集体回避的民事诉讼论文提纲

论文题目：民事诉讼当事人适格问题研究

摘要：现代意义上的当事人适格之概念起源于德国,是在对形式意义当事人的概念加以反思和探究的基础上形成的。在大陆法系主要国家和地区,理论界关于当事人适格的概念主要有作为诉讼合法性前提条件的当事人适格以及作为诉讼正当性要件的当事人适格两种界定。当事人适格,是指形式意义之当事人对于特定的诉讼,能够以自己的名义参与诉讼并受裁判约束的资格。拥有诉讼实施权的形式意义当事人即为适格当事人。民事诉讼中的当事人适格与当事人能力、形式意义当事人、本案适格、行政诉讼当事人适格是完全不同的概念。依据适格当事人享有的诉讼实施权的不同性质,可将适格当事人分为法定适格当事人和意定适格当事人、原生的适格当事人和次生的适格当事人、享有排他性诉讼实施权的适格当事人和享有竞合性诉讼实施权的适格当事人。关于当事人适格的定位,学界主要存在权利保护要件说与诉讼要件说两种学说。将当事人适格定位于诉讼要件,法院可以将当事人是否适格与其他诉讼要件一起审查,在当事人适格有欠缺时,法院即可不进行本案（或实体）的辩论与证据调查,法院作出驳回起诉的裁判前无须经过言词辩论,符合诉讼经济原则。当事人是否适格关乎原告之诉是否合法,因此法院应依职权调查。从诉讼经济考虑,当事人适格与否之问题应当与其他诉讼要件一同审查,且当事人适格之判断应以言词辩论终结为结点。此外,法院关于当事人是否适格之调查应随时进行,无论一审、二审抑或是再审程序。对于欠缺当事人适格的诉讼应如何处理,域外学界存在诉之无理由驳回说、诉讼判决驳回说、裁定驳回说、诉讼判决或裁定驳回说四种学说。对于当事人不适格的案件应以诉讼判决的形式予以驳回。当事人适格有欠缺,法院不得就诉讼标的之法律关系存否进行判决。若法院误就诉讼标的之法律关系存在与否作出判决,纵然判决已确定,对于正当当事人亦不生效力。但对于实际当事人而言,发生何种效果,则应分别情形讨论。当事人适格的理论基础在于保障诉讼经济及实现司法正义。该制度通过排除不适格的当事人、创新群体性纠纷的解决方式以及判决效力主观范围的扩张实现诉讼经济；通过开启权利创制之门、救济小额且涉及多数人之利益以及保障武器平等原则之落实实现实体正义。当事人适格制度之构建需确立诉权的优先地位并尊重当事人的程序选择权。 在英美法系,当事人具备诉讼资格的条件就是与案件存在法律上的利害关系。随着环境诉讼、人种差别诉讼以及集团诉讼等现代型诉讼的出现,具备当事人资格的主体范围大为拓宽。大陆法系主要国家和地区的民事诉讼法并未对当事人适格的判断标准作出统一规定,学界关于当事人适格标准的争议较大,并逐渐形成以管理权为基础的诉讼实施权标准、诉的利益标准、纠纷管理权标准等学说。我国民事诉讼法学界深受德、日法学理论的影响,在当事人适格的标准问题上,既有支持管理权说的,亦有持纠纷管理权说的,但目前我国学界的通说是诉的利益标准。当事人适格判断标准的再构建,应坚持以制度化的方式,分门别类加以确定。具体而言,给付之诉中,当事人是否适格的标准为其是否对诉讼标的具有管理权,而且应以原告主张之事实为准；确认之诉中,原告是否适格,应考察其是否有即受确认判决之法律上利益；确认他人法律关系存否之诉中,被告是否适格,应采固有必要共同诉讼说；形成之诉中,当事人是否适格,应依据法律规定。在法律缺乏规定时,应将要变更的法律关系的主体确定为正当当事人。我国现行立法及相关司法解释关于当事人适格判断标准之规定存在不足,主要表现在对于原告和被告采用了不同的标准,“有直接利害关系”之用语欠缺可操作性等方面。由此导致司法实践中,法院及纠纷主体对当事人适格之判断标准看法不一,有待规范和统一 作为当事人适格的特殊形态,诉讼担当呈现出两个特征,即：实体权利义务主体之外的第三人以自己的名义参与诉讼,判决效力及于原权利义务主体。诉讼担当与诉讼承担、诉讼信托是完全不同的概念。诉讼担当可分为法定的诉讼担当与任意的诉讼担当、利益吸收型诉讼担当和对立抗衡型诉讼担当。法定诉讼担当可分为排他型的法定诉讼担当与竞合（并存）型的法定诉讼担当、保护被担当人利益的法定诉讼担当与保护担当人利益的法定诉讼担当以及保护公共利益的法定诉讼担当。从大陆法系主要国家和地区的立法看,其均规定了种类繁多的法定诉讼担当形式,其中,破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等形式得到了普遍认可。我国立法及相关司法解释关于法定诉讼担当之规定存在较多问题,应予以完善,具体而言,应由法律对法定诉讼担当予以明确规范、适度扩张法定诉讼担当之范围,确立检察机关、环境保护组织的诉讼担当人地位,同时,对法定诉讼担当中判决的效力予以明确规定。任意诉讼担当可分为为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当与为了权利主体利益的任意诉讼担当、选定当事人型任意诉讼担当与第三人担当型任意诉讼担当、法律所认可的任意诉讼担当与有待法律承认的任意诉讼担当。从域外立法例看,法律所认可的任意诉讼担当包括选定当事人制度和集团诉讼制度。我国已认可的任意诉讼担当形式为著作权集体管理组织根据著作权人的书面授权实施诉讼。有待法律承认的任意诉讼担当的合法性尚存在较大争议。为便于实现权利、解决纠纷,应从整体上确认任意诉讼担当的合法性,但从现阶段来看,没有必要在立法中对任意的诉讼担当制度予以概括规定。 诉讼信托属于信托制度之一种。诉讼信托的成立必须同时转移实体权利和诉讼权利,诉讼信托具备三方当事人,即委托人、受托人和受益人,受托人通过实施诉讼行为管理或处分信托财产。根据诉讼信托的设立目的不同,可将其分为公益诉讼信托与私益诉讼信托。域外的公益诉讼信托主要集中在消费者保护领域,我国尚无关于公益诉讼信托之规定。在我国现阶段,应确立消费者保护团体的诉讼信托受托人地位。私益诉讼信托的合法性尚存在较大争议,诉讼信托无效为日本信托法首创,并被我国台湾地区“信托法”所移植。我国《信托法》亦规定,专以诉讼或者讨债为目的设立信托无效。我国学界对诉讼信托亦普遍持否定态度。在我国,应从整体上确认诉讼信托之合法性,理由如下：首先,我国未实行律师强制代理原则,故确认诉讼信托合法并不存在回避强制律师代理主义的问题；其次,否定诉讼信托并非是国际惯例；再次,诉讼信托无效一直遭到众多学者的批判；最后,信托行为属于私法上之法律行为,基于私法自治原则及保障当事人权利之考量,不应予以过多限制。 对于当事人不适格的案件,法院应给予补正之机会。就单一诉讼而言,即涉及当事人之变更,将不适格之当事人更换为适格当事人；就共同诉讼而言,除了当事人之变更外,还涉及当事人之追加,即将遗漏的当事人予以追加,以符合必要共同诉讼中全体当事人必须一同参诉之要求。广义的当事人变更包括法定的当事人变更和任意的当事人变更。法定的当事人变更之要件、情形均由法律所明确规定,学界并无太大争论。狭义的当事人变更仅指任意的当事人变更。任意的当事人变更之合法性,在理论界仍存在争议。鉴于任意的当事人变更制度有广阔的适用空间、独特的存在价值即诉讼经济以及有利于纠纷的解决和正义的实现,因此,应从总体上确认任意的当事人变更制度之合法性。将不适格的当事人变更为适格的当事人是一个单一的特殊行为,理论界所存在的“诉之变更说”及“复合行为说”并不可取。对任意的当事人变更应通过类型限定及要件设置进行规范,以避免运行中出现弊端。将诉讼标的同一作为当事人变更的必备条件,可实现变更前后程序的连贯性,从而实现诉讼经济。法院根据当事人的申请进行变更前,应征得相关当事人的同意。在我国,任意的当事人变更制度处于缺失状态。一旦出现当事人不适格,法院即以裁定驳回起诉,由此导致人力、物力、财力的巨大浪费,并间接地影响到其他人利用司法资源的机会与效率。因此,显然有必要在民事诉讼法中重新确立任意的当事人变更制度。至于具体的要件设置,当事人申请变更,应以书面形式向法院提出。独任法官或合议庭认为有变更必要的,应征求相关当事人的意见。在当事人同意变更的情况下,法院出具裁定书,送达各方当事人后,旧当事人退出诉讼,新当事人参与诉讼。在当事人不同意变更的情况下,驳回起诉。为保障此制度的顺利运行,应确立中间裁定制度。就有关当事人适格与否之争执,法院在认为当事人适格时,可以作出中间裁定,以使不服判断之当事人得就此裁定独立提起上诉,以尽早确定此项争执。同时明确诉之变更后诉讼费用的负担原则及当事人变更的法律效果。追加当事人,是以在必要共同诉讼中全体当事人必须一起参加诉讼为前提的。关于必要共同诉讼中当事人适格的判断标准,英美法系认为共同诉讼中应列明所有当事人,诉讼方为合法。大陆法系则有不同观点。在探讨必要共同诉讼中当事人是否须一起参加诉讼之问题时,应同时兼顾起诉者与拒绝起诉者双方的利益。由于诉讼标的对于必要共同诉讼人必须合一确定,因此必要共同诉讼人应当一同起诉或被诉,其当事人始为适格。在此一前提下,必要共同诉讼人中一人或数人未一同起诉或被诉时,为契合当事人适格之要求,进而扩大诉讼解决纷争之功能、防止法院作出矛盾裁判、实现诉讼经济,就有必要进行当事人之追加。关于当事人追加之方式,有“不自愿原告之法理”与“命强制追加为原告之机制”两种。在我国,当事人追加呈现出四个特点：第一,由法院依职权主动追加；第二,法院以通知的形式告知应被追加之当事人；第三,法院决定追加当事人无须任何裁判文书；第四,仅有原告追加之规定。此种追加方式忽视了当事人的程序主体地位,忽视了拒绝共同起诉者的权利保障,同时,对当事人追加程序之适用缺乏时间以及形式上的限制。因此,有必要予以改进和完善,具体思路为：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当向原告释明,由其决定是否向法院申请追加当事人,原告不申请的,驳回起诉。原告向法院提出书面申请后,法院应以裁定要求未参加诉讼者在一定期间内参与诉讼,逾期未参加的,视为已追加。一审程序中,追加原告仅须新原告同意即可。二审程序中,出于处分权主义之要求,追加原告应得到新原告之同意,同时因旧被告丧失一个事实审之审级利益,故亦应征得其同意。为保护新被告之审级利益,须经其同意。

关键词：当事人适格;诉讼实施权;判断标准;诉讼担当;诉讼信托;更换当事人

学科专业：民商法学

本论文创新点

中文摘要

Abstract

绪论

一、选题背景与选题意义

二、国内外研究现状

三、研究方法

第一章 当事人适格的法理审视

第一节 当事人适格之界定

一、当事人适格理论的发展背景

二、当事人适格的含义

三、当事人适格与相关概念之辨析

四、适格当事人的分类

第二节 当事人适格之定位

一、当事人适格的定位之争

二、当事人适格的调查

三、当事人适格欠缺之效果

第三节 当事人适格的理论基础

一、诉讼经济

二、司法正义

第二章 当事人适格的判断标准

第一节 当事人适格判断标准的比较法考察

一、英美法系

二、大陆法系

三、小结

第二节 当事人适格判断标准的再构建

一、再构建的整体思路

二、给付之诉中当事人适格的判断标准

三、确认之诉中当事人适格的判断标准

四、形成之诉中当事人适格的判断标准

第三节 我国关于当事人适格的判断标准及其完善

一、规则层面上的判断标准

二、司法实践中的判断标准

三、判断标准的科学构建

第三章 当事人适格的特殊形态之一——诉讼担当

第一节 诉讼担当概述

一、诉讼担当的界定

二、相关概念之辨析

三、诉讼担当的分类

第二节 法定的诉讼担当

一、法定诉讼担当的种类

二、域外立法例关于法定诉讼担当的规定

三、我国关于法定诉讼担当的规定及其完善

第三节 任意的诉讼担当

一、任意诉讼担当的分类

二、法律所认可的任意诉讼担当

三、有待法律承认的任意诉讼担当

第四章 当事人适格的特殊形态之二——诉讼信托

第一节 诉讼信托概述

一、诉讼信托的界定

二、诉讼信托的分类

第二节 公益诉讼信托

一、域外的公益诉讼信托

二、我国关于公益诉讼信托机制之构建

第三节 私益诉讼信托

一、私益诉讼信托的合法性之争

二、我国关于私益诉讼信托之规定及其完善

第五章 非正当当事人的更换

第一节 当事人的变更

一、当事人变更的界定

二、任意的当事人变更之适法性探讨及其性质界定

三、任意的当事人变更制度在我国的现状及其完善

第二节 当事人的追加

一、当事人追加的界定及设置机理

二、当事人追加的方式

三、我国关于当事人追加之规定及其完善

结语

立法建议

参考文献

攻博期间科研成果目录