同案不同判的危害

第一篇：同案不同判的危害

最高法侵犯未成年人权益犯罪该重判的坚决重判

最高法：侵犯未成年人权益犯罪该重判的坚决重判2013年05月30日 07:35

来源：新华网

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新华网北京5月29日电(记者杨维汉)最高人民法院29日公布三起侵犯未成年人权益犯罪典型案例。最高人民法院有关负责人表示，最高人民法院今后将指导各级法院进一步加大对侵犯未成年人权益犯罪的惩治力度，坚持最低限度的容忍、最高限度的保护，该重判的坚决依法重判。

这位负责人介绍，受经济社会转型、家长和相关机构监护防范意识不高、管理预防措施不健全等诸多因素的综合影响，当前我国儿童被体罚虐待致伤致残、遭受性侵害的犯罪案件时有发生。

近年来，最高人民法院充分发挥审判监督指导职能，根据犯罪形势的新特点、新变化，研究制定了司法解释和规范性文件，明确了打击犯罪的法律适用依据;指导各级法院在刑事司法工作中贯彻未成年人利益保护优先原则，对侵犯未成年人权益犯罪始终保持严惩重判高压态势，有力震慑了犯罪。

这位负责人表示，人民法院将一如既往地重视未成年人权益刑事司法保护工作，深入调研实践中侵犯未成年人权益的突出、复杂、疑难问题，加大对侵犯未成年人权益犯罪的惩治力度;贯彻打击、预防与保护并重的原则，积极延伸审判职能，加强与教育行政、共青团、妇联等部门和组织的协作配合，实现司法保护与社会保护相衔接;推动更多社会机构、爱心人士共同参与未成年人权益保护事业，帮助更多的未成年人和家庭免受犯罪侵害。

第二篇：陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案

【审理法院】/上海市杨浦区人民法院/上海市杨浦区人民法院

【案件字号】

【审理日期】2004-2-3

【调解日期】

【案件分类】

【全文】

(一)首部

1.判决书字号：上海市浦东新区人民法院(2003)浦民二(商)初字第1853号。

2.案由：特许经营合同案。

3.诉讼双方

原告：陈微，女，1978年7月18日出生。

委托代理人：陈凯华(系原告陈微之父)，男，1948年7月12日出生。

委托代理人：叶志林，上海市君和律师事务所律师。

被告：上海弘奇食品有限公司。

法定代表人：林世熙，总经理。

委托代理人：王小咪，上海市中怡律师事务所律师。

委托代理人：郑炜，上海市中怡律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织

审判机关：上海市浦东新区人民法院。

合议庭组成人员：审判长：任国民;代理审判员：徐慧莉;人民陪审员：瞿燕萍。

6.审结时间：2004年2月3日。

(二)诉辩主张

原告诉称：原、被告双方于2001年4月1日签订“特许经营合约”，原告加入“永和豆浆中式美食，，国际连锁店，并向被告支付了商标使用费等共计306695元。但被告并非“永和”注册商标所有权人，在与原告签约时，被告成立尚不足1年，不符合“1年以上良好经营业绩”的法定条件，不具备特许者条件。且被告经营管理混乱、法律手续不完备，在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍。被告的欺诈行为使原告在履行了约定义务后，未能取得合法有效的特许经营权，不仅无法得到预期利益，还长期亏损，合法权益受到严重侵害。此外，被告承诺在唐山市不授权第三方成立加盟店，唐山市却开设了其他的“永和豆浆店”，导致原告的独家“特许经营”形同虚设。由于以上原因，原告在经营4个月内亏损达190151.77元，无法维持正常营业，自2001年9月30日起停业至今。为此，请求法院判决：(1)确认原、被告双方于2001年4月1日签订的“特许经营合约”无效;(2)判令被告返还原告基于“特许经营合约”支付的费用306695元，并按同期银行固定资产贷款利率支付利息;(3)判令被告赔偿原告损失190151.77元;(4)由被告承担本案诉讼费。

被告辩称：(1)被告系“永和”及“稻草人”图形文字注册商标的许可使用人，不存在隐瞒自身情况、故意欺诈原告的情形。“永和”品牌最初由台湾地区弘奇食品股份有限公司(下称“台湾弘奇”)创立，已形成一套完整的产品体系。2001年6月，台湾弘奇成立了永和国际发展公司(下称“永和国际”)，经营全球特许连锁业务。1995年，“永和”文字商标及“稻草人”图形商标在中国大陆注册，“永和”品牌在大陆具有一定的知名度。被告成立后，成为台湾弘奇(后为永和国际)在大陆的特许连锁业务的惟一许可人。台湾弘奇与永和国际均书面许可被告在中国大陆发展“永和豆浆”特许连锁业务，并签订了商标许可使用合同;(2)内贸部的规定不能作为认定“特许经营合约”无效的依据;(3)被告在唐山市从未有原告之外的授权，唐山市其他“永和豆浆店”的存在与被告无关，被告一直积极努力打击假冒侵权的门店。

2003年12月30日，被告书面向本院表示，为妥善解决矛盾，被告同意解除合同，并退还原告合同保证金5万元。

(三)事实和证据

上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：“永和豆浆”品牌最初由台湾弘奇在台湾地区创立，1995年，台湾弘奇先后将其“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标、“稻草人”孩童全身图形商标，以及“稻草人”头型图形商标在中华人民共和国国家工商管理局商标局核准注册。

2000年9月1日，台湾弘奇向被告出具授权书，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，得在许可区域内使用以及许可他人使用授权人专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等;得在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。授权期限至21()()年8月31日。2001年12月30日，台湾弘奇将以上3个注册商标转让给永和国际。

2001年11月29日，永和国际与被告签订商标使用许可合同，许可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标在内的3个注册商标，许可使用期限为2001年12月30日至2006年12月30日，并授权被告在商标使用许可地域(中华人民共和国)将有关商标许可第三方使用。该合同经国家商标局备案。

2001年4月1日，台湾弘奇与原告直接签订商标授权使用许可合同，许可原告设立的唐山市路南永和豆浆店使用上述3个注册商标，许可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，双方约定许可使用费及支付方式由加盟合同另行规定。当日，原告与被告签订“特许经营合约”，合同注明，被告为台湾弘奇(即“永和”商标及相应服务标志的持有人)在中国大陆的惟一可进行区域特许的代理人。合同约定，特许经营授权期间自2001年4月1日起至2004年4月30日;特许经营授权许可的内容及范围为“被告将永和豆浆中式美食及相关KNOW—HOW授予原告使用”，具体事项包括商标的使用、被告拥有专有权的制作物的采购、广告招牌的悬挂张贴等，被告承诺不在唐山市授权第三者成立加盟店。被告的主要义务为：将特许经营权授予原告使用并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册;对原告提供开业前的教育和培训，指导原告做好开店准备，保证原告能完成独立营运开业。原告的主要义务为：所属人员应接受被告相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业;按被告规划之标准化资料进行店铺的规划、内部工程装潢、设备施工等，并负担相关费用;所需原、物料等事项由被告统一供应或指定供应商;产品的贩售种样、储存方式、生财器具、营业用品、调理方法、销售加热流程、包装方式、作业标准及装潢设计、招牌形式、员工服装、会计制度及报表之填具需遵照加盟相关办法及被告规范行政流程办理;对被告提供的调理技术等负有保密之责;向被告支付权利金(每月营业额的3%)、加盟储备金8万元(用于培训、代收代付等)、商标授权金10万元(代收代付)、保证金5万元。合同签订后，原告向被告支付了加盟费8万元，商标使用费10万元，保证金5万元，货款76695元(用于从被告处购进设备等)。原告按照被告要求的统一标准进行了店铺的规划、内部工程装潢，完成了店面的装修。在原、被告双方签订“特许经营合约”后，被告对原告进行了开业前的培训与指导，培训的内容包括店面装修、开展服务、员工操作规程、食品的制作工艺。2001年5月16日，原告经营的永和豆浆店开业。同年5月8日，案外人刘凤英在唐山市建设南路31号开办的唐山市路北区建设南路永和豆浆店开业，因刘凤英于开店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未经授权的“稻草人”头部图形和“稻草人”孩童图形，台湾弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北区人民法院起诉刘凤英。2002年4月30日，唐山市路北区法院作出(2001)北民初字第2494号民事判决，该判决认定，刘凤英侵犯了台湾弘奇的商标专用权，给台湾弘奇及陈微开办的永和豆浆店造成巨大经济损失，判决刘凤英停止侵权，赔偿台湾弘奇损失10万元。判决生效后，台湾弘奇将刘凤英赔付的款项向原告支付了85265元。但原告开办的永和豆浆店于2001年9月30日停业，至今未营业。

被告成立于2000年9月26日，于2002年10月成为上海连锁商业协会团体会员，于2003年2月成为中国连锁经营协会会员。

上述事实有下列证据证明：

1.台湾弘奇在中国大陆的商标注册证。

2.核准转让注册商标证明。

3.经台湾地区士林地方法院公证处认证的台湾弘奇及其创办人林柄生于2000年9月1日向被告出具的授权书。

4.由上海市公证员协会出具的证明。

5.永和国际与被告签订的商标使用许可合同及备案通知书。

6.台湾弘奇与原告签订的商标授权使用许可合同。

7.原、被告签订“特许经营合约”。

8.唐山市路北区人民法院(2001)北民初字第2494号民事判决书。

9.陈凯华出具的收条。

10.电汇凭证。

11.被告派员至唐山市考察的交通、住宿费发票。

12.原告派员至被告处培训的人账说明和住宿费发票。

13.会员证。

(四)判案理由

上海市浦东新区人民法院认为：国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法(试行)》(下称《管理办法》)对特许经营行为进行了规范，依据该《管理办法》，特许经营是指特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。因此，具备特许者资格是特许者得以与他人签订特许经营合同的前提。本案中，被告虽非“永和豆浆”品牌的持有人，但“永和豆浆”相关注册商标和“永和豆浆中式美食体系”的所有人台湾弘奇以授权书的形式，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，可以在许可区域内许可他人使用台湾弘奇专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等，以及在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。台湾弘奇的授权行为并未违反我国法律的规定，应属有效民事行为，据此授权，被告已取得中国大陆地区区域特许人的资格。在台湾弘奇向被告出具授权书时，被告虽尚未注册成立，但被告在此后注册成立，具备了法人资格，该授权书的效力当然及于被告成立之后。在台湾弘奇将注册商标转让给永和国际之后，被告继续从永和国际取得注册商标的使用权以及许可他人使用的权利。因此，原告称被告不具备特许者资格、以欺诈手段与原告签订合同的理由不能成立。原告认为，依据《管理办法》规定，特许者需具备1年以上良好的经营业绩，而被告与原告签订合同时成立尚不足1年，因此合同应属无效。鉴于“永和豆浆”的相关商标在1995年已在中国大陆注册，该品牌在我国餐饮业中具有一定的知名度，加之被告是依据台湾弘奇的授权与原告签订合同，因此，被告成立的时间对原告的加盟行为并无直接的影响。又因《管理办法》属部门规章，原告以被告违反该规章为由主张合同无效，亦缺乏法律依据。关于原告认为被告在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍的主张，本院难以支持。首先，被告已经按约定将“永和豆浆”的注册商标、企业形象等授权原告使用，并已在原告开业前就员工操作规程、食品的制作工艺等对原告的员工进行了培训和指导。其次，依据惯例，餐饮连锁店的操作规程、食品制作工艺等均需统一，否则，难以体现特许者统一的业务模式。再次，依据原、被告双方在“特许经营合约”第三条第7项中的约定，“原告所属人员均应接受被告所安排之相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业”，因此，如果被告未对原告进行培训、未向原告传授食品制作工艺等技术，原告根本无法开业。综上，本院确认被告已履行了相应的合同义务。从本案的实际情况来看，原告所设立的永和豆浆店停业的原因在于刘凤英所开设假店对原告合法权益造成的侵犯，对此，台湾弘奇已起诉刘凤英并获胜诉，台湾弘奇已将刘凤英赔偿款项的80%支付给原告用作补偿。而原告在停业后，怠于继续履行“特许经营合约”，至今未继续开业，造成其经济损失的扩大，原告要求被告承担因原告自身行为造成的损失，于法无据。鉴于原告有关合同无效的主张不成立，且被告不存在违约行为，因此，原、被告间的合同尚不具备解除的条件。现被告自愿解除合同并退还原告保证金5万元，于法不悖，本院对此予以准许。考虑到原告停业至今，以及被告同意解除合同的意愿，对本院判决解除合同之日至合同期满之日(即2004年4月30日)的商标使用费和加盟金，被告应酌情按比例向原告返还，经计算，商标使用费为8100元，加盟金为6480元，共计14580元。

(五)定案结论

上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款之规定，判决如下：

1.解除原告陈微与被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日签订的“特许经营合约”;

2.被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微合同保证金人民币50000元;

3.被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微商标使用费人民币8100元，加盟金人民币6480元，共计人民币14580元;

4.原告陈微的其他诉讼请求，不予支持。

案件受理费人民币10404元，由被告上海弘奇食品有限公司负担1353元，原告陈微自行负担9051元。

第三篇：中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

基本信息

案件名称： 中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

案号： (2009)高民终字第1730号 案件类型： 民事

案由： 保证合同纠纷 审理法院： 北京市高级人民法院

审理程序： 二审 裁判日期：

当事人： 中建材集团进出口公司,江苏银大科技有限公司 案例性质： 参考性案例

案例正文

中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

问题提示：如何认定公司对外提供担保的效カ?

【案例索引】

一审：北京市第二中级人民法院(2008)二中民初字第13716号(2008年11月11日)

二审：北京市高级人民法院(2009)高民终字第1730号(2009年9月22日)

【案情】

原告(被上诉人)：中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)

被告(上诉人)：江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)

被告：北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司)

被告：北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)

被告：天宝盛世科技发展(北京)有限公司(以下简称天宝公司)

被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)

北京市第二中级人民法院经审理查明：2005年期间，中建材公司与恒通公司签订五份《进ロ项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进ロ新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。

原告中建材公司在一审诉称：2005年中建材公司接受恒通公司委托，为恒通公司代理进ロ工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进ロ工业计算机系统货款及各项费用(包括进ロ代理费)。中建材公司按照双方约定履行完进ロ代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日，中建材公司、恒通公司和天元公司签订一份《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司共计18907936.92元，其中进口货款、各项费用计201656.92元，逾期利息计2706280元，恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此后，银大公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》及《承诺函》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。似恒通公司仅偿还部分本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。故中建材公司诉至法院，请求判令：(1)恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元;(2)恒通公司向中建材公司支付自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金)(暂计至2008年8月1日为7959081元);(3)天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任：(4)五被告共同承担该案全部诉讼费用。

被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中ロ头答辩称：对中建材公司起诉的代理进ロ事实、保证事实均无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。对于中建材公司主张的利息，不认可2007年底新増加的30519.02元费用自2008年1月1日起计息，该笔费用应自判决生效之日计息，其余利息予以认可。

被告银大公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中口头答辩称：《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月银大公司已变更为现名称，《承诺书》的主文是银大公司，加盖的公章却是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式要件上担保不成立。且《承诺书》上银大公司的公章是何寿山通过其他途径取得的，并非银大公司的印鉴。中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公司的印鉴是否真实。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。

2006年10月10日，中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其应向中建材公司支付上述五份《进ロ项目委托代理协议书》项下的代理进ロ货款、各项费用(含代理费)共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元;恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800万元，每周还200万元，并将10~12月的逾期利息一并结清;天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保;恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其毎日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剰余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款(至2006年8月30日)的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。

2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我公司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠未及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我公司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”中建材公司在一审庭审中出示的该《承诺书》原件显示，何寿山是在加盖了“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的《承诺书》复印件上签字确认。

2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具《承诺函》，承诺为恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剰余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。

2008年6月6日，天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。

上述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。在一审庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为15501656.92元，利息为6304904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15532175.94元(其中包括2007年底新増加的费用30519.02元)的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175.94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新増加的费用30519.02元的利息，没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。

另查明：银大公司原名称为江苏广兴银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。

一审庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经该院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。

经二审法院庭审质证和认证，除认定一审法院查明的事实外，另查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司;法定代表人由王彬变更为何寿山，根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。

2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资874.12万元，何寿山出资596.4万元，唐明华出资417.48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。此外，银大公司公司章程第34条第2款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第149条规定的行为。”

【审判】

北京市第二中级人民法院经审理认为，中建材公司与恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，该院予以确认。关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该院采信恒通公司的主张，该笔费用应自判决生效之日起计息。另依据《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司分别与中建材公司成立保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人，未依约履行担保责任，亦构成违约，应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

关于银大公司在该案中应否承担保证责任的问题。根据一审法院审理查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，法院不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故该案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，判决：

一、恒通公司于判决生效之日起十日内偿付中建材公司欠款本金15532175.94元;

二、恒通公司于判决生效之日起十日内向中建材公司支付逾期付款利息(截至2007年12月31日的利息数额为6304904元;自2008年1月1日起至该判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金15501656.92元的利息;自该判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金15532175.94元未付部分的利息);二。、天元公司、

天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任;

四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向恒通公司追偿;

五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。如果恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人银大公司不服一审法院上述民事判决，向：审法院提起上诉。其主要上诉理由及请求是：(1)一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，因此，银大公司并非不申请鉴定，而是无法申请鉴定，也无须申请鉴定。(2)一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。(3)-审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。银大公司向一审法院提供的银大公司公司章程第34条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反于2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)第16条的强制性法律规定，应为无效担保。可见，一审法院适用法律存在错误。(4)银大公司并非该《承诺书》的签章人，该《承诺书》在形式要件上不能成立。(5)中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第二人要求银大公司承担保证责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重帘或依法改判，并由中建材公司承担本案的上诉费用。

被上诉人中建材公同服从一审法院判决，其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：(1)-审法院认定事实清楚，杏明了银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。(2)银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否冇效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保黄任。

原审被告恒通公司、天宝公司服从一审法院判决，但其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故-审法院判决银大公司承担担保责任是有误的。

原审被告天元公司、俄欧公司经二审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

北京市高级人民法院经审理认为，本案各方当事人对五份《进口项目委托代理协议书》所涉及的事实以及中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》所涉及的债权债务数额不存争议，且对天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及大宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》不存争议，故一审法院对上述合同效力的认定正确，法院予以确认。

本案二审的争议焦点在于银大公司出具的《承诺书》是否构成合法有效的第三人保证问题。法院认为，银大公司出具的《承诺书》构成合法有效的第三人保证。理由如下：

1.银大公司出具的《承诺书》具备相应的形式要件。本案中，虽然银大公司出具的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《合同法》第32条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《民法通则》第38条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。故法院对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。

2.银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进ロ项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用新《公司法》。通过对新《公司法》第16条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”含义的理解，该条并没有规定公司违反上述规定对外提供担保应认定为无效。但关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法若干问题的解释

(一)》(以下简称《合同法解释

(一)》)第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应与以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

(二)》〔以下简称《合同法解释

(二)》〕第14条关于“合同法第52条第(5)项规定的‟强制性规定„，是指效カ性强制性规定”的规定，在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定：在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效カ应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。

3.中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。

可见，银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司成承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第：16条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，法院不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第

(一)项之规定，缺席判决：驳回上诉，维持原判。

第四篇：不同出游方式选不同

不同出游方式选不同“保护伞”

[2006-9-20]

保险专家提醒市民掏点小钱可免意外伤害

不同出游方式选不同“保护杀

保险专家日前提醒出游市民，花几十元买份保险，可以让旅行更加安全。

驾车出游最好把车辆的各项保险都应补全。目前人保财险、平安产险、太平洋产险的新车险中还包括“特约救助附加险”这项内容，如配备紧急救援车、组建紧急救援队、为保户提供拖车和简单抢修等延伸服务。一些车主如果出省自驾游，应将承保范围扩大到外地。

不管随团出游还是自助游，旅游人身意外险必不可少。旅游团送的旅行社责任险并不包括自然灾害等意外事件。目前，多家保险公司都推出了短期的旅游意外险产品，价格在10元到百元不等。

今年国内保险公司开始有针对性地力推境外旅游保险，中国游客曾在欧洲、东南亚一带频繁遭抢使得出境游客保险意识日渐增强。游客可以自行购买旅游意外险，最好附加一份“境外紧急救援医疗保险”。

第五篇：不同的体验不同的感受

张同焕2014年4月30日

今天是一个特殊的日子，上午作为老师的身份和班主任给家长开家长会，下午以家长的身份参加家长会，两种不同的身份，两种不同的体验，特别有意义。

上午第三节以班级为单位召开家长会，我的任务是协助李艳老师在六一班给家长开家长会，今天的主角是李老师，她准备的特别充分，我在教室内维持秩序，同时担任摄影师，把精彩的画面拍下来。家长会开始了，本次家长会的主题“孩子的成长，------我们共同关注”，李老师先介绍家长会内容分4块：

1、透过成绩分析问题

2、学生代表发言

3、优秀学生家长发言

4、通过家长课程，给家长提几点建议。李老师针对本次期中考试向各位家长分析本次考试孩子们成绩差的原因，同时让家长明白

1、学习态度是否端正

2、学习方法是否恰当

3、学习时间是否有保障

4、学习效率是否高效，这些因素直接影响的孩子们的学习成绩，其中离不开家长的积极配合，李老师语言严谨、婉转的暗示家长要做好哪些工作，为孩子们在学校的学习提供保障。

李老师又将孩子们学习过程中存在的不良习惯进行归纳，通过课件形式展示给家长，这些不良习惯也直接影响孩子们的学习成绩，如：怎样听课、对待作业的态度、如何做好课前复习等，给家长提供了具体的做法，她总结的很细，我感受到她工作的用心、细致，我很佩服她，她讲的内容让我学到了不少知识。

接下来是学生代表发言：张素桢、王子函、张智慧、王文静、张

向阳、张世豪七个孩子发言，这些孩子语言朴实，事例普通，但是很有说服力，给家长们的工作指明了方向，同时说明孩子的学习不单靠老师，家长也要积极配合，双方共同努力才可以让孩子们取得更大的进步。

李老师又分析关注孩子成长中的：

1、思想的成长

2、性格的变化

3、学习的能力等，她从细小处入手分析，她所提到的问题也正是孩子们成长中的误区，如果能正确引导，很有利于孩子们的成长。这次家长会给我上了生动的一课，倾听李老师给家长开家长会，我受益匪浅，希望李老师的苦口婆心能起到很大的作用，希望家长们能理解李老师的一片苦心，我们期待着家长的积极配合，期待着孩子们的转变。

下午2：30，我作为家长去给孩子开家长会，七年级的孩子大了，自尊心特别强，同时这个时期的孩子们处于叛逆期，大多数孩子不听家长的话，李会阳老师针对这些问题给家长们进行详细的分析，从中我感受到家长对孩子的关爱非常重要，家长要多与孩子沟通，走进孩子心里，了解孩子的心里需求，对症下药，才能更有效的教育孩子。李老师将上学期及本学期的大型考试成绩分不清况做了详细的分析，让家长们了解到学校在教学方面实力特别强，让家长们感受到老师的付出太多太多，激发家长积极行动起来配合老师的工作以促使孩子们有更大的提高。最后又分析孩子们存在的问题，如上课听课注意力不集中、沉迷网络游戏等坏习惯，导致孩子们的成绩一退再退，让家长们真正感受到问题的严重性。语、数、英老师从各学科角度详细分析

孩子存在的问题及对家长的建议，老师的分析的很详细，作为家长的我收到了很大的教育，我将积极配合老师做好家庭教育工作，改变方法、改变策略，和孩子拉近距离，为孩子的健康、快乐成长付出更大的努力。

不同的学段，不同的角色，不同的感受，让我渐渐明白，摆正自己的位置，用心教育好自己的学生，用心教育好自己的孩子，给自己鼓劲，努力去做，加油!