序权行政诉讼的审理与判决

现行行政诉讼法及司法解释对行政案件的审理程序和判决类型主要针对的是法定程序，而对于正当法律程序类型的诉讼却有着其独特的适用领域、审查范围和判决方式，需要进一步明确。

1，适用领域。在适用事项上，通说认为，正当法律程序是公众对行政主体所为行为的最低限度要求，因此，行政法中的正当法律程序审查应适用于行政主体作出的所有行政行为。一些国家的行政程序法典对正当法律程序原则适用的事项采取的是排除性规定，把外交、国防、公务员内部管理等行政行为排除在外。但从总的趋势来说，在当代法治行政理念的影响下，正当法律程序在行政领域的适用正不断地扩大，从当初的“特权”到“权利”，从一般的负担行为到给付行为，逐步减少例外适用的事项。目前已经形成了适用为原则，排除适用为例外的惯例。

2，审查范围。提起正当法律程序诉讼时，法院应重点就以下几个方面进行审查：第一，是否履行事前告知义务；第二，是否做到了回避、禁止单方接触、职能分离等基本的程序公正；第三，是否给予当事人以表达意见的机会；第四，是否履行了公开义务。

3，正当法律程序权行政诉讼的判决。对于正当法律程序权行政诉讼来说，其判决方式不能简单套用法定程序的判决类型，而需要区分不同情况：

(1)撤销。行政机关在作出对行政相对人不利决定前，没有履行诸如行政公开、听证、回避、听取当事人意见、说明理由等正当法律程序的最基本性义务或履行得不彻底(如公开信息不真实、不全面)，不管实体结果是否正确，都应撤销。

(2)撤销并判决重新作出。行政主体在作出授益性行政行为和涉及第三人利益的行政行为时违反正当法律程序，如不重新作出行政行为将会给相对人或是第三人造成损害时的情况。

(3)补正。行政主体履行了正当法律程序义务，但履行过程中存在瑕疵，而这种瑕疵是可以通过事后行为补正的情况。

(4)确认违法并判决行政主体承担相应责任。这主要针对程序违法但又不可撤销或者重作的行政行为。

(5)确认合法。这主要是指对于那些行政主体违反正当法律程序作出决定后又主动重做或补正相关正当法律程序的行为，法院对于其主动补正有效性的一种确认。

作者：李　响　梁智俊

法律程序标准论文 篇3：

论仲裁中的正当法律程序

摘要：本文针对构建仲裁中正当法律程序的若干问题进行初步探讨。作为论述的起点和理论背景，笔者首先介绍了有关正当法律程序的一般理论。而后，基于对仲裁本质属性和价值取向的分析，笔者归纳出仲裁正当程序的特殊内涵，并具体阐述其不同方面的标准。最后，结合各国立法、仲裁规则相关规定之比较，针对我国《仲裁法》的不足提出建议，以期完善。

关键词：仲裁正当程序； 正当法律程序； 意思自治； 程序公正； 程序效益

司法程序作为由国家强制力所创设的旨在解决人们之间法律权利、义务纠纷的法院程序，对其运行过程中正当法律程序问题的探研已达到比较成熟的程度。司法程序中正当法律程序的内涵、构成要素及其保障和实现问题，学者们都已有所阐述。那么，仲裁机制作为解决人们之间商事争议的司法外程序，是否同样存在正当法律程序的问题？仲裁中的正当法律程序同一般司法程序中的正当法律程序比较，有无区别？是否存在具有仲裁自身特色的正当程序理念？这一理念在当今各国仲裁立法和实践之中有无规定或体现？我国的仲裁立法规定中是否也体现了正当法律程序？有何不足？在我国《仲裁法》迎来修订之际，如何完善有关仲裁正当程序的规定，从而更为公正合理的解决当事人之间的纠纷，增强公众选择仲裁的信心？诸如以上问题，国内学人则较少论及。本文正是围绕以上问题进行系统的论述，尝试着做出解答。

一、 正当法律程序探源

正当法律程序（due legal process），亦称程序正义，作为西方国家一条重要的法治原则，对西方法律发展和法治构建发挥了至关重要的作用。然而，要对正当法律程序下一个定义是困难的。何谓“正当”，不同的解释亦存在歧义。智者说，当我们对现实存在疑惑的时候，那就去看看历史吧，它将是对现实最好的解答。这里，探寻正当法律程序渊源的目的就在于对其内涵和要素做一个相对准确的把握。

（一） 正当法律程序的渊源

程序正义根植于古老的自然法思想，其观念和理论体系都起源于英美法系。程序正义的思想最早可以追溯到亚里士多德时期。亚里士多德提出“以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。”[1]第一次提出了“以正当方式”这样一个限定性词语，强调法律调整手段的正当性。而程序正义的规范表达最早见于英国1215年的《自由大宪章》第39条规定。第一次明确使用“正当法律程序”概念的法律文件是1354年英国国会通过的《伦敦维斯敏斯特自由令》。其第三章第28条规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其生存之权利”。[2]此后，正当法律程序原则被反复体现，成为程序正义思想的最肥沃土壤。

在英国，正当法律程序源于自然法理论中的自然正义（natural justice）的观念。自然正义被认为是一系列不证自明（self- evident）的原则，是普遍的、习俗正义的约束力源于权威的命令。[3]而后，正当法律程序思想传入美国，并为程序公平的观念所阐释。这集中体现在美国宪法的正当法律程序条款及其修正案的第5条、第14条之中。

（二） 正当法律程序的内涵与标准

虽然对正当法律程序没有统一的定义，但几个世纪以来，自然正义的两个基本原则“任何人不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”获得了普遍的认同，成为正当法律程序理论的重要组成部分。第一个原则致力于如何避免裁判者的偏见，即以法官和仲裁者必须避免个人偏见为核心内容；第二原则旨在保证当事人平等的被对待，亦即裁判者应当公平与不偏袒的去对待双方当事人。两个原则综合起来便是保障以“看得见的方式来实现正义”。

基于以上分析，可以将正当法律程序的内涵概括为实现法的正义或其他价值而必需的法律程序。这里的法律程序包括宪政程序、行政程序和司法程序。需要明确的一点是，本文所阐述的正当法律程序是从争议解决的层面来讲，所以仅仅是诉讼程序中的正当法律程序。

为了进一步阐明何谓“正当”的法律程序，我国学者纷纷对正当法律程序的标准予以论述。有学者认为，程序公正与否的评判标准有四：当事人地位平等、权利义务相当、排除肆意专断与程序合理。有学者提出，诉讼程序的基本要素为：程序规则的科学性，法官的中立性，当事人双方的平等性，诉讼程序的透明性以及制约与监督性。[4]还有学者论述了最低正当程序四方面的要求。[5]该论述从程序主持主体、程序接受主体、程序自身的及时公开透明四个方面对正当法律程序进行了系统的法理分析。

二、 仲裁正当法律程序探究

作为纠纷解决程序，仲裁与诉讼一样，都以程序公正作为实体公正的保障。因此，无论是仲裁程序还是诉讼程序，正当法律程序的基本原理是相通的。但是，由于仲裁和诉讼本质属性的区别，导致了仲裁程序与诉讼程序各自的差异。仲裁与诉讼迥异的价值取向也决定了仲裁中正当法律程序的特殊内涵和具体要求。

（一） 仲裁的本质属性与价值取向

一般认为，仲裁是指纠纷的当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并做出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方法或方式。[6]由于具有充分尊重当事人意思自治、仲裁员独立性和专业化、仲裁程序灵活便捷以及仲裁裁决广泛可执行等优势，商事仲裁经过几个世纪的演变，已经发展成为诉讼之外备受商人青睐的争议解决方法。

虽然在对仲裁本质属性的认识上，学者们存在司法权论、契约论、混合论和自治论的不同见解。但各种观念都承认仲裁的契约性因素。从仲裁的起源来看，它是商人社会自律的产物。从事贸易的商人们不愿将他们之间的争端诉诸繁琐、僵硬和昂贵的诉讼程序，而愿提交给双方信任的仲裁员。这赋予了仲裁天生的民间性和契约性。而仲裁协议是商事仲裁的基石，这一点更不会有人否认。仲裁协议记录的核心是当事人提交仲裁的合意，这是仲裁程序得以开始和运行的基础。当事人仲裁合意的至关重要性使得当事人意思自治（l’autonomie de la volonte）成为仲裁中最基本的原则和理念。这些都说明契约性应当是仲裁的本质属性。所以，仲裁中正当法律程序的研究不能脱离仲裁契约性的本质。仲裁中的正当法律程序的内涵和具体要求也应围绕仲裁当事人的意思自治。

不同的程序价值形态在不同的程序法律中各有侧重。[7]正当法律程序的判断标准并不是绝对的，它要结合不同条件下相互冲突的价值选择来确定。因而，仲裁中正当法律程序的判断标准同仲裁的价值取向密切相关。

对仲裁价值取向的认识上，学者们也有不同观点。最大的分歧在于实质公正价值和效益价值之间。笔者认为，以实体公正为仲裁的价值取向的学者实质上是将仲裁盲目的与诉讼类比，没有认识到仲裁这一诉讼外机制的特质。诉讼体系以其严密的程序、高度的权威实践着司法的实质正义，是人民权利的最后屏障。但也因为其高度的国家强制权威，所以任何纠纷一旦进入法院的殿堂，当事人便由此不得不服从社会正义的神圣权威，一切依照既定的国家司法程序运转，而不论这种程序是否顾及当事人的自由权利和经济利益。正是针对诉讼程序的繁琐、僵硬和昂贵，精明的商人们发明了能够灵活、迅速的解决纠纷，扫清继续合作障碍的仲裁制度，从而使得自己的效率利益在争端解决中得以最大化。因而，从根本上讲，仲裁之所以存在并发扬光大，是因为它以效益为价值准则。[8]较之实质公正，仲裁的效益价值取向更强调程序公正，并赋予仲裁正当法律程序中效益准则的内涵。

（二） 仲裁正当法律程序的内涵与具体要求

结合以上对仲裁的契约性属性和效益价值取向的分析，笔者认为，仲裁中的正当法律程序（下简称仲裁正当程序）是指，仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人在仲裁过程中所进行的，符合以当事人意思自治为本位，以程序公正和程序效益为追求的最低限度标准的行为或关系的安排。

从以上定义可以看出，仲裁正当程序实际上是由三个基本要素所构建的一个“三角架”系统。在这个“三角架”系统的顶端，是处于核心地位的当事人意思自治。当事人意思自治所代表的是仲裁程序中的最大正义和效益。在理想的情形下，当事人能够就仲裁程序达成一致。仲裁过程或长或短，只要不损害公共秩序，都是符合程序公正和效益的。[9]但这种理想的情形在实践中是不多见的。一方当事人可能故意拖延仲裁程序，不与对方当事人就程序事项达成合意。那么，为防止一方当事人的恶意和消极行为阻碍仲裁程序的进行，乃至严重损害仲裁的程序效益，需要赋予仲裁庭充分的自由裁量权，使仲裁庭可以最适当和经济的方式进行仲裁。这即是“三角架”系统之一角——程序效益的体现。然而任何权力如果不予制约都存在被滥用的可能。所以，为防止仲裁庭自由裁量权的滥用，又需要程序公正的要求来制衡。从而够成了“三角架”系统的另一角——程序公正。因而，仲裁正当程序在当事人意思自治、程序公正和程序效益三者的相互关联、互相制约下，形成一个稳定的“三角架”系统。

为了便于仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人在仲裁进行过程中切实的遵守正当程序，应当明确仲裁正当程序的具体要求。结合以上对仲裁正当程序总体框架的分析，笔者认为可以将具体要求归纳为：

第一，对仲裁程序结果接受主体——仲裁当事人权利的保障：（1） 仲裁庭应尊重当事人的意思自治。也可称为仲裁程序的自治性。即在不违反仲裁法强制性规定的情形下，仲裁当事人有权就一切程序性事项达成合意，做出约定。且这一约定在任何时候都应被仲裁庭优先考虑和完全尊重。（2）仲裁庭应独立公正、不偏私。这是自然正义第一原则“任何人不应当成为自己案件的法官”的体现。在国际商事仲裁的主流中，仲裁员应当公正独立，并应当保持公正独立，这是一个根本的原则。[10]其表现为：仲裁员不应当私下与一方当事人接触；应当主动披露自己与当事人之间存在的可能影响其公正独立性的情事；在当事人提出对仲裁员公正性提出正当理由的怀疑时，仲裁员应当回避等等。（3）各方当事人被平等的对待，并享有充分陈述和被倾听的权利。这是自然正义第二原则的体现。这一保障意味着仲裁庭必须给予各方当事人平等对待和陈述其案件的机会，并且它贯穿于仲裁程序进行的始终和所有方面。例如仲裁庭或任一仲裁员均不应在一方当事人不在场的情况下，与另一方当事人讨论案件或允许一方当事人传召证人而拒绝给予另一方当事人相似的机会。（4）仲裁庭应合理、迅速的进行仲裁，避免不必要的拖延和扩大开支。也可理解为仲裁庭应当谨慎勤勉的行事，它是仲裁程序效益的保障。所谓迟来的正义等于没有正义，花费不相称代价所得到的正义也非正义。仲裁庭必须合理的安排仲裁进程，使得争议在与其相称的期限和费用成本内得以解决。

第二，对仲裁程序主持主体——仲裁庭、仲裁机构权力的保障：（1）仲裁庭有权决定其自身的管辖权。这在理论上被形象的称为管辖权/管辖权原则或权限/权限（competence-competence）理论。[11]其内容简言之，即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权。管辖权/管辖权原则是仲裁程序顺利开始并运行的前置性保障，它有利于防止当事人随时以管辖权问题为由中断仲裁程序，也有利于限制法院干预仲裁的时间和条件，从而提高纠纷解决的效率。（2）仲裁庭有权适当的进行仲裁。在不违背当事人约定的情况下，赋予仲裁庭充分的自由裁量权，是仲裁程序灵活、有效率进行的保障，也是当今仲裁实践和立法发展的趋势。仲裁程序只要符合上述第一项对仲裁当事人权利保障的要求，如何进行仲裁的具体环节和事项都可以由仲裁庭视个案情况自由裁量并自主决定。

第三，对仲裁程序本身的保障：（1）独立性。仲裁程序的独立性主要是指仲裁程序在相当程度上独立于法院的司法控制。法院对仲裁程序的司法监督应是事后的和非实体的监督。只要仲裁庭没有违反最低限度的程序公正，法院不应过多干预。另外，在机构仲裁中，仲裁程序的独立性还表现为仲裁庭独立决定仲裁事项，不受仲裁机构干预。仲裁机构只起着管理和服务作用，一旦案件移交仲裁庭就应退居幕后甚至消失。保障仲裁程序独立性的意义在于，使仲裁程序成为一个真正意义上自给自足的程序，一种有别于诉讼的具有特殊价值的纠纷解决机制。（2）一裁终局性。仲裁不同于诉讼的一个显著特点就是仲裁是一裁终局的，从而赋于仲裁程序及时、高效的定纷止争的优势。通过仲裁程序一旦产生终局裁决，即对当事人具有约束力，不可随意被推翻。即使裁决存在可挑战的因由，当事人也必须重新启动另外的程序来对结果进行修正。（3）保密性。仲裁程序的保密性通常被认为是仲裁的重要优点之一。[12]仲裁程序是一种私人的、不公开的程序。它使得争议在私底下解决，当事人不必担心各自的商誉因争议公开而受损，从而更有利于双方达成妥协并且不影响今后合作。

基于仲裁的契约性和效益价值取向，仲裁中的正当法律程序需要满足以上的一系列程序性要求。显然，这与一般意义上正当法律程序的标准不尽相同，有些方面甚至完全相反，如仲裁程序的保密性与一般法律程序的公开性要求。需要明确的一点是，以上对仲裁正当法律程序最低限度的要求。这种最低限度的界定一方面可以避免仲裁正当程序标准的绝对化，有利于仲裁庭的自由裁量。另一方面，“最低限度”的表述也强调仲裁正当程序的要求是强制性的，当事人或仲裁庭均不得减损。如果违反了相关要求，对于一个仲裁员来说，他可被撤换，这对其职业前途将产生很大影响；对于仲裁庭及裁决对其有利的一方当事人来说，违反正当程序的仲裁裁决可被法院依职权或因对方当事人申请而撤销，或面临不予执行的困境。

三、 仲裁正当法律程序之立法规定

仲裁正当法律程序问题的研究在我国虽然还是一个较新的课题，但在国际上，早已有相关的立法和实践。可以说，代表当今商事仲裁发展潮流的先进国际、国内立法和仲裁规则之中，都无一例外的体现了仲裁正当法律程序的理念。

（一） 各国立法、仲裁规则相关规定之比较

基于上文对仲裁正当法律程序的探究，它首先从宏观理念上，指的是当事人意思自治、程序公正和程序效益三要素构成的一个“三脚架”系统，同时从具体要求上它又表现为一系列细化的程序性规定。因而，各国立法和仲裁规则分别立足于宏观原则或具体规定的不同安排，存在着不同的模式。具体考察各国的规定，可以将这些模式归纳为以下三种：

第一种模式为在仲裁立法或仲裁规则的开篇作出一般性的原则性规定，赋予当事人意思自治、程序公正和程序效益以根本指导理念的地位。这一模式的优势在于开宗明义，为整个仲裁法或仲裁规则设立了明确的低限和普遍适用的规则，从而让整个仲裁程序有了核心理念，弥补具体程序的遗漏，协调规定之间的冲突。

采用这一模式的仲裁规则的代表是台湾地区2001年《中华仲裁协会规则》。该规则在开篇第一章“总则”中对当事人意思自治、仲裁员独立公正和仲裁程序保密性做了原则性的规定。具体为第二条：“本会办理仲裁案件之程序，除当事人另有约定或法令规定外，适用本规则的规定。”第五条：“仲裁人应独立、公正处理仲裁事件。”第六条：“本会与仲裁人应就所处理之仲裁事件保守秘密。”[13]1998年德国《民事诉讼法典》第十编“仲裁程序”则是采用这一模式的国内立法的代表。首先，在整个立法的开篇第一章“总则”中，第1026条限定了“法院干预的范围”，这一规定旨在保障仲裁程序的独立性。而后，该法又在第五章第1042条“一般程序规则”之中规定了“当事人得自由决定或援引一套仲裁规则而决定程序”，“各方当事人应平等对待，并应给予每一方充分陈述案件的机会”，“当事人没有约定，且本编也没有规定，则仲裁庭应以其认为适当的方式进行仲裁”。[14]这三条规定正是分别体现当事人意思自治、程序公正和程序效益的一般性原则。

第二种模式是不直接规定一般性的原则，而在仲裁程序推进的具体程序事项中作出体现正当法律程序的规定。这一模式的优点是给予仲裁庭和当事人明确、具体的指导，便于实践中的操作。但是，未从宏观上规定一般的指导原则难免挂一漏万。

1999年《瑞典仲裁法》即是采用这种模式。该法并没有单独设置总则，而是就仲裁协议、仲裁员、仲裁程序和裁决等事项分别予以规定。对仲裁正当程序的规定也分散在这些事项中。如在仲裁协议的部分中规定了仲裁庭的自裁管辖权；在仲裁员的部分中规定仲裁员应当不偏不倚。值得注意的是该部分还具体规定了可能减损对仲裁员公正性的信任理由，使得对仲裁正当程序的保障具有很强的实践操作性；在仲裁程序的部分，第21条规定“仲裁员应以公正、实用和快捷的方式处理案件。仲裁员应按照当事人的约定行事，只要该约定不被禁止。”[15]这条规定前一部分体现了程序公正和效益的要求，后一部分则是充分尊重当事人意思自治的表现。同样采取这一模式的国内立法还有1988年中国台湾地区的《仲裁法》。另外，在1998年《国际商会仲裁规则》中，有关仲裁正当程序的规定也散见于仲裁庭、仲裁程序等部分。

第三种模式是将前两种模式有机结合起来，即先在开篇规定一般性的原则，又在程序进行各环节中作出贯彻当事人意思自治、程序公正和程序效益的具体规定。这一模式将宏观原则与具体操作结合，逻辑结构严密，是比较科学的理想模式。

采用这种模式的典型代表是英国《1996年仲裁法》。该法开篇第一条规定：“本法之规定基于下述原则，并以其作为解释依据：a.仲裁的目的在于由公平的仲裁庭，在没有不必要的拖延和开支的情况下，使争议得以公正的解决。b.当事人得自由约定争议解决方式，仅受制于充分保障公共利益之必须。c.除本编另有规定外，法院不得干预本编规定之事项。”[16]该条首先开宗明义的确定仲裁的目的在于公正的解决纠纷，而后赋予当事人意思自治的基础地位，最后通过限制法院的干预从外部保障了仲裁程序的独立性。与此同时，该法还在“仲裁程序”一章的开篇第33条，规定了仲裁庭的一般义务：“(1) 仲裁庭应：a.公平及公正地对待当事人，给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述，并b. 根据特定案件的具体情况采取合适的程序，避免不必要的延误或开支，以对待解决事项提供公平的解决方式。(2) 仲裁庭应在进行程序过程中、在其对程序和证据事项的决定中以及行使授予它的所有其他权力时，都应遵守该一般义务。”[17]这一条是对仲裁当事人正当程序权利的保障，集中体现了程序公正与程序效益的统一。而在接下来的各条具体程序规定之中，无不以“当事人得自由约定”或“除非当事人另有约定”开头，贯彻了当事人意思自治的这一根本原则。从而完成对仲裁正当程序“三脚架”系统的合理构建。

（二） 我国《仲裁法》相关规定之不足及其完善

1994年《仲裁法》是中国第一部仲裁法，其实施对于规范和统一国内仲裁制度、指导仲裁实践起到了积极作用。然而，随着我国市场经济的发展，《仲裁法》不适应新的商事实践的缺陷和弊端也逐渐显露。根据第十届全国人大常委会公布的五年立法规划，仲裁法的修订与完善已提上日程。[18]笔者认为，在我国《仲裁法》迎来第一次修订之际，有必要重新审视有关仲裁正当程序的立法规定，从而提出合理化的修改建议。

对照以上国际先进立法及其保障仲裁正当法律程序的潮流，我国1994年《仲裁法》存在许多与之相违背的地方。一方面，我国《仲裁法》没有从原则上确立尊重当事人意思自治、程序公正和程序效益这一“三角架”系统的核心地位。另一方面，也未能在具体程序设计中贯彻和体现这一要求。《仲裁法》有关规定之不足具体表现为：首先，从仲裁正当程序的外部保障上没有限制法院的干预权，在仲裁协议部分的规定中也没有采用各国普遍接受的管辖权/管辖权原则，这不利于仲裁程序独立的开始和运行。第二，在仲裁程序的部分，我国《仲裁法》不厌其烦的规定了仲裁程序的全过程，包括仲裁的申请、受理、开庭、质证、辩论、裁决等等细节。这样显得十分繁琐，过分限制了当事人的自由意志和仲裁庭的自由裁量权，不利于仲裁程序的灵活性和效益价值的发挥。如第39条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”这一规定要求仲裁庭以开庭审理作为仲裁审理的基本形式，否定了仲裁庭根据案件的特点自由决定是否开庭的裁量权。并且，即便当事人协议不开庭，仲裁庭也可以“根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料”作出开庭的裁决。这从根本上违背了仲裁的契约性本质，忽视了当事人意思自治这一根本原则，同时也阻碍了仲裁程序的灵活进行。而接下来的第45条规定：“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”，实际上是确立当事人开庭质证为唯一质证形式，这又使得在当事人合意情形下的书面审理成为不可能。

综上可见，我国《仲裁法》有关仲裁程序的规定带有强烈的诉讼化色彩，类比诉讼程序而设置的仲裁程序的一系列规定抹煞了仲裁契约性的本质属性，也牺牲了仲裁程序公正和程序效益的价值追求，大大削弱了仲裁本身的优势与活力。因而，我国《仲裁法》有关仲裁正当法律程序规定的修订迫在眉睫。

借鉴英国《1996年仲裁法》的做法，笔者认为，我国《仲裁法》应从以下几个方面对仲裁程序的有关规定加以完善：第一，在整个仲裁法的开篇作出仲裁正当法律程序的原则性规定。第二，在仲裁程序一章中首先规定仲裁正当法律程序一般性要求。第三，在具体程序进行的规定中贯彻仲裁正当法律程序的要求。第四，在对仲裁裁决的撤销和不予执行的规定中明确违反仲裁正当法律程序的后果和救济。

值得称道的是，在我国的仲裁实践中，一些仲裁机构已经开始对仲裁中的正当法律程序给予关注，纷纷修订其仲裁规则中的有关规定，从而顺应当事人和仲裁庭的实际需要。2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》首次在国内引入最低限度正当程序的标准。该规则奉行最大限度的尊重当事人意思自治，尽可能提高仲裁效率以及注重程序的灵活性与程序公正的理念。[19]同样，2005年新修订的《中国经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也以尊重当事人意思自治、增强仲裁程序的适应性和加强仲裁庭对仲裁程序的管理权力为指导思想，规定了仲裁正当法律程序。[20]学者们对于仲裁机构实践的这一新动向给予了高度评价。

四、 结论

综上所述，仲裁中的正当法律程序是指，仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人在仲裁过程中所进行的，符合以当事人意思自治为本位，以程序公正和程序效益为追求的最低限度标准的行为或关系的安排。从宏观上，它是由当事人意思自治、程序公正和程序效益三者相互制约下形成的一个稳定的“三角架”系统。从具体要求上，它又表现为对仲裁当事人权利的保障、对仲裁庭权力的保障以及对仲裁程序本身的保障三方面的标准。纵观各国国内立法和仲裁规则，确立和保障仲裁正当程序无疑是当今商事仲裁发展的潮流。在我国《仲裁法》迎来修订之际，完善有关仲裁正当程序的规定乃是大势所趋。

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责任编辑 肖 利

作者：王　珺