梁慧星裁判的方法-总结+笔记

梁慧星裁判的方法-总结+笔记（共4篇）

篇1：梁慧星裁判的方法-总结+笔记

法理知识笔记

阅读笔记——梁彗星《裁判的方法》

1、裁判的逻辑：

三段论：大前提、小前提、结论

认定事实正确、适用法律正确，则判决正确

2、法官的工作：

（1）认定事实，处理事实问题；（2）法律适用，处理法律问题；

3、法官如何认定事实：

（1）事实，指的是本案事实；不是指一般的事实，而是对于本案裁判有法律意义的事实；（2）处理事实问题，目的在于查明本案事实的真实；

（3）也即，法官通过事实认定，来判断本案法律事实的真实；（4）需要通过程序法规定的证明手段和方法来查明本案的真实；

4、认定事实的规则

（1）并不是所有的事实都需要认定：自认和事实和无争议的事实，不需要进行审查可以直接认定；

（2）凡不属于自认的事实和不争执的事实，法庭就要审查；这些必须审查的事实包括：只靠法官的知识经验就足以认定的+要特别收集资料才能认定的

（3）只靠法官的知识经验就足以认定的事实包括：众所周知的事实、自然规律和定理、按照法律法规推定的事实、已经依法被证明的事实

（4）除此之外，都必须通过程序法上的证明手段才能做出认定，即，审查证据

5、证据

（1）证据分为：人证和物证

（2）人证：包括证人、鉴定人、当事人（3）物证：包括文书和勘验物

6、对于证据的判断

（1）证据的合法性，按照法律的规定，可以用来在诉讼中作为证据使用、作为事实认定的根据的资格，即，证据能力（法律上的正当性）

（2）第一步，合法性判断：证据的形式和证据的取得方法合乎法律的要求，并不涉及证据的内容

（3）包括：严重违反法定程序收集的证据资料；以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

（4）第二步，真实性判断：

（5）包括：证据形成的原因；发现证据时的客观环境；证据是否为原件、原物；复制件、复制品是否与原件、原物相符；提供证据的人或者证人与当事人是否有利害关系；

（6）第三步，判断证据的意义和内容：

（7）第四步，判断证据的证据力（证据力：证明事实的效力）

（8）推定的证据力：即，依法推定证据的真实性（案件审理中，如果有公证的证据或者登记的证据，法官应当直接采纳这类证据，而认定这种证据的真实性；但同时允许另一方当事人提出相反的证据以推翻）

（9）证据内容的推定：从证据推定其内容的方法，即从发信凭据推定挂号信的内容，但同时允许对方提出反证；

7、推定：应当首先承认它是真实，但同时允许另一方当事人提出相反的证据来推翻它；

8、默示：用行为或者不作为来推定其意思表示；

9、既判力：形成确定的终局判决内容的判断的通用力

10、证人与鉴定人的区别：证人只陈述自己经历过的事实，如果基于经历过的事实陈述其意见和感想，则没有证言的性质；鉴定人不是陈述自己经历的事实，而是根据有关法规和专门的知识作出自己的判断，即鉴定意见；

11、自由心证：法官自由的、独立的、不受他人影响和外力干预的情况下，通过各种证据的判断来认定事实；

12、

篇2：梁慧星裁判的方法-总结+笔记

同志们，今天讲座的题目是“法官怎样裁判案件”，主要讲法官裁判案件如何进行法律思维，哪些因素起关键的作用，遇到有不同的裁判方案和解释意见的时候，用什么作为判断标准，是从宏观方面来讲裁判的方法。

一、法律的规范性

法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与裁判案件的关系，因为法律的规范性决定了法官的思维方式。

众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为法律共同体或者法律人，包括法官、检察官、律师、法学教授等。这些职业差异很大，如律师是一个自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入到法律人这样一个群体当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法律思维的特点是什么呢？我们如果将法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照，就会有一个明确的认识。

我们经常可以看到，电视台讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法学家作为嘉宾。经济学家怎么样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能不能提高生产力？总是讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。经济学家这样来展开议论，其核心概念就是“价值”，即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。对于同样的社会问题，法学家怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规定的时候，他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个事实、这个行为与法律 1 规范的构成要件加以对照。如果对照的结果，是“符合法律规范的构成要件”，他就表示肯定的意见：这个事实或行为是合法的，是应该支持的。如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件”，他就要表示否定的意见，认为这个事实、这个行为是违法的，是不能赞成的。

可见法学家在讨论社会问题时，整个思维过程围绕合法不合法、法律有没有规定以及怎样规定来进行的，这个思维过程是紧扣法律规范进行的。这就是法律人的思维模式，就是法律思维，法律思维的本质特征就在于规范性。我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是规范性的思维。这就是法官、检察官、律师、法学家所共有的、区别于其它任何行业的思维模式。

这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件。法官审理案件，把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据，以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”。法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判。立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判，约束法官裁判，最终保障裁判的统一性和公正性。

我们知道，大陆法系国家和英美法系国家的法律有很大差异，大陆法系是成文法，英美法系是判例法。英美法系靠什么来指引法官裁判？英美法系是靠历史上的判例来指引法官裁判。英美法系的一个基本原则，叫做“遵循先例的原则”。是指后来的法官裁判案件，在把事实查清楚以后，要遵循历史上曾经有过的判例。2 即历史上如果曾经有过一个判例，所裁判的案件事实与现在的案件事实相同，那就要遵循该判例，该判例中法官怎样裁判，现在这个案件就应该怎样裁判。这就叫“遵循先例的原则”。实际上，就是用历史上存在过的先例来指引现在的法官裁判案件，约束现在的法官裁判案件。英美法系的判例的作用，和大陆法系的法律规范的作用，是相同的。两大法系的法官裁判案件的差别在于，英美法系是“先例约束”，大陆法系是“规范约束”。

归结起来，法官裁判任何案件，在案件事实查清以后，就要从现行法律法规中寻找本案应当适用的法律规范，这在裁判的方法上称为“找法”。如果找到这样的法律规范，就要将案件事实与法律规范的构成要件加以对照，如果对照的结果是本案事实符合法律规范的构成要件，就应该对本案适于法律规范的法律效果，也就是作出原告胜诉的判决。反之，如果对照的结果，本案事实不符合法律规范的构成要件，就应该对于本案不适用法律规范的法律效果，也就是判决原告败诉。

举一个实例，前两年北京某法院审理过一个案件，著名学者余秋雨起诉肖夏林侵犯名誉权的案件。因为被告在一篇文章中提到，余秋雨接受了南方某地方政府奖励的一套房子，余秋雨认为自己没有得到任何地方政府的奖励，于是就起诉追究被告侵犯名誉权的侵权责任，这个案件判决的结果是余秋雨败诉。案件事实很简单，为什么判决余秋雨败诉呢？法院适用的是民法通则关于侵犯名誉权的侵权责任的法律规范，这个法律规范的构成要件是：散布虚假的事实并因此造成对方的社会评价降低。这就是侵犯名誉权的侵权责任的构成要件，包括两个要点：一是散布虚假的事实；二是造成被告社会评价降低。

法院认定的案件事实是，被告肖夏林在文章中说原告余秋雨接受某地方政府奖励的一套房子，实际情况是原告并没有接受任何地方政府奖励的房子。因此被告的确“散布了虚假的事实”，符合构成要件的第一个要点。但法院认为被告的行为不符合构成要件的第二个要点，并没有因此造成原告余秋雨的社会评价降低。为什么？因为被告说某地方政府奖励余秋雨一套住宅，这与说某个企业送给某个公务员一套房子有完全不同的性质。企业向国家公务员送一套房子属于“行贿”，是违法行为，而地方政府奖励公民一套房子是合法行为。即使原告余秋雨得到这种奖励，也绝不会因此降低余秋雨的社会评价。最后法院判决余秋雨败诉，因为本案事实不符合侵犯名誉权侵权责任的法律规范的构成要件。从这个例子我们可以看到，法律的规范性对法官裁判案件是何等重要。

二、法律的社会性

法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，因此法律具有社会性。法律具有社会性，这在改革开放之前的法学理论中并没有得到承认，过去的法学 4 理论，认为法律有阶级性，否认法律具有社会性。现在的法学理论认为，社会性是法律的属性之一。

认识法律的社会性对法官裁判案件至关重要。法律的社会性与裁判的关系，首先表现在法官认定案件事实的阶段。一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则。但同志们要注意一个非常重要的问题，并不不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定，按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，应当由法官直接认定。

第一类不需要举证的事实，就是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》中，都规定了“根据日常生活经验法则推定的事实”不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。

这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后到别的医院动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？不需要。被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的。还发生过这样一个案件，患者到医院进行截肢手术，结果把患者的好腿截掉了，坏腿留下了。还有必要举证证明被告医院有过错吗？没有必要。这也是显而易见的。

北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。现行产品质量法规定，缺陷产品造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么叫 5 “缺陷”？产品质量法规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”。还有必要要求当事人举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器的导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？答案同样是否定的。

2005年春节期间杭州市发生过一个交通事故，一辆2004年底买的新本田车，借给朋友结婚用，婚礼车队行进当中，一条黄狗突然横穿公路，按照当地的风俗，谁结婚的时候压死狗就要一辈子倒霉，于是驾驶员猛打方向盘，汽车撞在公路隔离桩上，崭新的汽车从当中断成两截，车头部分翻到公路另一侧，坐在后排的新郎等三人当场死亡。根据产品质量法的规定，因产品存在缺陷造成他人人身和缺陷产品以外的财产损害的，由生产者承担无过错责任。现在汽车拦腰断成两截，造成三人死亡，危险已经变成现实，还需要证明汽车存在缺陷吗？还需要举证证明汽车大梁断为两截是不合理危险吗？还需要进行什么鉴定吗？这些都属于显而易见的事实，根本不需要举证，审理案件的法官应当直接根据社会生活经验作出认定。这就叫“经验法则”。法官直接根据社会生活经验认定案件事实，是由法律的社会性决定的。

除上面举的“显而易见的事实”外，还有一类不需要举证的事实，就是难以举证的事实。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直接根据社会生活经验予以认定。这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费者保护法的规定，造成消费者人身伤害的可以判决精神损害赔偿。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万新台币的精神损害赔偿金。

这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口内颊侧口腔粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光吴火狮纪念医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则。所谓“业经证人之结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录下来再由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时对原告进行治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看，人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。

但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句话就予以认定。所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以相信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破了，是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出，按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。

对于显而易见的事实或者难以举证的事实，法官应当根据社会生活经验直接认定，这就是证据法上所谓“经验法则”。有必要指出，一段时间以来裁判实践中有片面强调证据的倾向，似乎无论什么样的事实，都必须用证据加以证明。例如，某地法院审理的一个医疗过错导致精神损害的案件，原告婚前到被告医院做阴茎包皮环切手术，被医生把系带切断了，造成严重后果。因为性功能遭受严重损害，恋爱多年马上就要结婚的对象吹了，婚结不成了。如此敏感部位的伤害，造成难以忍受的疼痛，不能正常生活、正常上班，把本来待遇很好的工作也丢了。但审理本案的法官死抠证据规则，坚持要求原告举证证明精神损害的存在及其严重程度，否则只认定人身损害，不认定精神损害。一个男人如此敏感的部位的伤害，而且已经导致如此严重的后果，对象吹了、工作丢了，所遭受的身体上的痛苦和精神上的痛苦，不仅是难以用证据予以证明的，也是显而易见的。我曾经就这个案件给最高法院主管院长写了一封信，建议法官根据社会生活经验直接认定精神损害的存在。因此，我们一定要认识到案件事实的认定有多种方法，要纠正片面强调证据的倾向，对属于显而易见的事实和难以举证的事实，法官应该直接根据社会生活经验予以认定。

法律的社会性对于裁判案件的重要意义，除了法官运用经验法则直接认定案件事实外，还在于决定法官解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有理由、争执不下。遇到这样的情况，法官应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法官适用法律，就都要达到一个好的社会效果。

采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。这是由法律的社会学所决定的。

举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓“打假公司”，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个“打假专业户”、“打假公司”。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。

如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上“购房索赔”的专业“打假”之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事“购房索赔”，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是“社会学解释方法”。

三、法律的逻辑性

法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序编排，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断、很难有统一意见的。而合同先成立才谈得到生效，生效以后才能谈到履行，不履行才发生违约责任，这就是合同本身的逻辑。所以说法律具有逻辑性，立法的时候是把法律规范按照一定的逻辑关系来安排的。

近年学术界关于法律的逻辑性发生过争论，有的学者不赞成法律的逻辑性，认为立法不讲逻辑性也没有关系。这种观点没有注意到法律之所以要有逻辑性，是由法律适用所决定的。当一个案件的事实查清以后，法官就要寻找法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。例如，审理一件拍卖的案件要判断合同是否成立，法律上就有好多规范。首先是合 10 同法总则关于合同成立、生效的规范，其次是合同法分则关于买卖合同的规范。此外还有拍卖法的相关规定。采用拍卖方式成立的买卖也是一种买卖合同，买卖合同属于一种法律行为，而民法通则关于法律行为的成立、生效还有规定。

这样一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法总则的规范、合同法买卖合同一章的规范，民法通则关于法律行为的规范。如果把这些有关的法律规范都引用到判决书上，你就会发现很难作出判决。因为按照其中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范则合同有效，按照第三个法律规范可能合同属于可撤销。因此，审理本案的法官只能从中选用一个法律规范以裁判本案。究竟应该选用哪一个法律规范裁判本案？基本原则叫做“特别法优先适用”。

按照“特别法优先适用”的原则，法官必须先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，哪一个属于一般法？哪一个属于特别法？这里所谓的特别法与一般法，是相对而言的。相对于合同法而言，拍卖法属于特别法，因为拍卖法只规定以拍卖方式订立的买卖合同，合同法关于买卖合同的规定属于一般法，它适用于所有的买卖合同；相对于合同法总则的规定而言，合同法买卖合同一章只规定买卖合同，属于特别法，合同法总则适用于所有的合同，因此属于一般法；相对于民法通则而言，合同法总则的规定又属于特别法，它只适用于法律行为中的合同，而民法通则的规定属于一般法，它适用于包括合同在内的一切法律行为。经过这样的分析之后，按照“特别法优先适用”的原则，对于本案应当优先适用拍卖法的规定；如果拍卖法解决不了问题，就应该倒退回去适用合同法关于买卖合同的规定；如果适用合同法关于买卖合同的规定仍然解决不了问题，就再往后倒退适用合同法总则关于合同成立、生效的规定；如果适用合同法总则也不能解决本案，就只好适用民法通则关于法律行为成立、生效的规则。

法官适用法律，必须遵循“特别法优先适用”的基本原则。而“特别法优先适用”原则的前提，当然是法律本身有逻辑性。法律有逻辑性，法官适用法律才能遵循“特别法优先适用”的原则。如果法律没有逻辑性，法律法规之间杂乱无章、逻辑混乱，法官便无法正确区分哪一个是特别法，哪一个是一般法，“特别 11 法优先适用”的原则就不能发挥作用。可见，法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的，因为只有法律具有逻辑性，法官裁判案件才能遵循“特别法优先适用”的基本原则。

我们注意到，立法的逻辑和法官适用法律的逻辑，方向是相反的。立法的逻辑是从一般到特殊，愈是一般的规则愈是在前，愈是特殊的规则愈是在后。而法官适用法律则把这个逻辑关系颠倒过来，是从特殊到一般，愈是特别的规则愈是优先适用，愈是一般的规则愈是靠后适用。这就说明了制定法律，例如编纂民法典，为什么一定要有逻辑性？因为只有法律具有逻辑性才能正确适用，所以说法律的逻辑性是法律的生命线。

我们已经看到法律的逻辑性对于法官裁判案件和正确适用法律的决定性意义。特别在上诉审和再审当中，上诉审法官或者再审法官凭什么说原审适用法律正确，凭什么说原审适用法律错误？就是凭法律的逻辑性，就是用“特别法优先适用”这个原则作为审查的标准，原审判决如果符合“特别法优先适用”原则，就得出原审判决适用法律正确的判断，并据以作出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之，如果原审判决不符合“特别法优先适用”的原则，明明有特别法的规范不适用，却适用了属于一般法的规范，就得出原审判决适用法律错误的判断，并据以作出撤销原判、发回重审的判决，或者直接作出改判。如果我们的法律没有逻辑性或者逻辑混乱，“特别法优先适用”的基本原则就不能发挥作用，不仅法官难以正确适用法律，而且上诉审和再审法官也将难以判断原审判决的正确和错误。这难道不说明法律的逻辑性对于法官裁判案件具有非常重要的意义吗？

法律的逻辑性不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性、灵活性。下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而 12 婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法第二条第二款明文规定结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。可见审理本案的法官遇到很大的难题，而这一案型的确是立法机关制定婚姻法和合同法时所没有预见到的新型案件。

我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，都是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。因此，法律行为的规则是“一般法”，合同的规则和婚姻的规则，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。因此，审理本案的法院按照“特别法优先适用”的原则，适用了民法通则关于法律行为生效的规则。

具体而言，本案适用了是民法通则以下三项规定：一是民事法律行为的意思表示必须真实。审理本案的法官认为，本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，因为直到诉讼中都没有任何一方主张受到欺诈或者胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强制性规定，因为迄今中国的现行法律没有规定结婚不可以订立合同，不可以约定违约金条款。三是民事法律行为的内容不得违反社会公德。审理本案的法官认为，婚姻关系上的违约金约定，不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，根据民法通则关于民事法律行为的规定，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。

这个案例告诉我们，社会生活总在不断发展变化，总会发生一些特殊的案件、奇怪的案件，这样的案件在现行法上没有相应的具体规定。这种情形，审理案件的法官可以根据“特别法优先适用”的基本原则，没有特别法规定的，直接适用一般法的规定以裁判案件。可见，法律具有逻辑性，不仅不会使法律变得僵化，而是相反，会使法律具有弹性，遇到法律上没有具体规定的案件，法官可以适用 13 一般法的规定予以裁判。正是因为法律具有逻辑性，使法官能够裁判立法者没有预见到的、法律上没有具体规定的各种新型案件、各种奇怪的案件。可见法律的逻辑性对裁判案件是何等重要！

四、法律的概念性

法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。例如，消法第四十九条规定，经营者有欺诈行为的，可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同”，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果“双倍赔偿”，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。

因此，要正确理解和掌握消法第四十九条这个法律规范，就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。因为，法律规范是用法律概念来表述的，要正确理解、掌握法律规范，就必须从正确理解法律规范的各个法律概念入手。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。需要注意的是，这些法律概念往往采自社会生活中的词语，但法律概念具有特殊含义，与日常生活中的含义并不一致。因此要正确掌握每个概念在法律上的含义，才能正确理解和解释适用这个法律规范。

例如产品质量法规定，因产品存在缺陷造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么是“产品”？该法第二条规定，“产品”是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。在大多数情形，判断是否属于“产品”比较容易，但有时就会遇到问题。例如审理输血感染艾滋病的案件，关键在于输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”，就应当适用产品质量法关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”，当 14 然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而应当适用民法通则关于过错侵权责任的规定。鉴于输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第一百零六条第二款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。

实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就不是法律思维。单说案件起诉到法院，需要决定由哪个裁判庭受理，就要区分是合同案件、债务案件或者侵权案件，就涉及“合同”、“债务”、“侵权行为”这些法律概念。法官裁判案件，总是频繁使用“债权”、“物权”、“合同”、“侵权”、“代理”、“时效”、“违约金”、“赔偿金”以及“抗辩”、“抵销”等等法律概念，如果法官不知道或者不能准确掌握这些法律概念，怎么能够正确解释适用法律？怎么能够正确裁判案件？

任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官法律基础扎实，什么是法律基础？什么是扎实的法律基础？所谓法律基础，就是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较完整准确地掌握了这一套法律概念体系，就叫法律基础扎实。作为民事法官，如果比较完整准确地掌握民法总则、物权法、债权总则和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，就叫法律基础扎实，就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。

顺便提到，上世纪八、九十年代，社会普遍认为律师的水平高于法官，因为从事律师职业的人本身智商就比较高，同时经过专门的律师资格考试。反映在一 15 些案件审理中，律师在庭上讲的某个法律概念，法官弄不清楚，法官不掌握这些概念。但是到了九十年代后期、进入二十一世纪后，社会上普遍反映法官的水平超过了律师。因为各级法院非常重视法官队伍的培训，例如合同法颁布后全国法院系统从上到下都进行了认真的培训，使我们的法官通过培训比较准确完整地掌握了合同法的概念体系。而律师队伍就没有组织这样规模的培训，好些律师没有接受过完整的合同法知识培训。法律是一套专门的概念体系，你不掌握这些法律概念就不能进行正确的法律思维，就不能胜任法官裁判案件的工作。一方面是国家立法机关不断制定新的法律，一方面是社会生活不断发展变化产生一些新型案件、奇怪的案件，迫使我们的法官队伍必须不断进行培训，不断地学习新的法律概念。正是法律的概念性决定了法院的培训工作应持之以恒，决定了法官必须不断地学习。法官不像别的职业，掌握专业知识达到一定的程度，一般就不需要再学习了，就主要依靠经验了。西安中级人民法院重视法官的培训，是应该充分肯定的。因为法官这个职业是终身学习的职业。这是一般地讲法律概念的重要性。

下面我再举例说明，法官裁判案件当中，因为对某个关键法律概念的理解不同，将如何导致截然不同的判决。这是一个韩国上世纪七十年代的刑事案件，被告人没有医生资格，为他人做隆鼻手术，手术失败后被揭发，被起诉到法院，追究其刑事责任。韩国有一个医疗法，其中规定没有医生资格的人实施医疗行为，构成非法行医罪。审理本案，涉及一个关键的法律概念，就是“医疗行为”。但法律上没有规定“医疗行为”的定义，法官需要正确解释“医疗行为”的含义。究竟什么是“医疗行为”？一审法官解释“医疗行为”是“以预防以及治疗疾病为目的”的行为。

一审法官在判决书中写道：“隆鼻手术等美容手术在多数情况下，与以预防以及治疗疾病为目的的医疗行为相似。因为了解人体的生理结构的人施行美容手术时，才能尽可能减少发生并发症以及副作用。因此美容手术一般由普通医生施行。但是，即便考虑以上的因素，也不能把美容手术行为认定为医学上的医疗行为。因为它是与预防以及治疗疾病毫无关系，而仅仅以美容为目的的行为。”我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将“医疗行为”理解为“以预防以及 16 治疗疾病为目的的行为”，而人们之所以要做隆鼻手术等美容手术并不是要治疗什么疾病，因为塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮帮也不是病。因此，一审法官认为隆鼻手术等美容手术与医疗行为无关。于是一审判决被告不构成犯罪。

案件上诉到二审法院后，二审法官同样需要解释“医疗行为”这个关键概念。二审法院判决书中写道：“如果将医疗行为视为以预防以及治疗疾病为目的的行为，则医疗行为是指，运用以医学专业知识为基础的经验和技术，进行检查、检验、处方、投药以及实施外科手术等行为。医疗行为不仅需要高级的专业知识和经验，同时也与人的生命、身体以及公共卫生密切相关，因此，医疗法严格限制医生的资格。医疗法第二十五条规定，禁止不具有医生资格的人施行医疗行为，其立法目的是，避免医生以外的一般人实施医疗行为可能导致对人的生命、身体以及公共卫生的危害。鉴于医疗行为的概念是随着医疗科学及社会的发展而变化的，所以并没有任何法律条文对医疗行为的具体内容作出界定。因此，法院在解释什么是医疗行为时，必须考虑两个问题：第一，医疗法的目的是什么？第二，对医疗行为的解释是否符合当时社会的观念。”

我们注意到，二审法官在判决书中特别指出，医疗行为与人的生命、身体密切相关，因此要求医生具有高度的专业知识和经验，而隆鼻手术等美容手术也同样与人的生命、身体密切相关，美容手术与医疗手术具有同样的危险性。法律的目的，就是禁止没有医生资格的人实施医疗行为，造成对人的生命、身体和健康的严重损害，没有医生资格、不具有医学专业知识和经验的人实施美容手术，同样会造成对他人生命、身体、健康的严重危害。因此，二审法官强调指出，在解释“医疗行为”概念时，必须考虑韩国医疗法规定非法行医罪的法律目的。显而易见，把被告实施的美容手术包涵在“医疗行为”概念之中，是符合法律目的的。此外，二审法官还强调指出，“医疗行为”的概念不是一成不变的，是随着医学和社会的发展而发展变化的，这就是为什么韩国医疗法没有规定“医疗行为”定义的原因，因此法官在审判案件中解释“医疗行为”概念时，就必须考虑医疗科学的发展和社会生活中一般人的观念。

二审法官在判决书中写道：“考虑到本案发生当时的情形，许多医院已经开设美容门诊、施行美容手术，而且在医学界已经出现了整容外科医生协会；考虑到被告做隆鼻手术利用了各种医疗技术，并存在与实施医疗手术同样的危险。因此在解释法律上的医疗行为概念时，应当把被告所做的隆鼻手术等整容手术行为，也包含在医疗行为概念之内。”最后，参与本案的全体法官一致同意废除一审判决，改判被告构成犯罪。

从这个例子我们看到，法院审理案件中往往因为对某个关键的法律概念的理解不同，导致截然相反的判决结果。这个例子也使我们看到，“医疗行为”本来是医疗科学上的概念，但在法律上规定下来成为一个法律概念之后，其法律上的含义可能与在医学上的含义不同。一审法官正是拘泥于“医疗行为”在医学上的含义，没有考虑法律目的及社会的发展，因此作出被告无罪的判决；二审法官注意到法律概念在含义上与医学概念的区别，考虑到法律规定非法行医罪的立法目的，和医学及社会观念的发展变化，通过解释将美容手术纳入“医疗行为”概念之内，作出被告构成犯罪的妥当判决。可见法律的概念性对于法官正确适用法律是何等重要！

五、法律的目的性

法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，法官在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解各个法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。如果你连法律规范的目的都没有掌握，没有弄清楚你所要适用的法律规范的立法目的，你怎么能够正确理解这个法律规范，当然也就不可能正确适用这个法律规范。所以说，法律目的是指引法官正确解释适用法律的航标。

因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用 18 文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，应该以法律目的作为判断标准。

例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。

另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第二百八十六条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，如果建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成，房子盖起来之后，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。这就是建设工程合同的特殊性，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。

在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款至多不超过 19 20％，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下还有800万可以用来实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。因此合同法第二百八十六条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。

当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准，以判断两种解释意见中哪一种意见符合立法目的。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。

再如合同法第七十三条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，是严重存在的所谓“三角债”，已经影响到市场经济的正常发展，合同法设立第七十三条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债权人必将得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落空。有鉴于此，最高人民法院《关于执行合同法的解释

（一）》采纳了第一种解释意见：行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。是目的解释方法之成功运用。

有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法院判决与二审法院判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。判决一公布，在新闻媒体上受到普遍的赞扬。但该案上诉到二审法院，二审法院作出终审判决，撤销原判，改判为精神损害赔偿金2万元。于是在新闻媒体上引起一片惊呼：精神损害赔偿究竟还有没有标准？深圳的一起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金5万元。这个判决一公布，在新闻媒体上同样受到赞扬，认为判得好，甚至认为具有非常重大的意义。但在上诉到二审后，二审法院判决撤销原判，改判驳回受害人的诉讼请求。我们应当如何看待、如何评价这两起案件的一、二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性呢？

我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、安慰的作用。同时也对加害人给予惩戒。南京的案件，一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的，因此判决精神损害赔偿金25万元。二审法院则紧扣精神损害赔偿制度的立法目的，认为一审判决25万元的赔偿金，远远超出了这一制度的立法目的，认为判决2万元的赔偿金大体符合这个立法目的，于是二审法院撤销原判，改判2万元精神损害赔偿金，是以精神损害赔偿制度的立法目的作为根据的。

深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损害赔偿？一审法院的回答是肯定的，二审法院的回答是否定的。二审法院认为，既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处有期徒刑，此刑罚制裁已经足以达到了对受害人抚慰的目的，已经足以达到对加害人予以惩戒的目的，因此撤销了一审判决。可见，法律的目的，不仅是法院解释适 21 用法律的根据，也是我们评价和判断法院判决是否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。

六、法律的正义性

所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，都是不正义的法律，都随着社会的进步而相继被废止。我国被废止的“收容遣送”制度、规定“撞了白撞”的地方性法规，就属于“恶法”。

须特别注意的是，在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在法官裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个判决方案正确，某个判决方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的正确、错误，与自然科学中所谓的正确、错误，具有显然不同的意义。自然科学领域中的正确，是指符合客观世界的规律性，错误是指违反客观世界的规律性。

在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某种解释意见正确，是指该项判决、裁判方案、解释意见符合法律所要实现的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、裁判方案、解释意见违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。正义性是法律最本质的 22 属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。

法律的正义性决定了法官裁判案件的目的和职责，这就是在案件当事人之间实现公平正义。我们在说一个判决正确不正确时，实际上是说这个判决结果是否实现了公平正义。当我们考核、评价某个判决时，绝不能仅看其说理是否充分，判决书有没有错别字，一定要看该判决是否在当事人之间实现了公平正义！

法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，不诚信的一方的非法目的不能实现，弱者遭受的损害得到了填补，玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平，这样的判决当然就是正确的判决、妥当的判决。相反，判决无论讲出什么道理，但在当事人之间没有实现正义，判决就是错误的、不妥当的。有时候听到有些法官说，虽然某个案件判决不公正，但法律就是这样规定的。这样的说法其实是错误的，法律本身并不是僵化的，法官并不是没有办法实现个案的公正，只要掌握了正确的裁判方法，一定能实现当事人之间的正义。

我们注意到，一段时间以来，一些学者提倡的一些理论，对法院产生了错误的影响。按照这样的理论，似乎法官没有办法了解客观真实，只能满足于法律上相对的真实，法院裁判不可能实现实质的正义，只能满足于形式上的正义、程序上的正义。这样的言论在一段时间内颇为流行，导致了死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向。死抠条文、死抠程序、死抠证据、死抠举证责任分配规则，就在实际上贬低了法官自身，否定了法官和法院。按照这种理论，只要设计一套精密的程序，开庭的时候就不需要审判庭的三位法官出席，只要当庭放一台电脑，双方律师按照程序把证据输入电脑，书记员一敲键盘，判决书就出来了。法院和法官还有地位吗？

实际上，无论如何精密的程序都不能代替法官，都不能代替法官的能动性。唯有法官有能动性了，法官才有地位，如果法官没有能动性，就只是一个复印机，你当法官还有什么意义？和车间里的普通工人还有什么差别？讲法官的能动性，因为裁判案件是一个高度知识性、智慧性的劳动，绝不是一个简单的“普工”。在法治社会中，法官的地位很崇高，是由裁判的目的在于实现正义所决定的。令人高兴的是，近年学术界和实务界已经开始纠正这种错误的认识，开始强调实质正义和个案公正。

我们讲裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配的倾向。按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。还要依赖法官的“社会生活经验”，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的“察言观色”。“举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。

近年确实有一些判决，由于死抠程序、死抠证据，造成错判。例如深圳那个案件，被告提出欠条是原告拿着凶器威逼他写的，绝大多数的法官此时就会意识到本案已经涉及暴力、黑社会问题，应该马上中止审理、向主管院长报告。但审理本案的法官却死抠证据规则，认为原告以这个欠条为证据，已经履行了举证责任，被告主张这个欠条是被告手持凶器威逼自己写的，被告就应该就自己的主张举证，既然被告不能举出证据证明自己写欠条的时候被告拿着凶器对其进行威逼，就应当承担举证不能的风险，于是判决被告败诉，导致了悲剧的发生。在不赞成追究这个法官的刑事责任这一点上，我和大家的意见是一致的，但绝不能因此就认为这个判决是正确的！这是一个死抠证据规则的错误判决，我们一定要从中吸取教训。

法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视法官的作用。这种倾向不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代行使裁判权的“人”即法官！

裁判的目的何在？裁判的目的是针对具体的案件，作出社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的裁判。什么是妥当性？妥当性就是合法性（于法有据）、实质正义和社会效果的统一。法律的社会性和正义性决定，法院裁判一定要考虑社会效果。什么是社会效果？社会效果就是综合考虑人情事理、公平正义、分辨善恶、保护弱者、国家政策、市场秩序、社会稳定，还有法律和法院权威。

法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决是否具有妥当性。我们作出的判决，真正做到了合法性（于法有据）、实质正义、社会效果的统一，才是正确的判决。反之，判决结果违背社会正义，不符合人情事理，产生不好的、消极的、恶劣的社会效果，无论在程序上和实体上如何“合法”，如何“于法有据”，都是错误的判决！

总括起来，我作这个讲座的目的，是要告诉我们的法官，法律的哪些属性决定着法律思维，在法官裁判案件中起关键的作用。而法官在裁判案件当中，绝不是消极被动的、无所作为的，既不是法律条文的奴隶，也不是程序、证据和所谓举证责任分配规则的奴隶。如果能够正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等在裁判中的重要意义，正确掌握和运用各种裁判的方法，就一定能够成为实践公平正义的高素质的优秀法官。

我就讲到这里，谢谢！

篇3：梁慧星裁判的方法-总结+笔记

梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2006-3-1

1引言

从90年代后期开始，我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性，导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在法律适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。

一、什么是保证保险？

（一）保证保险合同的投保人

保险法第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人，是借款合同的债务人，亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。

（二）保证保险合同的被保险人

保险法第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。” 按照这一规定，投保人和被保险人可以是同一人，也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人，投保人是借款合同的债务人；被保险人是借款合同的债权人。

（三）保证保险合同的保险标的保险法第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的，是借款合同债务的履行。

（四）保证保险合同的保险利益

保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具

有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。

我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。

（五）保证保险合同的保险事故

保险法第十七条规定：”保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。“保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。

按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。

（六）小结

因为保险人所承保的保险事故，是投保人不履行债务，而该保险事故之是否发生，主要是由投保人主观方面决定的，不符合关于保险事故必须是客观的不确定事故的保险法原理。因此，我们可以断言，现今所谓保证保险合同，不是真正意义上的保险合同。又由于保证保险的保险事故之是否发生，实际上是由投保人主观方面决定的，因此保证保险本身就包含着投保人故意不履行债务，造成保险事故发生的可能性。换言之，保证保险本身包含保险诈骗的危险。

二、保证保险与信用保险

在保险实务中，与保证保险类似的是信用保险，二者容易混淆。保证保险和信用保险，均以债务履行为保险标的，均以债务人届期不履行债务为保险事故，差别仅在于投保人不同。在保证保险，投保人是借款合同的债务人；在信用保险，投保人是借款合同的债权人。在信用保险，投保人（债权人）对于保险标的（债务履行）具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，不受投保人（债权人）的影响，属于客观存在的不确定风险。实质上是，借款合同的债权人以支付保险费为代价，将债务不履行的风险转嫁给保险人。因此，信用保险，完全符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，属于真正的保险合同。

在保证保险，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，实际上取决于投保人（债务人）的主观意愿，不符合保险事故必须是客观的不确定风险的基本原理。保证保险不符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，不是本来意义上的保险合同。

三、保证保险合同的定性和法律适用

我们已经看到，所谓保证保险，与保险法原理和现行保险法的规定多有不合，因此所谓保证保险并不是本来意义上的保险。当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。这一判断与中国保监会和最高人民法院的认识是一致的。

1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中指出：”保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式“。2000年8月28日，最高人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中指出：”保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为“。

正确认定保证保险合同的性质，对于人民法院审理保证保险合同纠纷案件具有重要意义。既然保证保险采用保险合同的形式，属于”财产保险的一种“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件就应当适用保险法的规定；既然保证保险的实质是”保险人对债权的一种担保行为“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件也应当适用担保法关于人的担保（保证合同）的规定。

根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：

（一）对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；

（二）保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；

（三）对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。

四、法律适用的具体问题

（一）保险法第十二条规定：”投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，达成担保借款合同债务履行的目的，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，正是保证保险合同的本质和目的所决定的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不能适用保险法第十二条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第十二条的规定为由请求确认保证保险合同无效的主张。

（二）保险法第二十八条规定：”投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任“。保证保险合同并不是本来意义的保险，而是采用保险合同的形式达成担保债务履行的目的，保险人所承保的不是不确定的客观风险。除投保人（债务人）遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等客观原因外，保险事故之发生（不履行债务），均属于”投保人“（债务人）故意为之，均可构成投保人”故意制造保险事故“，如根据保险法第二十八的规定，免除保险人给付保险金的责任，势必造成保证保险合同的目的落空，违背保证保险合同的本质和目的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得适用保险法第二十八条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第二十八条为由请求免于承担给付保险金责任的主张。

（三）保险法第四十五条规定：”因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。“本条能否作为承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据？因为债务人即是投保人，属于保证保险合同的当事人，不是保证保险合同当事人之外的”第三人者“，不符合保险法第四十五条关于保险代位权的规定。因此，人民法院不能以本条作为认可承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据，而应当以担保法关于保证人代位权的规定作为根据。亦即担保法第三十一条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“换言之，承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿，其法律依据不是保险法上的保险人代位权，而是担保法上的保证人代位权。

（四）担保法第五条规定：”担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。“

保证保险合同是用来保证借款合同债务的履行的担保手段，因此借款合同是保证保险合同的基础关系。作为基础关系的借款合同被认定无效时，导致保证保险合同的保险标的消灭，因此保证保险合同亦应无效；但保证保险合同被认定无效时，作为其基础关系的借款合同并不因而无效。此与保证合同与基础合同的关系是一致的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，于保险人证明投保人构成保险欺诈（骗保骗贷）的情形，应当适用担保法第五条的规定认定保证保险合同无效，并根据保险人过错程度判决保险人对于原告（被保险人）所受损失承担相应的责任。

这里介绍东莞中级人民法院《关于平安保险东莞支公司与建行东莞市篁村支行、陈国彭保证保险合同纠纷上诉案审理报告》：

”由于该保证保险合同实际上是以保险合同形式表现出来的担保合同，具有担保合同的功能，根据担保法有关规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，不承担责任；担保人存在过错的，应承担过错赔偿责任。而导致本案所涉合同无效的根本原因在于陈国彭的欺诈行为，但保险公司在陈国彭提供一系列虚假购车文件进行投保的情况下，没有履行严格审查义务，最终与陈国彭签订了保险合同并收取了保费，故此保险公司在签订保证保险合同过程中也存在一定的过错，应当对本案借款损失承担一定的赔偿责任。“"根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第八条的规定，认定上诉人保险公司应对陈国彭不能清偿的案涉债务承担1/3的赔偿责任。”我认为，这一法律适用和责任认定是正确的。

（五）担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”人民法院审理保证保险合同纠纷案件，如果对于保险标的另有抵押担保，则应当适用担保法第二十八条的规定，先执行抵押担保，保险人仅对于执行抵押担保未能清偿的债务承担给付保险金责任。被保险人（债权人）放弃抵押担保的，保险人在被保险人（债权人）放弃权利的范围内免除给付保险金责任。

（六）保险人可否以被保险人未对投保人（借款人）进行资信审查为由主张免于承担给付保险金的责任？

保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。” 此投保人的“如实告知”关系保险人的重大利益。按照本条第二、三、四款的规定，如投保人的“告知”不实，保险人有权解除保险合同并拒绝承担保险赔付的责任。因此，根据本条的规定，应当认为保险人对投保人的“告知”内容负有主动审查义务。

银行在发放贷款时要求借款人向指定的保险公司投保保证保险，并以保证保险合同的签订作为借款合同的生效条件，目的是让保险人承担借款人不能还款的风险。可见银行之所以签订借款合同，是信赖保险人对借款人资信的审查及在借款人不能还款时保险人将代其承担还款责任。因此，被保险人在订立借款合同时对借款人（投保人）的资信情况是否审查，与保证保险合同无关。人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得支持保险人以被保险人对借款人（投保人）未进行资信审查或审查不严为由要求不承担给付保险金责任的主张。（06年2月20日）

篇4：梁慧星裁判的方法-总结+笔记

――买卖合同解释（法释〔2012〕7号）第3条解读

中国社会科学院学部委员 梁慧星

（著作权声明：欢迎一切媒体无偿转载）

一、引言

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号），已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，于2012年5月10日公布，自2012年7月1日起施行。此项解释文件（以下简称“解释”）的公布和施行，无疑将对于民事裁判实务，乃至民法理论，产生重大影响。因此为法律实务界和理论界所特别关注。

不难发现，“解释”并不满足于对合同法条文和制度作一般性的解释和释义，而是大胆运用附属于最高审判权的司法解释权，总结合同法实施十多年来的民事裁判实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干解释规则。例如，第2条买卖预约规则、第3条买卖合同特别效力规则、第9、10条动产多重买卖的履行顺序规则、第31条损益相抵规则等。其中，第3条买卖合同特别效力规则，最能体现最高人民法院司法解释的创造性，具有重大实践意义和理论意义，值得实务界和理论界特别重视。

但在“解释”公布后，最高人民法院未能准确阐发第3条买卖合同特别效力规则的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当“释义”，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则之误读！不能不令人惋惜。

特撰本文，着重解读“解释”第3条买卖合同特别效力规则，说明此项解释规则之创设，并非对合同法第51条无权处分合同规则之修改，及何以最高人民法院无权修改法律，以就教于法律实务界和理论界同仁。

二、对合同法132条的反面解释

合同法第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”本条之反面，包含4种案型：

（一）国家机关或者国家举办的事业单位处分“直接支配的不动产和动产”，不符合“法律和国务院的有关规定”（物权法53、54条）；

（二）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；

（三）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；

（四）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）。

严格言之，本条之反面解释，还可以包括恶意及误认出卖他人之物。但在合同法制定时，起草人将恶意及误认出卖他人之物，与恶意及误认无偿转让他人之物合并，设立“无权处分（他人财产）合同”规则，规定在总则第3章第51条。[1] 因此，对合同法第132条作反面解释，仅包括上述4种案型。

合同法起草人将本应属于第132条反面解释范围之内的“恶意及误认出卖他人之物”，与“恶意及误认无偿转让他人之物”合并，设立第51条“无权处分（他人财产）合同”规则：“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。依反对解释，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。依据合同法起草人创设“无权处分（他人财产）合同”规则之政策判断，对合同法第132条反面解释所包括的上述四种案型，属于“所有权或者处分权受到限制的所有人处分自己的财产”，并非“恶意及误认处分他人财产”，显而易见不在第51条适用范围之内，当然不能仅“因出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权”而认定合同无效。于是产生“解释”7月修改稿第4条。

“解释”7月修改稿第4条：（买卖合同的效力）

当事人一方仅以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。前款情形中出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

鉴于5月在北京郊区举行的专家讨论会上，曾讨论本条解释规则与合同法第51条无权处分合同规则的关系，故起草人特意在“解释”7月修改稿第4条添加了两个“脚注”。第1款“脚注”原文：“该条款系对合同法第132条的反面解释。”第2款“脚注”原文：“违约责任能否包括解除合同并赔偿损失，也是一个问题。”

第1款“脚注”，明示创设本条解释规则的目的，是“对合同法第132条的反面解释”，并非解释合同法第51条无权处分合同规则，澄清了5月专家讨论会上个别人对本条解释与无权处分合同规则关系的混淆。

第2款“脚注”表明，起草人还没有注意到，根据第1款解释规则，“出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移”，将构成根本违约，应发生违约责任（第107条）与法定解除权（第94条）的竞合，因而对第2款规定买受人可以“要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿”，心存疑虑。

三、创设“将来财产买卖合同”效力规则

所谓“将来财产买卖”，俗称“未来货物买卖”，属于典型商事买卖合同。此种买卖的特征在于，经销商与终端购买人签订货物买卖合同之后，经销商自己才与上端供应商（生产商、进口商、批发商）订立买卖合同，购进已经销售给终端买受人的货物。经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时，所出卖货物还在上端供应商（生产商、进口商、批发商）的占有之下或者还没有被生产出来，出卖人（经销商）还不享有对所出卖标的物的所有权或者处分权。特别在现代市场经济条件下，经销商为了节约成本，实行所谓“零库存”经销方式，致所谓“将来财产买卖”，或“未来货物买卖”，成为最常见、最重要的商事买卖合同形式。

合同法起草于中国开始由计划经济向市场经济转轨之初，起草人无法预见到将来财产买卖是市场经济条件下重要的买卖合同形式，故合同法未设相应规则。致转轨到市场经济之后，将来财产买卖这种最常见、最重要的商事买卖合同形式，在现行法上没有相应的法律规则，形成立法漏洞。

鉴于将来财产买卖合同订立之时，出卖人（经销商）尚未占有所出卖的标的物，当然不可能享有标的物的所有权或者处分权，因而容易被混淆于“无处分权的人处分他人财产”，被误认为属于合同法51条无权处分合同规则的适用范围。而根据合同法起草人之立法本意，合同法第51条无权处分合同规则的适用范围，并不包括将来财产买卖合同。为

了纠正裁判实践中，误用合同法第51条无权处分合同规则，裁判将来财产买卖合同纠纷案型的错误，最高人民法院制定买卖合同解释时，预定计划创设将来财产买卖合同解释规则。这就是“解释”7月修改稿第5条，起草人特以“将来财产买卖合同的效力”，作为这一解释规则的名称。

“解释”7月修改稿第5条：（将来财产买卖合同的效力）

以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人，以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人在合同履行期限届至时仍未能取得标的物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，应当承担违约责任。[2]

将来财产买卖合同，是现代化市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同，其本身属于合法行为，当然不得“仅以出卖人未取得所有权或者处分权为由”，认定合同无效。如果出卖人在合同履行期届至时仍不能取得标的物所有权或者处分权，理当构成根本违约，依据合同法第107条，应由出卖人承担违约责任。另外，依据合同法第94条，还将发生买受人法定解除权。但在此时，起草人尚未注意到，将发生违约责任与法定解除权的竞合。

特别值得注意的是，起草人对“解释”7月修改稿第5条“将来财产买卖合同”效力规则，特别加上一个“脚注”：“如果第4条可以成立，那么第5条的情形可否并入第4条之中？”

说明起草人在按照制定本“解释”之预定计划，草拟了合同法第132条反面解释规则（第4条）和新创将来财产买卖合同效力规则（第5条）之后，已经注意到两个解释规则完全相同。既然如此，为什么不可以将两个解释规则合二为一呢？于是，就此问题征求参与本“解释”草案讨论的民法专家的意见。

鉴于合同法132条反面解释规则（7月修改稿第4条），与新创将来财产买卖的效力规则（7月修改稿第5条）完全相同，起草人在征得参与讨论的民法专家同意之后，遂将两项解释规则加以合并，成为“解释”8月修改稿第4条，亦即最后正式公布的“解释”第3条。

“解释”第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

四、“解释”第3条买卖合同特别效力规则：理论意义和实践意义

以上对“解释”第3条起草讨论修改过程的回顾，已充分表明，“解释”第3条，是合同法第132条的反面解释规则，和新创将来财产买卖合同效力规则合并而成，是最高人民法院运用附属于最高裁判权的司法解释权，新创的一项解释规则。

此项解释规则的适用范围，包括5种案型：

（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分“直接支配的不动产和动产”，不符合“法律和国务院的有关规定”（物权法53、54条）；

（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；

（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；

（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）；

（5）将来财产的买卖。

前4种案型属于“处分权受到限制的所有人出卖自己之物”[3]，第5种案型属于所有人出卖尚未取得所有权之物，相对于合同法第132条规定的出卖人有所有权或者处分权的通常买卖合同而言，属于买卖合同的特殊情形。因此，本条解释规则，应称为“买卖合同特别效力规则”。

最高人民法院创设“解释”第3条“买卖合同特别效力规则”，填补了合同法两项法律漏洞：一是属于合同法第132条反面的前述4种案型，其买卖合同效力（有效抑或无效）缺乏判断标准；二是“将来财产买卖合同”效力（有效抑或无效），缺乏判断标准。

由于此项解释规则之创设，使法院裁判实践获得明确无误的指引：处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型，应当适用“解释”第3条“买卖合同特别效力规则”；无处分权的人（恶意或误认）“处分他人财产”案型，应当适用合同法第51条无权处分合同规则。于是，可以纠正此前裁判实践中，对于处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型，误用合同法第51条无权处分合同规则的错误。[4]

显而易见，“解释”第3条，创设“买卖合同特别效力规则”，具有重大的理论意义和实践意义，足以表明最高人民法院司法解释，已达到前所未有的水准，值得赞佩。

但在“解释”公布之后，未能及时向法院系统进而向整个法律界，准确阐发“解释”第3条“买卖合同特别效力规则”的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则（如合同法第51条）之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当“释义”，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则的误读！致“解释”第3条“买卖合同特别效力规则”，被误解为对合同法第51条无权处分合同规则的修改！引起法律界思想混乱！令人惋惜。

五、如何看待合同法51条？

合同法实施以来，有关合同法第51条的争论一直没有停息。略加分析可以发现，理论界和实务界的主流对该条持肯定态度，批评合同法第51条、认为该条立法错误的，只是少数学界精英。概括言之，对合同法第51条的主要批评有三：

（一）所谓与“共同规则”不一致；

（二）所谓片面保护财产静的安全对买受人不利；

（三）所谓起草人故意标新立异。下面作简单回应。

关于批评

（一）：合同法51条规定无权处分他人财产的合同，须以权利人追认或者处分人事后取得处分权为有效条件，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，无权处分合同无效。并非起草人不了解所谓共同规则，而是起草人有意与所谓共同规则不一致。因此，仅指出本条规定与所谓共同规则不一致，尚不足以构成对本条的正当批评。

关于批评

（二）：无权处分他人财产的合同，因权利人不追认，处分人事后也未取得处分权而致合同无效情形，买受人如属于善意，依物权法第106条关于善意取得制度的规定，仍可获得标的物所有权；买受人非属于善意，则依合同法第58条关于合同无效的效果之规定，可要求出卖人如数返还买卖价金，如果因此受有损失，还可以要求有过错的出卖人予以赔偿。可见，合同法第51条无权处分合同规则，并非对买受人不利。所谓片面保护财产静的安全、对买受人不利的批评，难谓公允。

关于批评

（三）：毋庸讳言，包括合同法在内的中国民法，属于所谓继受法。但历史上所谓法律继受，有所谓主动继受与被动继受之分。所谓被动继受，指殖民地继受宗主国法律，实则宗主国将本国法律，强行地适用于殖民地，如历史上英国法适用于北美、日本法适用于朝鲜、日本法适用于我台湾，当然是原封不动的继受，宗主国不允许作为殖民地的继受国有任何选择和改动的自由。中国继受外国法属于主动继受，尤其改革开放以来的民事立法，在广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说之时，总是结合本国国情有所选择、有所变更、有所创新。在合同法、物权法、侵权责任法上这样的实例不少。合同法第51条只是其中一例。指为标新立异，亦无不可。

简而言之，合同法起草人在设计和拟定合同法51条无权处分合同规则、第130条买卖合同定义、第132条要求出卖人对所出卖之物应有所有权或者处分权，未遵从所谓共同规则，既非有意追求什么特色，也非有意要标新立异，只不过是在面对所谓共同规则与社会生活经验之对立，自觉选择了遵从社会生活经验罢了。

按照人们无数次的交易实践所积累的社会生活经验，买卖合同与现实交易行为，是一一对应的，例如购买一只茶杯，只是一个交易行为，只是一个买卖合同。但按照所谓共同规则，你必须把购买一只茶杯的交易理解为三个法律行为：

（一）你与出卖人就购买茶杯讨价还价达成合意，成立一个买卖合同，属于债权行为。根据此债权行为，你享有请求出卖人交付那只茶杯的债权，当然你也因此负有按照出卖人的要求支付价款的义务。但你与出卖人订立的买卖合同，尚不足以使你得到你所选定的那只茶杯的所有权。

（二）你要得到那只茶杯的所有权，还必须与出卖人缔结另一个法律行为，将你所购买的那只茶杯的所有权移转到你的名下，此项法律行为以发生物权变动为目的，称为物权行为。

（三）你还须与出卖人协商缔结第三个法律行为（物权行为），将你付出的购买茶杯的价款若干元人民币的所有权移转给买受人。

按照所谓共同规则，你与出卖人订立的买卖合同，只是使双方负担交货付款的债务，性质上属于债权行为（负担行为），与你所购买的那只茶杯的所有权移转无关。因此，买卖合同，不应包含标的物所有权移转的效力；也不应要求出卖人对于所出卖之物，应有所有权或者处分权；无处分权的人（因恶意或者误认）出卖他人之物，即使权利人不予追认、处分人事后也没有得到处分权，买卖合同仍然应当有效。

中华民族尚属于擅长抽象思维的民族，但无论如何也难于想象，我们的10多亿普通人民，能够把哪怕是购买一只茶杯的交易，理解为缔结了三个法律行为！能够理解，合同法何以不要求出卖人对所出卖之物有所有权或者处分权！能够理解，一个人因恶意或者误认把别人的东西卖了，合同法居然规定买卖合同有效！

合同法制定中确曾讨论过这样的设例：假如有人把天安门城楼出卖给某个外国人，能否设想最高人民法院或者北京市高级人民法院依据中国的合同法宣告该买卖合同有效？不幸而言中，今天就有真切实例摆在中国人民面前：日本一些什么鸟人正在鼓噪上演所谓“购买”我国神圣领土钓鱼岛的反华闹剧，这些鸟人真要订立了以东京都或者日本国作为买受人的所谓的“买卖合同”，能否设想依据中国的合同法宣告该“买卖合同”有效？！值得庆幸的是，当年合同法的起草人遵从中国人民的社会生活经验，规定了不同于所谓共同规则的规则！中国政府新闻发言人严正声明：中国神圣领土钓鱼岛绝不允许任何人买卖！其法律根据，就是中国合同法第51条。

一只猫就是一只猫，你不能硬说成三只猫！买卖合同不仅发生交货付款的债权债务，当然还发生标的物和价金所有权的移转！出卖人须对所出卖之物有所有权或者处分权！无处分权的人因恶意或误认出卖他人财产，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，当然买卖合同无效！合同法第130条、第132条、第51条之所以不同于所谓共同规则，不过是起草人选择遵从社会生活经验的结果。如此而已！

六、结语：谁有权修改法律？

就算退一万步，承认合同法第51条无权处分合同规则错误，也不能由最高人民法院通过制定司法解释予以修改！理由很简单：最高人民法院无权修改法律。

谁有权修改法律？唯有立法者（在中国是全国人民代表大会及其常务委员会）有权修改法律。最高法院无权修改法律。即使是依据该国宪法拥有法律审查权的最高法院（或者宪法法院），也只是在审理违宪案件时，有权判断涉案法律（法规）是否违反宪法，有权作出涉案法律（法规）违宪与否的宣告，绝对不能对被宣告违宪的法律（法规）擅作修改！法院包括最高法院无权修改法律，这是法治发达国家和地区一体遵循的铁则！

尊重法律、维护法律，是法官和法院的神圣职责，绝对不能借口行使裁判权、解释权修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊严，法院、法官才有尊严！法院、法官自己不尊重法律，不维护法律，把法律当成可以执行、可以不执行、可以随意修改的东西，也就从根本上否定了法院和法官自己！

（2012年7月31日于昆明北郊六榕居）

注释：

【1】 合同法51条不包括恶意及误认抛弃他人之物，因“抛弃”属于事实行为，而非合同。

【2】 “解释”2011年5月专家论证修改稿本条（第5条）名称为“买卖合同的效力”，与第4条的名称相同。“解释”7月修改稿本条名称变更为“将来财产买卖合同的效力”，第4条名称仍为“买卖合同的效力”不变，但起草人为第4条加了一个“脚注”：“本条是对第132条的反面解释”。意在明示两条解释规则不同的解释标的（对象）。

【3】 第（3）、（4）两种案型，亦属于“所有人出卖自己的财产”，因为出租人享有设备“所有权”、前出卖人保留售出货物的“所有权”，仅作为所欠租金、价金的担保，属于“担保权人”，不是真正的所有权人。