论PPP模式法律制度的完善

2022-09-11

一、我国PPP模式法律制度存在的问题

(一) 法律制度运行能力低下

1. 法律文件不协调

目前, 我国关于PPP模式的立法主要体现为部委规章和地方性政府规章及管理条例, 缺乏专门的统一立法。由于中央部委之间缺乏统一的规范制定协调机制, 各部委在制定自己的部门规章时多是从本部门的角度进行考虑问题, 常常出现规范冲突的现象, PPP模式领域便存在一定程度的这种问题, 发改委和财政部作为主管PPP模式的两个中央部门, 其发布的调整PPP模式的部门法律文件, 基本规则和具体规则的适用都存在着一定程度的冲突。

2. PPP模式示范性合同适用性差

虽然财政部2015年发布的《PPP项目合同指南 (试行) 》的内容比发改委2014年发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》完善很多, 但仍不足以发辉其预期的示范作用, 还存在一些问题, 如不能详细阐述不同领域内的不同PPP项目合同内容的不同, 没有体现针对具体PPP项目绩效考核的明确量化方法等。

(二) 公共部门角色定位不清

政府公共部门在PPP项目中存在“合作者”与“监管者”定位不清的问题。一方面, 政府公共部门作为PPP项目的参与主体, 应定位为PPP项目中的“合作者”;另一方面, 政府公共部门要对PPP项目的准入、运行与退出进行监督管理, 应定位为PPP项目的“监管者”。但是, 在实际操作中, 政府公共部门在一定程度上存在“合作者”与“监管者”角色重合、定位不清的问题, 这就导致PPP项目合同主体平等性的要求在一定程度上无法达到, 从而引发一系列运行的问题, 消弱了社会私人资本投资PPP项目的积极性。

(三) 纠纷解决机制不完善

PPP项目涉及多方法律主体, 法律关系较为复杂, 既涉及社会公共利益, 又涉及私人利益, 容易产生利益冲突, 对纠纷解决机制有更高的要求, 既包括对公众消费者的信息反馈和投诉接受处理机制的高效便捷的要求, 也包括围绕特许协议发生的纠纷解决机制的程序公平公正的要求。然而, 现在的纠纷解决机制却存在诸多缺陷, 归纳起来主要有纠纷解决机制太过单一和纠纷解决依据选择不够合理两个方面。首先, 目前的纠纷解决机制不管通过行政救济的行政诉讼和行政复议, 还是适用民事救济的民事审判, 因为公共部门和司法机关的各种联系都很难保证处理的公正性, 需要引入新的解决途径予以弥补。其次, PPP项目作为公共部门与社会私人资本的合作, 双方在很大程度上应处于平等的地位, 而选择行政法作为解决PPP项目纠纷的法律依据很难保证这种平等性的完整存在。

二、我国PPP模式法律制度完善的建议

经过多年的应用, 国外在促进PPP模式应用方面采取了很多积极的措施, 并且为促进PPP模式的应用确立了自己的立法模式和完善了相应的法律环境, 积累了很多值得借鉴的经验。中国近年来也开始加强PPP模式在公共领域领域的应用, 并且发展速度很快, 但是立法方面存在诸多问题, 导致现有的法律法规不能完全适应PPP模式的发展, 对社会资本进入公共领域缺乏必要的法律规制和可行的操作程序, 从而在实践中出现诸多纠纷。应加强PPP立法研究和培训工作, 为社会资本进入相关领域营造权利平等、机会平等、规则平等、竞争平等的投资环境。在此, 笔者对PPP模式法律制度的完善提出如下建议:

(一) 提高法律制度的运行能力

1. 确立立法模式

确定PPP模式的立法模式, 建立一个清晰的法律框架, 可以明确PPP模式的法律关系的性质, 确立法律的效力位阶以规范法律适用, 促进PPP模式在基础设施领域的应用和纠纷的解决。

根据国际上的立法状况, 与PPP相关的立法模式可归为三类[1]:一是由立法机关或行政机关制订关于PPP模式的统一立法, 如日本、韩国、巴西等国的立法都属于这种模式;二是只有具体的PPP项目单项立法, 没有针对PPP模式的统一立法, 主要体现为地方条例和专项规章, 这种PPP立法的优点是条例的框架基本稳定和有较好的参照意义;三是以现行的法律加以规范, 而不再就PPP专门立法, 如澳大利亚已有的法律即能对PPP运作提供完整的法律框架。

根据中国目前的立法状况, 笔者对我国PPP模式立法模式的确定的建议是要确立一个统一立法、单项立法和地方立法相结合的立法模式, 明确各个立法主体的立法权限, 理清众多法律的效力位阶。我国正处于经济体制改革的深化阶段, 部分政策因素还不是很明确, 确立一个统一的国家性的立法可以解决各部门法律文件、地方性政府规章之间的冲突问题, 表现出国家的体制改革的决心和发展方向, 这样能给予投资者更多的信心, 也可以给地方性政府规章的制定作出指导。单项立法和地方性政府规章是对统一立法很好的补充, 不同地方和不同的PPP项目有不同的特点, 单项立法根据特定领域、技术或政策因素作出专门规定, 使得立法和具体情况实现最大的契合, 地方性政府规章由各地公共部门根据具体情形作出规定, 可以便利地方管理[2]。

2. 分类制定PPP示范性合同

当前的PPP示范性合同内容虽然丰富了很多, 但还存在一些问题, 主要是不能对不同领域不同的PPP项目合同起到很好的示范作用、缺乏针对PPP项目绩效考核明确易操作的量化方法。针对这些问题, 我们应当根公共基础设施建设、公共产品供给、环境治理保护等主要领域的特点, 制定相应类别的PPP示范性合同, 对合同中涉及到的双方权利义务、违约责任等主要内容予以细化规定。除此之外我们还应制定尽可能明确而又易操作的PPP项目绩效考核量化方法, 以引导PPP项目健康发展。

(二) 明确公共部门的角色定位

针对公共部门存在的“合作者”与“监管者”角色重合、定位不清问题, 笔者认为, 我们应当通过法律规范或相应指导办法明确公共部门在PPP项目中的角色定位, 将PPP项目中的“合作者”定位划归于项目实施部门, 将PPP项目中的“监管者”定位划归于项目监管部门, 进而使各公共部门基于本部门的职能和规则, 更好地在具体PPP项目中履行各自的职能。

(三) 统筹规划, 培育PPP项目

PPP模式是公共部门和社会资本合作的一种模式, 改变了公共产品的提供方式, 对政府职能的转变、私人投资者积极性的提高和公共服务的更好提供具有很大的积极意义, 但是并不适用于所有的公共产品的建设运营, 提倡PPP模式在公共产品和服务领域的应用其主要目的在于提高公共产品和服务提供的效率和质量, PPP模式的法律关系较为复杂, 涉及的法律主体较多, 如果应用PPP模式的项目不加以严格筛选, 将会导致适得其反。统筹规划、筛选PPP项目, 对于PPP法律关系的建立和PPP法律制度的完善具有重要意义。

适PPP模式的项目, 具有市场化程度较高、价格调节灵活等特点的市政建设、交通建设或者其他基础设施建设项目, 便于私营企业的参与和各方利益的调整, 因此要统筹规划, 严格管理PPP项目。对于PPP项目的筛选应做到以下几点:首先, 要建立相应的项目筛选机制。项目筛选机制既包括PPP项目标准问题, 也包括项目筛选程序问题, 既要解决项目准入问题, 又要防范道德风险;其次, 要建立项目质量监管机制。PPP项目涉及社会公众利益, 由于有私人投资者的参与, 项目建设运营质量的监管显得尤为重要。PPP项目的监管主体包括公共部门、项目公司自己的管理主体和社会公众, 公共部门可以组建专门的监管机构, 并与项目公司和社会公众一同形成一个互动的监管体系;最后, 完善项目退出机制[3]。特许权到期或者投资者收回成本并完成收益时, PPP项目就要退出政府和社会资本的合作机制, 在项目退出之后就会出现公共产品提供的后续问题, 因此完善项目退出机制对于权责明晰和争议解决具有重要意义。

(四) 完善争端解决机制

PPP项目涉及多方法律主体, 法律关系较为复杂, 对纠纷解决机制有更高的要求, 既包括对公众消费者的信息反馈和投诉接受处理机制的高效便捷的要求, 也包括围绕特许协议发生的纠纷解决机制的程序公平公正的要求。而现有的纠纷解决途径太过单一, 面对众多的纠纷, 特别是公众消费者作为纠纷主体时, 如果都通过诉讼、仲裁等途径解决纠纷的话, 会给司法、仲裁部门带来很大的压力, 耗费的成本很大且效率不高。笔者认为, 针对这一问题, 可以通过公共部门中的“监管者”建立相关争议解决机制予以缓解, 如问题反馈机制、投诉处理机制等。此外, 针对PPP项目公共部门与社会私人资本之间纠纷解决的法律依据问题, 笔者认为应对不同主体作出明确的区分, 对公共部门作为PPP项目“合作者”身份与社会私人资本发生的纠纷应适用民事救济途径, 对公共部门作为PPP项目“监管者”身份与社会私人资本发生的纠纷应适用行政救济途径。

(五) 完善相应的法律环境

PPP模式涉及的法律关系属于经济法律关系, 适用的调整方法是综合性的[4], 因此PPP模式必然与其他法律部门相联系, 完善相应的法律环境对完善PPP法律制度起到积极促进作用。

PPP模式的法律制度包括基础交易合同、融资体系以及以特许权为核心的协调机制。其中基础交易合同体制的完善有赖于商事合同制度的完善, 基础交易合同体制中除政府以行政主体身份参与的法律关系外, 应全部适用商事合同制度, 既包括基本原则和立法精神, 也包括各种具体的法律制度, 尤其是PPP模式存在谈判成本过高的问题, 完善合同法律制度、规范合同条款对项目的成功高效运作具有重要意义;融资体系的完善也依赖于公司制度、金融法律制度和担保制度的完善, PPP模式的融资是以项目公司为融资主体, 因而公司制度必然适用, 而融资体系必然适用金融法律制度和担保制度;以特许权为核心的协调机制的完善依赖于协商制度和权利救济制度完善, 由于公共部门在不同阶段的地位不同, 必须明确公共部门在不同阶段的职责权限, 以便适用不同的权利救济程序。

三、结语

PPP模式作为是政府和社会资本合作的一种新型合作模式, 其应用对当前的我国正在进行的经济体制改革和政府职能转变具有重要的意义。虽然, 近年来我国关于PPP模式的法律制度得到了很大改进, 但仍然存在一些问题亟待解决。主要问题有:法律文件不协调、PPP模式示范性合同适用性差、公共部门角色定位不清、争端解决机制不完善等。针对这些问题, 我们应当确立自己的统一立法模式、分类制定PPP模式示范性合同、明确公共部门的角色定位、完善争端解决机制、完善相应的法律环境, 进而完善我国的PPP模式法律制度, 为PPP项目的开展提供一个良好的法律环境, 促进其健康有序的发展。

摘要：PPP模式是政府和社会资本的一种合作模式, 最最于1993年在英国得到运用。作为一种新型的合作模式, PPP模式的应用对当前的我国正在进行的经济体制改革和政府职能转变具有重要的意义。虽然, 近年来我国关于PPP模式的法律制度得到了很大完善, 但仍然存在一些问题, 如法律文件不协调、PPP模式示范性合同适用性差、公共部门角色定位不清、争端解决机制不完善等。针对这些问题, 我们应当确立自己的统一立法模式、分类制定PPP模式示范性合同、明确公共部门的角色定位、完善争端解决机制、完善相应的法律环境, 进而完善我国PPP模式的法律制度, 促进PPP模式健康发展。

关键词：PPP模式,法律制度,完善建议