情势变更原则实务解析

情势变更原则实务解析（精选6篇）

篇1：情势变更原则实务解析

情势变更原则的适用

浅析建筑工程施工合同中情势变更原则的

适用

关键词: 情势变更;建筑工程;施工合同;法律适第一文库网用

内容提要: 自最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》颁布实施以来，其中第二十六条的规定引起了学术界和实务界的多方关注，如该条是否规定了“情势变更制度”?在实务中如何应用等。该规定在建筑施工合同中合理运用，必将进一步增强建筑施工企业预防风险、创造效益的能力，更好地保护建筑施工企业的合法权益。在运用中要注意把握好情势变更制度的适用要件、情势变更制度的效力和法律后果;特别要正确理解建设工程施工合同在履行时的材料、人工变化与情势变更制度的适用;区分情势变更与商业风险、不可抗力;正确处理情势变更与履行迟延关系;处理好情势变更的再交涉义务等。

5月13日,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》施行,其中第二十六条规定: “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该规定引起了学术界和实务界的多方关注，如该条是否规定了“情势变更制度”?在实务中如何应用等。该规定如何在建筑施工合同中合理运用，对于整个建筑市场的发展有着极其重要的意义。笔者现围绕情势变更制度在建筑施工合同中运用的新情况、新形势和新问题，从立法论与解释论的层面上对进一步完善情事变更制度的具体适用等重大热点难点和争点法律问题进行研讨，以就教于大方之家。

一、引言

从一个案例说起：G市某水处理公司投资约3000万在H开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，G市某水处理公司(下称甲方)与M市某建筑工程总公司(下称乙方)于4月签订了《建筑工程承包合同》，由乙方包工包料，并约定了合同开工日期是206月1日，合同完工日期是2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万元材料补差的工程索赔。甲方的法律顾问以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定总价合同，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往G市H区建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据G省建设厅发出的行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工

程索赔的重要依据，该文件具体为年10月G省建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料(设备)、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期(招标工程为递交投标文件截止日期前28天;非招标工程为订立合同前28天)价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议“。乙方以此作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据，具体的调整方法，要求按照《G省建设工程施工合同范本》第61.1款的要求办理。甲方的法律顾问以该文件为行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。此案涉及情势变更原则，甲乙双方争议焦点是情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么乙方的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，乙方只能按合同价履约。但在205月13日《合同法》司法解释二出台之前，情势变更原则一般都不能够适用，此案乙方的诉讼请求因此在当时得不到法院的支持，最终只能败诉。

二、从该案情来窥探情势变更原则立法的必要性

本案中甲乙双方签订的建筑工程施工合同属于固定总价合同。作为建筑市场常见的一种施工承包合同形式，固定总价合同，俗称“包工包料”。建设部与国家工商总局推荐使用的版“建设工程施工合同”示范文本第23条“合同价款及调整”中推荐了3种关于合同价款的确定方式，其中第1种“固定价格”合同中即有关于风险范围的约定与调整规定，如双方约定采用固定价格合同，则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。固定总价合同相对保护发包人的利益，而量与价的风险主要由承包人承担。按“包工包料”方式供应原材料的施工合同在订立的时候，原材料价格就已经被锁定，假如市场上出现原材料涨跌，由此导致的风险和收益都是由承包人或建筑商来承担及享有。尽管，投标时承包人或建筑商一般会结合物价上涨因素来考虑投标报价，但因其履行周期较长，而在工程建设过程中一经发生超出预料幅度之外的上涨，承包人或建筑商面临的必然是亏损。特别是近几年来，由于建材价格波动很大，固定总价合同遭遇前所未有的挑战，尤其是在本案所处2007年下半年到20上半年期间，全国大部分城市的钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格持续大幅度上涨，由此带来的工程造价争议随之大幅上升。因本案中近一倍的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。“情势变更”是指在合同成立后至履行完毕前这段时间内，作为合同存在前提的情势，因不可归责于双方当事人的事由，发生了不可预料的变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，双方利益严重失衡，则允许该当事人重新协商或单方变更或者解除合同。“情势”一词，顾名思义就是“事物呈现的态势”。合同法意义上的“情势”，应指合同成立之后、履行之前所发生的不可预见，无法控制，致使合同之基础或环境发生根本性变化，并且其影响及于社会全体或者是局部，而不是单单只影响该合同本身，而且不是直接对合同的利益产生影响，而是通过该事由影响了合同订立所依赖的客观环境或者是基础，进而影响该合同的，在这种情形下，履行该合同会造成合同当事人双方利益的不均衡，出现显失公平的局面，有悖诚实信用原则;这里的“变更”，是指合同赖以订立的基础或者环境(即情势)发生了异常的、根本性的变动，但如果是一般的变化，不足以影响到合同的实质性内容，不足以对合同订立的基础造成动摇，那么，就可以认为是一般的商业风险。

本案发案时的2007年至年间，对情势变更原则我国《合同法》未作规定，这不是疏漏，而是立法未采纳这一意见。学者将之归纳为以下三点主要原因：(1)适用情势变更原则，

导致合同的不稳定;(2)情势变更与商业风险很难区分;(3)法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。但笔者认为情势变更原则立法具有必要性，特别是针对建筑业而言，在合同法上确立情势变更原则显得非常迫切。目前，在我国发展迅猛的建筑业仍属于劳动密集型行业，建筑企业的技术水平和市场专业化程度普遍较低，产业效率与效益低下，各个企业之间的档次和竞争力差距不大，这使得建筑企业之间的竞争主要是以价格竞争为主，这势必导致建筑企业的总体利润偏低、承受市场风险的能力相对较弱。加之建设工程招投标中行为的不规范和无序竞争、层层转包和分包、商业贿赂和回扣等现象，加剧了建筑企业承建工程的风险，而要把人工费、材料价格异动等风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则。同时建设工程施工合同是是一种以提供劳务为主的特殊合同，人工要占到整个工程造价的20%左右。作为一个微利行业，它与高风险、高回报的商品房买卖、期货、股票等行业和其他经营性合同是有本质区别的`，在合同履行过程中基础脆弱，目的容易落空，尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款，因过去合同法没有规定情势变更原则，为此甲乙双方经常为此产生纠纷。仅以本案为例，就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁来承担?如何承担? 如何通过法律救济?都涉及到情势变更问题。本案如果发生在年5月13日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》施行后，建设工程施工合同在合同履行过程中遇到钢材价格、商品混凝土价格、人工价格大幅上涨的时候应该适用情势变更原则，甲乙双方协商的成功率就很高;反之，此类案件虽应当对固定价格进行合理调整，但发案时法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。从本案中矛盾的激化与后来乙方缠诉后果来看，情势变更原则必须在立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。

三、情势变更与商业风险、不可抗力的区分

本案中所涉及建筑施工合同履行时的建材涨价，但在建筑施工合同履约实践中不仅会发生建材涨价，还会发生建材跌价，而且人工价格也会发生变化。但并非所有的价格变动都必然会导致情势变更原则的适用，在实务中要正确区分情势变更与商业风险的区别。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等，而且当事人在交易时能够对其交易后果有大体的预见和应有的思想准备，这种预见取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等;而情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。考量某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意：衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素。就建筑施工合同而言，当事人双方基于通货膨胀预期而可以预见的合理范围内的建筑材料涨价属正常的价格波动，不是情势变更适用的范围。但如果合同履行过程中材料设备价格非理性上涨的幅度巨大 , 属于社会一般观念上的事先无法预见的情形，属于风险程度远远超出正常人的合理预期的范畴，就目前施工企业的经营能力而言属于风险无法防范和控制的范畴，而且与签约时相比这种变化是重大的、根本性的，应属于情势变更而非商业风险，可以适用情势变更原则，要求调整合同价款。仅以本案为例，2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，这种非理性上涨应属于情势变更，尽管双方当事人事先特别约定材料价格波动价格不得调整、法规变化价格不得调整，但并不能排斥情势变更原则的

适用。事实上，正是因为合同价款是固定价格，正因为作出如此特别约定，才有了情势变更一说。否则，情势变更原则根本没有存在的必要。

在对建筑施工履行中存在的“价差”等争议调处过程中，要注意区分情势变更与不可抗力的区别。两者的不同之处主要是：一是阻碍程度不同。不可抗力情形致使合同根本无法履行，若强行履行则一方将造成严重危险，而另一方也不能实现合同目的;而情势变更则使得合同义务方履行成本难以承受，但合同仍然可以履行。若强行履行，一方将造成重大损失，而另一方却能实现合同目的，而且该目的的实现高于合同订立时的预想;二是引发事由不同。不可抗力主要有两种情况，一为自然灾害，如海啸、地震、洪水等。一为社会的异常变动，如战争、罢工、社会**等。而情势变更则主要表现为合同基础的变更，如货币币值大幅度变更、物价暴涨暴跌等;三是当事人的权利性质不同。不可抗力情形下，当事人所享有的形成权，即只需于不可抗力事件发生后，通知对方当事人即可，无须进行协商，而情势变更则与之不同，当事人所享有的是请求权，须经司法判决来进行合同变更或者解除;四是法律程序不同后。情势变更须经双方当事人协商之后再行诉讼，而不可抗力无须此行为，径行诉诸法院即可;五是法律后果不同。情势变更是“裁量免责”。即情势变更原则只是赋予了当事人依法请求变更或解除合同关系并免责的权利，而最终是否变更或解除合同并免责，取决于人民法院或仲裁机构的裁量;而因不可抗力致使不能实现合同的则是“当然免责”。即因不可抗力事件导致合同不能履行或无法履行的，当事人有权通知对方当事人解除合同，合同自通知到达对方时解除，并可免予承担履行义务和违约责任。就本案而言，2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，使得建设工程施工合同履行的客观基础条件变化了，这种变化是当事人在订立合同时不能预见且不能克服的重大变更，但并未出现合同根本不能履行的情况，理论上应称为“情势变更”而非不可抗力。

四、建设工程施工合同在履行时的材料、人工变化与情势变更制度的适用

理论界通说认为，适用情势变更原则的条件包括以下四方面的的内容：订立合同时所依赖的客观情势发生异常变化，而且这种变化使合同的履行没有意义或者继续履行已不符合合同的目的。这种变化为当事人所不能预见并且不能克服。当事人对这种情况的变化在主观上没有过错，即这种变化不是因可归责于债务人的事由引起。在情况发生变化后，如果仍然按照原合同履行，对债务人明显不利，比如会造成重大损失等。就建筑工程施工合同而言，适用情势变更原则的条件被学界归纳为：1、建设工程合同应合法有效，这是适用情势变更原则的基础。若该建设工程合同为无效或属于可撤销，则均不适用情势变更原则。因为它们从签订时就没有法律效力，而可撤销合同在签订合同时就已经存在这一情况，只是在缔约时由于一方的故意或过失而签订了合同，所以不涉及签订后客观情况的变化;2、必须有情势变更的客观事实，这是适用情势变更原则的前提条件。在建设工程合同纠纷案件审判或仲裁程序中，应限定对情势变更原则的适用由主张一方当事人负举证责任。并应当在主张时提交证据证明两个基本法律事实：情势确实发生了变更以及变更的程度和变更后显失公平的程度;3、情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人都不存在过错，这是适用情势变更原则的主观要件。如果当事人在签约时能够预料到该事件的发生，或者能够克服该事件的，如工程建设过程中正常雨雪天气导致施工工期的延误，则该事件发生的风险应由有过错方当事人自己承担, 而不得请求适用该原则;4、情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前，这是适用情势变更原则的时间要件。合同成立以前的情势，无论当事人在订立合同时是否知晓其作为合同成立的基础都是确定的，不存在变更问题。若在合同履行期满后，迟延期间发生了情势变更，则属于违约行为，该当事人应承担情势变更的不利后果;5、情势变更会导致合同的履行显失公平这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化，致使继续履行将显失公平导致一方明

显有利，另一方明显受损，双方当事人的利益严重失衡时才适用;如果影响轻微，则不适用。例如建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价或主要建材单价固定，而市场的建筑材料价格出现暴涨时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡。如果继续履行合同，施工单位非但不能盈利反而由于成本的提高, 造成严重的亏损;6、在建设工程合同纠纷案件处理中，明确情势变更原则依当事人申请而适用，人民法院、仲裁机构不得直接适用。这是因为当事人可能基于长远经济利益或商业信誉的考虑而不主张适用，是私法意思自治的反映。以本案为例，合同首先是订立的基础发生了显著变化，即钢材等建材的大幅度上涨;其次，该种变化发生在合同订立后，履行完毕前的这段时间内;再次，该种变化是合同双方当事人无法预见的，并且不可归责于当事人。2007年8月至2008年8月间建筑材料价格巨幅上涨，特别是钢材上涨近1倍，是双方在4月订立合同时谁也无法预见的，不可归责于当事人一方;最后，如要求乙方按原合同继续履行，会根本破坏当事人间的利益均衡基础，产生违背社会正义观念的显失公平的结果。所以本案理应适用情势变更原则。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》颁布实施以后，此类案件的再交涉义务、诉讼权利保障等都要依法情势变更原则和09年实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等规定来处理。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同;重新协商不成的，争取调解解决，不应简单地解除合同。

篇2：情势变更原则实务解析

【关  键  词】  确立  情势变更

【内容提要】  情势变更原则是现代各主要国家合同法中的一项重要原则，也是国际商事交易中解决因经济环境异常变动所造成的合同履行困难的一项重要法律制度，我国在九十年代初的司法实践中也曾运用过，但在19制定统一《合同法》时，虽然五个草案中都有过  相关条……

探讨这个问题之前，让我们先从下面的案例谈起：

一、案情：

原告：邢某，阳城县某村人，农民。

被告：阳城县某村村民委员会。

4月23日阳城县某村村委与本村村民邢某签订一份《修砌红阁下东河坝合同书》，合同约定：因原石坝有塌陷、断残现象需要重新再打新坝，村委要求新坝全长170米，根基深0.8米，坝宽0.9米，坝高与路面平为准，总计立方400立方米；付款方式：村委暂不付款，坝起后经验收以村办矿前所留的煤顶付（具体吨数以原村煤矿矿长同村委拍定的数字为基础1500－1800吨）超出部分，由村委另作处理。合同订立后，邢某将此工程包由他人施工。209月10日施工基本结束，2001年10月2日，村委干部与邢某共同到村办煤矿指认了合同中约定的存煤，并在煤堆上划线、钉桩。次日，邢某便组织车辆开始拉煤。2001年6月13日国务院办公厅作出《关于关闭国有煤矿矿办小井  和乡镇煤矿停产整顿的紧急通知  》，煤价开始逐渐上涨。2001年11月16日，村委书面通知其立即停止拉煤，有关事宜，待日后研究再作决定。期间，邢某共拉煤99.5吨。2001年11月22日邢某诉至阳城县人民法院。

诉讼中，阳城县人民法院聘请专业技术人员对邢某施工工程量进行了鉴定，带附加工程共计完成河坝工程量为548.48立方米。依据山西省工程预算定额，河坝工程为灰泥片石砌体，每立方米砌体单价为87.37元。受村委委托，晋城市价格事务所阳城分所于2001年12月11日出具《价格鉴定结论书》证实：2001年4月份无烟煤面价格为每吨15元；2001年11月23日之前无烟煤价每吨60元；2001年11月23日以后无烟煤价每吨为120元。再审时，证实邢某支付实际施工工程队工程款为23600元。

原告要求村委以实际完成的工程量计算，按合同的约定，交付自己2700吨煤。而村委认为，因国家整顿小煤矿的政策，导致煤价大幅上涨，应根据情势变更原则，撤销合同。

一审法院认为，被告要求按情势变更原则撤销合同不能成立，理由有五：其一，双方订合同时没有一方利用优势或一方没有经验致使双方权利义务违反公平和等价有偿原则；其二，双方订合同时均不能预见煤价的涨跌是自愿对等的；其三，煤价的涨跌是市场行情变化，不能轻易按显失公平原则来处理，交易风险与利益关系对等；其四，最高人民法院批复所涉的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案与本案不同，前者是因原材料的国家定价的调整而引起的，后者的价格变化则不是。其五，根据我国法律精神，衡量双方利益是否公平，多从民事行为成立时的情况加以确定，我国法律没有明确肯定情势变更制度，所以被告主张缺乏法律依据。鉴于双方争议较大，被告按合同约定的最低限1500吨履行义务。判决双方合同有效，村委支付邢某剩余的1400.5吨存煤的价款140050元另付邢某超出合同约定多完成的工程量价款12972.70元。

村委不服提起上诉，上级法院发还重审，重审认为，本案不适用情势变更原则,其一，原告主张适用情势变更原则的理由是1992年3月6日最高人民法院批复所涉的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案的复函，但该复函依照的是《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定，而该法已废止，不能再作为定案的依据。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项对显失公平，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销合同的情形是“在订立合同时显失公平的”，这一法律规定明确指出，发生显失公平的时间是在“订立合同时”，而不是在合同履行中或合同履行后。双方签定合同约定以煤顶付工程款，并不存在谁故意使合同显失公平之事，也不存在谁没有经验不懂得业务而过失使合同出现显失公平之事，双方当时的约定是公平公正、等价有偿的，不能因为后来煤价上涨，就否认原合同的公平性。其二，情势变更是指由于不可抗力或者由于一方当事人虽无过错但无法防止的外因致使合同无法履行时，允许变更或解除合同的一种原则，其中致使合同无法履行是适用该原则的一种重要因素。本案中，不存在由于煤价上涨致使被告无法履行给付原告煤的义务的情形，只存在不愿给付的情形。其三，最高人民法院司法解释中提到的那起案件是在国家计划经济调控下，国家定价发生变化，当事人必须按国家定价执行而引发的致使经济合同无法履行的情形。而主要为计划经济保驾护航的《中华人民共和国经济合同法》作出的与之相适应的情势变更规定也是必要的。但在以市场经济为主导的当今社会，过去的法律已不能适应时代发展的要求，必须用与之相适应的《中华人民共和国合同法》来作依据。本案中不存在当事人必须按国家定价执行的问题，并不是煤价上涨到120元/吨，就一定要按120元/吨出售，就不能按15元/吨出售，否则就违反了国家政策的问题。其四，煤价上涨被告本身并不赔本。本案中所涉的煤仍然是订立合同时原有的煤，并不需被告去高价购买，被告一分钱也不需多付出。被告以煤顶付原告工程款，既然当初双方均同意，那么煤价上涨带来的利益或者煤价下降带来的风险均应由原告享有或承担，被告对此无权干涉。因此仍判决村委按原审履行义务。

判后村委仍不服又提起上诉，二审法院认为，村委上诉称原审法院应适用情势变更原则理由不成立，因为“情势变更原则是指由于不可抗力或者由于一方当事人虽无过错，但无法防止的外因致使合同无法履行时，允许变更或解除合同的一种原则。”首先说村委给付邢某97年前留存的煤，不存在无法履行给付义务的情势；其次说该案双方当事人对合同已经全部或部分履行，不存在不可抗力或者外因影响合同的履行；第三，村委给付邢某97年前存煤，本身并没有受到生产成本和原材料上涨的缘故，还说明村委在订立合同时对市场信息判断失误，如将给付义务订为现金而  不是97年前留存的煤，那么就不会承担现如今商业风险的结果。”判决：驳回上诉，维持原判。

二、案例评析

笔者认为，法院三审判决对此案均不适用情势变更原则是错误的，其原因主要是对情势变更原则的错误理解造成的。情势变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。(1)理论界通说认为，适用情势变更原则的条件包括以下四方面的的内容：（1）订

立合同时所依赖的客观情势发生异常变化，而且这种变化使合同的履行没有意义或者继续履行已不符合合同的目的。（2）这种变化为当事人所不能预见并且不能克服。（3）当事人对这种情况的变化在主观上没有过错，即这种变化不是因可归责于债务人的事由引起。（4）在情况发生变化后，如果仍然按照原合同履行，对债务人明显不利，比如会造成重大损失等。(2)那么本案合同首先是订立的基础发生了显著变化，即煤价的大幅度上涨；其次，该种变化发生在合同订立后，履行完毕前的这段时间内；再次，该种变化是合同双方当事人无法预见的，并且不可归责于当事人。每吨15元的煤面，因国家6月份出台整顿小煤矿的政策到交付时上涨到每吨120元，是双方在4月订立合同时谁也无法预见的，不可归责于当事人一方；最后，如要求村委按原合同继续履行，会根本破坏当事人间的利益均衡基础，产生违背社会正义观念的显失公平的结果。所以本案理应适用情势变更原则。

三、情势变更原则的由来及在我国的适用情况

情势变更原则按通说，起源于12、13世纪注释法学著作《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”，于16、17世纪曾广泛运用，到18、19世纪，因适用过滥而受到严厉批评，但在一次和二次世界大战后，因物价飞涨，合同履行显失公平，除适用该原则外别无良策，遂德国等国家通过判例学说又重新确立了情势变更原则。英美法系，也则以“合同落空”原则来解决这一问题。(3)

情势变更原则在我国司法实践中也曾获得确认。在“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂”一案中，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》(4)以及最高人民法院中国应用法学研究所发布的《长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案》。(5)最高人民法院在1993年5月6日发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”这是司法实践中对适用情势变更原则的明确规定。但这些规定，正如初审法院在判决中指出的，都是在1999年统一《合同法》颁布以前所做的规定。那是不是因为“最高人民法院司法解释中提到的那起案件是在国家计划经济调控下，国家定价发生变化，当事人必须按国家定价执行而引发的致使经济合同无法履行的情形。”才适用情势变更原则，而现在搞市场经济，就没有必要再适用该原则的规定来审理案件了呢？事实上在1999年《合同法》草案的第五稿第77条就规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”明确确立了情势变更原则。在合同法制定过程中，围绕情势变更原则展开了激烈的争论，最后结果是删除了合同法草案中关于该原则的规定。

四、确立情势变更原则之必要

发展经济就要加速和保护财产流转和交易关系的相对稳定，合同就是财产流转和交易的法律形式，合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律，在当前我国初步建立社会主义市场经济模式之时，维护交易安全和交易秩序是极为重要的，“合同必须严守”的规则，理应受到特别的推崇。情势变更原则作为合同履行的一项法律原则，和要求合同的相对稳定性存在矛盾，因此1999年《合同法》通过时，最终删除了草案中关于情势变更原则的有关条款，也就不难理解。但是不是要突显“合同必须严守”的规则就必须取消情势变更原则呢？实际上每个合同在依法成立时都有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务是与这种客观环境相适应的，权利义务的对等是就该环境而言的。合同成立后，该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新的.客观环境如严重不适应时，只有将合同加以改变或者解除，才符合诚实信用原则的要求，这也是情势变更原则产生的法理基础。其实即使反对在《合同法》中设立情势变更原则的人也承认，情势变更原则在司法实践中有适用的机会，从反对的理由看主要是（一）由于经济生活相对稳定，无重大的通货膨胀或价格调整，能够适用情势变更原则的情形是极少的。（二）科学地划定情势变更界限较为困难，尤其是与商业风险的划分，更难以掌握，有可能使有的当事人规避正常的商业风险。同时，有可能导致法官滥用这项权力。（  三）认为不可抗力可以涵盖情势变更，因此没有必要在不可抗力之外再规定情势变更，否则易引起理论上的混乱。（四）如果情事变更原则的适用以经济生活的激烈动荡为背景，则一个合同的强行变更将对其他合同关系产生影响，可能引起合同的“连锁变更”，即某一合同变更而遭受损失的债务人又成为另一应予变更的合同的债权人，这就说，对经济领域某一部门的不平衡进行调整，有可能引起其它部门的连锁反应，以至于引发经济领域普遍的不平衡，从而使社会经济秩序的稳定受到威胁。(6)另外还有学者特别强调，目前不设情势变更原则的主要原因，主要是怕中国现在普遍素质不高的法官，在断案时利用该原则任意解释法律，使这一制度实施起来负效应大于正效应。(7)

我们认为在我国还在努力解决“有法可依”的现阶段，还是应当追求法律规定的尽量完善为好，同时从上述案例也可以看出，没有具体法律可以引用，才出现了判决的严重不公，可见无法可依更会导致法官滥用权力。另外在上述提到的我国适用该原则的情况中，最高人民法院所引用的《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定，包括很多学者在有关文章中都认为就具有情势变更原则意思，而事实上这些观点也并不正确，因为该条规定“虽无过失但无法防止的外因致使经济合同无法履行”这是专指履行不能的情况，并没有包括能履行，但只是对一方当事人显失公平的情况，即如本文开始提到的案例中的情况。随着《中华人民共和国经济合同法》的废除，相关的司法解释也失去了依据，正如前一审判决中所述，确实现时并无法律依据，属“无法”可依。

今年的非典事件，给社会生活造成了重大的影响，其中在今年的非典时期后期也不乏合同无法履行或按原合同履行，将会出现显失公平的情况，可以说今年的非典，又引起了人们对情势变更原则的关注。近来已经有了不少的相关案例，据报道合肥庐阳区法院就宣判了合肥地区首例因非典引发的合同纠纷案。报道称：“在审理中法官采用‘情势变更’这一特殊法律原则，强行改变合同已确定的条款”。那么既然我们现在存在物价大幅波动的可能，又有非典事件等不可测事件的发生，(8)因此，有必要在《合同法》的修订中或制定民法典时增加情势变更原则，以避免在今后的判决中，出现无法可依的尴尬。

在上述案例中，还有一个特别需要注意的问题是，合同的一方是村委这个集体组织，对于现在特别强调“严守合同规则”来说，如果没有明确的法律依据，法官不主动适用情势变更原则的规定，而势必造成村集体利益的损失，并引发群众集体上访事件（此情况在本案中已发生）。民法是单纯的私法，但在我国多种所有制共存的情况下，对法院这种判决，没有可以补

救的办法，只能维持错误结论的话，也并不是立法机关所想看到的结果。固然，这类案件可以以《民法通则》第四条或者《合同法》第五条、第六条的原则来解决，或按国际惯例的规定来处理，但仍然不如具体规定出来为好，因为，在具体案件中适用法律的基本原则来裁判案件，事实上给了法官自由裁量案件更大的空间，这就和当初不制定这一原则，怕法官滥用自由裁量权力的初衷相违背。还有学者提出“由最高人民法院以司法解释确认情势变更原则的适用，既可以解决当前此类纠纷频发但又不宜以不可抗力论的实际问题，又不违背现行民事立法的相关规定，而且也可以有效避免各地法院在处理因“非典”影响而引起的合同纠纷案件时极有可能发生的法律适用方面的混乱。”(9)。这一办法也不可取，因为对于立法机关在制定法律时明确删除的条款，再由司法机关来补充的话，等于赋予了司法机关超越立法机关的权力，造成立法、司法的冲突，不利于树立法律的权威和信仰，因此在难以彻底抛弃情势变更原则的情况下，我们认为还是在立法中对其作出明文规定更为必要。

二00三年十月

【参考文献】

(1)  王利民、崔建远《合同法》，北京大学出版社，201月第二版，第124页。

(2)  全国人大常委会办公厅研究室经济室编著《中华人民共和国合同法释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年3月第一版，第88页。

(3)  参见王利民、崔建远《合同法》，北京大学出版社，2000年1月第二版，第124页、125页。

(4)  1992年3月6日，重函［1992］27号中指出：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭价格，由签订合同时国家订价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铅外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可以依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理的解决。” 参见《人民法院案例选》一九九三年第四辑，总第6辑，人民法院出版社，第110-116页。

(5) 参见《人民法院案例选》一九九三年第二辑，总第4辑，人民法院出版社，第127-131页。

(6)  刘现肖：  《为情势变更原则辩护》，中国民商法律网，案例研讨。www.civillaw.com.cn/research/students/36.asp。

(7)  张照东  郭小东：《〈合同法〉与情事变更》，中国法律服务在线，www.law999.net/dissertation/doc/MSFA/2003/04/29/00000282.html。

(8)  当然也有人坚持在这一次新的争论中，仍然强调应适用“不可抗力”。见李克才：《非典影响合同履行适用法律探讨》，东方法眼网，www.dffy.com/fdlx.htm。

篇3：论情势变更原则

一、情势变更原则的渊源

通说认为情事变更原则产生于公元12、13世纪。《优帝法学阶梯注释》中情势变更条款表述为rebus sic stantibus, 该条款认为在契约签订之初, 所有的契约都规定着一条款, 即只要签订的契约的初始基础条件仍然具备, 没有因其他事项导致基础变更或者丧失, 那么就应当保持契约的效力不变。但是如果契约的订立之初的基础变化或者消失, 那么合同的效力也应当随之变化或消失。

公元17世纪时格老秀斯和普芬道夫对情势变更做出了详细的阐述, 之后科赛济对该理论的内涵和外延进行扩充, 使之更为丰富, 将该理论适用于所有的法律范围。18、19世纪随着帝国主义国家的侵略和殖民范围的扩大, 在国家内以致国际间的贸易合同的履约受到了很大的冲击, 大量的合同因为战争、侵略、殖民而不能够履行, 而契约严守的理论原则也收到了很大的冲击, 如果合同继续履行, 势必会造成明显不公, 造成当事人巨大的损失。所以情势变更原则很受重视。

二、域外情势变更原则的产生与发展

(一) 大陆法系情势变更原则产生发展

一战之后, 德国通货膨胀严重, 导致了德国马克贬值严重, 对人民生活产生了巨大的影响。合同违约行为大量产生, 所以德国的学者们创设了经济不能理论来处理此种情况。经济不能理论是指因为经济动荡的原因导致合同履行困难或者不能履行。但是该理论不能在客观上正确的区分合同履行困难和合同根本不能履行的具体情形。在实践中, 造成法官往往直接认定合同永久履行不能, 判令解除合同, 但这往往与合同当事人期望相违背。

在1850年时, 德国人温得夏提出了类似于现今的情势变更原则的理论, 该理论认为, 表意人在作出真实的意思表示之前会对合同的产生发展有一定的设想, 而该设想对于当事人能否做出真实的意思表示有着决定性的作用。但这种理论在实际操作上有着很大的问题, 之后有的法学家也批评此种理论, 认为该理论的设想非常抽象, 难以在客观上以一定的方式表现出来, 而不能正确的区分表意人的主观动机。1921年德国人奥特曼对温得夏的理论作出了新的修正。他提出了交易基础理论:合同成立履行的基础并不是由当事人在主观上想象的, 而是客观真实存在的。合同的基础条件无关乎主观, 这一观点的改正实际上将温得夏的理论缺陷予以弥补, 并且对温得夏的主观思想有了更好的延续并得到了大多数学者的支持。经后多名学者的修正发展, 形成了现在的情势变更理论, 规定在《德国民法典》的第三百一十一条。

(二) 英美法系国家情势变更原则产生与发展

1863年, 法官布莱克伯恩借鉴大陆法系关于情势变更的理论将情势变更原则引进英美法系。随着之后的发展合同受挫理论, 合同目的落空理论逐渐演变成了类似于情势变更原则。大陆法系和英美法系对情事变更原则的定义实质上并没有什么区别, 仅仅在效力上稍有不同。大陆法系是基于诚实信用原则理论引申出情事变更原则, 即双务合同原有的对价关系虽因情事变更在内容上有所改变, 但无需将情事变更本身视为对价关系, 并不影响既有权利义务的本质。而英美法除基于衡平法观点认定情事变更原则的存在外, 原则上将情事变更本身视为对价关系, 并为当事人订约之初即有履行不能的默示条款存在, 故得以免除履行债务。

三、情势变更的构成要件

情势变更的构成要件有很多观点, 合同法解释二认为情势变更原则至少应当包括三个构成要件。1、需要有情势变更的客观事实发生;2、合同目的不能实现且合同不能继续履行;3、情势变更的客观事实导致合同如继续履行将显失公平。

实际上所谓的情势变更从字义上分析, 是指合同签订之初的合同所依赖的客观外部条件发生变化, 例如:国家出台新政策调控房地产市场、市场物价暴增、货币贬值等等。这些客观发生的事件动摇了合同所依赖的客观基础。一般来说, 影响合同效力的客观事件当发生在合同成立后履行前或者合同成立后正在履行过程中, 履行完成前, 才能使用情势变更原则。

影响合同效力的情势变更事由对于合同当事人来说影响是巨大的, 对于当事人的合同的均衡性的影响也是根本改变的。笔者认为, 可以以金钱来衡量对当事人的影响较为客观。当履行费用或者价值的改变达到或超过50%时, 就构成根本改变。并且当事人在订立合同时不能合理预见的情况在合同期间内的改变速率是非常快的, 才能认定为该情形导致情势变更, 否则不可以援引情势变更原则免责。

情势变更的事由的发生使得合同当事人双方无法再按照合同原规定继续履行合同, 合同原约定的条款在该种情形下已经丧失原合同的目的。如果合同当事人在情势变更发生后还要继续履行, 对于一方当事人或者双方当事人显失公平。情势变更中的显示公平的构成要件一般包括三类:第一, 合同履行遇到障碍是当事人意志以外的原因造成的;第二, 合同继续履行对一方当事人明显不公平;第三, 合同当事人主观上均无过错。

笔者认为适用情事变更除了具备上述核心要件之外, 还要具备下列要件:第一, 现实性, 适用情事变更, 应有情势发生变化的事实, 也就是合同赖以存在的客观情况确实发生了变化;第二, 突发性, 情事变更须为当事人所不能预见的;第三, 原因, 情事变更的发生不可归责于双方当事人。也就是由不可抗力、正常商业风险以外的其他意外事故所引起;第四, 时间性, 情事变更的事实发生于合同成立之后, 履行完毕之前;第五, 后果, 继续维持合同效力, 则会对一方当事人显失公平。

四、情事变更的适用范围

情事变更在司法实践中一定要防止滥用。情事变更主要针对经济形势、经济政策的巨大变化, 与国家对经济生活干预有直接关系, 比如宏观调控、价格调整, 经济危机、通货膨胀等等。但现实生活中的情势是复杂多变的, 司法实践应根据具体个案做出合理的判断。情事变更主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变, 如物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等。一般认为, 下列情形可以认定为情事变更:1.物价飞涨;2.合同基础丧失;3.汇率大幅度变化;4.国家经济贸易政策的变化。

五、情势变更事由导致违约的解决机制

(一) 重新谈判

情势变更的事由出现后, 合同当事人双方如果认为合同还有需要继续履行下去的必要, 出于不利地位的当事人有权利要求对方当事人进行重新谈判, 但是处于不利一方的合同当事人应当毫不迟延的向对方提出请求, 与此同时提出要求的理由。实际上重新谈判并不能使处于不利一方的合同当事人免除履行其义务的责任, 而是给予了其可以重新与对方当事人机会。

(二) 解除合同

当情势变更的事由发生后, 合同当事人再穷尽各种救济手段和救济途径之后仍然无法平衡当事人之间的利益, 且合同初始目的已经落空, 没有再继续履行的必要。继续履行则会造成当事人一方或者双方利益受损, 显失公平。那么合同当事人可以起诉至法院或者仲裁机关或者在双方当事人达成合意的条件下解除。

参考文献

[1]韩世远.情势变更原则研究[J].中外法学, 2000 (4) .

[2]彭诚信.情势变更原则的探讨[J].法学, 1993 (3) .

篇4：浅析情势变更原则

关键词情势变更原则适用要件不可抗力合同法

一、情势变更原则概述

（一）情势变更原则的含义

所谓情势变更，是指合同订立后，因不可归责于合同当事人的原因而发生当事人难以预知的不可归因于商业风险的事实，致使合同基础动摇或丧失，若继续维持合同原有的效力则显失公平，因而允许当事人向法院申请变更或解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，干预当事人订约意思的目标和方向，强行调整肇事合同不公或者显失公平之合同条款，重新分配交易风险，使其在情势变更后仍能趋于公平和公正。使其有别于不可抗力的。而不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，只要是因发生不可抗力，而导致合同不能履行或造成他人损失的，均可基于法律规定免于承担责任。

（二）情势变更原则的适用条件

1、以有情事变更的客观事实为前提

变更是以法律或环境变化为基础的，对于情势变更的最重要的就是要有事实，这是实现合同根据实际因素变更的重要前提。对于情势的解释就是由于出现了经济、政治、法律、文化以及商业等各种客观原因导致合同不变更就可能出现对双方当事人不公平的情况，是否需要合同变更要看合同依赖的基础有无改变。

2、必须符合时间要件的原则

首先，如果情势变更出现在履行的过程中，在合同继续履行时可以自行消亡，那么也不得主张情势变更。其次，如果在合同履行期间发生了迟延行为，那么债务人也无权利主张情势变更。再者，如果在合同订立的过程中出现了情势变更，那么当事人不得主张，不适用情势变更的原则。最后，当变更发生后必须在合同履行终结之前，才能使用情势变更原则。这就是情势变更的第二个条件：必须要符合是在合同建立之后，并且还没有终止履行，也就是要符合变更原则中的时间要素。

3、情势变更具有不可预见性

情势变更必须符合主观条件，因为合同在履行过程中发生的不可抗力因素是不能预见的，判断依据应当遵从于客观情况或者遵从于当地的商业习惯作为标准。由于合同双方是无法预见的，因此法律上规定如果属于双方应当预见的情况发生了，那么就不能采用情势变更的方式，双方应当自行承担责任。如果仅是一方的责任，那么另一方则有权提出情势变更。情势变更是订立合同时当事人不可预见的，情势变更是否属于不可预见应根据当时的客观实际情况，当地风俗习惯以及商业习惯等作判断标准。“当事人事实上虽然没有预见，但法律法规规定应当预见或者客观上应当预见则不能适用情势变更原则，此时当事人对自己的主观过错应当承担责任”。如果合同双方当事人之间，一方预见而另一方没有预见，应区分善意与恶意等不同情况，对善意的没有预见的当事人应允许其主张情事变更。“如果情势变更可归责于一方当事人或第三人则有过错的一方当事人或第三人应承担责任不适用情势变更原则”。

4、公平公正原则

情势变更的本质就是为了合同双方当事人的公正公平，如果双方在合同变更后仍然按照原规定履行合同那么显然对另一方有失公平，采用情势变更就是为了让双方的利益得到均衡。任何变更或解除合同的行为，如果失去了公平的本质都可以由另一方进行请求变更或者解除。

5、情势变更不可归责于当事人

情势变更是在当事人不知情、无法预见的情况下发生的客观存在的事实，因此对于当事人来说情势变更的发生是不能将责任归咎于任何一方。如果情势变更当事人有过错，那么就可以归责于他，也应当由他承担责任。如果当事人没有过错便可以找出第三方来承担责任，在此就不再适用情势变更原则。

二、在合同法中的积极意义

情势变更原则在合同法中的确立不仅有利于我国经济的发展，更是对于我国法治观念中公平正义原则的树立和维护具有里程碑式的重要意义。因为首先从商业交易的角度来说，我国商法的基本原则主要包括强化商事组织、维持交易安全、促进交易迅捷和实现交易公平，其中最重要的就是要实现最终的公平交易，这也是情势变更原则的立法目的所在。因为合同法上的交易公平不仅要保证在合同订立前和合同订立时的商业交易机会获得的公平，更要保证在合同成立后和合同履行过程中的公平。其次从法的价值位阶原则的角度来说，在不同位阶法的价值发生冲突时，在先价值应该优于在后价值，即自由应高于正义，正义应高于秩序。

当然，情势变更原则的适用是有十分严格的条件限制的，其目的不仅是为了保证正当交易秩序的确立，更是为了防止法官滥用自由裁量权，维护法律的尊严和权威性。笔者认为，在具体情况中商业风险和情势变更是很难区别的，关键是看情势变化的异常程度，比如通货膨胀、国家经济政策的重大调整和近几年的全球性的经济危机等情形是属于情势变更的，而股市、房地产泡沫和彩票博弈等投机性投资是不属于情势变更的。

参考文献：

[1]曹守晔.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之情势变更的理解与适用[J].法律适用，2009（8）.

[2]韓世远.合同法总论（第三版）[M].北京：法律出版社，2011.

[3]高艳伟.情势变更原则的理解与适用——以我国司法实践为基础的考察[D].中国政法大学硕士学位论文，2011.

篇5：情势变更原则实务解析

作者:魏济民时间:2010-06-01浏览40次 字体【大 中 小】

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ九理论成果三等奖）

摘要：情势变更原则作为民法的重要原则，体现了民法中诚实信用和公平合理的原则精神。但我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这是我国民法领域的巨大缺失。鉴于中国目前所面临的金融海啸，物价上涨，房价巨跌，股市暴收等复杂多变的经济形势，笔者建议应在未来所制定的民法典或最高人民法院的司法解释中规定情势变更原则。

关键词：建筑房地产、情势变更、合同法、经济形势、立法建议

在中国改革开放30周年之际，笔者作为一名具有多年执业经验的建筑房地产专业律师，从中国的经济形势和司法实践出发来思考如何将情势变更原则予以立法？我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这不失为司法实践领域中的重大遗憾。纵观我国国民经济的历史变动沿革，从1988年国内物价上涨到1991年—1993年南方沿海城市房地产热，楼花地皮被炒至天价，房地产泡沫浮现，直至2003年中国大范围SAS病毒流行以及2008年的房灾、股灾、金融海啸、人民币贬值等，这些动荡的因素均从不同程度上影响了我国房地产市场的健康发展。笔者作为一名法律工作者，亦经办了多宗建筑房地产合同纠纷案件，如因房价上涨出卖方单方违约解除商品房买卖合同或房价下跌购买房单方违约解除商品房买卖合同纠纷；建筑材料上涨后施工单位无法继续完工，中途停工而向甲方申请材料补差的建筑施工合同纠纷以及地价上涨房价下跌导致大型房地产商违约终止履行项目收购合同纠纷等，这些案件中当事人均无法适用情势变更原则来保障自身的合法利益，造成了巨大的经济损失。笔者深谙情事变更原则在司法实践中的重要性，因此笔者认为应于我国的法律法规中规定情事变更原则并细化其要件、内容及标准，方使我国司法实践中能有法可依，体现法律的公平与正义。

一、何谓情势变更原则

梁慧星教授于1988年《法学研究》中所著述的“合同法的情势变更问题”的经济部分对情事变更原则的概念作出了如下具体的表述：经济合同成立后，因不可归责于当事人原因（比如：价格、币值、市场、合同目的、政策法令等）发生情势变更，致法律行为基础丧失，使当事人目的无法实现或对价关系障碍，所维持合同效力显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更合同内容或解除合同。大陆法系采取了“不可预见”的理论，通过立法与司法解释来对情事变更原则的概念内涵进行界定，而英美法系则采取了“合同落空”的理论来界定情事变更原则，两者虽理论依据不同，但实质却是一致的，则均为发生了不可预见的情势变更事由而如继续履行合同将产生显失公平的结果，使合同目的落空。

二、情势变更原则与相关制度的比较

（一）情势变更与不可抗力

在我国学界一般对情势变更的理解是狭义的，认为不可抗力与情势变更的差异主要是：

（1）适用范围不同。不可抗力可以适用于侵权责任和合同责任；而情势变更只适用于合同责任。

（2）表现形式不同。不可抗力表现为自然或社会的灾难事件，如战争、地震、雪灾等，而情势变更则表现为社会经济形势的异常改变，如通货膨胀、货币贬值、物价上涨等。

（3）构成要件和损失的要求不同。不可抗力要求更为严格。不可抗力中合同履行不能是绝对的，往往导致合同根本无法履行。而情势变更中合同履行将导致显失公平结果的出现，但

其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方须为此付出巨大的代价，故这种不可能是相对的。

（二）情势变更与市场风险

市场风险是市场主体从事经济活动所可能承担的正常损失。市场风险的结果与当事人的经验、素质、判断能力、捕捉信息的能力等因素密切相关，是一种正常的风险，发生损失的后果是可归责于当事人的，因此应当贯彻责任自负的原则，由当事人自行承担相应的法律后果。而情势变更则是合同订立后因不可归责于当事人的原因，使合同基础发生动摇，从而造成履行合同困难或显失公平的结果。两者主要区别是一个“度”的问题，各国在司法实践中已掌握了一定衡量尺度，将该“度”进行量化。如德国法院1933年的一个判例，认为英镑贬值20%—30%属于情势重大变更，当事人可行使赔偿请求权。英国一个法庭的判决认为，价格上涨20%—30%是普通的商业风险，假如上涨超过一倍以上就将导致合同落空。《国际商事合同通则》中亦有相关的规定，其将“艰难情势”的“艰难定义”的注释为，“如果履行能够以金钱方式准确计算，则履行费用或价值的改变达到或超过50%，很可能就构成根本性的改变。”

（三）情势变更与可变更、可撤销民事行为

根据《民法通则》第59条之相关规定，行为人在民事行为中对行为内容有重大误解从而导致显失公平的，一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。但情势变更与可变更、可撤销行为是不同的：

（1）在时间上，情势变更是在合同成立后履行过程中发生的事由，而可变更、可撤销民事行为在合同缔约时有关事实就已存在，不是民事行为作出以后履行过程中所发生的情势变化；

（2）情势变更是由于缔约当事人无过错的原因而引起的，而可撤销、可变更的民事行为，当事人存在过错；

（3）在效果上，情势变更并不影响合同的效力，缔约行为是合法的，而可变更、可撤销的民事行为一经确认，其行为自成立时始即为不合法行为；

（4）情势变更发生于合同成立后合同履行届满前，在该期间内不利益方均可以行使请求权，而可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起一年内当事人须行使请求权。因此，两者的时效起算点也是不同的。

（四）情势变更与合同不能履行

合同不能履行是指合同签订之后，因各种主、客观原因致使合同双方当事人不能按照约定的内容，全面履行各自应承担的义务和实现合同权利的行为。它与情势变更的区别在于：情势变更只能由不可预见的情势变更事由所引起，合同发生情事变更后仍然能够履行，只是履行后会造成对履行方明显不公平的后果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同无效、标的物意外灭失、违约责任、不可抗力、第三人侵犯合同等，这些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，当事人应承担不同的法律责任，但不能适用情势变更原则。

（五）不适用情势变更的合同

主要包括即时清结的合同，比如期货交易、股票交易、债券交易等方面的合同，还有已履行完毕的合同；

三、我国情势变更原则的规定变化

（1）1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第79条已对情势变更原则作出了具体的规定。而因为我国已正式加入该公约，所以该公约第79条的规定，已经成为我国经济合同法的一部分。

（2）1982年7月1日实施的《经济合同法》第27条在经济合同的变更与解除中规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的原因，致使经济合同无法履行，当事人可以变更或解除经济合同。”按当时立法学者解释，该条实际上已包含了对情势变更原则的规定。

（3）1986年4月14日实施的《关于审理农村承包纠纷案件若干问题的意见》第四条规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或解除承包合同：

（二）订立承包合同依据的计划变更或消灭；

（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发出较大变化的。”上述规定虽然没有直接使用情势变更原则的用语，但其所列事由已属于情势变更的事由。

（4）1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高级人民法院的复函（法函（1992）27）文件中以司法解释的形式适用了情势变更原则“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见或防止的情势变更仍按原合同规定的价格，显失公平。可依《经济合同法》第27条第1款第4项规定，酌情予以公平合理地解决。”

（5）1993年5月6日最高人民法院在《全国依法审判工作座谈会议纪要》（法发〈1993〉8号）中则明确了情势变更原则的法律概念，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人能够预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。”另外该《座谈纪要》亦对情事变更原则的适用作出了限制性规定，即对房屋买卖价格问题提出了：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持。”

（6）1993年9月2日经全国人大常委会修改后的《经济合同法》中取消了情势变更的规定。

（7）1995年12月27日最高人民法院实施的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第31条规定，预售商品房的价格，除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化为由，要求变更合同约定价格或解除合同的，一般不予支持。

（8）2007年10月30日，广东省建设厅以粤建价函（2007）402号文出台《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》共七条，提出近年来，物价波动异常，建设工程人工、材料、设备、施工机械台班价值如（人工、钢筋、水泥、砂石、沥青、钢材等）出现持续大幅度的涨落，引发工程造价发生变动较大、超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险，因此，承发包当事人应秉承实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为调整工程价款和支付工程进度款的依据。以上建设行政主管部门的文件即包括了建筑房地产领域情势变更原则的行政适用。

四、从建筑房地产合同纠纷的司法实践中来窥探情势变更原则适用的必要性

在我国的国民经济中，建筑房地产行业是经济的风向标，根据国家统计局公布的数据，该行业占了国民经济GDP的比重超过5%，其在国民经济发展中发挥着支柱产业的重要作用。但同时由于房地产建设周期长，资金投入巨大，受国家金融、政策、物价涨跌、货币贬值、经济形势等制约因素多，这些因素导致发生在建筑房地产领域中的合同纠纷特别多，其中大部分是因市场风险而引起的，但也有部分是由于非因当事人预见的情势变更而造成的，如果没有情势变更原则的法律规定，这将导致无法可依或者司法不公的情形的出现。

在笔者经办的法律顾问单位广州某水处理公司投资约3000万在黄埔开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，广州某水处理公司（下称甲方）与茂名某建筑工程总公司（下称乙方）于2007年4月签订了《建筑工程承包合同》，约定了合同开工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨

价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万材料补差的工程索赔。作为甲方的法律顾问，笔者以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定单价结算，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往黄埔建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据广东省建设厅发出的粤建价函（2007）402号行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2007年10月30日广东建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天；非招标工程为订立合同前28天）价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理。”作为甲方的顾问律师，笔者明知道这是行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。通过该案例，作为一个建筑房地产法律工作者来看，笔者认为如果国家在《合同法》中增加了情势变更的原则，那么，甲乙双方协商的成功率就很高，反之，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁来承担？如何承担？如何通过法律救济？法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律。

笔者虽然作为甲方的法律顾问，但对乙方身陷囹圄，出现情势变更事由而无法通过法律途径予以补救的境况深表同情，这亦促使了笔者呼吁通过立法的形式来规定情势变更原则从而使广大施工单位的合法权益能得到及时地保护。但我国《合同法》只是一刀切地取消情势变更原则，可当出现明显违背公平合理、诚实信用的民法原则的情形时，则根本无法救济造成合同履行不公平的受害方，这种现象于法于理均有失公平，亦造成无法可依的混乱局面，增加了社会不稳定的因素。相类似的案例在建筑房地产领域还很多，为了使这些案件得到公正公平地审理，迫切须要立法机关规定情势变更原则，并在建筑房地产合同纠纷中对情势变更原则的适用作出具体法律程序规定。

五、建筑房地产合同纠纷中适用情势变更原则的立法建议1、1999年3月14日全国人大通过的《合同法》中未规定情势变更原则，笔者总结了具体的原因，主要为以下三方面：（1）适用情势变更原则，导致合同的不稳定；（2）情势变更与市场风险很难区分；（3）法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。对于以上三个原因笔者认为，法律不规定情势变更原则并不能避免该原则被滥用，也不可能制止法官滥用自由裁量权，恰恰是立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。另适用合同情势变更原则来解除合同，就好比中国《婚姻法》中规定了结婚自由，也必须规定离婚自由一样，不能一旦认领了婚姻证书，即以此来限制当事人离婚权利的行使，这是不符合社会文明进步发展需要的，一刀切的法律定将导致社会不公，法律应是一种引导文明的争议解决规范。

2、为了正确地适用情势变更原则，笔者建议，因情势变更引起的建筑房地产合同纠纷时，法院和仲裁机构一般不单方面来确认构成情势变更的“度”，而是委托第三方像工程造价、工程鉴定、工程评估等中介机构出具鉴定结论或报告后，再由裁决机构根据工程所在地政府

建设部门授权的工程造价管理站工程定额编制价格与鉴定价格相比较，凡是工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当予以支持。这样亦可在一定程度上减少情势变更原则被法官滥用的可能性，同时保障了裁判的公平。

3、适用情势变更原则处理建筑房地产合同纠纷，在程序上应当注意三个问题：第一，举证责任。主张以情势变更原则变更或解除合同的一方，应当就情势变更的发生原因进行举证，这亦是我国《民事诉讼法》中所规定的“谁主张，谁举证”的必然要求，人民法院或仲裁机构不主动适用情势变更原则。第二，通知义务履行的证明。主张情势变更原则的一方，应当提供证据证明其在情势变更原因发生之后的合理时间内通知对方的事实。第三，对采取必要的措施避免损失进一步扩大的事实进行举证，否则，不能就情势变更原因发生之后的扩大损失部分要求免除责任。

4、笔者在根据我国目前的实际情况及借鉴外国情势变更的立法经验，结合目前国内国际的复杂建筑房地产行业经济形势的基础上，建议从以下几方面确立和完善我国情势变更的法律制度。

（1）首先，在全国建设部的《建设工程施工合同范本》中加入情势变更条款，明确规定因建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落而引起合同价款调整的风险系数和调整方法。

（2）其次，在将来出台的民法典上明确规定，确立情势变更有关法律条款及具体法律程序；

（3）再之，适时修改《合同法》，加入合同履行过程中适用情势变更原则的要件、内容及标准的法律条款，使情势变更原则有法可依；

（4）最后，进一步明确规定我国情势变更原则适用的司法解释。在司法实践中，最高人民法院可以先行就审理建筑房地产纠纷合同案件过程中适用情势变更原则的情形作出批复或制定相关司法解释，凡是确立工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当支持乙方向甲方索赔材料价差。

（5）另涉及情势变更的案件审理下级法院可以采取向其上一级人民法院进行备案，建立完善的备案制度，以此加强上级法院对下级法院审理情势变更案件的监督与指导。

六、结语

综上所述，情势变更原则作为一项重要法律制度，其是契约严守原则的必要补充，亦在调整市场经济活动方面发挥着重要的作用，因此各国立法一般均予以规定。而我国目前对情势变更的立法几乎还是一片空白，这已不能适应复杂多变的经济形势和司法实践活动中的“有法可依”的实际需要，亦难以与国际条约的有关内容相衔接，这应当引起中国立法和司法部门高度重视。建筑房地产合同纠纷涉及政府、企业和个人的广泛利益，适时出台有关情势变更的相关立法和司法解释是众望所归，大势所趋，如情势变更原则继续游离于法律的框架之外，则不仅将在一定程度上造成我国建筑房地产市场混乱，而且也将直接影响到社会的和谐与稳定发展。

参考文献：

（1）梁慧星，合同法上的情势变更问题，法学研究，1988年。

（2）孙胜玉、杨勇骏，论情势变更原则，丹东师专学报，2003年6月。

（3）马育红、吕建国，情势变更原则比较研究，甘肃政法学院学报，2003年6月。

（4）朱新华，情势变更原则立法的必要性，天津轻工业学院学报，2000年第2期。

篇6：论情势变更原则

(一) 情势变更原则的含义

所谓情势变更原则, 是指在合同履行过程中, 当事人订立合同的基础或环境因不可归责于双方的事由发生变更, 导致若依原合同履行将对其中一方当事人没有意义或造成损害的结果, 显失公平而有违诚实信用原则, 而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的, 从而认为原合同应作相应变更或解除的制度。其中, “情势”是指合同之债形成所依据的基础或环境的客观事实, 而这种客观事实依合同种类而异。这里的客观事实, 是指一切可能导致合同基础动摇的客观情况, 如自然灾难、意外事故、国家法律、经济政策的修改或调整等。“变更”指的是作为债基础的客观情况发生剧烈变动, 以致于在履行时成为一种新的情势, 这种新的情势的出现须为客观的事实, 与当事人的主观意思无关[1]。

(二) 情势变更原则的理论依据

关于情势变更原则的理论依据, 学者中存在着不同的学说, 主要有以下几种:

1. 默示条款说。

又称约款说, 该说最早源于十二、十三世纪注释法学派在《优帝法学阶梯注解》中提出的“情势不变条款说”[2]。这种学说认为, 每一合同均包含一个默示条款, 即缔约时作为合同基础的客观情况应持续存在, 一旦客观情况不再存在, 则应变更或解除合同。十六、十七世纪, 许多自然法学家大力倡导此种学说, 该说曾被1756年巴伐利亚民法典、1794年普鲁士普通法和1811年奥地利民法典所采纳。

2. 诚实信用原则说。

这种观点认为, 情势变更原则是诚实信用原则在履行合同中的具体体现[3]。当事人在履行合同时应顾及双方的利益平衡关系, 如果在订立合同后出现了不可预见的情势变更而仍继续履行, 将会违背诚实信用原则, 所以应该允许当事人依诚信原则变更或解除合同。各国在解决情事变更问题时, 在法律上尚未确定情事变更原则时, 往往援引诚实信用原则去解决情事变更问题。该学说曾被德国判例所引用, 在我国台湾地区采纳较广。

3. 法律行为基础说。

这种学说认为订立合同行为是以一定情势之存在或发生作为基础而为意思表示的, 行为基础消失或欠缺, 即导致合同的变更或终止。该说最早由德国学者欧特曼提出, 他认为:“法律行为基础是缔结法律行为时, 当事人一方对于特定环境的存在或发生所具有的预计, 相对人明知这种预计的重要性却未作反对表示, 或者多数当事人对于特定环境的存在或发生所具有的共同预计。基于这种预计, 形成缔结法律行为的意思[4]。”

上述学说中, 笔者同意诚实信用原则说。在当事人间的利益关系上, 诚实信用原则要求以诚实信用的方法行使权利并履行义务, 当发生了一些特殊情况导致当事人之间双方利益关系失衡时, 应平衡当事人之间的关系, 因此情势变更原则的理论基础理应为诚实信用原则。

二、情势变更原则的适用

(一) 情势变更原则的适用条件

情势变更原则虽然具有根据情势的变化而衡平当事人之间利益的功能, 但它毕竟是对合同效力的变更或否定, 因此, 无论是大陆法系还是英美法系的法官, 在使用这一原则时, 都持慎重态度。笔者认为, 适用情势变更原则应符合以下几个条件。

1. 要有情势变更的事由发生, 即因国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化, 致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害。

情势变更的适用情形可综合为: (1) 履行不能的情况, 如法律、法令、战争爆发、自然灾害等; (2) 债的目的不能的情况, 要根据具体的债来认定, 根据双方当事人在债发生时, 明确约定的债的目的或根据债的发生的情况推断出债的目的; (3) 履行确实困难的情况; (4) 履行不切实际的情况。这是适用情势变更原则的客观要件[5]。

2. 情势变更的发生时间, 必须是在合同生效后至合同终止这段时间内。

如果情势变更事实在合同缔结前已经发生, 则合同当事人的缔约行为即应被认为是在已变更的环境中作出的。这也就意味着当事人做出了愿意承担合同关系在变更后的客观环境中所可能产生的一切结果的意思表示, 其因此就应受该意思表示的约束, 不得就自己意志决定的行为引发的不利后果寻求法律解脱。因此, 情势变更必须发生在法律行为生效后至法律关系消灭之前这段时间, 这是适用情势变更原则的时间要件。

3. 该情势变更的发生具有不可预见性, 即情事的变更, 须为当事人订立合同时所未能预料, 而且具有无法预料的性质。

确定不可预见的标准有主观和客观两种。在情势变更原则中, 应采用客观标准。比如, 在商务贸易中, 当事人至少要具备一般商人的预见素质, 至于他本人是否真的具备, 不予考虑。另外, 如果当事人可以通过订立合同把风险转移给第三方, 也应该认为他已经承担了这种风险。如果情势变更在客观上是可以预料的, 当事人却没有预料到, 则当事人有过失, 不得适用情势变更原则。

4. 情势变更后维持合同原有的效力显失公平或有悖于诚实信用。

情势变更制度只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化, 致使继续履行将显失公平, 导致一方明显有利, 另一方明显受损, 双方当事人的利益严重失衡时才适用;如果影响轻微, 则不适用。因此, 这种结果上当事人之间的权利义务显失公平, 是情势变更制度的核心要件。

5. 适用情势变更原则, 当事人的主张是必经程序, 法院无权直接适用情势变更原则。

即情势发生变更, 一方当事人首先应与对方就合同的内容重新进行协商, 对方同意时便可行使变更或解除合同的实体权利, 只有协商不成时, 才能通过法定程序向法院或仲裁机构提出适用这一制度的请求。未经人民法院或仲裁机构裁定, 一方当事人不得自行变更或解除合同。这是适用情势变更原则的程序要件。

(二) 情势变更原则的适用效力

情势变更原则的效力, 是指情势变更原则适用的法律效果。情势变更制度的目的在于排除成立的合同因情势的变更所导致的不公平结果, 一经适用即产生法律效力, 也就产生影响合同当事人权利义务的结果。通说认为适用这一原则具有二次效力:

1. 变更合同。

指当事人向人民法院或仲裁机构申请, 经法院或仲裁机构审查认为情势变更的情形存在, 但认为合同尚有履行的价值时, 通过变更合同衡平当事人之间的利益, 使合同在公平的基础上得以履行。其措施主要有: (1) 增减履行标的的数量。 (2) 变更履行期限, 如延期或分期履行。 (3) 变更标的物。 (4) 拒绝先为履行。

2. 终止合同。

即解除合同, 指法院或仲裁机构通过审查认为合同的履行已无意义或通过变更并不能消除不公平结果, 则终止合同关系, 彻底消除不公平现象[6]。情势变更制度是否适用于具体案件, 适用时是发生合同变更的效力还是发生合同解除的效力, 当事人虽有权主张, 但必须由法院或仲裁机构最后决定。对此, 《意大利民法典》第1467条规定, 如果长期履行、定期履行或者分期履行的合同, 因情势变更的出现致使一方当事人对其履行显得负担过重, 该当事人可以解除合同, 但另一方当事人以建议公平地变更合同为理由而反对解除的除外。此外, 《希腊民法典》第288条则既规定了变更合同又规定了解除合同的效力。

三、我国情势变更原则的构建

(一) 立法建议

情势变更原则有自己独特的性质和定义, 在法律关系中发挥着独特的法律作用, 是处理因情势变更而产生的双方当事人间利益失衡问题的先进法律制度。目前, 我国正处于社会主义市场经济的形成发展时期, 社会转型期的不稳定因素比较多, 加之全球经济一体化以及信息技术的迅猛发展, 使得交易环境的不可预见性问题日益突出。司法实践上已出现了承认和适用情势变更的案例, 理论上对情势变更也已经有了更加成熟的认识, 因此在根据国内的相关司法实践和理论的基础上, 我国应该吸收和借鉴其他国家先进的立法经验, 利用民法典制定的契机, 在立法上明确规定情势变更原则。具体理由有:

1. 规定情势变更原则, 能够使立法上向先进的国家看齐, 与国际接轨。

上文已经详细阐述了情势变更原则在国际上的发展, 我们可以得知, 国际民商事规则正在加速向趋同化方向发展。世贸组织的宗旨就是通过一系列协定促使各成员协调其法律制度, 促进世界经济贸易秩序的规范化。作为WT0的一员, 我国的市场经济正逐步成熟, 我国经济也日益融入全球经济。为了促进经济交往, 求得最大可能的法律趋同, 我们完全有必要在这方面与国际接轨, 在民法中引入了情势变更原则。

2. 规定情势变更原则, 是诚实信用原则在现代合同法中的体现。

大陆法系国家在20世纪将诚实信用作为合同法中的一般条款并以此作为调整合同空白或缺陷的重要手段, 情势变更原则及交易基础消灭等理论因此得以在此基础上建立起来。诚实信用原则在各国法上的普遍确立, 使对合同条款的限制也成为二十世纪合同立法的重要组成部分。诚实信用为情势变更提供了理论依据, 情势变更原则是诚实信用原则的具体运用, 其目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。现代合同法往往注重合同的实质正义, 而情势变更原则便是合同实质正义的体现,

3. 规定情势变更原则, 有助于平衡交易双方的风险利益, 维护社会经济的正常秩序。

合同成立后发生的不确定性风险, 往往来自于社会经济的重大动荡, 如物价暴跌暴涨、货币严重贬值等, 如果把这些不正常的市场风险完全转嫁给一方当事人承担, 让其承担交易上显失公平的结果, 便违背了交易的本质, 不符合人们公平的道德观念, 会挫伤当事人从事贸易的积极性, 不利于经济健康有序的发展。

(二) 情势变更原则确立的注意问题

情势变更原则作为合同履行中的一项重要法律制度, 对于促进我国经济的继续迅速发展有着重要意义, 但是确立情势变更原则也要结合我国的实际, 注意以下问题:

1. 要严格限定情势变更与正常的商业风险间的区别。

任何交易都是伴随着风险产生的, 长期的商业交易形成了独特的商业惯例, 交易的所有收益由经营者享有, 交易的商业风险自然也应由经营者承担。因纯粹市场风险导致的价格涨落不能构成情势变更的原因, 这种正常的商业风险可以预测, 这与情势变更的发生不能预料的特征相悖, 如果把商业风险与情势变更混淆, 则背离了情势变更的立法初衷。

2. 防止情势变更原则对新兴风险行业的冲击。

在我国市场经济尚待健全的条件下, 随着经济的迅猛发展, 人们面对着越来越多的风险, 一些抗风险行业应运而生, 如信息咨询业、保险业、证券业和期货业等。在我国, 这些行业仍处于起步阶段, 需要法律的严格规范以及政府和社会的大力扶持来得以发展。为此, 在一段时期内, 法律在规定情势变更原则的同时还需要限制其适用领域来保护相关新兴产业, 促进我国经济局面繁荣。

3. 适用情势变更原则要严格控制法官的自由裁量权, 防止司法权滥用。

情势变更原则的适用, 使合同在履行中可以通过司法机关变更或解除, 这就为法官提供了一种自由裁量权, 但法官的自由裁量权不能任意而为, 必须要有相应的制约机制。而且现实中, 情势变更原则的具体情形很多而无法一一列举, 司法实践中很难进行操作, 因此我们要对情势变更原则作出明确细划的规定, 严格界定其适用条件, 使情势变更发挥其应有的积极作用。

四、结束语

综上所述, 确立情势变更原则符合我国社会主义市场经济发展的规律和商品交换的内在要求。在现代市场经济条件下, 在情势发生变更而造成履行不能或极端困难时, 我们需要适用情势变更原则及时地调整或解除合同, 以利于市场经济的正常运转。民法典的制定为我国确立情势变更制度提供了良好契机, 新制定的《合同法》必将经过进一步修改后, 纳入民法典。立法机关应当不失时机地在借鉴国外成熟、先进的经验, 同时结合我国市场交易现状, 明文规定合同履行中的情势变更制度, 完善我国的合同法律制度, 为即将出台的民法典锦上添花, 从而真正实现我国的“有法可依”。

参考文献

[1]王宝发.论我国合同法应当确立情势变更原则[J].法学家.1997, (6) .

[2]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.446.

[3]林诚二.情势变更原则之理论与实际[J].中兴法学.14.294.

[4]彭风至.情势变更原则之研究[M].台湾:五南图书出版公司, 1986.31-32.

[5]沈达明.英美合同法异论[M].北京:对外贸易教育出版社, 1993.217.