代理词民间借贷二审（共7篇）
篇1：代理词民间借贷二审
民间借贷纠纷案
第二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人六盘水某某矿业有限公司（下称“上诉人”）委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任被上诉人田某诉其与被上诉人石某民间借贷纠纷案二审代理人，现就本案争议焦点发表代理意见如下：
一、本案的举证责任分配问题
根据本案庭审的情况，本案的第一个争议焦点实际上是举证责任分配的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项之规定，法律关系是否存在的由主张法律关系存在的一方承担举证责任，对合同是否履行的由有履行义务的一方承担举证责任。本案当中上诉人主张不存在借贷协议，借贷关系不成立、不存在，被上诉人也从未履行过所谓“贷”的义务，而被上诉人的主张与之相反，其主张借贷关系这一法律关系存在、且其履行了借贷协议中“贷”的义务，故举证责任自然应当由被上诉人对法律关系成立、履行过所谓借贷协议的义务承担举证责任。因此，如果被上诉人无法完成该举证责任，则二审法院应当以事实不清发回重审或者运用举证规则判决驳回被上诉人原一审之诉求。
二、被上诉人并未完成借贷法律关系存在、贷款义务履行的举证。
（一）借贷关系的形成不论是口头还是书面协议均要遵循“邀约”、“承诺”的程序才能达成，而被上诉人田某对谁代表上诉人与之商谈陈述自相矛盾。
本案当中关于谁发出邀约、谁作出承诺的问题，被上诉人的陈述自相矛盾，既然被上诉人田某主张双方的借贷关系成立，那么必然需要证明有人代表上诉人作为借贷协议的当事人与被上诉人达成借贷协议，然而被上诉人一审时当庭陈述借贷事宜是与无法代表上诉人的张某光商谈，二审时又变成了与石某商谈，明显自相矛盾。
（二）被上诉人履行能力的问题没有足够证据予以证明，此处需要明确的问题是借贷的是现金而不是资产，因此有没有资产不等于有没有现金、也就是不等于有没有履行贷款义务的能力。
根据被上诉人二审时的当庭陈述，其在借贷发生时有两三千万的资产，但是两三千万资产与一千余万现金可不能划等号。同时根据被上诉人的陈述，其在三立集团有股份，但据本律师查询，湖南三立集团股份有限公司股东均为法人而无自然人、主要高管也没有被上诉人。只是在其对外投资的江华瑶族自治县立江矿 业有限公司的高管名单中出现了“田某”的名字，职务为董事长兼总经理，但股东中依然没有田某，而是朱旗芝、何健、湖南三立集团股份有限后公司。在其余三立集团的子公司中均未出现“田某”的名字。因此，被上诉人田某陈述的其用于借贷的资金有数百万元来自于三立集团的分红显然不实。对于其担任董事长兼总经理的公司早已因不营业被吊销执照，因此其资金来源于工资的陈述亦当然的不实。当然，如果贵院拟采纳田某关于资金来源的陈述，则建议贵院能赴相关税务机关调取被上诉人田某的纳税证明，以进一步对田某的陈述证实或者证伪。
（三）借条和流水均是有被上诉人田某和彭森两人即可完成，同时基于该两份证据不论是否真实发生均可形成等诸多方面的疑点，被上诉人有必要对相关的疑点作出合理性解释。
1、借条以及流水是可以串通制造出来的，被上诉人说不可能七八年前就设局确实不假，但是借条上签署的日期却未必是实际形成的时间。
对于大额民间借贷仅有借条无法认定借贷发生，于是需要借助银行流水，但是银行流水是可以在没有发生交易的情况下“制造”出来的，此时流水真实但与借贷、与本案却毫无关系，或者在流水密度达到一定程度的时候经过拼凑可以与借条相对应，再进一步讲，借条可以按照流水的密度进行伪造。事实上，在庭审当中确实出现了该种情况，几次转出的款项的金额拼凑一个借条的金额，这种证据伪造太过于容易导致该流水和借条的证明效力极低。
2、被上诉人提供的银行流水是谁的、账号是多少、转出后的收款账号是多少、是谁的必须要有证据予以证明。
从被上诉人提供的银行流水中看不出转出账号、转出后的收款账号是多少、更因为没有户名无法判断流水到底是谁的。对方庭审当中说被上诉人能持有当然是被上诉人田某的，但别人的流水难道田某就拿不到么？本律师通过复印案卷后就拿着该份流水，能都说这份流水是本律师的？
3、如果流水确实是真实的，确实是从田某的账户打入彭森的账户，那么资金的去向则需要证据予以证明。
因为在所谓的借贷发生时，田某本人就是公司的总经理，资金由其作出处分，那么该部分款项的去向就成为必须要证明的内容。如果该部分款项没有用于上诉人的经营而是被彭森或者是彭森与田某串通使用，则上诉人当然不能承担清偿责任，反而该二人涉嫌职务侵占罪。
三、假设本案借贷关系确实真实，那么石某系作为债权人的共同原告而非被告，上诉人有权与作为借贷关系债权人以及股权转让协议的债务人石某行使抵销权，抵消后上诉人还可向田某追索工商年检资料中的四百余万元。
（一）如果借贷真实，那么借贷发生时石某与田某系夫妻，田某与石某也 2 当然的同为债权人，对于此节双方没有争议。
（二）假设借贷真实，双方的争议点在于石某在本案当中的地位是债权人、贷款人与田某同为“原告”、还是应当是作为债务人、担保人作为“被告”。
根据被上诉人田某的陈述，其在与石某离婚时对该所谓的债权进行了口头约定，约定该债权由被上诉人田某一人享有。此节，对内属于夫妻共同财产分割，对外则属于债权转让，即石某将其所有的债权转让给了被上诉人田某。当然实际上是否存在着这样的口头约定目前尚无法证实。因此代理人谨做假设：假设没有所谓的口头约定，在假设借贷真实的前提下，被上诉人田某石某则当然为共同债权人；假设有所谓的口头约定，如借贷确实发生，那么这个所谓的债权转让约定同样不能对抗第三人，同时，既然出现了所谓的债权转让，那么作为债权人的石某理应通知上诉人，此《合同法》第八十条第一款有明确规定“……未经通知，该转让对债务人不发生法律效力”。如此石某的身份不论其与田某是否有过所谓的口头约定，都当然为所谓的“共同债权人”。这还是在假设借贷真实的基础上，何况借贷本身就未发生。
（三）石某在李某签订的《股权转让合同书》中明确约定，股权转让前的债权债务由其承担，据此，如本案借贷真实，则上诉人应当偿还给田某、石某借贷款，而石某又得依据前述约定承担该债务。
如此，该案继续诉讼的必要性将不复存在。同为货币债务、互为债权人债务人，当然可以行使抵销权。这种逻辑悖论也就只有在像本案如此奇葩的出现借贷虚假的情况下才可能发生，否则提起诉讼的意义何在？
四、对被上诉人答辩意见的几点回应意见
（一）增加或者变更诉讼请求确实是当事人的法定权利，但被上诉人的增加、变更是在最高人民法院调整级别管辖标准前后应该不是单纯的巧合，因为从诉讼效率角度考虑，既然借贷存在一并起诉即可，没必先起诉一部分再进行变更，也正是基于被上诉人对吉首法院如此的情有独钟，我们怀疑吉首法院无法秉公办案。
（二）国家法律是统一的，但是审理的法院、法官不同则可能出现因主观上对法律的理解不一致导致对证据的采信出现不同甚至徇私枉法出现同案不同判，因此基于该考虑，确实可能出现在六盘水审理、以及贵院一审湖南高院二审对上诉人有利，实际上吉首法院的审理确实已经出现了对上诉人不利的判决，在六盘水审理或者贵院一审湖南高院二审，即使不利上诉人也更愿意服判，因此我们强烈对管辖权提出异议。同时上诉人上诉状中对管辖权的上诉意见也并不矛盾：“对住所地在水城县当事人的案件有管辖权的法院”不等于“水城县法院”。
（三）在被上诉人的答辩意见中可以明确对于本案的诉讼二被上诉人田某与 3 石某是存在合意的，特别是在最后的答辩意见中，田某的答辩意见竟然写着石某的想法和初衷（收到1150万履行离婚时的承诺），这个与田某陈述的离婚时与石某对所谓的债权进行过分配明显矛盾，更使本律师确信该点的是对方的答辩意见中明确写着“如果李某履行股权转让协议答辩人愿意立即撤诉”。
五、本律师对引发本案虚假诉讼脉络的梳理
从贵院在事实不清的情况下未按照发回重审处理而是愿意不厌其烦的休庭、二次开庭看，或许贵院发回重审的可能性不大而是会作出判决，因此在本案终审前，代理人谨依据本案的证据、法律文书梳理本案的脉络：从被上诉人的答辩意见中基本可以看出引发本案的原因和脉络：石某与田某或许有过某方面的约定导致石某欠田某的钱（或许是那个所谓“离婚时的承诺”），但在李某未履行与石某签订的股权转让协议的情况下石某无法或者不愿履行那个莫须有的约定，于是田某便伪造证据将上诉人诉至了法院。实际上，如果确实存在田某与石某的莫须有约定，那么该案的正常诉讼应当是田某去诉石某、石某诉李某，或者田某直接对李某提代位权诉讼，而不是将上诉人拖入诉讼。但是本跟上诉人完全无关的事情硬是给操作成了所谓的民间借贷。
综上所述，本律师认为本案的借贷虚假；即使借贷真实上诉人也有权行使抵销权，自然也不存在偿还的义务，一审审理时事实不清，故恳请贵院支持上诉人之上诉请求即撤销原判、发回重审或者改判驳回被上诉人原一审之诉求。
以上代理意见谨供合议庭参考！
此致
湘西土家族苗族自治州中级人民法院
代理人：山西晋一律师事务所刘鹏飞律师
二0一六年三月二十三日
篇2：代理词民间借贷二审
福建温陵律师事务所依法接受原告的委托，并指派我们作为其一审代理人，现我们就本案的事实和有关法律提出如下代理意见：
一、原告与被告签定的借款合同合法有效，事实清楚。
被告向原告的借款事实十分清楚。2009年10月22日被告向原告借款260000元，双方签订了借款合同，并且被告写下借条，表明收到借款。后被告又于2010年10月26日、2011年1月2日分别借款4000元和800元，有被告亲笔出具的借条二张为证。双方之间所签定的借款合同系双方的真实意思表示，并不违反法律的强制规定，双方属于合法的借贷关系，应受法律保护。
二、原告的合法权益应受保护，被告应返还借款及借款利息。
被告向原告借款人民币264800元事实清楚，证据充分。双方于2009年10月22日在借款合同中规定：自2010年10月22日起，刘玉文尽快为杨玉霞解决本金。2010年8月10日后原告一直向被告催要欠款，被告都说没钱。
此外，被告于2010年10月26日、2011年1月2日向原告借款4000元和800元，没有规定还款日期。根据《中华人民共同国合同法》第六十二条第四款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”现经原告多次催讨，而被告却不返还，所以原告特向贵院提起诉讼，要求被告返还借款及利息的损失应予支持。
以上代理意见，请合议庭在合议时参考并盼望予以采纳。谢谢！
尊敬的审判长：
浙江永上律师事务所接受陈某某的委托，指派本律师担任其诉王某某民间借贷纠纷一案的一审代理人。开庭前我查阅了本案的相关证据，询问了有关当事人，了解了本案的具体情况，现就本案发表代理意见如下：
一、原被告之间借款关系明确，事实清楚
被告于2005年6月17日向原告出具借条一份，载明“今借到陈某人民币拾万元整，利息为每月1000元，阴历年2005年年底还清，如没有归还，利息每个月5000元”。该借条载明的出借人“陈某”系本案原告“陈某某”的平时工作生活用名，系同一人。该事实有借条一份和三份证人证言以及购货单佐证，明确清楚。
二、被告不按期还款，应承担合同约定违约责任
原告向被告给付100000元借款后，至双方约定还款日期2005年农历年底（2006年1月27日），被告未归还借款及利息，已经构成了违约，应立即归还借款本金及利息，并承担合同约定的违约责任，共计人民币223800元。具体计算方式为：
1、本金100000元；
2、约定借款期间利息：约定借款期间2005年6月17日———2006年1月27日（2005年阴历年底），共7个月零10天，约定借款期间利息标准为1000元/月，故根据《最高人民法院印发<关于人民法院审理借贷案件的通知若干意见>》第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款里的四倍（包含利率本数），同时结合人民银行公布的金融机构2004年10月29日起的人民币贷款基准利率1年期的为5.58%，借款约定100元/月，换算成年利率为12%，未超过四倍，该利息约定应受法律保护。其数额为：约定借款期间*约定借款期间利息=1000*7.3=7300元。
3、逾期还款的违约金：逾期还款期间：2006年1月28日——2008年3月8日，共25.3个月，500*25.3共126500元
逾期付款期间的利息实际为逾期付款违约金，其与借款期间利息属于不同性质，不受最高人民法院关于审理借贷案件的通知若干意见中民间借贷利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍的约束。故被告应按照合同法第207条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，给付原告违约金计：126500元。
综上所述，被告应向原告给付本金100000元、借款期间利息7300元、逾期还款违约金 126500 元，合计233800元。以上意见请合议庭参考，依法做出判决！
篇3：代理词民间借贷二审
武汉杨春平律师TEL：159 0277 9095 尊敬的审判长：
湖北浩颂律师事务所依法接受原告李某的委托，指派我担任李某诉张某民间借贷纠纷一案的代理人。接受委托后，我与委托人进行了详细的沟通和交流，通过参与今天的庭审活动，我对本案已全部了解，现结合事实和法律，依法发表如下代理意见，供法庭参考：
一、通过法庭调查，原告向法庭提交的债权凭证（五份借条）真实合法有效，足以证明被告向原告累计借款￥278,500元的事实。
其中四份借条（2011年8月25日借款￥3万元、2011年10月24日借款￥5万元、2012年2月28日借款￥43，500元、2012年3月1日借款￥35，000元）由被告张某本人出具、被告张某也当庭确认其真实性；2010年2月6日借款￥12万元的借条由袁某和被告张某共同出具，被告张某同样认可在借款人后的签名系本人亲笔书写（被告申请出庭的证人袁某的证言也证明了该事实）。
可见，被告张某本人亲笔出具的四份借条累计￥158，500元的借款事实、以及作为共同借款人之一签名确认￥12万元的借款事实，均是不容争辩的。
那么，被告张某辩称自己借款的数额仅为￥78,500元（仅认可2012年2月28日借款￥43，500元、2012年3月1日借款￥35，000元两次借款）的说法，完全与事实不符，亦没有任何证据证明。
二、被告张某向法庭提交的证据包括证人证言，均无法否认其向原告累计借款￥278，500元的事实。
关于被告提交的书面材料：（1）不符合法定的证据形式，不应作为证据使用；(2)从形成的时间上看，都产生于原告提交的债权凭证之前，无法确定与本案存在关联性；（3）即便与本案存在关联性，也可以视为袁某和被告张某之间发生了债务转移行为且获得原告同意，故被告张某作为借款人出具所有借条的行为，足以认定被告张某就是实际债务人，理应承担还款义务。
关于证人一的证言：（1）证人一与被告系老乡且相识二十多年，其作出的有利于被告人的证言，可信任度极低；（2）该证言恰好再次证明了关于￥12万元的借条中，被告张某紧接借款人之后的签名，确系被告张某亲笔书写；同时也证明了被告张某本人另外向原告出具的四份借条累计借款￥158，500元的真实性；（3）该证人无法证明关于￥12万元的借款，与被告张某无关。
关于证人二的证言：证人向法庭做出的证言内容，均表示是听说的，系传来证据，无法确定其真实性。同样，该内容同样无法证明被告张某不是借款人。
可见，被告张某作为借款人，累计向原告借款￥278，500元的事实毋庸置疑。
三、被告张某于2010年2月6日出具借款￥12万元的行为，属于共同借款人，具有连带清偿全部债务的义务。原告据此要求其偿还该借款，具有事实和法律依据。
首先，关于借款￥12万元的借条中，被告张某是紧接着借款人袁某的名字之后，书写了自己的名字进行签名确认的。被告张某的名字赫然出现在借款人一行且紧着前面的借款人名字之后，这足以证明，被告张某就是共同借款人之一。
其次，被告张某辩称该笔借款中自己只是“介绍人”、“见证人”的说法，与该借条体现的事实完全不符，亦无任何证据证明该说法。
再次，证人袁某向法庭表示愿意向原告偿还借款￥12万元，也丝毫不能影响原告向被告张某主张该笔债权。因为证人袁某本身就是该笔借款的共同借款人之一，他承认偿还但毕竟到目前为止并没有偿还，在该笔债务没有偿还之前，原告完全有权利选择向袁某、或者被告张某其中的任何一方、或者双方方主张债权。
还有一点至关重要，证人袁某谈到，关于￥12万元借款的借条中，借条最后被告张某书写了一句话“有义务协助追偿款项，保证不落空”等类似表述，一方面，基于证人袁某和被告张某是老乡且是相识多年的老朋友关系，以及在该笔借款中的法律地位，该证言的证明力极低；另一方面，即便真的存在那句话，被告张某也应该视为连带责任保证人，且对保证期间的约定属于“承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”，故仍在保证期间内，同样具有偿还债务的义务。但无论如何，无须争辩的是，被告张某事实上就是在借款人后面进行签名确认的，足以认定其为共同借款人之一。
综上所述，原告依据真实合法有效的债权凭证，要求被告张某偿还借款￥278，500元及利息，具有充分的事实和法律依据，法庭理应依法支持。
以上代理意见，恳请法庭充分考虑并予以采纳。此致
武汉市洪山区人民法院
代理人湖北浩颂律师事务所
杨春平律师 TEL：159 0277 9095
篇4：代理词民间借贷二审
代 理 词
审判长、人民陪审员：
根据法律规定，浙江XX律师事务所接受本案被告陈某的委托，并指派我担任其代理人，依法出席法庭参加诉讼活动。
本案通过刚才法庭调查、质证，代理人为了维护委托人的合法权益，代理人除对原告主张的借款的真实性有异议外，认为被告郑某即使有向原告借款，也属郑某的个人债务，不属陈某与郑某的夫妻共同债务。理由有：
一，认定夫妻共同债务，缺乏事实依据。
1，被告陈某对原告提供的《借据》的真实性有异议； 2，原告在诉状中称“两被告因资金周转向原告借款”不事实，原告对此主张应当提供证据证明。实际上原告提供的汇款凭证，通过其继父、妻子支付给被告郑某四笔共计60.50万元，但是证人一与原告母亲不具有婚姻关系，证人二与原告已于所谓的借款发生之前2009年11月30日离婚，其所主张的亲属身份关系均不存在。至于证人一于2009年10月21日汇款给被告陈某父亲10.20万元，是证人一与被告父亲之间的经济往来，与本案没有关联性；证人二于2009年12月28日、31日次，10年1月15日、1月27日共四次汇款给被告郑某，也只能说明证人二与郑某之间的经济往来，与本案也没有关联性另外原告所主张的16.80万元也没有交付的证据。所以，被告对《借据》的真实性有异议，且
被告提供的上述证据不能证明借款已经交付履行。
2，被告陈某与被告郑某虽于2001年11月12日登记结婚，生育一个孩子，但未按本地的风俗举行结婚仪式，被告陈某与孩子长期生活在娘家，生活费用由陈某的父母承担。而被告郑某长期在外，陈某对郑某的情况不是很了解。陈某与郑某没有固定地共同生活，没有一个固定(稳定)的家，更没有为共同生产或生活向外举债的必要。
原告提供的《暂停人口信息登记证明》，证明被告陈某在“曾于2010年7月10日到2010年9月6日在地南京”，而本案原告主张的借款发生时间在2009年10月21日至2010年1月27日，原告主张的立据时间是2010年12月份。该证明反而证明原告主张的借款时间和立据时间，被告郑某于陈某不在一起，被告陈某没有共同借款的时间。
3，原告没有证据证明被告郑某的借款是与陈某共同意思表示，即共同举债的合意。
所以，即使被告郑某向原告借款的真实的，在事实上是被告郑某的个人债务。
二，认定夫妻共同债务，缺乏法律依据。
原告认为被告“陈某对夫妻存续期间的共同债务应共同承担偿还义务”，缺乏法律依据。虽然最高法院《婚姻法解释
（二）》第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但代理人认为，关于夫妻共同债务，对《婚姻法解释
（二）》第24条的理解应当回归立法，忠于立法，应根据《婚姻法》
第41条、结合《婚姻法解释
（一）》第17条，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条规定，综合认定。
首先、《婚姻法解释
（二）》是对《婚姻法》相关问题作出的解释，其第24条的规定是相对于《婚姻法》第41条夫妻共同债务所作出的司法解释。而《婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应共同偿还。明确夫妻共同债务是因夫妻共同生活所负的债务。《婚姻法解释
（二）》第24条规定“应当按夫妻共同债务处理”的“共同债务”应在《婚姻法》第41条规定的“夫妻共同生活所负的债务”范围内。
其次、《婚姻法解释
（二）》第24条规定“应当按夫妻共同债务处理”其法理基础是夫妻日常家事代理，即是指夫妻一方因家庭日常事务而与第三人为一定法律行为时，被代理方须对代理方从事家务行为所产生的债务承担连带责任。譬如：妻子因子女教育需要而向他人借款，应属其与夫的共同债务，其丈夫应共同偿还。
关于夫妻日常家事代的法律依据，《婚姻法解释
（一）》第17条(一)规定，夫妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该解释明确了夫妻日常
家事代理限为“日常生活需要”。如果夫妻一方以个人名义所负的债务，按夫妻共同债务处理，必然涉及夫妻共同财产的减少，同样适用《婚姻法解释
（一）》第17条规定，限于“日常生活需要”。根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条规定“日常生活需要”是指夫妻双方及其共同生活的未成年的子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
而被告陈某与郑某虽已领取结婚证，但领取结婚证的目的主要是为了办理孩子的出生手续和户口登记，俩被告在事实上尚未组织家庭共同生活。被告郑某借款不可能用于家庭日常生活，其借款不属于夫妻共同债务。
再次、在《婚姻法》第41条及相关司法解释规定，夫妻共同债务是“因夫妻共同生活所负的债务”的前提下，原告主张夫妻共同债务，应对被告郑某借款是因“夫妻共同生活所负的债务”承担举证责任。理由有：
1，原告是债权债务关系当事人，在控制风险方面具有较大的主动权，在收集证据方面也有优势，如果原告认为借款属于夫妻共同债务，完全可以在出借时要求夫妻另一方作出共同借款的意思表示；
2，即便不被认定为夫妻共同债务，原告的债权并非无法实现，其债权仍可以向借款的夫妻一方即被告郑某主张
3，被告陈某没有参与借款关系，如果对被告陈某课以过重的举证责任，则很可能诱发虚假诉讼。
所以，对于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外的借款，出借人认为属于夫妻共同债务的，应承担举证责任。
基于上述，本案原告所主张的借款虽发生在被告陈某与被告郑某婚姻关系存续期间，但借款没有用于家庭共同生活，不属于被告陈某与郑某的夫妻共同债务。同时原告也不能举证证明是俩被告人夫妻共同债务。请法庭依法驳回原告对被告陈某的诉讼请求。
以上代理意见请法庭采纳
代理人：浙江XX律师事务所律师
律 师
篇5：二审代理词
根据《民事诉讼法》58条之规定，我受本案被上诉人XXX的委托，担任其二审诉讼代理人。现依据一审判决书、上诉人李耕涛的上诉请求和二审的庭审调查情况，提出如下代理意见，请合议庭参考：
一、双方当事人存在事实的合同关系，上诉人李耕涛提出他与被上诉人韩永峰没有合同关系、被上诉人的起诉没有合同依据、不是本案的当事人的上诉理由是不成立的。
上诉人李耕涛在20**年10月20日和黄玉明签定了建筑工程施工合同，当时被上诉人是在黄玉明手下干活，20**年11月5日，黄玉明把合同中的权利义务一并转让给了韩永峰，合同书上有黄玉明的签字，虽然没有李耕涛的签字，但上诉人李耕涛却在20**年11月到20**年5月间陆续付劳务报酬给被上诉人，足以说明上诉人李耕涛已默认了合同的转让，现上诉人李耕涛在上诉状中称他和被上诉人没有合同关系是没有事实和法律依据的。
二、上诉人称被上诉人及黄玉明的行为严重违法，造成上诉人损失巨大是不成立的。因为造成合同没有顺利履行完毕的责任在于上诉人李耕涛的违约。
合同转让后，被上诉人领着50多个农民工不分昼夜的加班加点，完成了工程的地基和1—5层的施工任务，但到了20**年5月28号，上诉人迟迟不支付被上诉人工钱达十多万，在被上诉人垫付了一部分资金后，因资金严重短缺无奈只有解散工人，临解散前，把已完成的工程的垃圾全部清扫干净，开始向上诉人李耕涛索要劳务报酬。在李耕涛与黄玉明签定的建筑工程施工合同书中第5条双方已约定，如款不按合同支付，造成的损失由甲方承担。所以本案中因合同没有顺利履行完毕造成的一切后果和损失由上诉人自己承担。在上诉状中，李耕涛声称是因为被上诉人及黄玉明的行为严重违法造成他的巨大损失是不成立的，对于上诉人李耕涛的损失由他自己承担。
三、上诉人称他已将黄玉明所签合同中已完成工程款支付完毕，不欠被上诉人劳务费的说法是没有事实依据的。
一审中，我们已向审判庭呈递了37份证据，足以证明上诉人李耕涛拖欠被上诉人韩永峰主体工程款和基础工程款共计14.955209万元。而且大部分证据已经被一审认定。
四、上诉人称在原审中他提供的证据足以证实被上诉人与黄玉明共同完成的工程中大部分没有根本完工的说法是不成立的。
因为上诉人虽然在一审中提供了23份证据，对于这23份证据，除了几份证据是真实的，但与上诉人无关外，对其他的证据的真实性上诉人表示怀疑。因此，上诉人称原审法院在计算时应相应减去且称原审法院的计算方法与事实不符是没有事实依据的。
五、因上诉人的违约给被上诉人造成的经济损失，上诉人应承担赔偿责任。
因为上诉人的违约，没有及时支付被上诉人劳务报酬，给被上诉人造成了很大的经济损失，从20**年6月至今，从20**年6月至今，被上诉人奔走在太康和周口以及劳动局、市建委、法院等有关部门之间，周口市劳动局和市建委都有被上诉人的投诉记录。被上诉人来往周口--太康22次，单程15元，往返车票一次30元，共660元;在周口共呆了40天，即使按最低的标准：住宿20元/天，餐饮10元/天，共1200元;市内交通：10元/天，共400元;通信费8个月：30元/月，共240元;误工费9600元，也是按最低的收入40元/天，又除去11月份和春节的2月份，这笔支出已经远远超出了1万，所以，向上诉人索要1万元的经济损失并不为过，对于这些开支，因为每次来周口住的都是最廉价的旅馆、吃的也是最廉价的地摊，所以缺乏相应的收据，但这些损失确实是实实在在的，对于因上诉人的违约给被上诉人造成的经济损失，上诉人应承担赔偿责任，恳请合议庭给予支持。
六、要求上诉人承担本案的诉讼费用。
整个过程都是因为上诉人的违约才导致今天再次走向法庭，所以要求上诉人承担本案的诉讼费用。
综上所述，本代理人认为，双方应该严格按照合同约定的条款正当、及时的履行双方的义务。从**年6月至今，被上诉人奔走在太康和周口以及劳动局、市建委等有关部门之间，多次索要未果，万般无奈才起诉到川汇区人民法院，以期法院能给自己一个公正的判决。庆幸的是一审法院已经根据法律和事实做了一个较为公正的判决。一审法院判定上诉人支付被上诉人主体工程劳务费及砌围墙工资共计13.56905万元认定事实清楚，适用法律正确，依法请求法院给予维持;另外请求二审法院支持被上诉人要求上诉人支付1万元经济损失的请求。
一个司法判决不但应是个案纠纷的解决和主体利益的救济和均衡，更应该注意一个判决的示范作用，特别是对背后的主体以及社会和谐的影响。上一次人大会议代表曾提议尽快制定出台《农民工权益保护法》，从根本上为农民工依法维权提供法律上、制度上的保障;同时北京市朝阳区人民法院公开建议，国家应为一亿农民工设立“拖欠劳动报酬罪”，来加大对恶意欠薪的处罚力度。然而遗憾的是，就在全国上下宣传法制理念的今天，竟然发生了本案中上诉人恶意拖欠农民工劳动报酬的事件。更加遗憾的是，错误的制造者不但没有丝毫的歉意，竟然更加肆虐的将法律作为工具向弱势群体施强。
农民工，这一为数众多的群体，他们背井离乡来到城市，脏活累活什么都干，为城市的美丽和现代化贡献着他们的汗水，但却始终只能游离于城市的边缘，不被人重视，甚至被人蔑视，他们的社会地位一直处于一种极其尴尬境地。《世界人权宣言》有一句话，每个人作为社会的一员，有权享受社会保障。我们应该重视一亿农民工的权利诉求，还他们以真正的公民地位，让他们享受到与城市人一样的诸如住房、上学、就医、养老等等福利待遇。而这一切之中最重要也是最基本的便是能使他们依法取得自己合理的劳动报酬，只有这一条实现了，其它各条才有实现的可能。关心城市农民工，保护进城务工农民的合法权益不受侵害是各级政府的责任，也是全社会的义务，法律更是最有效的保障，也是最后的防护线。因此，请求法院依法判决，给当事人一个公正的回答。
此致
周口市中级人民法院
代理人：焦慧君
篇6：鑫源铁矿二审代理词
审判长、审判员：
北京市正义律师事务所接受本案上诉人孟祥灵、孙景德、曹士杰的委托，指派我作为其三人的代理人参与本案诉讼。现就本案发表如下代理意见供合议庭参考。
一、本案与前案诉讼请求不同、争议事实不同、审理内容不同。矿权权属在前案审理阶段尚未出现争议，本案是法院首次审理采矿权争议，故不构成重复诉讼（重复审理）。所谓“重复诉讼”，是从当事人的角度而言的，即：对已有判决的同一争议事实重复起诉；从法院的角度而言，则称为“重复审理”，即：对已有判决的同一争议事实重复审理。
1、两案的审理内容并不相同，本案的诉讼请求并不涉及前案的判决内容。
首先，从前案的诉讼请求看：前案是被上诉人提起诉讼，其诉讼请求最初有以下两项：
⑴请求判令解除原、被告的合伙经营合同；
⑵对经营期间的盈余进行分配，由被告支付给原告经营期间的原告应得利润10万元。
被上诉人在再审期间放弃了第2项诉讼请求。至此被上诉人在前案的诉讼请求只剩下一项，即：请求判令解除原、被告的合伙经 营合同。
其次，从前案的判决内容看，一审法院作出了如下判决： ⑴解除原告与被告签订的《合伙经营鑫源矿石协议》； ⑵苍山县鑫源铁矿的经营管理权由原告黄敬密行使； ⑶限双方于判决生效后三个月对合伙资产及账务清算完毕。由判决可见，一审法院只是简单地判决散伙，并未及时地界定合伙财产的范围，而是将潜在争议一股脑地推向清算。如果没有实体争议，清算尚可进行下去。一旦发生实体争议，只有通过审判程序才能解决，故出现另案起诉是必然的。在本案中，一审法院对鑫源铁矿的合伙性质、合伙财产范围以及矿权的权属均未作出直接、正面的认定，而且一审法院还忽略了鑫源铁矿虽具有合伙性质，但并未登记为合伙企业的事实，错将个人合伙的财产分割问题适用《合伙企业法》的清算程序，清算程序错误导致案件无法执行。
第三、本案的诉讼请求。
正是在前案执行过程中，一审法院以矿权权属有争议需另案解决为由，将上诉人拒之门外。无奈之下，上诉人才被迫提起本案诉讼。诉讼请求如下：
⑴请求法院确认苍山县鑫源铁矿的探矿权、采矿权为原、被告的共有财产并依法予以分割。
⑵判令被告向我们支付其单独开采期间的所得利润210万元。
由此可见，两案的审理内容并无雷同之处。前案审理的是： 合伙关系能否解除的问题。前案仅解决了合伙人的人身关系；而本案审理的争议，是在前案执行过程中产生的新争议。即：矿权是否为合伙财产以及应否分割的问题。本案的审理范围并不涉及前案的判决事项，相反恰恰是前案审理阶段未出现的新争议，故不违反既判力规则。“‘一事不再理’中的‘一事’指向的是当事人要求法院处理的法律关系、争议事实、诉讼标的三个判断要素。”（见《立案工作指导》2011年第1辑第99页《“一事不再理”原则的司法适用》，作者梁曙明 最高法院立案一庭审判长）在本案中，本案与前案存在不同的争议事实，故不构成重复诉讼或重复审理。
二、前案的诉讼请求和审理范围已经固定，判决过于粗疏模糊，因而无法对执行过程中产生的新争议进行处理，并且前案已不具备再审申诉条件，故前案已经尘埃落定，是一条死胡同。上诉人除了另案起诉，别无选择。理由如下：
1、前案判决过于粗疏模糊，存在潜在争议，给争议留下空间。执行程序中产生矿权权属争议，导致无法执行，故需要另案解决。
前案判决虽有清算内容，但其并未界定合伙财产的范围，特别是未明确认定矿权的权属，判决内容过于粗疏。基于执行程序无法解决实体争议的司法原则，矿权权属争议直接导致了案件无法执行，判决清算的内容成了一纸空文。
2、一审法院说话还算数吗？ 一审法院在执行裁定中明确认定，“本案执行依据亦未确认合伙财产的范围和种类。”矿权权属有争议，需要另案解决。这说明一审法院也认为存在新争议、前案判决的清算内容无法执行，上诉人有权另案起诉。现在却又出尔反尔，不让上诉人另案起诉，完全丧失了司法机关的公信力。
3、一审法院对个人合伙错误地适用《合伙企业法》的清算程序，也导致案件无法执行，需要另案救济。
首先，依据《合伙企业法》第2条第1款之规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”《合伙企业法》第9条则明确规定：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”故《合伙企业法》仅适用于登记为合伙企业的合伙组织。在本案中双方并未将铁矿登记为合伙企业，故企业仍系个人合伙性质。
其次，《合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任。”《合伙企业法》第90条规定:“ 清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。”在本案中，上诉人在工商局没有工商登记档案和手续，显然无法向工商局提交、签署相关手续；鑫源铁矿不是注册的合伙企业，却要以合伙企业名义在工商局办理清算注销手续，工商局也不会同意的。因此，本来是个人合伙，却要以合伙企业名义在工商局办理清算注销手续，是注定行不通的。这就如同让一个人骑自行车走火车轨道一样滑稽！故前案判决的清算内容缺乏法律依据而无法执行，该判决内容形同虚设，起不到任何司法救济的作用。
总之，一审法院在前案中对个人合伙性质的铁矿适用《合伙企业法》的清算程序进行财产分割，导致程序错误，判决的清算内容形同虚设。
第三，一审法院在企业未解散的情况下判决清算不符合逻辑。根据《合伙企业法》第86条之规定，只有在企业解散的情况下才能启动清算程序。而一审法院在前案中仅判决解除合伙协议，并未判决企业解散，故一审法院在企业尚存的情况下判决启动清算程序是不可行的。
4、前案已尘埃落定、无法更改，故在前案的框架内解决执行阶段产生的新争议已不可能。依法应允许另案起诉解决新出现的争议。
⑴从再审的角度讲，靠推翻前案来解决新争议，已无必要、也不可能，且明显不符合有限再审的理念。
上诉人曾对前案判决提起再审，但被省院驳回，且前案也已超过再审申诉期限。退一万步讲，即便前案可以再审，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条之规定，“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”故在前案诉讼请求已 经固定的情况下，法院也无法超范围进行判决。
⑵从“有争议就有司法救济”的角度讲，只有允许当事人另案起诉才能解决新争议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第25条第四项之规定：“当事人之间的争议可以另案解决的，”“人民法院可以裁定终结（再审）审查。”故只有另案起诉才是解决新争议的唯一出路，只有允许上诉人另案起诉，才能彻底解决双方的财产争议，化解社会矛盾。
另据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”由此可见，基于同一法律关系产生的新诉求、新争议是可以另案起诉的，并不违反一事不再理的规定。在司法实践中允许另案起诉的情况不胜枚举，例如离婚判决后，发现新财产的，仍然可以另案起诉，而不必再审，也不违反“一事不再理”的规定。
5、最高法院审理的袁仁友与叶勇泉、李子亮合伙纠纷上诉案，与本案案情如出一辙（也存在合伙企业登记不实、经营管理权被判归一人行使、被判退出合伙的一方另案起诉要求分割合伙矿权的情形），该判例被最高法院收入《民事审判指导与参考》2011年第1辑中，应对下级法院具有较强的指导和参考作用。下级法 院不应当作出和最高法院相反的判决，不应该出现同案不同判的结果。最高法院在该案中的两点认定对本案具有极大的指导价值：
⑴被判令退出合伙的一方当事人有权另案起诉分割合伙矿权。⑵在适用法律上，对未登记为合伙企业的合伙组织，应适用《民法通则》关于个人合伙的相关规定，而不是适用《合伙企业法》的规定。
综上，前案判决过于粗疏模糊，仅能够解决该案诉讼请求本身的争议，无法解决所有的合伙争议。特别是未界定合伙财产的范围以及矿权的权属，导致判决的清算内容缺乏事实认定方面的支撑，清算程序也没有工商登记方面的依据，故根本无法执行。在前案无法解决新争议、上诉人的财产权益无法得到有效的保护的情况下，如果再不允许上诉人另案起诉，将严重损害上诉人的诉权，势必会造成合伙人财产权益的严重失衡。
三、矿权系合伙共有财产且价值巨大，散伙后仍不允许合伙人对矿权进行分割将导致双方利益的严重失衡。
1、合伙矿权价值过亿。鑫源铁矿储量近800万吨，价值过亿。（2009年被上诉人曾因质押贷款委托山东大地矿产资源评估有限公司对鑫源铁矿的矿权进行评估，由鲁大地（2009）第020号《评估报告》可见，矿权的评估价为9811.22万元）并且铁矿每年的采矿收入也高达千万余元。巨量的财产和收益都被被上诉人一人独吞天理难容！
2、合伙共有证据确凿。被上诉人在前案的起诉状、保全申请书、审计报告、庭审笔录、执行卷宗的《证明材料》等证据中均承认鑫源铁矿是合伙企业、矿权系合伙取得的事实。在大量铁证面前，不对合伙矿权进行分割，明显有失公正。虽然被上诉人拿工商登记来否认合伙企业的性质，但如下事实和理由足以认定企业的合伙性质：
⑴企业的人、财、物均由合伙人共同投入，采矿权是由2002年1月28日合伙取得的探矿权无偿变更而来的。企业工商注册前后，企业的人、财、物并未发生任何变化。
⑵合伙协议以及被上诉人的七次自认均证明铁矿是合伙企业。⑶最高法院在审理王良等与张和平等人合伙纠纷再审案中认为：“在企业的实际性质与企业营业执照记载的性质不一致时，应以企业的实际性质为准”。
⑷国家工商总局在《工商个字【2002】第108号答复中认为，个人独资企业的投资实行申报制，企业登记对投资而言不具有确权的性质。
3、一审法院对共有事实也是心知肚明。一审法院在前案的历次判决、裁定中均是依据《合伙企业法》判决的，这说明一审法院已认定铁矿为合伙企业；一审法院在审理查明部分也均认定上诉人在鑫源铁矿中有投资、矿权系合伙取得的事实，特别是在判决书中直接认定铁矿为合伙企业。既然是合伙企业，那么合伙企业名下的矿权还能是个人财产吗？ 综上所述，一审法院明知前案无法执行，前案也无法处理判决后新出现的争议，回到前案中解决矿权争议是一条死胡同。并且一审法院在执行阶段已告知上诉人另案解决。然而在上诉人另案起诉后，却又以重复诉讼为由，拒绝上诉人的另案起诉，欲再次将上诉人推向前案的死胡同，简直是玩弄上诉人于掌股之间。一审法院在前案中从未审理过矿权争议，一审法院自己都认为矿权争议需另案解决，何来重复审理？！谚语说得好：“上帝如果给你关上了一扇门，那他一定会在另一个地方打开一扇窗。”但一审法院既不给执行，又不让起诉，上诉人哪还有活路？！但八年来上诉人的合法权益始终无法得到保护，四人合伙的铁矿长期被被上诉人一人独享，在合伙人之间造成了严重的不公平。现在国家提倡构建和谐社会，如果一味地压制公民的合理诉求，对社会矛盾漠然视之，甚至袒护一方当事人，人为地制造司法障碍造成诉讼渠道不畅，只会增加社会矛盾！故请求高级人民法院主持公道，参照最高法院的判例，撤销一审法院的民事裁定书，指令一审法院对本案进行实体审理，给上诉人一条生路，维持社会的公平和正义。
以上代理意见供合议庭参考！
篇7：保证合同纠纷二审代理词
上诉人:A公司
被上诉人:B银行
这是一起财产所有权纠纷案件,B银行在借款人被宣告破产,债权未得到清偿的情况下,扣划了保证人A公司设在该银行帐户上的资金充抵了其担保的债务.A公司以银行扣划其帐户资金侵犯了其财产权为由,起诉至法院要求银行返还财产.本案主体在我国大型国企和金融机构改革中几经变更,法律关系显得颇为复杂.但也反映了我国国企改革和金融机构改革中普遍存在的一类问题.安徽元太律师事务所接受被上诉人B银行的委托,指派律师担任其代理人参与了二审诉讼.现将二审代理词选登如下,以资借鉴:
二审代理词
审判长,审判员:
安徽元太律师事务所接受被上诉人(原审被告)B银行的委托,指派×××律师作为其诉讼代理人,参与了其与A公司财产所有权纠纷一案的二审诉讼.代理人根据法院查明的事实和双方所举之证据,结合有关法律,法规,就本案所争议的问题,发表如下代理意见,供合议庭参考:
一,上诉人是水产公司与被上诉人间借款合同的连带责任保证人,应承担连带偿还责任.1,三方债权确认书具有保证合同的效力.1999年7月1日,水产公司在被上诉人下属长江路城市信用合作社贷款100万元,并由当时的安徽省某市SY有限公司提供连带责任保证.SY企业改制后,安徽省某市SY有限公司的国有资产最终转至中国SYHG集团公司经营管理,后者于2000年2月28日独家发起设立了中国SYHG股份有限公司,本案上诉人就是中国SYHG股份公司在某市的分公司.后为明确该笔贷款的债权和保证责任,2000年10月20日,经被上诉人与水产公司及上诉人三方协商,重新签订了《债权确认书》,其中约定上诉人对水产公司确认的贷款本金及利息提供连带责任保证,保证期间以原保证合同为准.该债权确认书虽与严格的保证合同形式上有所不同,但债权人与债务人对债权债务的确认而签定的文书具有与借款合同相同的性质,上诉人也以保证人的身份在上面签字盖章.依据《担保法司法解释》第二十二条第二款之规定,“主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立”.况且,本确认书中还有明确约定上诉人承担连带保证责任的条款,因此,其在确认被上诉人与水产公司间的债权债务的同时,也确立了上诉人与被上诉人之间的保证合同关系.2,上诉人有无法人授权并不必然影响其签定债权确认书行为的效力.上诉人称其为不具法人资格的企业法人分支机构,未经法人书面授权所签保证合同无效.本代理人认为,虽然依担保法规定,企业法人分支机构只可在法人授权的范围内提供保证,但上诉人作为中国SYHG股份公司的分支机构,其有无法人授权第三人不便知晓;况且,上诉人通常都是以自己的名义实施民商事行为,企业虽经两次变革后改制为上诉人现在的名称,但其办公,经营场所和主要管理人员几无变动,外部有理由相信其经营管理等民事权限具有延续性.即使其需要授权又未经授权,也不必然导致其签定债权确认书的行为无效.因为,中国SYHG股份公司在长达近三年的时间里并未对被上诉人签定保证合同的行为提出任何异议,就是在2002年4月12日上诉人收到被上诉人的催款律师函后也签章确认,未提任何异议,这 1
就可视为是法人对上诉人实施保证行为的一种默许.所以,根据合同法的有关规定,也可以认定保证合同有效.3,上诉人对所担保贷款的用途是明知的.上诉人称其对水产公司与被上诉人间的借款用途为“以贷还贷”不知情,是不符合实际的.借款确实为“以贷还贷”,在水产公司与长江路城市信用社签订的借款合同(99年长信商字第0004号)第二条中约定借款用途为“周转(落实债权)”,其实,就是水产公司以该贷款偿还此前已到期的贷款,这一点在上诉人提交的证据目录中已予以认可.原保证合同中特意强调是保证水产公司与长江路城市信用社签订的99年长信商字第0004号借款合同的履行,上诉人在签定的债权确认书中约定“担保责任期间以原担保合同为准”,可以推定上诉人必然知晓原担保合同及借款合同的内容.因为,无法想象连作为中国SYHG这样上市公司的市级分支机构,都会疏忽到在提供担保时都不去了解原借款合同的内容,其又怎能在2004年香港上市企业中获得盈利之最的.故上诉人对贷款用途也当然是明知的.二,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金抵消其担保贷款是符合法律规定的.1,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金是以抵消方式主张债权.(1)商业银行扣划担保人存款帐户上的资金抵消其担保债务是符合设定抵消制度原理的.从关于债的抵消的法律规定和民法基本理论来讲,商业银行扣划保证人存款帐户上的资金抵消其因承担保证责任而应偿还的债务也是符合设定抵消制度的初衷的.因为设定抵消制度就是为了节省给付的交换,降低交易成本,并确保债权的效力,即避免在双方当事人互负债务时,如果当事人一方只行使自己的债权而不履行自己的债务,给对方当事人造成损害.(2)被上诉人扣划上诉人存款帐户资金代偿其所担保债务符合债权人行使抵消权的法律条件.本案中,上诉人在被上诉人处设立存款帐户并存入资金,表面上为金融服务关系,实际上也是一种以被上诉人为债务人上诉人为债权人的借贷法律关系.因为银行的存款业务是金融服务的一种类型,但与票据结算,电子汇付和投资理财等强调纯服务性的金融服务类型是有所区别的.上诉人作为被上诉人与水产公司的借款合同的连带责任保证人,在水产公司不履行到期债务的情况下,也就与被上诉人间形成了债务债权关系.所以,上诉人与被上诉人之间就是互负相同性质的债务,且同为金钱给付,是符合抵消的法律条件的.2,被上诉人扣划上诉人存款帐户资金代偿其所担保债务的行为是符合有关法律,法规的.上诉人在上诉状中列举的一些商业银行法方面的具体条款,只能说明是商业银行对一般客户应负的义务,并不排除银行为实现自己的合法债权而采取相应的措施.至于上诉人在庭审中所举的1990年最高院的一个批复,是说银行为实现第三人债权而扣划债务人存款帐户资金为侵权行为,与本案被上诉人为实现自己的债权行使抵消权而扣划上诉人帐户资金的行为性质是不同的.实践中,银行扣划债务人帐户上资金充抵其到期贷款的行为也并不认为是违反此类法律规定的.而且,在1989年3月1日,中国人民银行给广西区分行《关于金融机构从贷款保证人存款帐户直接扣收贷款问题的复函》(银条法(1989)7号)中明确规定,“借款人不能偿还到期贷款时,银行可以从保证人帐户扣划应由保证人代为履行的债务”,对这种做法也予以了书面确认.该文件既没有废止,至今就仍然是有效的.三,被上诉人扣划上诉人资金的行为是符合保证合同约定的.在某市SY有限公司与长江路城市信用合作社签定的《保证合同》第三条约定,“如借款人未履行按借款合同的约定偿付借款本息和相应费用的义务,乙方在本合同履行期限内可直接向甲方追索”.在三方债权确认书中又约定保证责任是以前述保证合同为准的.所以被上诉人扣划上诉人帐户资金的行为也可以认为是直接主张向其追索债权的一种方式,是符合合同约定的.四,被上诉人扣划上诉人资金的行为在程序上是合法的.1,债权人可以在法院受理债务人案件后,直接选择向保证人主张权利.上诉人引用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条