第一篇：未成年人证据范文
非法证据、瑕疵证据一览表
第一类
犯罪嫌疑人、被告人供述依据1采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述。(使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。)《刑诉法》第五十四条、《非法证据排除规定》的规定、《死刑案件证据规定》第十九条、《刑诉法解释》第九十五条2采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。《防范错案意见》第8条1款3除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述。《防范错案意见》第8条2款4未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述。《防范错案意见》第8条2款5不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。《防范错案意见》第8条2款6讯问笔录没有经被告人核对确认的;(讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;)《刑诉法解释》第八十一条、《死刑案件证据规定》第二十条7讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;《刑诉法解释》第八十一条、《死刑案件证据规定》第二十条8讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。《刑诉法解释》第八十一条、《死刑案件证据规定》第二十条9讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾，不能补正或者作出合理解释的。《刑诉法解释》第八十二条10讯问人没有签名，不能补正或者作出合理解释的《刑诉法解释》第八十二条11首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定，不能补正或者作出合理解释的。《刑诉法解释》第八十二条第二类
证人证言、被害人陈述依据12采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。《刑诉法》第五十四条、《非法证据排除规定》的规定第
一、二条、《死刑案件证据规定》第十二条第一款13处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。《死刑案件证据规定》第十二条第二款14证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。《死刑案件证据规定》第十二条第三款15询问证人没有个别进行的;《刑诉法解释》第七十六条、《死刑案件证据规定》第十三条。16书面证言没有经证人核对确认的;(没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言;)《刑诉法解释》第七十六条、《死刑案件证据规定》第十三条。17询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;《刑诉法解释》第七十六条、《死刑案件证据规定》第十三条。18询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。《刑诉法解释》第七十六条、《死刑案件证据规定》第十三条。19询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点，不能补正或者作出合理解释的《刑诉法解释》第七十七条、《死刑案件证据规定》第十四条。20询问地点不符合规定的，不能补正或者作出合理解释的。《刑诉法解释》第七十七条、《死刑案件证据规定》第十四条。21询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任，不能补正或者作出合理解释的。《刑诉法解释》第七十七条、《死刑案件证据规定》第十四条。22询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人，不能补正或者作出合理解释的。《刑诉法解释》第七十七条、《死刑案件证据规定》第十四条。23依法应当出庭作证的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。《防范错案意见》第13条、《刑诉法解释》第七十八条第三款、《死刑案件证据规定》第十五条第一款、《死刑案件证据规定》第十五条第三款。第三类
物证、书证依据24在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第七十三条第一款、《死刑案件证据规定》第九条第一款25物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第七十条第二款、《死刑案件证据规定》第八条第一款26书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第七十一条第二款、《死刑案件证据规定》第八条第二款27对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第七十三条第三款、《死刑案件证据规定》第九条第三款第四类
鉴定意见依据28鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;《刑诉法解释》第八十五条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款29鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的;《刑诉法解释》第八十五条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款30送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的;《刑诉法解释》第八十五条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款31鉴定对象与送检材料、样本不一致的;《刑诉法解释》第八十五条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款32鉴定程序违反规定的;《刑诉法解释》第八十五条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款33鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;《刑诉法解释》第八十五条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款34鉴定文书缺少签名、盖章的;《刑诉法解释》第八十五条35鉴定意见与案件待证事实没有关联的;《刑诉法解释》第八十五条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款36违反有关规定(鉴定规定)的其他情形。《刑诉法解释》第八十五条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款37经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。《刑诉法》第一百八十七条、《刑诉法解释》第八十六条第五类
勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录依据38勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第八十九条39辨认不是在侦查人员主持下进行的;《刑诉法解释》第九十条第二款40辨认前使辨认人见到辨认对象的;《刑诉法解释》第九十条第二款41辨认活动没有个别进行的;《刑诉法解释》第九十条第二款42辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;《刑诉法解释》第九十条第二款43辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;《刑诉法解释》第九十条第二款44违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。《刑诉法解释》第九十条第二款45侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第九十一条第二款第六类
视听资料、电子数据依据46视听资料、电子数据经审查或者鉴定无法确定真伪的;(经审查无法确定真伪的;)《刑诉法解释》第九十四条、《死刑案件证据规定》第二十八条47对视听资料、电子数据的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。(制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。)《刑诉法解释》第九十四条、《死刑案件证据规定》第二十八条第七类
综合依据48证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第一百一十条49对来自境外的证据材料，提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的;或者材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第四百零五条50现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。《防范错案意见》第9条1款51涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。《防范错案意见》第9条1款52证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。《防范错案意见》第12条1款53采取技术侦查措施收集的证据，除可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果，由人民法院依职权庭外调查核实的外，未经法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。《防范错案意见》第12条2款、《刑诉法解释》第六十三条
第二篇：行政执法证据规则及证据的收集
行政执法中，没有证据或者主要证据不足，行政执法机关就不能定案，否则，引起行政复议或者行政诉讼，就必然败诉。从市政府近年来组织的行政处罚案卷评查情况看，案卷中证据方面存在的突出问题，主要表现在：有的案卷仅有当事人的陈述，缺少相应物证;对当事人的陈述和申辩没有相关的复核材料;现场勘查笔录内容不全;物品扣押清单没有当事人签字;重要的票据等书证，没有分辩其真伪和是否有效的认证材料;证据来源不清;假冒伪劣产品的进货渠道和销货渠道不清，无具体材料证明;证据之间相互矛盾;有的证据收集不符合法定权限和程序，等等。透过这些现象可以看出，执法实践中，有的执法人员对执法证据重视不够，证据的收集不全面、不客观、不规范，有的对收集的证据没有进行必要的审查，所办案件没有达到“事实清楚、证据确凿充分”的法定标准，往往导致执法效果不佳，甚至事与愿违，引起败诉还要承担行政赔偿责任，不仅影响了执法机关的形象，而且给今后的工作带来了诸多负面影响。
一、证据的概念及其作用
1、概念及特征。证据是用来证明案件事实的根据，它必须同时具备客观性(真实性)、合法性、关联性(相关性)。证据的客观性(真实性)、合法性、关联性(相关性)是证据的三个基本特征，也是区别证据与非证据的分水岭。
证据的客观性(真实性)，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实，这一事实是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的，不依人们的主观意志为转移的事实。我们知道，任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的，只要有行为的发生，就必然会留下各种各样的痕迹和影像。所以，证据最本质的特征必然是证据的客观性。
在具体的执法活动中，证据的客观性应该包括三个方面：首先，证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差，但是它必须以客观事物为基础。纯粹的个人主观的判断，或人们的想象、假设、推理、猜测，以及梦幻中的情节等，都不能作为证据。如证人所提供的证言，该证言的内容必须是真的，而不是假的，必须是符合客观存在的事实，而不是凭空杜撰或捏造出来的所谓事实。再比如，烟贩甲从外省购进红塔山100件，被查获后，辨称卷烟从当地烟草公司购进，并提供了伪造的发票。以上甲的陈述和发票，都不具有客观性，不能作为证据加以采纳。其次，证据必须要有正确的来源。对于没有正确来源的如匿名信、小道消息、马路新闻等，因无法查证，不具备客观性，不能作为证据使用。第三，证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以以某种方式感知的东西。无论是物证、书证，还是证人证言、鉴定结论，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的东西。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中，没有以证人证言或当事人陈述等形式
表现出来，那么，它就不符合证据的客观性的特征。
证据的合法性，是指证据必须符合法定形式，证据的取得必须符合法律、法规、规章和司法解释的要求，证据不能有影响其效力的其他违法情形。
证据的合法性，主要包含以下内容：第一，证据的主体必须符合有关法律的规定。如不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性，也不能被采用(如不具有认知能力的精神病人);同样，不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论当然也不符合证据的合法性。第二，证据的形式必须符合有关法律的规定。例如，鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录属于形式不合法的证据，不能采用。第三，证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，行政机关在行政诉讼期间擅自收集的证据就不具有合法性，因为它违反了“行政诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定。
证据的关联性(相关性)，是指证据必须与案件待证事实之间存在一定的联系，并因此对证明事实具有实际意义。证据对于案件事实有无证明力，以及证明力之大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。
在具体的执法活动中，关联性应作如下理解：首先，证据的关联性反映了证据与案件事实之间存在一定程度的联系，这种联系是客观的，而不是主观的。比如，在机动车限速行驶的路段，
一个穿着拖鞋的驾驶员(具有驾驶资格)驾驶机动车在靠右的行车道上正常行驶，迎面一超速行驶的车辆与之相撞。交通事故认定，占道并超速行驶的车辆的驾驶员负事故的全责。本案中，占道并超速行驶的证据与事故的发生就存在关联性，而穿着拖鞋驾驶车辆，虽然违章，但它与本次交通事故没有因果关系，因此，穿着拖鞋的证据与本次交通事故就没有关联性。其次，这种联系的表现形式是多种多样的。如因果联系、时间联系、空间联系、偶然联系和必然联系、直接联系和间接联系、肯定联系和否定联系等。第三，证据与案件事实之间的联系能够为人们所认识。如果尚未被为人们所认识，则不能断定其具有关联性，当然更不能作为定案的根据。
证据的客观性(真实性)、合法性、关联性(相关性)是密不可分，缺一不可的，只有同时符合以上三个特征，证据才能作为定案证据加以采用。只有所有定案证据都具备了证据的三个特征，并达到了一定的量，全部证据才能形成一个完整的证据链，一环扣一环，无懈可击。
2、证据的作用。行政执法必须以事实为根据，以法律为准绳。这里的事实，指的是法律事实，它和客观事实是两个不同的概念。
客观事实是指实际发生的不以人的主观意志为转移的事实，不论有无证据证明，它都客观存在。
法律事实指的是有法定证据证明的事实。如果没有证据证
明，即使当事人违法事实客观存在，行政执法机关也不能对当事人作出行政处罚行为。
由此可见，证据是行政执法的基础，在行政执法中具有十分重要的作用。从事实角度讲，行政执法的过程，实质就是执法人员收集证据，并运用证据规则判定哪些证据可以采信，哪些证据应予排除，哪些证据是定案证据，以此查明案件事实并运用证据加以证明的过程。
二、行政执法证据的分类及证据的收集
根据我国行政诉讼法的规定，行政证据主要分为七种，即：书证;物证;视听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录、现场笔录。这些证据，在行政执法程序中，就是行政执法证据，进入行政诉讼程序后，就转化为了行政诉讼证据。
(一)书证
1、概念。书证是指以文字、符号、图形等形式表达思想内容以证明案件事实情况的书面文件或物品。
如合同书、票据、账册、各类许可证、营业执照、责令改正或者责令停止施工通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，等等。这类物品之所以称为书证，不仅因为它的外观为书面形式，更重要的是它所记载或表达的内容能够证明案件事实。
书证最本质的要求是，该项物品所记载的内容或者所表达的思想，必须与案件事实有关。如果该物品所表达的思想内容与案件毫无关系，即使其包含着丰富的思想内容，也不能视为书证。
2、书证的收集。书证是最常见、最普遍的证据种类。三大诉讼法都将书证排在各类证据之首。行政执法机关在行政执法活动中应当重视调查、收集各种书证，一旦收集到了与案件有关的书证，凭借书证中反映的思想内容，往往能够顺利地获取案件的事实和真相。
因为书证是以思想内容来证明案件情况的一种证据，它没有过多的法律限制，不论它的制作者或提供者是什么人，与案件有什么关系，也不论它是怎么制作的，只要其内容能够反映案件事实，即可以作为证据加以收集。执法实践中，收集书证应当注意以下五个方面的问题：
(1)应力求取得原件，包括原本、正本和副本。如收集原件确有困难时，可以收集与原件核对无误的复印件、照片或节录本。(2)应注明出处并加盖印章。收集由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，一定要注明出处，并经该部门核对无异后加盖其印章。(3)收集报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。(4)行政机关制作的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。(5)法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，行政执法机关在收集时应当符合其规定。
(二)物证
1、概念。物证是指以自身存在的外部形态、重量、规格、质
量等存在状况和物质属性来证明待证事实的物品或痕迹。主要有固体的物品、物质;气体和液体物质;笔迹;工具痕迹;手印;足迹等。
2、物证的收集。因为物证具有较强的证明力，且在一般情况下比较容易收集，因此，行政执法机关应当注重物证的收集。物证的收集方法主要有：
一是勘验和检查。
勘验和检查是行政执法人员在行政执法过程中，对于与案件有关的场所、物品、人身等进行查看和检验，以发现、收集和核查证据的活动。现场是物证最集中的地方，通过对现场的勘查和检验，可以发现和提取一定的物证。为了防止由于时间的拖延而使证据受到破坏，行政机关应当及时进行勘验活动。对于勘验中发现的物证，应当立即提取或者拍照。
二是扣押。
扣押是指行政执法人员在勘验、证据保全等强制性活动中，对于能查明案情的物品所采取的扣留或收取的措施。扣押范围只应限于与案件有关的物品和文件。扣押时必须履行合法的手续和程序，并持有合法的扣押证件。扣押应当制作一式两联的扣押清单，一联交给被扣押人，一联由行政机关留存。扣押清单必须一一列明扣押物品的种类、数量等，并应当经被扣押人签字、行政执法人员签字。当事人未到场的或者拒绝签字的，应该说明当事人未到场或者拒绝签字的原因，并有相关见证人签字证明。这样
做，一方面，可以约束有关扣押人员的行为，使其自觉对扣押行为负责，另一方面，也便于相关人员进行核查和监督。
三是证据先行登记保存。
证据先行登记保存是指在证据可能灭失或者以后难以取得的前提下，执法机关根据当事人的申请或依职权主动对该证据采取一定措施加以固定和保护的调查取证措施。证据先行登记保存是执法机关一种特殊的调查取证方法。根据《行政处罚法》 第三十七条的规定，行政机关对证据先行登记保存，应当经行政机关负责人批准，并应当在七日内及时作出处理决定。《交通行政处罚程序规定》第十六条第
(六)项也明确规定“证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经交通管理部门负责人批准，可以先行登记保存，制作《证据登记保存清单》，并应在七日内作出处理决定”。在证据先行登记保存时，应当告知当事人，在登记保存期间，当事人或者有关人员不得销毁或转移被保存的物品。
四是抽样取证。指行政执法人员在收集证据的过程中，从总体物证中取出个别样品进行化验、鉴定，从而对总体的某些未知因素作出统计推断，确定该批物证是否存在法律上关联的证据，这种取证方法简单易行，不会影响当事人权益，是行政机关普遍采用的一种取证方法。
如《交通行政处罚程序规定》第十六条第
(四)项规定：“
(四)对需要采取抽样调查的，应当制作《抽样取证凭证》(附件四)，需要妥善保管的应当妥善保管，需要退回的应当退回”。
五是深入群众调查。
任何纠纷，都是在一定的社会环境中发生的，因此，广大群众往往了解那些对查明案情有实际意义的各种物品或者物质痕迹。执法实践证明，只要执法人员深入群众，采取适当的调查方法，做好知情人的思想工作，就很可能发现重要线索，收集到相关物证。
行政执法人员在收集证据过程中，发现与案件有关的物品和物质痕迹后，应当及时采用各种科学的技术手段或者合理的方法，以确保物证不会在提取过程中发生变形或损毁。对于提取到的各种物证要妥善地封存，防止由于保管不当而影响物证的客观真实性。同时，有关的执法人员对于固定和提取物证的过程要制作笔录，笔录中应载明发现和提取物证的时间，发现时物证所处的地点，物证是如何被发现的以及物证的主要特征等项内容。这种笔录是固定物证的重要内容之一，也是相关物证在发挥证明作用时所必须具备的条件。
各种物证，只要在可能的情况下，都应力求提取原物。对于那些由于其本身的性质无法长期保存的物证，则要采取照相、复制模型等方法加以固定，对原物则应按照有关规定妥善处理。对于物证，任何人不得使用、私分、调换和处理。在案件结束之后，应由有关的行政执法机关负责对物证进行处理。按规定应退还原主的，应及时退还;应当销毁的，应由有关行政机关负责销毁;应当没收的，没收后应上交国库或者有关的政府部门。所有关于
物证的处理，都必须有相关记录。
(三)视听资料(包括电子证据)
1、概念。视听资料，又称“音像资料”，它是指以利用录音、录像、电子计算机及电磁设备等高科技方式贮存和反映的与案件有关的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据，包括录像带、录音带、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料等。
2、视听资料的收集。 视听资料的收集应当注意：
(1)收集有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。确有困难是指，视听资料的原始载体被毁损或遗失，或是不能通过正当程序取得。
(2)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。因为视听资料的的复制不仅简单，而且复制件与原始载体很难区分，因此，为了保证视听资料的可靠性，不论是原始载体还是复制件，都要求注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。
(3)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
关于视听资料的收集，一个重要的问题是，以偷拍、偷录等手段获取的证据材料，能否作为定案证据呢?如果以偷拍、偷录等手段获取侵害他人合法权益的证据，则属于非法证据，不能作为定案证据，如果并未给他人合法权益造成侵害，则可以作为定案证据。这里的“他人合法权益”，主要是指自然人的个人隐私权。
行政执法过程中，非正常情况下的秘密取证，有时也是必要的。如卫生防疫部门在市场管理中秘密录制摊贩出售未经检疫的猪肉的录像资料，并没有给他人合法权益造成不法侵害。再如，公安交通管理部门在道路上安装的用于管理公共交通的录像设备获取的证据等。实践中，采取偷拍、偷录手段取证，情形比较复杂。执法实践中，如果是出于同违法行为作斗争，维护国家、社会的公共利益的目的，确实需要偷拍、偷录的，一般要履行必要的内部行政审批手续，同时，所获取的证据不得侵害他人的合法权益。
实践中，对于已收集到的视听材料，应当注意保管。首先要将视听资料存放于适当的环境中，防止其由于外界环境的影响发生变化。该封存的应当封存，不得偷听偷看，更不得毁损、删改。对于涉及国家机密的资料应严格保存条件，并依照国家法律规定妥善处理。
电子证据。电子证据是指以电子化工具(电脑、手机、数字化家电等)为主体组成的系统在运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。主要包括电子邮件(E-mail)、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等。《行政许可法》第二十九条第三款规定“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”
电子证据作为视听资料的一种新的类型，其收集要求和视听资料相同，除此之外，因电子证据具有高技术性、脆弱性、隐蔽性等特征，所以收集电子证据时还应当注意：
(一)及时。就是当获取相关电子信息时，行政机关应及时采取保护措施，并立即着手收集，一旦错过时机，证据可能就不复存在。
(二)最好是有专业人士见证。就是取证工作应在计算机专业人士的见证下进行，专业见证人起到传统见证人见证的作用。
(四)证人证言
1、概念。证人证言是指证人就其所感知的案件情况所作的陈述，不包括证人对案件的意见。
2、证人证言的收集。收集证人证言要注意：
(1)证人要具备资格。证人资格，也称证人适格性，是指哪些人依法可以或必须作证，哪些人可以不作证或不能作证。具体的，证人应当具备四个条件：
一是证人所体验的应当是过去已发生的事实。由于案件是已经发生且不可回复的事实，所以证人具有不可替代性。证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。二是证人应当是除当事人之外的第三人。当事人对案件情况的陈述不属于证人证言，若当事人的法定代理人知道案件情况应当作为证人。三是证人一般应是自然人。证人应当是就其感知的事实所作的陈述，而单位作证不具有感知能力和表达能力，最终承担作证义务的仍然是自然人。由此可见，只有自然人才可以具有证人资格。四是能够辨别是非、正确表达的人才能作为证人。所谓辨别是非的能力，实际上就是要
求证人具有认识其作证的行为后果的能力。不能正确表达意志的人不能作证。所以，对于有些限制民事行为能力的人，如间隙性精神病人等，能否正确表达意志，行政机关可以交由有关部门进行鉴定。
(2)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;
(3)有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明;
(4)注明出具日期;
(5)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。 (6)行政执法机关在询问证人时，应当个别进行并告知其做伪证的法律责任。如交通部《交通行政处罚程序规定》第十六条第
(二)项规定：“询问证人和当事人，应当个别进行并告知其做伪证的法律责任;制作《询问笔录》，当事人拒不到场的，可请在场的其他人员见证”。 此外，行政执法机关在制作《询问笔录》时还应当注意：询问人作为案件调查人员不得少于两人，其中1人担任记录人;询问时应先向被询问人交待询问人的执法身份，核实被询问人的基本情况，说明调查的原因、目的;询问笔录中如有更改，更改之处应由被询问人签字或捺手印;笔录尾部应由被询问人注明“情况属实”并签字或捺手印，如被询问人拒绝签名或捺手印的，应说明清楚，由询问人、记录人签名;对询问笔录上未写完的空白处应划去，对被询问人未回答的问题应注明“未答”，如是用点头或摇头表示的，笔录也应注明。
(五)当事人陈述
1、概念。当事人陈述，是指与案件本身有直接利害关系的当事人向行政执法机关作出的与案件有关的法律事实或证据事实的叙述。
2、当事人陈述的收集。当事人陈述是当事人的权利。行政机关如果不听取当事人陈述或者剥夺了当事人的陈述权，行政行为就不能成立。《行政处罚法》第 三十二 条规定“ 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见 ，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”
第四十一条规定“ 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
因为当事人是与案件有利害关系的人，一般来说，当事人对案件事实有着最直接、全面、具体的了解，他们对有关案件事实的客观陈述有利于执人员查明案件事实。但同时，由于案件处理结果与当事人的自身利益休戚相关，所以，当事人陈述中或多或少的会有杂虚假的陈述，涉及第三人权益争议的，如土地权属裁决案件中的争议双方，治安处罚案件中的侵害人与被侵害人等，争议双方对案件事实往往各执一词，甚至叙述完全相反，此时，
当事人陈述的证明力就很低。
(六)鉴定结论
1、概念。鉴定结论，是指鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和技能，对案件中所涉及的某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论性意见。例如鉴定书证的真伪，鉴定公文印章是否是伪造等等。《交通行政处罚程序规定》第十六条第
(五)项规定“对涉及专门性问题，应当指派或者聘请有专业知识和技术能力的部门和人员进行鉴定，并制作《鉴定意见书》”。
根据鉴定所依据的专门性知识的学科的归属，鉴定可分为物证技术学鉴定、法医学鉴定、司法精神病学鉴定、物价鉴定等。
鉴定结论是意见证据，而不是案件事实本身。这也是鉴定结论与物证、书证、证人证言等最根本的区别。物证、书证和证人证言一般是案件事实的客观反映。而鉴定结论一般要鉴定人运用其专门知识，对案件中出现的专门问题，进行判断。
2、鉴定结论的收集。收集鉴定结论应注意：
1、鉴定机构必须具备相应的资质。
鉴定机构是指接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构、其他组织和当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织。并非任何鉴定机构出具的鉴定意见都能产生法律上的效力。根据司法部2005年颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，从事司法鉴定的机构，必须取得《司法鉴定许可证》。
2、鉴定人必须具备鉴定资格。
根据《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，司法鉴定人应当取得《司法鉴定人执业证》。
3、必须明确鉴定委托人、委托鉴定的事项、以及向鉴定部门提交的相关材料。
鉴定结论应是明确的，如果行政执法机关认为鉴定结论有疑问，可申请鉴定人作出解释、补充鉴定或重新鉴定。
(七)勘验笔录、现场笔录
1、概念。勘验笔录是执法人员对于有关现场、物证进行勘查、检验时，对勘验查过程、方法和结果所作出的文字记录。 勘验包括勘查、检验、检查、现场实验等各种收集证据的活动。这些活动的共同特征是要发现实物证据，并要了解实物证据被发现时所处的状态、位臵、相互关系以及其他有证据作用的情况。现场笔录是行政人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。现场笔录与勘验笔录近似。
对于勘验活动中发现的物品和痕迹等可以采用适当的方法加以提取固定，这样在证明案件的过程中才能作为证据使用。这些物品、痕迹被发现时所处的位臵、状态等情况与待证事实有关，因而也具有了证明的作用。
2、勘验笔录、现场笔录的收集。《交通行政处罚程序规定》第十六条第
(三)项规定：“对与案件有关的物品或者现场进行勘验检查的，应当通知当事人到场，制作《勘验检查笔录》(附件三)，当事人拒不到场的，可以请在场的其他人员见证”。勘验笔录、现
场笔录必须如实反映勘验、检查活动的过程，除用文字加以记载外，还可以进行照相和绘图。为保证勘验笔录、现场笔录的真实及其证明力，勘验笔录、现场笔录的制作应当注意以下几个问题：
(1)勘验笔录、现场笔录必须依照法定的程序进行。 在执法实践中，勘验笔录、现场笔录一般是由负责勘验、现场检查的人员指定具有专门知识或从事专门工作的人员制作，如照相的人员、测绘人员等。但是，应当明确的是，由谁主持制作、由谁具体制作、某一部分的制作人员是谁等情况，都应在勘验笔录、现场笔录中得到反映，而且，制作的过程应与勘验、检查同步进行。
(2)勘验物证或现场应邀请见证人见证，通知当事人或者其成年家属到场。为了确保客观、公正地进行勘验和笔录的正确制作，勘验时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。根据规定，勘验前，执法机关应当事先通知当事人或其成年亲属到场。具体应当通知他们在什么时间、什么地点参加勘验，以便于他们参加，这既是执法机关履行告知义务的一项重要内容要求，同时，通知当事人及其成年家属参加勘验，还可以防止他们在以后对勘验活动及其笔录提出异议。当事人或其成年亲属拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。勘验现场时，勘验人员必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。
(3)勘验笔录、现场笔录应由勘验人、当事人、在场人签名、
盖章。为了保证勘验笔录的客观、准确和可靠性，勘验笔录、现场笔录应有勘验人、当事人、在场人签名、盖章。当事人未到场的，勘验笔录、现场笔录上自然没有其签名或盖章，但应该有当事人未到场的原因的说明。
(4)勘验笔录、现场笔录的内容应全面、客观、准确。为了保证勘验笔录、现场笔录的证明作用，要求记载的内容必须全面、客观、准确。只有记载内容全面反映勘验中所发现的情况，才能使人通过勘验笔录、现场笔录对有关事实有全面、清楚的认识。根据有关规定，勘验笔录的内容一般包括：勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，勘验现场绘制现场图的，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。同时，如果现场提取物证、书证的，应当记录提取现场物证、书证的情况，包括物证、书证的种类、数量、名称、特征、遗留情况及提取方法等。
勘验笔录对所见的现象的记录应当是准确的，记录中不应出现“大约”、“可能”“差不多”等表示不确定性的表述。
三、行政执法证据收集时限规则和证据收集的一般要求
(一)证据收集时限规则。
行政执法证据收集规则，是指行政执法机关收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。行政执法证据收集时限规则，是对行政执法机关收集证据时限上的要求，或者称之为先
取证，后处理(包括裁决、处罚、许可、决定等)规则。这一规则，相关法律都有规定。如《行政处罚法》 第36条规定“ 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。《行政许可法》第34条第一款规定“ 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。”第三款规定“ 根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”此外， 《行政复议法》第24条、《行政诉讼法》第33条，分别对行政复议过程中、行政诉讼过程中，行政机关收集证据作出了限制性规定，即复议或者诉讼中，行政机关不得自行向申请人、原告和证人以及其他有关组织或者个人收集证据。如果行政机关违反这一规则，其在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，行政机关收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。
(二)行政执法证据收集的一般要求。行政机关在收集证据时，除了应当遵守各种证据的具体规定外，还应当遵守以下一般要求：
(1)必须依照法定程序，运用法定方法进行。
立法对行政执法机关调查收集证据在程序和方式上都有一定的要求。行政执法机关及其有关人员在调查收集证据时必须遵守
这些规定。只有这样，调查收集的证据才有可能作为定案根据。比如，根据《税收征管法》第四十条的规定,税务机关采取扣缴税款、扣押、查封等强制执行措施,应当经县以上税务局(分局)局长批准。
(2)调查收集证据必须做到迅速、及时。
行政机关认为办理案件需要调查收集证据时，应当尽快采取措施，着手进行证据的收集，以免由于自然条件的变化、人为因素的影响或其他原因，造成证据灭失或难以寻找，甚至造成一些关系到案件能否正确处理的关键证据无法再取得。
(3)调查收集证据必须做到客观、全面、公正。
客观、全面是针对调查收集证据内容方面而言的。客观性要求行政机关在调查收集证据时，应当坚持辩证唯物主义的认识论，尊重事实，不夸大或缩小，不按照主观设想去收集证据，更不能弄虚作假;全面、公正要求行政机关在收集证据时不偏不倚，既要收集对当事人不利的证据，也要收集对当事人不利的证据，不能因为对某一方不利或有利来取舍该证据。
(4)调查收集证据必须深入、细致。
收集证据时要深入、细致，不拘泥于表面的现象，避免走马观花、粗枝大叶，凡是与案件有关的一切单位和个人都应当调查、询问，对于各种形式的证据，都应当尽可能地收集。
(5)行政机关调查收集证据与当事人举证相结合。 根据有关法律法规的规定,当事人对自己提出的主张，有责任
提供证据。如《行政许可法》第三十一条规定“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料”。再如《安徽省土地权属争议处理条例》第36条规定“土地权属争议各方当事人，对各自提出的事实和理由，负有举证责任。”行政机关要依照有关规定，对当事人提交的证据要依法进行核实,不能臵当事人提交的证据于不理，应当将当事人提交的证据和行政机关调查收集的证据二者很好地结合起来。
(6)调查收集证据必须充分利用现代科学技术手段。
四、行政执法证据的审查规则和有关要求
(一)审查规则
行政执法机关收集了证据，无论是自己收集的，还是当事人提交的，都应当进行综合的审查判断。证据的审查判断，应当遵守以下几个规则：
1、非法证据排除规则。非法证据是指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据。行政执法中的非法证据主要有以下情形：(1)证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论;(2)严重违反法定程序收集的证据材料;(3)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;(4)以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;(5)当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，
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且对方当事人不予认可的无法印证的复制件或者复制品;(6)被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料;(7)不能正确表达意志的证人提供的证言;(8)当事人在具体行政行为作出前不提交证据，在具体行政行为作出后提交的证据;(9)行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据; (10)鉴定人不具备鉴定资格;鉴定程序严重违法;鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论。(11)不具备合法性和真实性的其他证据材料。
2、最佳证据规则。所谓最佳证据规则，是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家，最佳证据规则的适用范围限于书证，即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。
行政执法中最佳证据规则的主要内容有：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;原件、原物优于复制件、复制品;法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;原始证据优于传来证据;其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;在听证等程序
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中出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。
3、自认证据规则。自认仅指一方当事人对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示。
行政执法中的自认应当包括：(1)一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对对方当事人向行政机关陈述的案件事实明确表示认可的，行政机关可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外;(2)在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力;对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。(3)行政执法机关依据职权收集的证据，当事人予以认可的。当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。
(二)证据审查应当注意的问题。在证据审查中，主要是围绕证据的客观性、关联性、合法性这三个基本特征进行，在遵守和运用证据审查规则的同时，还应根据每一种证据的不同特点，注意相关问题。
(1)对于书证、物证应当注意审查其来源，确定其真伪。书
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证是容易伪造和变造的一类证据。所谓伪造，是指无中生有地制造具有法律意义的文书或其他书面材料，用作证据。例如，伪造各种证件、公文、合同、收据等。所谓变造，是指对原来制作的书面材料进行涂改、增删、剪贴，将其内容加以歪曲和篡改。比如涂改账册、涂改姓名或篡改证件其他内容等等。如拆迁中，有的人为了证明自己享有某处土地使用权，以自己另外一处土地证件为蓝本，将其复印后，对有关内容进行了篡改，以骗取有关部门为其颁发房产证书。所以，书证的审查应注意审查来源，确定有无伪造或变造的可能情形。对于有关当事人提交的书证，行政执法机关应当要求其提交书证的原件。如果书证是有关国家机关、企业事业单位、人民团体制作的，行政机关可向原制作单位核对，以弄清文件记载的内容是否符合事实。对于个人制作的文书，如经营者提交有关进货发票以证明其进货时间、数量、价格等，行政机关如果有疑问，可以向开具发票的相关人员进行询问，了解有关情况。再比如，如果需核对书证上的笔迹、印章等，可依有关勘验的规定依法进行勘验。如果该书证系抄件，应查明抄写人是谁，与案件有无利害关系，必要时直接调取原件。行政机关经审查发现书证系伪造的以及经过变造的部分，当然不具有证明力，不能作为定案的根据。
同样，由于物证产生、存在和收集的各个环节中，都存在着可能造成物品或者物质痕迹失真的诸多因素，比如，时间的推移可能使食物变质，收集物证时使用的技术方法不当可能造成物证
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失实等等。运用各种方法识别物证的真伪，就成为审查判断物证的首要任务。此外，对于物证，应当加强对物证的辨认，注意对物证的鉴定。
对于证人证言，应当注意审查证人是否符合条件、审查证言的形成过程是否受到主客观条件的影响、审查证人与当事人之间的关系、审查证人证言与其他证据之间的矛盾。对于鉴定结论的审查，应当注意鉴定机构必须具备相应的资质、鉴定人必须具备鉴定资格、鉴定人必须是中立的。对于勘验笔录的审查，要注意审查勘验及其笔录的制作是否依法进行、勘验及制作的笔录是否全面、准确。
(2)要注意审查判断单个证据在整个案件证据体系中的证明作用。在判明证据的客观真实性、相关性和合法性的基础上，还应当进一步准确确定单个证据的证明作用，既不能扩大也不能缩小。比如，一个单独的物证一般情况下只能反映案件事实的某一个方面或某一个环节，而不能反映全面的案件事实，因此，一般情况下，不能仅凭一个物证认定全部案件事实。单独的物证必须与案件中其他证据相结合才能证明案件的主要事实。
(3)要注意审查证据之间的矛盾，确保证据相互协调，形成完整的证据链。毛泽东曾说过：“有比较才能鉴别。” 审查判断证据，不能将各个证据脱离开来进行孤立的分析，而应综合全案证据进行综合分析。在证据与证据之间、证据与案件事实之间排除矛盾、去伪存真、去粗取精，发挥证据系统的最佳证明力。 实践
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中应综合全案证据比照、核对，要将每一个证据同案件内的其他证据进行对比、印证，确认证据是否真实可靠以及对案件有何证明作用。证据与证据之间必须协调一致，不能相互冲突，相互矛盾。如果相互冲突，相互矛盾，那就说明发生矛盾的两个证据至少有一个是不真实的。在这种情况下，不能仅仅根据证据的形式或者主观想像来认定哪一个是不真实的，而应该认真研究矛盾的内容、产生矛盾的原因，并综合分析全部案情和各种证据，求得矛盾的解决。只有这样，才能对各个证据的证明力作出正确的判断。只有证据与证据之间相互协调,证据与案件事实完全相符，合情合理，才能采用，否则，就不能作为定案的根据。
五、行政复议和行政诉讼中的举证规则。
(一)举证责任配臵规则。举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担提供证据证明其主张的责任，负有举证责任的一方不能提供证据时，则对自己的主张承担不利的法律后果。在行政复议和行政诉讼中，行政机关应当负责提供三类证据：(1)就具体行政行为的合法性、合理性(行政诉讼主要审查合法性)承担举证责任。因此，行政机关在收集证据时，就应当与其所应承担的举证责任相一致。这就要求行政机关收集证据应当满足证明其行政行为合法、合理的要求。(2)如果行政机关认为原告起诉超过法定期限的，行政机关还应当收集原告起诉超过法定期限的证据。(3)其他应当由行政机关承担举证责任的情况。如对当事人主张应当从重、从轻、减轻或者免除行政处罚的事实承
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担举证和说服责任。
相对人申请授益的，相对人应就其请求符合法定条件负责提供三类证据材料，原告应负责提供三类证据材料：(1)符合起诉条件的材料;(2)诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料;(3)赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实。
(二)补证规则。补证规则是指，在行政诉讼中，案件已有证据但尚不足以证明案件待证事实，当事人依法主动或应人民法院要求补充相关证据，从而证明案件待证事实的活动。根据有关规定，原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，经法院同意，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。行政机关要充分运用这一规则，首先，在行政执法程序中要明确当事人提出了哪些反驳理由或证据，并将这些反驳理由或证据以适当形式固定下来，涉及当事人提出的证据，应当要求当事人分类编号，对证据来源、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。其次，在行政诉讼中，一旦发现原告或第三人提出了其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，应当及时向法院提出申请，请求补证。
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第三篇：试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力
【摘要】证据裁判主义决定了定罪量刑必须以证据为基础，证据的这种极端重要性决定了侦查机关为了追究犯罪必然采取各种方式进行取证，这样就容易产生非法证据问题。刑事诉讼作为一个国家公权力高度集中的领域，公权力的行使和公民私人权利的碰撞自然也最为明显，由于现代刑事诉讼肩负着惩罚犯罪和保障人权的双重使命，故必须对公权力的行使范围做出一定的限制，限制的方式就是通过正当程序最大限度的防止公共权力的异化，对由此而产生的非法证据予以规范，但是由于证据本身的复杂性以及不同犯罪性质的差异，决定了不能一律无差别的排除所有有瑕疵的证据，世界各国根据自己的国情，一制定了不同的法律规范。随着我国尊重和保障人权观念的深入发展，也要进一步完善现有的刑事非法证据排除规则，适应经济、社会的发展。
【关键词】：刑事诉讼，非法证据，证据能力
一、刑事非法证据的含义和种类
在刑事审判中，必须坚持证据裁判主义，对被告人罪行的确实必须有相应的证据予以支持，并且要排除一切合理怀疑。那么什么是刑事诉讼中的证据呢?刑事诉讼证据是“事实上的证据与法律上的证据的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员(主体)和程序合法性的统一。’根据我国现行刑事诉讼法第42条的规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据包括七种形式:物证、书证;证人证言;被害人陈述:犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。并且规定以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。据此可以看出，我国刑事诉讼法规定了证据的三个属性，分别是合法性、真实性和关联性通说认为，证据的合法性主要表现在四个方面:
一、证据必须由法定的人员依照法定的程序收集;
二、证据必须具有合法的形式，也就是我国刑事诉讼法所规定的七种形式;
三、证据必须具有合法来源;
四、证据必须经法定的程序查证属实。
通说认为，证据的合法性主要表现在四个方面:
一、证据必须由法定的人员依照法定的程序收集;
二、证据必须具有合法的形式，也就是我国刑事诉讼法所规定的七种形式;
三、证据必须具有合法来源;
四、证据必须经法定的程序查证属实。
我国《诉讼法大辞典》则将非法证据定义为“不符合法定来源和形式的或者违
反诉讼程序取得的证据”。目前，理论界对非法证据的内涵有广义说和狭义说两种认识。广义说认为非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料,包括四种情形：证据内容不合法;证据形式不合法;收集或提供证据的人员不合法;收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。凡具备四种情形之一者均为非法证据。1狭义说认为非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违反法律规定的方式取得的证据材料。2目前司法界更倾向于狭义说，认为非法证据应该是指公安、检查等侦察机关及其工作人员违反法律规定的程序或超越自身权限或以其他不正当手段获得的证据材料，包括非法言词证据和非法实物证据。个人认为，证据本身无所谓非法与合法之分，而是取证行为是否合法的问题，但为了论述的方便，姑且使用“非法证据”这一名称。虽然广义说将非法证据用合法证据的条件来衡量，凡不符合其中一个条件的就视为非法证据，这一观点较为全面，但现实中，大量存在的非法证据是由于司法人员为了提高办案效率违反法定程序或方法取得的，而且这部分证据的证据能力争议最大。所以本文采取狭义说，即非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。这一定义包含以下几个方面内容：第一，非法证据仅产生于刑事诉讼的证据收集过程中。收集证据就是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。非法证据只能产生于这个过程中。第二，非法证据的“非法”是针对收集证据的方法和程序而言的。我国刑事诉讼法对如何收集证据有相关的程序性要求，如果违反了这些要求，收集的证据就属于非法证据。第三，非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员，收集证据的非法方法也是针对特定人员，即犯罪嫌疑人和被告人。第四，本文中所述非法证据包括非法取得的言词证据、非法取得的实物证据和以非法收集的证据为线索，通过合法程序收集的衍生证据，即“毒树之果”。
可见,并非所有违反合法性要求的证据都属于本文所要论述的非法证据,那些证据收集提供主体不合法,内容不合法,表现形式不合法的证据,虽然不是合法证据,但也不属于本文所论及的非法证据。
二、非法证据的证据能力
证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性3，即“证据之所以成为证据而在法律上允许其作为证据的资格”。在英美法系国家，称之为“证据的可采性”。在我国，则称之为证据的合法性，某证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。证据能力属于法律问题，可以由法律加以限制，如规定以刑讯逼供方法获得的口供不得作为证据使用等。一般来说，英美法系国家基于陪审团审判和当事人举证原则，对于证据能力限制较严，大陆法系国家基于实体真1
2宋英辉：“论非法证据运用中的价值冲突与选择”，载《中国法学》1993年第3期,第60—64页。 李学宽：“论刑事诉讼中的非法证据”，载《政法论坛》1995年第2期,第52页。
3杨连峰主编：《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社1994年版，第293页
实主义和职权调查原则，对于证据能力的限制较少。
三、非法证据取舍上面临的法律价值冲突与抉择
本文讨论的非法证据的证据能力，是指办案人员违反法定程序、权限或以其他不正当方法获得的证据材料能否作为定案证据使用的问题。对非法证据的证据能力问题，究竟是“取”还是“舍”?如果“取”，是全部“取”还是部分“取”?近年来，学界争论相当激烈，各种观点可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，非法证据的取舍问题与一定的法律价值取向相关联。而这些法律价值取向又与超法律的价值因素紧密相联。这些价值因素包括：国家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，财产权利的坚持、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等等。可见，法律的价值是一个多元的体系。就刑事诉讼领域而言，国家安全主要体现于控制犯罪观，而公民的自由则主要体现于权利保障观。当两种不同的法律价值发生冲突时，只取某一种价值都必然会以牺牲另一种价值作为代价，因而是片面的，也是与刑事诉讼发展规律相违背的。因此，在对待刑事证据的证据能力上，既考虑到诉讼证明本身的需要，又考虑到诉讼证明外的规律性，寻求冲突价值之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者是最佳选择。笔者认为，要协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，以使两者在合乎理性的范围内保持一定程序上的兼容，就必须在理念层次上求助于“公平”这一价值观。它应当在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡，使之不至于发生价值取向上的倾斜，以做到最大限度地兼顾两者的利益。这种“公平”表现在立法层次上的基本要求是：证据规则的制定必须在两者利益发生冲突时，依照权衡原则，并综合考虑多种相关因素，如国家的政治开明程度、经济发展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的权利意识等，以形成一定的客观标准，即“两害相比择其轻，两利相较选其重”。总之，确定非法证据的证据能力，应当体现多元的价值观，应当从社会秩序，公平和个人自由出发来设定一些必要的证据法规则。
四、我国非法证据证据能力的立法缺陷
从我国的刑事诉讼法中可以发现对于违法取证行为构成犯罪的，我国刑法规定了相应的刑罚。但是，对于非法证据是否具有证据能力，却并未作出明确的规定。“我国现行刑事诉讼法没有明文规定非法证据排除规则，只是相关几个法条和司法解释体现了它的诉讼精神” 。《刑事诉讼法》第42条甚至规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。目前只有一些司法解释对非法言词证据的排除做了初步规定，而对于非法取得的实物证据及“毒树之果”均未作出任何规定。我国现行立法对非法证据的证据能力规定得十分简单，不仅对非法实物证据及“毒树之果”的取舍未做任何规定，就是针对非法言词证据，公、检、法机关的规定也不一致。正是由于立法上采取了回避的态度，因此也带来了许多问题，使得实践部门在实际操作中无章可循，拥有过大的自由裁量权，导致各地各部门做法大相径庭，司法实践中未达到犯罪程序的非法取证行为普遍存在，且侦查取证人员不需要承担任何法律上的代价。犯罪嫌疑人和被告人的合法权益便成为维护社会安全、控制犯罪率的牺牲品，这无疑与“依法治国”
的基本方略相违背。
五、规范我国非法证据证据能力的设想
我国在刑事诉讼立法上偏向于实体真实，注重查明事实，惩罚犯罪。长期以来，我国的刑事证据制度一直贯穿着以事实为根据的原则，对能够证明案件情况的一切客观事实都认为是证据4。在对待证据的认识与采信上，注重的是证据的客观性与关联性。即使非法获得的证据，只要符合事实，与案件事实有关联，没有理由不采信，并未将非法证据与是否具有证据能力的问题必然联系起来，形成了“重实体、轻程序”，过分倚重口供的观念和做法。对于非法证据,笔者认为将它一律排除不是它的唯一途径,法律应当在充分考虑当前的法治环境、司法资源及司法机关工作人员的综合素质等因素的前提下,找准人权保障与打击犯罪的平衡点,设计出符合我国实际情况的非法证据证据能力模式。
对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据。范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况5。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。(1)对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力。(2)如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力。(3)非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据。(4)对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。
在当今这个注重保护人权的时代，如何在中国确立一个非法证据证据能力模式已被提至法制建设的日程上来。是该根据其它国家的立法模式来建立我国的模式，还是摒弃其他国家的作法，重新探索创造一种新的模式?笔者认为，不管选择哪种模式，适合自己的才是最好的。本文以促进我国相关立法和司法实践改善为目的，在提出了4
5刘珊：“论刑事诉讼中非法证据的法律效力”，载《经济与社会发展》2006的第11期,第133页。 张红玲：“刑事诉讼非法证据排除规则之构想”，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第5期,第62 页。
建立我国非法证据的证据能力模式的同时，对非法证据的举证责任也提出了自己的设想，以期能够产生司法实践意义。
第四篇：被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据
编者按：电信诈骗作为一种“不接触”的新型犯罪，因具有作案过程不接触、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目标广泛化、犯罪活动国际化、赃款流动快速化等特点，不仅侦破难度大，而且侦破之后的证据收集固定难度更大，其中，证明难度最大的就是诈骗犯罪金额。在传统的侵财类案件中，被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一，而在电信网络诈骗案件中，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法——核实所有被害人。即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此，按照传统的证据证明标准，法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额，极不利于准确惩治此类犯罪，不符合罪刑相适应原则。 【裁判要旨】
针对不特定多数人实施的电信诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。 【基本案情】
案件来源：(2015)崇州刑初字第354号 ;(2016)川01刑终86号 在传统的侵财类案件中，被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一，而在电信网络诈骗案件中，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法——核实所有被害人。即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此，按照传统的证据证明标准，法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额，极不利于准确惩治此类犯罪，不符合罪刑相适应原则。 【审判结果】
四川省崇州市人民法院审理认为，被告人赵雄建伙同被告人杨康等人，被告人赵威威伙同他人，以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，虚构可以代为办理高额度信用卡的方式，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。被告人赵雄建、杨康共同诈骗数额为321100元，被告人赵威威诈骗数额为142971.74元。在共同犯罪中，被告人赵雄建起主要作用，系主犯;被告人杨康起帮助作用，系从犯。被告人杨康、赵威威归案后均能如实供述自己的犯罪事实，三被告人在庭审中自愿认罪，被告人赵威威在案发后还积极退赃，有悔罪表现，故对三被告人均可从轻处罚。
依照刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、
第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，崇州法院作出判决：
一、被告人赵雄建犯诈骗罪，判处有期徒刑9年，并处罚金15万元;
二、被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金6万元;
三、被告人赵威威犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5万元;
四、公安机关扣押在案的江沛账户资金144550元、谭萍萍账户资金113000元、付文琛套现资金24100元、何宽英退出手续费103元，共计281753元，发还给被被告人赵雄建、杨康诈骗的15名被害人，不足部分责令被告人赵雄建、杨康继续退赔。公安机关扣押在案的被告人赵威威退赃资金142971.74元，发还给被被告人赵威威诈骗的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查实被害人发布领取公告，公告期满无人认领的，依法上缴国库。
一审宣判后，赵雄建、杨康、赵威威不服，向四川省成都市中级人民法院提出上诉。
成都中院二审认为，原审审判程序合法。本案争议焦点是上诉人赵雄建诈骗的经上诉人杨康等人套现的诈骗数额的认定问题。二审法院经审查认为：(1)从诈骗款转入银行账户这一环节分析，在案证据赵雄建、杨康、付文琛的供述与到案经过、扣押物品清单、对账单、POS机交易流水等证据互相印证，证实赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现，杨康将“冯学靖”等4人的银行卡交给付文琛去套现，付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外，“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获;司法会计鉴定证实，仅“冯学靖”等4人的银行
卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1241077.87元。所以，从诈骗资金转入银行卡账户这一环节分析，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗犯罪的金额至少为124.1万余元。 (2)从诈骗资金套现后现金去向这一环节分析，在案证据黄鹏程及上诉人赵雄建、杨康的供述与银行卡账户交易清单、司法会计鉴定等证据印证，证实赵雄建安排杨康、黄鹏程将套现所得现金存入指定的户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户，在2014年11月28日至12月23日期间存入该指定银行账户的资金为963839元。此外，公安机关从江沛、付文琛、谭萍萍、何宽英处查获付文琛套现的尚未存入指定银行卡账户的诈骗款共计281753元。两项相加，直接骗取资金总额为124.5万余元。
本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名为非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。 综上，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗数额为124.5万余元，总诈骗数额为124.8万余元。因检察机关在起诉时仅将骗取的124.5万余元中的510496元和帮赵威威套现的3000元纳入了起诉指控范围，基于审判不越起诉指控范围的原则，未纳入指控范围的部分不予评判，故赵
雄建、杨康的诈骗犯罪数额应为513496元。原判认定犯罪数额为32万余元有误，应予纠正。上诉人赵雄建及其辩护人提出的赵雄建诈骗数额应少于32万余元和原判认定32万余元系证据不足的上诉辩解及辩护意见不能成立，法院未予采纳。
原判就原审被告人赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额认定有误，应予纠正;对赵雄建、杨康的量刑畸轻，因二审应遵循上诉不加刑原则而予以维持;对原审被告人赵威威退出的120171.74元违法所得的处理不当，应予改判。据此，依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(二)项、第二百二十六条，刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第二款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第(1)项、第7条之规定，作出如下判决：
一、维持一审判决的第一项、第二项、第三项。
二、撤销一审判决的第四项。
三、扣押在案的银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个、手机27部、电脑2台，均予以没收;从江沛、谭萍萍、付文琛、何宽英处扣押的281753元现金，按比例返还给被害人马得忠等31人，其余未能追回的诈骗所得228743元责令上诉人赵雄建、杨康予以退赔;上诉人赵威威退出的142971.74元，其中的22800元返还给林伟东等7名被害人，余下的120171.74元予以没收，上缴国库。
编者后记：从被害方证据在电信诈骗案整个证据体系中的地位和作用来讲，其并非认定诈骗数额的必要证据。在司法实践中，侵财类案件
的侦查活动通常系因被害人报案而启动。根据我国刑事诉讼法规定，被害人属于刑事诉讼当事人的范畴，所享有的诉讼权利也大于一般证人，因此有不少论者认为被害人的陈述属于定案不可或缺的证据。但笔者通过深入考察发现，被害人的当事人属性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上诉权，被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性，也违背了证人不得旁听庭审的原则，国际上加强被害人权利保护的措施也少有将被害人作为当事人对待的情形。因此，虽然被害人关于遭受损失的陈述等确实属于证据锁链中的重要一环，但从法理上讲，其作用和地位与其他能够证明相关事实的证据并无二致，只要其他证据能够证明相关事实，被害人的作用是可以被替代的。
在电信网络诈骗案件中，一方面，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人，即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。另一方面，被告人的供述、银行卡转账记录、查获的赃款等证据均可以证明诈骗的数额，对于转账记录等客观证据证明的金额，只要被告人不能作出相反的解释和举证，均可以认定为犯罪数额。
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第五篇：品格证据
【出处】《青少年犯罪问题》2008年第5期
【摘要】品格证据在国外特别是英美法系国家证据法中被广泛运用，我国虽然没有具体的适用规定，但在未成年人司法起步较早的上海，一些基层检察院、法院已开始对未成年人刑事案件探索适用品格证据，并将其作为量刑的参考依据之一。本文旨在通过探讨品格证据的概念定位、适用依据、价值取向及取证方式等，为今后品格证据在未成年人刑事案件中的具体适用提供理论支撑。
【关键词】未成年人刑事案件;品格证据;适用依据;取证方式
【写作年份】2008年
【正文】
对未成年人案件适用品格证据是世界各国的通行作法，我国虽没有具体的适用规定，但在司法实践中，已开始对未成年人刑事案件探索适用品格证据，并将其作为司法处置的参考依据。
一、品格证据的概念定位
英美证据法中，品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特征的证据。其证明内容，包括前科劣迹、名声和评价三类。
在我国，适用于未成年人刑事案件的品格证据，是指能够反映涉案未成年人品性、能力、性格等方面情况的证据。就其形式分，包括书证、证人证言、视听资料等证据种类;就其内容分，包括证明前科劣迹的材料、有关名声等情况的知情人评价(社会调查结论)、行为倾向评估(心理测试结论);就取证对象而言，可分为被告人品格证据和被害人品格证据等。
各国证据法均未将品格证据视为新的证据种类，而是规定了关于品格证据特殊的适用规则。与此相同，我们认为，目前在未成年人刑事案件中探索适用的品格证据也不是新的证据种类，并未突破现阶段我国刑事诉讼法律构架，之所以称为品格证据，是因其证明内容或证明作用而言的，品格证据的证据形式都可以涵盖在我国七种法定证据种类中。如未成年人品格证据中的前科劣迹材料，一般表现为判决书、处罚决定书等书证，或知情人的证人证言等形式。
社会调查报告反映的内容是未成年人的一贯表现，它是由知情证人对于其知晓的或调查者对于其调查的涉案未成年人品格方面的情况所作的证人证言或书证，因此，具备了证据内容和形式的客观性。其通过对未成年人一贯表现的证明，可能使法院对未成年被告人从轻或减轻处罚，因而与案件事实有了关联性。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的规定，赋予了检察官、法官、社会团体组织人员的社会调查主体资格，因此主体合法;而其程序只要没有违反证据采集规则就具有合法性。
由于我国未明确心理咨询师等社会团体组织人员作为鉴定人的资格，且心理评估结果准确性等有待进一步考察，其所作的心理评估结论不宜认定为鉴定结论，根据其量刑的辅助性参考作用，将其作为书证更妥。
二、品格证据适用依据
一些国际公约及我国的法律、司法解释都规定，办理未成年人案件应综合考虑未成年人的品格状况，并将其作为司法处置的参考。从国际公约来看，我国签署的国际公约《公民权利和政治权利公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)都对未成年人的做了特殊保护规定。从我国法律规定来看，我国《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。正确把握“相适应”必然要求考虑犯罪人的个人情况及其人格特征，即“刑法应切中人的意志。[1]此外，我国《未成年人保护法》第38条、《预防未成年人犯罪法》第5条和第44条也对调查品格状况方面做出规定。从司法解释来看，2006年《最高人民法院审理未成年人刑事案件应用法律的解释》第11条规定，对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。此外，《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条也对审查起诉未成年犯罪嫌疑人的品格证据做出相应规定，为办案提供参考。
品格证据也有深厚的学理依据，具体而言主要体现在以下几个方面：一是人格责任论。对刑法学理论和各国制定法产生深刻影响的人格责任论代表人物团藤重光教授认为，犯罪行为是行为者人格的现实化以及主体的现实化，而不仅仅是社会危险性的表征，最重要的就是犯罪行为及其背后之潜在的人格体系，并且不能将行为与人格分离，仅论述行为，更应考察行为责任的背后形成人格的责任。”[2]二是刑罚个别化理论。刑事责任是社会危害性和人身危险性的统一，通常情况下，人身危险性与人格有紧密联系，[3]其“表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性和人格为基础的”[4]为了惩罚和预防犯罪，不仅应对行为时的主观心理状态、危害结果等因素加以评价，还应将作为预示犯罪的人身危险性基础的特定人格纳入刑法评价体系之中。三是全面调查原则。全面调查原则是很多国家少年刑事司法的共有程序，是审理未成年人刑事案件中的一个特有原则。指司法机关在办理未成年人案件中，除对案件事实证据收集、审查外，还要对导致未成年人被指控罪行的主观和客观原因，以及对未成年人特殊性格形成产生过重大影响的人、书籍等情况进行调查，注意调查收集家庭、学校、单位等各方面的反映，了解少年身心状况、一贯表现、个性特点和道德品行，查清他们成长的过程，犯罪的原因及作案的动机目的。[5]
对未成年人适用品格证据是世界各国的通行做法，国外相关法律对此做出了明确规定。如美国《青少年教养法》的补充规定明确调查内容包括：查明少年的年龄和社会背景、被指控罪行的性质、少年过去的违法经历的程度和性质、少年现在的智力发展和思想成熟状况等。
三、品格证据价值取向
为侦查机关提供侦查线索。侦查人员根据案发现场情况或嫌疑人作案手段等排查出怀疑对象，通过进一步向有关人员了解怀疑对象的一贯表现、品行，查明其是否受到过治安处罚、是否有犯罪前科等，可更为顺利地确定犯罪嫌疑人，及早破案。
为准确适用强制措施提供依据。犯罪行为的社会危害性越严重、人身危险性越大，采取羁押性的强制措施越有必要，品格证据比较客观地反映了行为人的人身危险性，对正确适用强制措施提供了参考。
有利于准确定罪。品格情况可能对判定罪与非罪、此罪于与彼罪产生影响。前者如盗窃罪，对于累计盗窃数额虽未达到“数额较大”标准，但多次实施盗窃行为的，也构成犯罪。因此作为犯罪嫌疑人劣迹的先前盗窃行为在达到一定次数时，会成为定罪依据。后者如诽谤罪，如果公开宣扬的是他人已有的劣迹，不能构成诽谤罪，视情况可能构成侮辱罪，因此，为了准确定罪，是否有前科劣迹就成为法官必须调查的问题之一。
有助于公正量刑。量刑公正至少应包含以下两个方面：一是量刑应当与犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性相适应;二是应当与犯罪人的人身危险性相适应，其中主观恶性和人身危险性的证明就与“品格证据”密切相关。
有利于更好地改造未成年罪犯。行刑过程中，人民法院可根据罪犯的相关品格证据，调整刑罚的执行情况，对人身危险性较低的罪犯采取假释等执行方式，以达到更好的行刑效果。
可作为证据锁链的一个环节对证据起补充和加固作用。单独一个间接证据的证明力具有或然性，它必须与其他证据结合，排除多种可能性才能使结论具有唯一性。品格证据往往与其他间接证据相印证，共同证明案件的事实。虽然品格证据可能会使司法人员产生先入为主的偏见、可能会让刑事诉讼判偏离主线、浪费司法资源，但这些影响可以通过建立健全内外部监督机制、完善相关法律规定等措施予以减少或避免。品格证据不仅填补了我国法律的一项空白，而且体现了法律对人文的关怀精神，推动了“法律面前人人平等”的深入贯彻，从而实现了法律效果和社会效果的有机统一。
四、品格证据的取证方式
品格证据的取证主体包括两类：一类是公检法等司法机关工作人员和辩护律师，该类人员作为取证主体，我国《刑事诉讼法》已做出明确规定，在此无需赘述。另一类是社会团体组织，包括青少年保护办公室或共青团组织的工作人员、青少年社工、心理咨询师等。对这类人员特别是社会工作者能否作为品格证据取证主体，目前存在一定争议，我们认为，社会团体组织成员作为品格证据的取证主体具有一定的法律依据和实践意义。理由是：
1.相关法律规定赋予了社会团体组织人员参与品格证据收集的权利。根据最高法《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定，社会团体组织有进行社会调查的权利。
2.社会团体组织人员担任取证主体具有多重优势。目前，上海检察机关在办理未成年人刑事案件中，较为普遍地委托阳光社区青少年事务中心对未成年人开展社会调查，该中心是由政府主导推动、社团自主运作、社会各方参与的民办非营利组织。社工等社会团体组织人员，不仅熟悉未成年人身心特点具有亲和力，且相对独立于各方当事人，所做社会调查报告更具客观性，还可弥补司法资源紧张等缺陷，是人民参与司法的具体表现。
相反，法院或控辨双方担任品格证据取证主体存在一定弊端。如检察官，社会调查制度要求其积极介入涉案未成年人的生活环境甚至内心世界，查明其中能够影响法官定罪量刑的情节，这些要求似乎与其指控犯罪的首要职责不相协调。[6]调查过程的“先入为主”、“先定后审”的弊端，有可能对法官公正判决产生影响。由辩方担当社会调查主体，调查内容可能有失偏颇。
3.一些国家已实行社会团体组织人员收集品格证据的作法。例如美国的矫治社会团体组织人员在青少年案件审理过程中的主要职责是通过与受助人(犯罪嫌疑人)及其家庭和周围社会的接触了解，写出一份有关犯罪嫌疑人背景的调查报告提交法庭，在承认犯罪事实的基础之上为法庭判决提出建议参考。
对品格证据的收集，司法人员作为取证主体，应严格遵守刑事诉讼法的有关规定;社会团体组织人员则可参照司法机关对刑事诉讼证据的取证程序进行：(1)司法机关开具委托书。只有在接受司法机关的委托后，才可开展相关调查;(2)进行相关调查或评估。包括出示相关证件、告知权利和义务(必要时可邀请法定代理人到场)、制作笔录等相关证据、签字确认;(3)制作社会调查报告或心理评估报告。社会团体组织人员应实事求是、客观全面地制作相关报告，每一犯罪嫌疑人应当单独制作一份报告。心理评估报告只有经负责测试工作的心理学专家签名，才能运用于诉讼中;(4)反馈工作。司法人员、涉罪未成年人及其法定代理人对报告结论有知情权，如对报告结论有异议，可以要求或申请重新调查或测试;(5)注意事项。社会团体组织人员在取证过程中应注意保护未成年人及其家庭的名誉权、隐私权，调查报告应予保密并随案归档，未经批准，不得查询、摘录和公开传播。并不得随意向第三人或外界披露