续写作品著作权保护

续写作品著作权保护（精选6篇）

篇1：续写作品著作权保护

[摘要]：分析了续写作品的特性：对原作品的依附性,包括对原作内容和篇名上的依附性！名气上的依附性；自身的独创性：独创性是其最本质的特征,是续写者独立思考独立创新的结果,续写作品与原作品之间有实质性差异,与原作品是可以分离的“并在此基础上指出,续写作品是对原作品的合理使用,并没有侵犯原作者的著作权,应当受到著作权法的保护。

[关键词]：续写作品特性著作权

中国古代四大名著之一《红楼梦》的前八十回的作者是曹雪芹,后四十回的作者是高鄂,高鄂的后四十回是对前八十回的续写。看来在文学创作中续写他人作品的现象是古已有之的,现实社会更是不胜枚举,在司法实务中由此引起的纠纷也层出不穷,但国内外国著作权法对此都难以找到明确的规定,没有明确的法律来调整续写作品和原作品作者之间的权利义务关系，所以司法实践中对此也颇有争议。由于纠纷大多发生在小说续集和小说原作之间,所以谈到的续写主要指文学创作中小说的续写,对此有关问题做一探讨,以求教于司法和理论界的同仁。

一、关于续写作品的概念

所谓续写作品,也叫后续作品,有学者认为：“就是在他人已完成或未完成的作品的基础上独立思维,创作而形成的作品。”[①]也有学者的观点称：“续写作品是对现有作品在时间上和（或）空间上进行延伸和拓展,延拓者借用现有作品的主要角色或典型艺术形象,综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品,并认为是基于原有作品而创作出的全新的作品,在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构,但可看出它是沿着原作品而一脉相承的。”[②]认为续写作品是指续写他人的作品的作品。续写作品是在原作品的基础上拓展而成的作品,与我国《著作权法》中规定的演绎作品有本质上的不同。演绎作品,又称再创作作品,即从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽然有后一创作者的精神成果在内,但又未改变原作之创作思想的基本表达形式。如果以许多原有的作品的内容为素材,创作出全新的作品,在新作品中已看不出原作的情节和结构,那就不能视为版权含义下的“演绎”了。这种作品是新的“原作”。因此,续写作品不属于演绎作品,比演绎作品具有更多的独创性。

二、关于续写作品的特征

2、续写作品在原作品上的独创性。无论是在理论上还是在实践中,对续写作品是否具有独创性争议很大,这也是续写作品著作权问题争议的焦点。有人认为,《著作权法》保护的文学、艺术、科学作品必须是独创的,而续写作品含有多大的独创性、创新性,是个尚存质疑的问题,即使其具有创新性,也是要打些折扣的,因为续写作品对原作品的依附性,降低了其独创性的含金量。相反的观点却认为,独创性是续写作品的最本质特征,依附性只不过是这种创作方式的外在表现,而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。

以为独创性是续写作品最本质的特征,这个特征使其成为区别于原作和其他作品而独立存在的一种作品“续写作品的独创性体现于以下方面：（1）续写作品是续写者独立思维独立创新的结果。创作活动是人类精神产生的一种重要方式,也是一种观念性极强的活动,具有鲜明的个性特征。任何艺术形象的诞生都要经过个人的积极的独立的思维。人类的创作思维以大脑为载体,每个人的思维都是独特的、不可替代的。任何创作都明显体现着创作者个人的特殊才能、气质和风格。在续写作品的创作中,续写者虽然尽可能地按原作作者的意图进行续写,但却永远也不能脱离续写者本人的思维；实际上仍是以续写者本人的才能、风格为主导,按续写者的逻辑思维向前发展的。从某种意义讲,原作品只是续写作品的一个背景、一个衬托,续写作品作者是在此背景上进行了自己独立地创作和思维,创作了具有自己风格的续写作品。续写者对原作的续写是延拓、是发展。续写不是对原作的抄袭或重复,而是一种新的创作,它有自己新的内容、新的风格,是续写者独立创新的结果。在这里,作者独立思维独立创作并不意味着续写作品作者绝对没有利用别人的智慧、知识。因为,任何作者离开了已有文明的哺育、前人的智慧和知识就不可能凭空创作出作品。后人借鉴、吸收前人的智慧是合理合法的,是社会的发展、文明的传承、文化繁荣的一种需要。

（2）续写作品与原作之间有实质性差异。续写作品与原作品之间存在的是一种联系,原作品是续写作品展开的一个前提、背景或衬托,两者之间存在着实质性的差异。这些差异使二者具有相对独立性。内容上的差异。续写作品对原作品在三要素上进行了延拓,使三要素继续向前发展。在人物形象上

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,人物可能有增有减,人物的性格、经历也将有新的变化,人物将成为崭新的人物形象。在故事情节上,续写作品的故事情节大多为续写者独立构思的情节,不同于原作的情节,是续写者的创新,因为只有创新,才能吸引读者。至于环境,既可能借用原作品场景的一部分,又可能转换到截然不同的场景和社会背景之下,时空跨度大,并且完全可以脱离原作的场景,由此可见,续写者对原作品三要素进行的是延拓,而非临摹、抄袭或复制。原作品和续写作品在三要素上尽管有联系,有某些相同或相交之处,但故事情节等主要方面则很不相同,续写作品是对原作的延拓,延拓是发展变化,是创新,是再创新,变化必然会造成极大的差异。思想上的差异。作品中不仅包含形式、内容还蕴含思想,同样的要素所反映的思想不同,也构成不同的作品。续写作品有自己的思想,续写作品与原作品所表达思想的不同使二者构成了不同的作品。

（3）续写作品与原作品是可以分离的。续写作品对原作品有一定的依附性,但续写作品又有相对独立性。这种独立性表现在,续写作品可以离开原作而独立存在。从创作主体上讲,续作和原作由于作者的不同可以分割。从作品内容上讲,二者由于内容的不同也可以分离。无论是对未完成作品的续写还是对完整作品的续写,续写作品和原作都是可分的。尤其对完整作品的续写作品而言,续写作品自身就是一部完整的作品,脱离原作,它是可以独立存在的,是能让读者有一个完整的理解的,尽管可能有某些不完美之处,但仍然不失为一部独立的作品。续写作品的以上三个特征并不是孤立的,三者相互联系、相互依赖、互相制约。独创性是续写作品的最本质特征,依附性只不过是这种创作方式的外在表现,而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。而续写作品的反作用性仅仅为一种可能性,而非必然性。续写作品的这几个特征既对立又统一,学术界对此一直存在争议。续写作品的这几个特征又对研究续写作品的著作权问题存在极大影响。

三、关于续写作品的著作权保护的问题

有学者认为：续写作品含有的独创性、创新性,是个尚存质疑的问题,即使其具有创新性,也是要打些折扣的。续写作品所具有的依附性倒是比较明显而为公众所容易理解的。所谓“续写作品”之“续”之称谓,正好恰如其分地说明了后生作品对前在作品的依附关系。这种依附关系之深浅,对原作品的著作权所构成的潜在威胁）侵权）程度是密切相联的。由于其对原有作品的依附性,降低了其独创性、创新性的含金量,有时候,它不但不能享有著作权,反而

还应承担对原有作品的侵权责任。[③]对此持反对观点：

1、续写作品应是对原作的合理使用。著作权法为了兼顾社会利益,需要对著作权人行使权利给予一定的限制,即使用者在使用受著作权法保护的作品时,可以根据法律的特别规定,而不遵守著作权法的一般原则,但要做到“不损

害作品的正常利用,也不得无故侵害作者的合法权益“。这种限制在《著作权法》中包括两种：合理使用和法定许可。合理使用是指在特定的条件下法律允许他人自由使用享有著作权的作品,而不必征得权利人的许可。[④]《著作权法》第22条规定：为个人学习、研究或欣赏,使用他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。但应保留其著作人身权,并不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。续写作品符合合理使用的构成：一是合理使用的客体仅限于已经发表的作品。续作是原作的子”产品“,原作的出版发行得以存在,续作者才可能接触到而作续作；二是合理使用的内容必须是少量和适当的。少量是针对数量而言的,即合理使用时对他人作品的占有量应有一定的限制。续作作品在介绍、评论或说明问题时,引用部分是论证所必须的,并且在自己的作品中不占有较大比重；在引用原作品时,只限于他人作品中的关键词句或段落,而不是大部分或全部,否则即是侵权。由于续作作品著作权合理使用的形式复杂多样性,要用一个统一而具体的标准来限定”少量“是困难的,在实践中,”少量“或合理与否只有依赖于法官和有关专家的鉴定。适当是指合理使用的方式必须合法,不得损害被使用作品作者的精神权利。一方面,续作作者根据他人作品创作出续作时,已经向读者表明原作者的姓名、作品的名称,以示对作者署名权和有关出版者权益的尊重；另一方面,续作者在正确理解和把握原作品的思想内容的基础上创作出续作,不会破坏原作品的完整性。因此,续写作品为个人在对原作进行研究和鉴赏所获得的创造性劳动成果,可以不经著作权人的许可,而不侵犯原作的著作权。我国《民法通则》第118条规定,凡未经作者或其他著作权人的同意,又没有法律上的根据,擅自利用受著作权法保护的作品,均构成侵权。在这里,”利用“主要指对他人作品的复制、发行、改编等与著作权中的人身权和财产权相关的形式,是对著作权人专有权的使用。这些通常的利用形式并不是以创新为目的,而是停留在对原作品现有的基本内容利用上,只是对原作本身的利用。因此,如果未经著作权人同意就擅自加以利用,才构成侵权。而续写他人作品是以创新为目的的,它是以原作为创作契机而创作出的不同于原作的新作品,续写作品的内容是完全不同于原作的,它是由续写者独自创造出的。但是若要以原作为创作契机,就必须对原作进行深入的研究和鉴赏。各种作品作为人类共同的精神财富,应允许他人进行学习。

2、续写作品未侵犯原作者享有的保护作品完整权。有人认为：被续写的作品一般都是有名气的作品,这些经典作品已经在社会上形成了一定的影响力和吸引了一定的阅读群体。原作品中的人物形象已铭刻在人们的心目中。续写作品由于客观上的原因,大多数是难以达到原作的水平；而且在现实中不少人为了名和利,利用原作的影响力,凭借原作者的声誉,进行续写。这些从“搭便车”行为中生产出来的“作品”,往往是为了迎合低级趣味,严重影响了原作的思想内涵、美学价值和艺术风格。无论对原作者还是对读者,都是一种伤害。总之,续写作品侵犯了原作品的保护作品完整权。

笔者认为,这种说法有失偏颇。如前所述续写作品的分类,合作作品的续写、委托续写和对作者死亡而未完成的作品的续写,都是为了形成一部完整的作品而进行的续写,不仅未侵犯原作的完整性,反倒形成了原作的完整性,使原作由残缺变得完整。对他人完整作品的续写,也同样未侵犯原作品的完整性。诚然,续写作品对原作有一定的反作用性,但这种反作用性并不都是副作用,并且这种反作用性远未达到影响原作品完整性的程度。反作用性是主要针对读者在读了续写作品后对原作的看法而言的。在实践中,读者在初读续写作品时或许会受些影响,但读者有自己的判断力和审美评价标准,经过一定时间的沉淀和思考,会给原作和续写作品一个公正的评价。原作和续作如油和水一样是可以分开的。有人认为经过原作品著作权人的同意,续写他人作品就不侵犯原作品的完整性了,实际上二者之间并没有必然的因果关系。当然,借续写之名行抄袭之实,则是侵犯他人的著作权。因为从主观上讲,续写者并没有侵占原作者的智力成果的意图,而是用自己的智慧借鉴原作进行再创造；而抄袭者则在主观上要侵占别人的智慧成果为已有。从作品的客观表现上看,续写是原作的延拓,内容与原作并不相同；而抄袭作品的内容则与原

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作的内容完全相同或大致相同,即使有所改动,也是在原作内容上的改动。可见,抄袭与续写截然不同。

3、续写作品应受著作权法保护。续写作品所具有的独创性是其获得著作权法保护的首要条件。续写作者为之付出不少智力劳动,进行独立的创作活动。如果著作权法不对续写作者的合法权益进行保护,事实上是不公平的。仅仅因为续写他人作品这种创作方式的依附性,就断定其构成了侵犯著作权的行为是不足成立的。因为与他人作品所产生联系的创作方式并不影响续写作品的独创性。续写作品是作者依靠自己的思维独立创作的作品,具有独创性的特征。而这一特征符合著作权法的要求。著作权法并不要求受保护的作品是首创的,而只要求是独创的。著作权法要求的独创又不同于专利权上的独创,专利权的独创性要求智力成果是唯一的、新颖的,而著作权法要求的独创指智力创造成果和已有知识相比在表现上存在差异性和个性。因此,我们不能因为续写这种创作方式的特殊性即依附性和反作用性,就无视其创新性。因为其创新性,续写作品自然受到著作权法保护。

注释：

[①]参见张振兴,《法学与实践》杂志,1994年第1期。

[②]参见梁上上,《著作权》杂志,1994年第1期。

[③]参见孙国瑞,《科技与法律》杂志,1994年第3期。

[④]吴汉东。知识产权法[M].中国政法大学出版社,2001.108.，续写作品著作权保护责任编辑：飞雪 阅读：人次

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篇2：续写作品著作权保护

关键词：续写作品独创性侵权性原作品瑕疵

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一、续写作品的基本理论(一)、续写作品的概念。

关于续写作品概念，有的学者认为，续写作品是指续写他人作品，就是在他人已完成或未完成的作品的基础上进行独立思维、创作而成的作品。也有的学者认为，续写作品是对现有作品在时间上和(或)空间上进行延伸和拓展，拓展者借用现有作品的主要角色或典型艺术形象，综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品，并认为是基于原有作品而创作出的全新作品，在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构，但可以看出它是源着原作品而一脉相承的。笔者认为第二种观点更加完善，所指的续写作品是指续写他人的作品的作品。

续写作品是在原作品的基础上拓展而成的作品，与我国《著作权法》中规定的演绎作品有本质上的不同。演绎作品，又称再创作品，即从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽然有后一创作者的精神成果在内，但又未改变原作之创作思想的基本表达形式。如果以许多原有的作品的内容为素材，创作出全新的作品，在新作品中已看不出原作的情节和结构，那就不能视为版权含义下的“演绎”了。这种作品是新的“原作”。因此，续写作品不属于演绎作品，比演绎作品具有更多的独创性。续写作品的续写行为究竟是否属于<著作权法>中规定的使用方式呢?《著作权法》第十条规定的使用方式包括：复制，表演，放映，播放，展览，发行，摄制电影电视，录像，改编，翻译，汇编，编辑等。但是第十条没有兜底条款。因此，“续写”这一行为在《著作权法》中并没有规定。再且，上述的使用方式都有一个共同的特点，即都是对原作品的使用；而“续写”偏重于在原作基础上创作新作品。所以，续写的性质与上述的使用行为是不同的。

(二)、续写作品的分类和特征。

2、续写作品的独创性。无论是在理论上还是在实践中，对续写作品是否具有独创性争议很大，这也是续写作品著作品问题争议的焦点。有人认为，《著作权法》保护的文学，艺术，科学作品必须是独创的，而续写作品含有多大的独创性，创新性，是个尚存质疑的问题，即使其具有创新性，也是要打些折扣的，因为续写作品对原作品的依附性，降低了其独创性的含金量。相反的观点却认为，独创性是续写作品的最本质特征，依附性只不过是这种创作方式的外在表现，而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。

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二、续写作品的著作权问题(一)、续写作品具有独创性。

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关于独创性的概念在学术界还存在着争议，但通说认为，独创性，指作品必须是由作者通过独立构思和创作而产生，并且在作品中能反映出作者的思想、风格、手法、技巧等。因此，我国著作权法中作品独创性之界定，必须包含以下两个不可或缺的因素：

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1、作品独创性首先意味着是“独立创作完成”作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护，这是比较容易接受的结论。换言之，独创性首先是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思，运作自己的技能技巧，发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果，而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。这一要求表明，只有以自己独立的劳动创作的作品才能取得相应的著作权。如果是剽窃、抄袭而来，则不但谈不上独创性和受著作权保护的问题，反而要承担相应的侵犯著作权的法律责任。“独立创作完成”，可以说是独创性在作品形成过程中的体现。

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2、作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征作品独创性产生于智力“创造”活动中。这符合著作权保护的基本理念，即著作权保护体现于作品之中的创造性劳动，只有具备这种创造性才给予保护。作品创造性要求应当说是源于知识产权保护的基本思想——保护人类智力创造活动，鼓励人们从事有益于社会的智力创造，以促进人类文明和进步。从著作权制度鼓励促进优秀作品的创作与传播，繁荣科学文化事业的宗旨出发，对受法律保护的作品当然要有一定的要求，这种要求总的来说是对人类文明有所贡献，至于这种贡献的大小则不论。相应地，作为受著作权保护的作品要具有某种创造性，至于创造性程度的高低，亦在所不论。

续写作品具有独创性，理由：

1、续写作品不是简单的复制，更不是抄袭和剽窃。它是作者在原作的基础上，运用自己的聪明才智，通过独立的创作活动而完成的。

2、续写作品是续写者独立构思、独立创新的结果。续写者虽然尽可能地按原作者的意图进行续写

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，但不能脱离续作者本人的思维；实际上仍是以续作者本人的才能、风格为主导，按续写作者的逻辑思维向前发展的。续写不是对原作的抄袭或重复，而是一种新的创作，它有自己新的内容、新的风格，是续作者独立创新的结果。因此，续写作品与原作之间有实质性差异，续写作品与原作品是可以分离的。续写作品有相对独立性，可以离开原作而独立存在。尤其对完整作品的续写，续写作品自身就是一部完整的作品，脱离原作，它是可以独立存在的。

因此，续写作品是作者经过独立的创作行为，通过艰辛的劳动所取得的成果，其具有独创性是自不待言的。

（二）、续写作品具有侵权性。

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《著作权法》的立法目的是为了调整国家、社会、作者三方的利益关系，合理分配作品著作权、作品传播者权和作品公益权。我国著作权法始终坚持了以维护作者权益为核心的立法精神，著作权制度确认了作者的权益在著作权关系中的首要和核心地位。因此，对作品的使用，必须要以维护作者的权益为大前提。《著作权法实施条例》第二条对作品作了定义：“著作权法所称作品，是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”独创性是作品受著作权法保护的必要条件，但不是充要条件。笔者认为续写作品一方面具有独创性，但另一方面存在侵权性。其侵权性表现在：

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1、续写作品侵犯了原作品的完整权。被续写的作品一般都是有名的作品，这些经典作品已经在社会上形成了一定的影响力和吸引了一定的阅读群体。原作品中的人物形象已在铭刻人们在心目中。续写作品由于客观上的原因，大多数是难以达到原作的水平；而且在现实中不少人为了名和利，利用原作的影响力，凭借原作者的声誉，进行续写。这些从“搭便车”行为中生产出来的“作品”，往往是为了迎合低级趣味，严重影响了原作的思想内涵，美学价值和艺术风格。无论对原作者还是对读者，都是一种伤害。

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2、续写作品侵犯了原作者续写的权利。原作者（对于已经死亡的作者而言，不存在这个问题）对原作进行续写的情况在现实中普遍存在。如琼瑶续写《还珠格格》，蔡智恒续写《第一次亲密接触》等。如果允许他人随意进行续写，将会导致有人赶在作者的续写作品出版前出版其续写作品，势必影响到原作者权利的行使和利益的实现。

篇3：续写作品著作权保护

一、软件著作权和软件专利权两种模式的保护期限没有实质区别。

根据《中华人民共和国著作权法》第21条的规定, 软件作品的权利保护期是50年, 而根据《中华人民共和国专利法》第42条的规定, 软件专利权的期限是20年。两者相比较, 仅从保护期限上讲, 著作权法无疑更有优势。实践中, 因为软件产品的更新换代极快, 所以过长的保护期基本上没有任何意义, 而且软件完成开发后, 一个月内即可取得国家版权保护中心的登记证书, 而专利权的最终确认则需要一年多的时间。所以对于已经获批专利的软件作品来讲, 该软件产品同时受著作权和专利权的保护。综上所述, 对于已经取得专利权的软件作品来讲, 两者的保护期限并没有实质的区别。

二、软件著作权与专利权维权的难度不同

权利人的软件作品在被其他人抄袭后, 在著作权的诉讼之中需要举证证明侵权人的软件存在侵权事实, 即民事诉讼法第64条规定的“谁主张, 谁举证”。由于侵权产品在侵权人企业内部完成, 隐蔽性强并绝大多数掌握在侵权人手中, 这给权利人证据的收集和保存带来难度。在无法直接取得被告方软件源代码的情况下, 权利人只能通过法院委托鉴定机构对软件进行对比, 该过程中权利人的软件源代码可能会因为鉴定的要求而部分公开, 而提交源代码总是很多公司管理人心惊胆战的事情。因此通过著作权法规来保护软件存在一定的举证难度。

而对于专利法来讲, 权利人则没有这种举证责任, 专利法第57条规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利, 制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。此时在专利侵权案件中的被告应负责举证, 即他须证明他采用方法专利以外的方法制造出了与方法专利产品完全相同的产品, 否则无相反证据, 则未经专利所有人许可而制造的任何相同产品, 均应视为使用该专利方法而获得。

三、著作权与专利权的国际保护不同

对于跨国销售软件作品的企业来讲, 著作权的软件保护无疑可以更好的适应计算机软件的国际化。随着信息全球化趋势的加快, 计算机软件的保护也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国逐步建立了跨国的著作权制度, 例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《世界版权公约》等。因此, 计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。

比较之下, 软件的专利保护则无法向软件直接提供国际化的保护。专利法在各国的实施工程中, 普遍实施的是申请原则, 而且具有地域性的特点。在《保护工业产权巴黎公约》中就要求在某一成员国取得的专利权, 若想在另一成员国内受到保护, 则必须另行提出专利申请。因此, 软件专利的国际化保护多有不便。

四、著作权法不能保护软件的思想和功能

计算机软件不仅具有作品性, 更具有功能性, 而其功能性才是软件最具价值的部分, 但著作权法中软件的表现形式是软件的源代码和说明文档, 著作权所保护的仅仅是源代码及说明文档不被他人抄袭或非法使用, 而不保护软件的构思、设计方案和功能。

著作权法的保护范围某种程度上无法实现对软件的全面保护, 在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域, 比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下, 许多软件开发者通过不同种语言编译而利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等, 独立开发出“表现”形式不同的软件, 从而避免了侵权。

专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护, 按照专利法的保护模式, 申请专利人需要书面明确具体要求的权利, 并且清楚、完整、准确地说明该技术方案的程序流程图, 权利要求及说明书是专利权人获得专利保护的范围依据, 同时也是被授予专利的依据。在将构思融入其表现出的“功能”上的时候, 软件就可以成为专利法所保护的对象, 可以说专利法是在较高层次上为软件提供保护。

五、什么样的软件可以申请专利

中国对于软件专利审查依据主要为专利法, 但是专利法第25条只是明确规定了不授予专利的情形, 审查的实质标准依然围绕着实用性、新颖性和创造性。新颖性要求软件必须首先是前所未有的、新开发的, 否则将被排除在授权范围之外。但是由于现有软件的数量极大, 登记又不是必经手续, 审查员很难确定是否存在在先技术, 继而对软件的新颖性做出较为准确的判断。国家知识产权局对外公开的审查指南给出了几种可以授予专利权和不可以授予专利权的示例。但是, 由于技术性的难以界定, 我国专利法的审查指南对于技术性也没有做出明确的界定。

对于软件专利审查的标准, 我们可以借鉴美国专利审查的案例来具体说明。美国海关与专利上诉法院 (后改为联邦巡回上诉法院) 在1980年的Walter案中确定了Freeman-Walter规则, Freeman-Walter审查规则是一种两步审查法, 第一步判断其权利要求是否记述了一种数学方法, 如果第一步回答是肯定的, 则在第二步中判断其权利要求作为一个整体, 是否仅仅记述了一种数学方法, 如果答案还是肯定的, 则该申请的权利要求限定的发明不具可专利性。

美国商标专利局于1996年颁布了计算机相关专利的审查原则, 即两个“安全港” (Safe Harbors) 原则, 第一个“安全港”是权利要求针对计算机外执行的独立实体行为 (Independent Physical Acts) , 这些行为包括操纵有形的物体并产生某种实体变化, 第二个“安全港”是权利要求针对计算机对由其外部物理实体或行动产生并输入的信号的操控和处理。

根据现在国内的具体实践情况, 结合以上国外的审查标准, 初步可以确定以下申请可获批专利, 即用于测量或测试过程控制的涉及计算机程序的发明、涉及计算机内部运行性能改善的发明、用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明和用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明等。

篇4：论音乐作品的著作权保护

关 键 词：音乐作品；著作权集体管理制度；著作权权利限制制度；著作权网络管理制度

中图分类号：Ｄ９２３．４１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０９－０１１９－０５

收稿日期：２０１２－０７－１０

作者简介：徐鹤薇（１９９０—），女，吉林长春人，吉林大学法学院；张雅光（１９６２—），女，吉林长春人，中共吉林省委党校（吉林省行政学院）副编审，研究方向为法学。

我国著作权法律制度的正式建立始于１９９０年，２００１年《著作权法》的修正直接关系到加入世界贸易组织《与贸易有关的知识产权决定》；第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了２０１０年４月１日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国著作权法＞的决定》，标志着我国著作权法律制度日趋成熟，可见中国的立法者在履行国际义务方面的积极态度。但在立法技术上我国还有很多不完善的地方，在制定条文的时候，存在简单地把国际条约嫁接到国内法上的问题，进而与我国原有的法律制度产生冲突。我们需要借鉴发达国家立法经验和立法技术，针对我国著作权法律制度中存在的问题，提出合理可行的对策以及建议，从而促进我国著作权法律制度日益走向完善。

一、音乐著作权

音乐作品是能够演奏或者演唱的作品，通常的使用方式是表演、复制、广播和网络传播。相对应的音乐作品的创作者对其创作的作品依法享有的权利主要包括：音乐作品的表演权、复制权、广播权、网络传输权等财产权利以及除财产权之外的署名权、保护作品完整权等精神权利。对于音乐作品的著作权人而言，其享有的著作财产权是重要的权利。

（一）表演权

不同国家对表演权的规定有所差别。［１］（ｐ７５）《日本著作权法》第２２条规定：著作权人享使公众直接看到或者听到而上演或演奏其著作物的專有权。［２］（ｐ２２５）《美国版权法》规定，“公开的演出”是指：⑴演出作品的地点是向公众开放的地点，或聚集超出一个家庭及社交关系正常范围的相当数量的任何地点；⑵利用任何装置或方法向以上第⑴项规定的一个地点或向公众播放或用其他方式播送作品的演出或展出。［３］（ｐ２４）德国《著作权法》将表演权区分为音乐会表演权以及舞台表演权。音乐会表演权属于一种把音乐作品通过个人表演而让公众能够通过个人听觉感知到的权能。用音响制品再现作品的行为以及通过广播电视节目再现作品的行为不属于表演权的范围。

我国《著作权法》中的表演权是指公开表演作品，以及用各种手段播送作品的表演的权利。以上各国对于表演权的规定略有差异，但是相同点很明显，即对于现场表演（活表演）都是予以保护的，而对于机械表演权，即通过各种技术手段公开再现作品的表演是否属于表演权规定略有不同。德国和日本未明确将其规定为表演权，而美国和中国则明确规定其为表演权。

我国《著作权法》规定，音乐作品表演权包括现场表演权和机械表演权。［４］所谓现场表演权，也称为活表演，是指演员直接或借助技术设备以声音公开再现音乐作品。机械表演权是指借助录音机、录像机等技术设备将自然人的音乐作品表演公开传播，即以机械方式传播作品的表演，使用录放设备公开播放音乐等。音乐作品的表演能给著作权人带来经济利益，因此表演是一项重要的财产权。表演权的内容包括：一是著作权人可以自己表演或授权他人表演其作品；二是著作权人有权禁止他人未经许可表演其作品。表演者必须取得著作权人的许可，并支付相应报酬才能使用他人作品进行经营性演出。另外，法律为了平衡著作权人与大众的利益，对于音乐作品规定了免费表演。免费表演可以不经过著作权人的许可，不向其支付报酬而使用。但是，免费表演应该为非营利性表演。

（二）广播权

广播权是音乐作品的另一项重要权能。世界各国对广播权的规定大体是相同的。日本规定，著作权人享有广播或有限播放其著作权的专有权；著作权人享有的使用接收设备公开传播其被广播或有线广播的著作物的专有权。德国规定，广播权是指通过电台、电视台的无线发射、有线发射或类似技术设施使公众可接收到著作的权利。美国规定，一个“广播节目”是以一个单元向公众连续的广播为唯一目的而制作的一整套题材：“播送”一个节目或展出，就是用任何装置或方法发送该演出或展出，从而在播放地以外的地方可以接收到发出的图像或声音。我国《著作权法》第１０条规定，广播权是以无线方式公开广播或传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

综上可见，从几个国家有关广播权的规定可以看出，广播权所包含的内容比较丰富，大体包含了以无线方式向公众传播、以有线方式向公众传播以及用其他设备向公众传播广播作品的权利。德国虽然将广播权分为了播放权和再现电台播放权，但包含的内容与我国的广播权相当。

音乐作品著作权人通过广播权的实现能够获得巨大的利润，因此，对广播权的保护可以有效维护著作权人的利益。广播权的内容包括两个部分：一是著作权人可以自己广播，也可以授权他人广播并获取报酬；二是著作权人有权禁止他人未经允许广播其作品，除法律规定外，擅自广播的行为构成侵权。

（三）网络传播权

随着计算机通讯技术的发展尤其是互联网技术的发展，作品的传播形式发生了深刻变化。音乐作品同样深受网络技术发展的影响。当前，网络已成为音乐作品传播渠道中不可或缺的一部分。除此之外，由于网络传播具有国际性，因此，对于网络传播的规范又涉及到国际规则与国内规则协调的问题，从而使网络传播问题十分复杂。

网络传播音乐作品涉及到著作权人的利益，因而法律应当赋予音乐作品的著作权人独立的网络传播权。网络传播与传统方式在形式上差异较大，但是本质上并无差异，赋予音乐作品著作权人独立的网络传播权毫无异议，但是由于网络传播与传统传播方式相比更加难以控制，因此，应该完善技术方面的保护，即完善音乐作品网络传播权的细则性规定。

许多国家包括中国对网络传播权都做了规定，但由于各国的经济、技术水平差异较大，所以对音乐作品的保护效果不尽相同。我国《著作权法》只原则性地规定了著作权人享有信息网络传播权，而具体办法由国务院另行规定。基于信息网络传播权，音乐著作权人可以自己在网络上传播也可以授权他人在网路上传播，且除法律另有规定外，有权禁止任何人未经其许可在网络上传播其作品。

综上所述，音乐作品著作权人享有以表演权、广播权以及网络传播权为主要内容的财产性权利。主要是通过对作品的使用方式不同进行分类，各国从不同的角度建立各自的分类标准。但无论如何分类，只要是利用音乐作品进行经营性活动则应将此权利归属于音乐作品著作权人。比如法国《著作权法》规定，表演主要是指通过以下方式将作品直接向公众传播：公开朗诵；演奏、演唱；戏剧表演；展览；以各种方式传播语言声音；公开放映；用在公开场所所安置的扩音器或电视屏幕转播广播作品。其对表演权的规定更为宽泛。音乐作品是一种智力创作成果，智力创作成果产生的无形财产权是一种特殊的垄断权，该垄断权的产生有哲学、经济、文化以及社会的论据。首先，智力创作成果是作者人格的表述、智力劳动成果的结晶，因此，著作权人有权决定是否发表以及如何发表，而且他们有权要求获得由于作品的利用而产生的经济利益。其次，精神财富的创造与传播都需要一定的投资，如果人们想要拥有一个丰富多彩的文化生活，就必须保证让这方面的投资有利可图，若使用者在不支付适当报酬的情况下使用了无形财产，对投资者来说，他们的行为属于不当攫取。再次，创作活动为文化的发展做出了贡献，因此这种创作活动应当得到奖励和支持。最后，智力创作成果的使用把社会上的人联系起来，超越了民族、种族、等级和时代的界限。根据以上论述可以得到这个结论，作者理应完全享有他所创作作品的一切自然权利，法理理应为作者享有这些权利提供充分的保护，他人理应尊重作者的权利。因此，除法律另有规定之外，任何未经作者的许可而营利性使用作品的行为都应视为侵权。

二、音乐作品著作权受到侵害的情形分析

音乐是文化的重要组成部分，音乐的繁荣從一个侧面可以反映出文化的繁荣。音乐的繁荣以音乐创作人高质量、高效率创作为前提，为了保证音乐创作人的创作积极性，需要良好的创作环境作为保障。一个对音乐作品保护不力的国家是很难激发音乐创作人的创作热情的。反思我国目前对音乐作品的保护现状，侵犯音乐著作人财产权的现象比比皆是。

（一）广播、电视中无偿使用

广播电台、电视台每天自行选择播放大量音乐作品，绝大多数为无偿使用，并未向音乐著作权人支付任何报酬。然而，作为音乐作品重要权能之一的广播权规定，任何人未经音乐著作权人的许可是禁止广播其作品的，并且音乐著作权人享有报酬请求权。从我国历史传统看，由于广播电台、电视台具有特殊的社会地位，因而认为他们有权使用作者已经发表或者已经被录制的作品。部分媒体在地位上有强烈的优越感，认为使用某音乐是对该音乐作品的认可。在市场经济条件下，音乐作品著作权人与广播电台、电视台等媒体在法律的地位上是平等的，音乐作品的财产权属于著作权人，音乐作品作者对于媒体的营利性使用拥有报酬请求权。我国《著作权法》第４２条规定：广播电台、电视台播放他人已经发表的录音作品，可以不经著作权人许可，但应支付报酬。第４３条规定：广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有规定的除外，具体办法由国务院规定。

通过上述规定可知，音乐作品已经发表或被制作成录音制品的，广播电台、电视台即可不经许可使用。尽管法律明确规定广播电台、电视台应当支付报酬，但广播电台、电视台往往利用自身特点和上述规定的漏洞对音乐作品进行无偿使用。首先，广播电台、电视台节目播放具有时效性，即在广播电台、电视台不主动支付报酬时，著作权人欲维护其获得的报酬权需时时收听、收看广播电台播音和电视节目，这无疑是极其不现实的，因为著作权人需要支付大量的成本，包括机会成本。其次，法律赋予广播电台、电视使用音乐作品的权力，但并未对其附加任何义务，广播电台、电视台几乎不会有任何侵权的风险。换言之，著作权人尚未发现广播电台、电视台使用其作品，广播电台、电视台极有可能选择支付报酬；而即便著作权人发现了其使用他的作品，电视台也只不过支付其应支付的报酬，并无需承担其他侵权责任。广播电台、电视台自然在权衡利弊之后做出最有利于自己的选择，即大量使用录音制品而不对著作权人支付相应报酬。基于以上原因，才出现了大量的音乐作品被广播电台、电视台无偿使用，音乐作品著作权人的广播权屡屡被侵犯的局面。因此，我们需要进一步完善我国著作权法中关于音乐作品的法定许可制度，提高著作权人在与广播电台、电视台博弈中的法律地位，保护音乐著作权人的财产权益，这也有利于我国广播事业的健康发展。

（二）免费表演

我国《著作权法》规定，免费表演是指表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。根据此规定，免费表演的构成要件有两个：第一，该表演未向公众收费；第二，该表演未向表演者支付报酬。但是如果仅仅以这两点判断是否为免费表演是不够全面的。比如：在选秀节目中，选秀节目没有给表演者支付报酬，也没有收取观众的费用，但是电视台却通过广告获得了利益；再比如：企业请明星代言，让明星为其宣传产品造势献唱，尽管未直接收取观众费用也没有额外给表演者报酬，但企业与明星双双获利。实际上，这是建立在侵害音乐作品的财产权益基础之上的侵权行为，因为电视台、企业以及明星是通过表演音乐作品获利。电视台和企业为谋取自身利益钻法律漏洞，这让音乐作品的著作权人无法保障其合法权益。我国《著作权法》的规定是为了促进演艺事业的发展，但是却与合理使用制度的公平价值相冲突，侵犯了著作权人的基本权益。因而明确界定免费表演的范围，彻底堵住法律漏洞就成为当务之急。

（三）营业性播放问题

音乐作品以表演权为核心，表演权除了现场表演权之外，还包括机械表演权。前述关于免费表演问题的分析，主要针对现场表演权的保护与限制。而作为机械表演，它与现场表演存在较大差异，前者是将已经被录制的作品予以播放的行为，基于对免费表演规定的理解，我们可以认为免费表演的限制仅针对现场表演而言。因此，对于机械表演权不存在免费表演的限制问题。

我国《著作权法》规定，机械表演权是指用各种手段公开播放音乐作品的权利。由于规定过于笼统，因此在判定何种情形为“公开”播送作品的表演也存在一定的模糊认识。如学校举办庆祝活动而播放的音乐作品，这种行为是否应该被纳入公开播放的范畴而要征得作者本人的同意并且支付报酬？我国《著作权法》对此并未做出明确界定，如果该使用行为并不是服务于活动举办者的营利目的，仅在中小学内主办并且该活动仅仅在特定时间和单位举办而非经常性的活动，我国法律则事实上默认了此类行为的合理性。然而，在宾馆、餐厅、商店以及火车车厢等公共场所经常为顾客播放的音乐，这类音乐属于营业性播放，但是我国法律对于此种类型的合理化使用以及播放没有做出清晰的界定，在相关问题的认定上难以准确把握。

（四）网络传播问题

随着网络技術的迅猛发展，音乐在网络上的传播速度及广度已不是其他方式所能比拟的，随时随地下载、欣赏音乐已成为现代人生活中不可或缺的部分。虽然丰富了人们的精神生活，但由于著作权保护的不全面，这种行为严重损害了音乐创作者的积极性。唱片业在网络下载几乎全部免费的情况下，受到了前所未有的打击，消费者可以免费获取任意一首喜欢的音乐作品而无需支付任何费用。网络服务提供者为网民提供免费的下载平台，在获得点击率的同时获取巨额的广告收入，这与电视台和广播电台利用音乐作品传播具有本质上的一致性，对于音乐著作权人的损失，应该由网络服务提供者承担。但由于难监管，再加上法律中的“避风港原则”，为不法网站逃避打击提供了一定条件；另外，对于音乐作品的著作权人来讲，维权成本太高，因此，大部分音乐作品的著作权人选择了放弃维权。

三、对策及建议

上述问题是音乐著作权被侵害比较常见的情形，具有代表性。针对这些问题，提出以下建议：

（一）完善著作权权利限制制度

著作权权利限制制度有广义和狭义之分。广义的著作权权利限制制度涉及约束著作权的主体、客体、权利内容、权利存续期间与权利行使等范围的规范。狭义的著作权权利限制制度是著作权法处于公共利益之目的，所规定的约束著作权与有关权之财产权的行驶范围，使得范围之外的特定行为不构成著作权侵权行为且不必承担侵权责任之后果的豁免规范体系。

公共利益与个人利益的冲突始终贯穿于人类发展的各个历史时期。从两者的辩证关系来看，公共利益优于个人利益。一方面，公共利益与个人利益有同一性，两者相互依赖，在一定条件下可以相互转化。另一方面，两者之间存在冲突性以及斗争性。由于个人追求的利益往往与公共利益不符合，因此，在斗争中需要国家进行实际的干预和约束。就著作权来讲，著作权人的个人权利与公共利益之间是辨证统一的。一方面，两者相互依赖，相互转化，个人著作权的实现可以提高个人创作工作的积极性，进一步繁荣文化经济；另一方面，由于著作权人追求个人利益的最大化，会导致对文化市场的垄断，不利于文化的传播与社会进步，因此国家对于著作权应该作出必要的限制。在公共利益与个人利益发生冲突时，个人利益必须服从公共利益。

⒈完善法定许可制度。为了达到法定许可的立法目的，在实现公共利益的同时又不会损害著作权人的利益，首先，应该明确版税及费率，使得著作权人收取费用有法定标准可循，省去重复谈判的成本，维护公共利益。其次，赋予音乐著作权人获取合理通知的权利，使著作权人多一层保护。保障音乐著作权人不会因为不知作品被使用而失去获取报酬的机会，也给广播电台、电视台增加了保护音乐著作权人权利的义务。对此，我国《著作权法》需要从以下方面对音乐作品法定许可制度加以完善：第一， 增加广播电台、电视台的通知义务。广播电台、电视台在使用音乐作品前应通知音乐作品著作权人或其参加的音乐著作权协会，未经通知擅自播放构成侵权，著作权人有权要求广播电台、电视台停止侵害并赔偿损失。第二， 明确音乐作品使用费用的缴纳方式。法律应该设定合理的支付时限，广播电台、电视台都应该按时支付，对支付方式予以明确化、细致化，使之具有操作性。第三， 广播电台、电视台应对使用的音乐作品有详细记录，保留一定期限。

⒉完善合理使用制度。在现实中，对于免费表演的规定过于粗糙，以免费表演为名进行的营利性活动大量存在。在我国，对免费表演的规定为“不得向公众收取费用，也不得向表演者支付报酬”，此规定过于笼统，笔者建议：应该明确规定表演行为不具有任何营利目的，将表演者明确界定为表演者或表演的组织者，增加收费方式和限定，不得向听众、观众直接或者间接收取任何费用。

（二）完善著作权集体管理制度

我国的音乐作品集体管理组织是中国音乐著作权协会（简称音著协），目前，音著协的组织较为完善，管理日趋成熟。音著协管理的权力主要包括音乐作品表演权（现场表演权和机械表演权）、音乐作品录制权、音乐作品广播权以及音乐作品网络传播权，并且对音乐作品表演权、音乐作品录制权、音乐作品网络传播权的许可申请程序以及收费标准做了详细的规定。为了更好地协调各利益主体的关系，明确各方的权利义务，维护公共利益，促进文化繁荣，我国有必要进一步完善著作权集体管理法规。⑴规定音乐作品著作权集体组织设立条件。⑵明确音乐作品著作权集体组织保障义务。⑶制定音乐作品集体组织收费标准。⑷加强对著作权集体管理制度的监督。

（三）完善网络管理制度

《信息网络传播权保护条例》是现行对著作权的网络传播权的细则性保护规范，尽管此条例对网络传播问题做出了比较明确的规定，对各网络主体也作出了比较清晰的界定，但依旧存在争议。因此，应该完善网络传播中有关著作权保护的相关规定。对音乐作品网络传播权的保护除了在立法和司法上加大力度外，网络技术支持也必不可少。通过完善立法，规范司法，严格执法，加之网络技术的支持，著作权人一定会在网络环境中实现自己的权益。

【參考文献】

［１］［２］中外版权法规汇编［Ｍ］．北京师范大学出版社，１９９３．

［３］（德）著作权法［Ｍ］．张恩民译．法律出版社，２００４．

［４］中华人民共和国著作权法［Ｚ］第十条．

（责任编辑：徐 虹）

Ｏｎ ｔｈｅ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｍｕｓｉｃａｌ Ｗｏｒｋｓ

Ｘｕ Ｈｅｗｅｉ，Ｚｈａｎｇ Ｙａｇｕａｎｇ

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋ ｉｓ ａ ｖｅｒｙ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｐａｒｔ ｉｎ ｔｈｅ ｅｎｔｉｒｅ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｗｏｒｋｓ ｓｙｓｔｅｍ，ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｍｕｓｉｃ ｗｏｒｋｓ ｒｅｆｌｅｃｔ ｔｈｅ ｌｅｖｅｌ ｏｆ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ Ｃｈｉｎａ＇ｓ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｌａｗ．Ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｒａｐｉｄ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｎｅｔｗｏｒｋ ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，ｔｈｅ ｅｘｃｈａｎｇｅ ｏｆ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋｓ ｉｎ ａｎ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｔｅｘｔ ｄｅｅｐｅｎｉｎｇ ｏｕｒ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｓｈｏｕｌｄ ａｌｓｏ ｉｎｃｒｅａｓｉｎｇｌｙ ｗｉｔｈ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｓｔａｎｄａｒｄｓ，ａｎｄ ｔｈｕｓ ｔｈｅ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋｓ ｏｎ ｔｈｅ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔ ａｎｄ ｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｓｙｓｔｅｍ ｉｎｅｖｉｔａｂｌｅ ｔｒｅｎｄ．Ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｆｉｒｓｔ ａｎａｌｙｚｅｓ ｔｈｅ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋ ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ ｒｉｇｈｔｓ，ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｂｒｏａｄｃａｓｔ ａｎｄ ｎｅｔｗｏｒｋ ｐｒｏｐａｇａｔｉｏｎ ｒｉｇｈｔｓ，ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ，ｔｈｒｅｅ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋｓ，ｔｈｅｎ ａ ｄｅｔａｉｌｅｄ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃａｓｅ ｏｆ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋｓ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｉｎｆｒｉｎｇｅｄ ｕｐｏｎ，ａｎｄ ｐｒｏｐｏｓｅｄ ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ ａｎｄ ｏｐｉｎｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ ａｂｏｖｅ ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ，ｎａｍｅｌｙ ｉｍｐｒｏｖｅ ｔｈｅ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｒｅｓｔｒａｉｎｔ ｓｙｓｔｅｍ ａｎｄ ｐｅｒｆｅｃｔ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ，ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ ｉｍｐｒｏｖｅ ｔｈｅ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｎｅｔ ｓｙｓｔｅｍ．

篇5：参赛作品的著作权保护问题的声明

关于《武汉大学第十一届宣传板报与平面设计大赛》

参赛作品的著作权保护问题的声明

第一条武汉大学学生会依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》及其他相关法律规定开展著作权保护工作。

第二条参赛者依法对其著作享有发表权、署名权、展览权、信息网络传播权等民事权利。非经参赛者许可不得使用或转让。

第三条在大赛活动过程中有下列侵权行为的，侵权人应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任：

1﹑未经著作权人许可，将其作品用于参赛的；

2﹑未经合作作者许可将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品参赛的； 3﹑没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

4﹑歪曲、篡改或剽窃他人作品的；

5﹑未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，法律另有规定的除外；

6﹑其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第四条参赛者一经报名参加本次大赛，即意味着已许可未附任何附加条件，而将如下权利免费转让给本次大赛的主办单位即武汉大学学生会：

1、以宣传大赛为目的合理使用参赛者的肖像和姓名；

2、对参赛作品享有展览权、广播权、放映权、录音录像权、印刷出版美术作品、大赛花絮

等出版物的版权性权利；

3、其他相关权益。

第五条大赛进行期间，主办单位即武汉大学学生会依法对参赛者的著作权予以保护。1﹑报名表﹑创作作品及相关资料（作品说明﹑预览照片等）一经上交即由大赛组委会指定专门人员负责收集整理并详细记录各参赛作品的信息和特征（如创作人﹑作品规格﹑创作形式﹑设计说明等），建立作品档案。其他人员非经组委会许可不得随意翻阅﹑拍摄﹑临摹或以其他方式记录作品相关信息。

2﹑电子版作品或资料上传大赛组委会指定邮箱后由专门负责人下载后整理备份，其他人员不得随意进入邮箱对其内容进行删改﹑下载等行为。

3﹑展板展出和颁奖晚会过程中由组委会组织人力进行监督管理工作，除必要的新闻媒体宣传之需外，不得随意录像﹑拍照。

4﹑如出现对参赛作品的侵权行为，一经查实，著作权人和大赛组委会有权依法对侵权人进行仲裁﹑起诉等法律措施，追究侵权人的法律责任。

第六条本声明的解释权属于大赛主办方。

篇6：试论网络作品著作权的侵权和保护

1.传统媒体侵犯网络作品著作权的行为

以“电脑商情报被诉侵权案”为例。原告陈先生于5月10日以“无方”为笔名，在其个人网页《3D芝麻街》上，发表了《戏说MAYA》一文，并注明“版权所有，请勿刊载”。而被告《电脑商情报》在未经他同意的情况下，于1910月16日将这篇文章登在其第40版上。陈先生认为自己的著作权被侵犯，要求被告公开道歉，支付稿费231元，同时支付惩罚性稿费5万元并承担诉讼费用。被告同意按照国家有关稿酬标准，支付陈先生231元稿费，但被告认为自己无侵权故意，此稿是读者投入报纸电子信箱的，稿上未写真实姓名和地址，无法发送稿费，因而不同意向原告道歉。

在此案中，被告《电脑商情报》侵犯了原告的作品使用权和获得报酬权，应当承担侵权责任。因作者地址不明而无法发送稿费的说法也站不住脚。《著作权法实施条例》第四十九条规定：“著作权人或者著作权人地址不明的，应在一个月内将报酬寄送国家版权局指定的机构，由该机构转递著作权人。”最终法院判决被告停止使用原告作品，登报公开道歉，向原告支付稿酬并赔偿损失924元，负担余元受理费。[1]

由于网络上的各类信息资源极为丰富，因而成为很多传统媒体，尤其是报纸的一座富矿，加上主观和客观上的原因，侵权行为于是屡屡发生，“电脑商情报被诉侵权案”是一个典型，但只是冰山的一角。应该明确的是，网络在“媒体”这个意义上，与传统媒体享有同等的权利与义务，不论是网上作品“下载”还是后文提及的传统媒体作品“上载”，都应该视为，并依照《著作权法》第三十二条第二款规定，向著作权人支付报酬。在无法与信息源沟通的情况下，付酬方式按《著作权法实施条例》第四十九条规定执行。

需要引起重视的是，虽然网络在传播学术界已经普遍的被称为“第四媒体”，[2](p.111)笔者在文中也这样称呼，但时至今日，这种叫法并没有得到国家明确认定。2月颁行的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》以及5月发布的对这一规定进行的修改决定中，都只是从技术和形式上对国际联网、互联网络和接入网络进行了定义，并没有指出它是一种媒体。这就难怪在使用网络作品时，不少人认为各种信息可以随便调用，而没有“转载”的概念。作为一种新兴的传播媒体，网络并没有传统媒体所享有的权利，而报刊都有法定许可的权利。这是网络作品著作权保护亟待解决的一个问题。

2.网络侵犯网络作品著作权的行为

在被称为“中国网络主页侵权第一案”的“瑞得诉东方案”中，原告北京瑞得公司认为被告四川东方信息服务有限公司的主页，从整体版式、图案到栏目名称均与瑞得公司主页雷同，瑞得公司的徽标和搜索引擎“看中国”也被复制，因而认定被告侵犯了其因特网上主页的著作权，索赔19.99万元。前文已就网页的著作权归属问题加以论述，东方公司对瑞得公司的主页进行仿制，带有“抄袭”的意味，自然属于侵权行为。经法庭调查取证，认定被告侵权成立，判决被告向原告公开道歉，赔偿2000元，对原告的巨额赔偿要求则不予支持。另该案受理费5508元，由原告负担5400元，被告负担108元。[3]

侵犯网页著作权的行为只是网络对网络的侵权行为的一个方面，这类侵权行为更多地表现为对其他网站的信息资源著作权的侵犯。这种侵权行为因为技术上的便利而十分常见，成为侵犯网络作品著作权主要部分。特别是有些商业站点，缺乏信息资源，未经授权大量摘抄新闻媒体的网络版信息，它已引起了许多网上媒体的关注。4月中旬，由新华社、人民日报社、中央电视台、中国青年报社牵头，国内23家有影响的上网媒体首次相聚北京，原则通过了《中国新闻界网络媒体公约》，呼吁网上媒体应充分尊重相互之间的信息产权和知识产权;呼吁全社会尊重网上的信息产权和知识产权，坚决反对和抵制任何相关的侵权行为。

“公约”的形成有利于网络作品著作权的保护，它以较为正规的形式，明确提出了网上作品的信息产权和知识产权保护，在一定程度上，可以遏制各网站之间的侵犯著作权行为。但从实际操作来看，与其初衷还相去甚远，这也说明了网络作品著作权保护复杂而艰巨，决非一个非刚性的“公约”可以调整。

3.网络侵犯传统媒体作品著作权的行为

这一类侵权行为在目前争议最多，至今仍沸沸扬扬的“王蒙等六作家状告北京在线侵权案”就属于这类侵权。196月15日，王蒙等六位作家通过代理律师提出诉讼，状告由世纪互联通讯公司主办的“北京在线”，未经许可就将他们享有完全著作权的文学作品登载在网上，侵犯了他们的作品使用权和获得报酬权，要求赔偿经济和精神损失。9月18日，法院作出判决，认定被告未经原告许可将其作品上载到因特网上，违反了《著作权法》第四十五条第五项、第六项的规定，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权。被告应停止侵权，在自己主页上刊登致歉声明，并分别赔偿六原告数额不等的经济损失。对原告提出的精神损失费的诉讼请求，法院予以驳回。[4]

需要指出的是，《著作权法》第四十五条第五项、第六项的条文中，因为当时的局限性，没有在列举时规定以网络传输方式造成的侵权行为应负的法律责任，但上述条文的列举是开放性的，结合现在实际情况，应该包括这种侵权行为。在修改《著作权法》时，必须对此加以规定。

前文已经论述，网站内容属于网站管理者的编辑作品，网站管理者对其整体享有著作权，同时也应当对其承担责任。尽管此案中，网上刊载的原告作品多为网友提供， 网站管理者(主要是ICP， InternetContentProvider)也应该对其合法性予以审核，不能捡进篮子都是菜。这样做在客观上具有较大的难度，但权利和义务应该是统一的，不能因为客观条件限制，就可以对著作权人的合法权利予以

侵犯。

给网络作品著作权保护辟一条专用车道

前文从著作权保护的共性方面，对网络作品著作权保护问题作了论述，但较少考虑网络媒体的特殊性，而这正是各方对网络作品著作权保护产生分歧的重要原因。尽管从法律的角度看，大家对“六作家诉北京在线案”的一审判决没有异议，但有关人士还是对此事提出了自己的看法。国内知名ICP――网易的文化编辑王易认为，网络不同于传统媒介，它是很自由的，应该放宽对网上作品的限制尺度。过度限制，不利于网站的发展。新浪网新闻中心主任陈彤认为，互联网与传统媒介不尽相同，尤其是中国的网站有其发展特性。中国网站处于成长阶段，面临很多发展障碍，一个是亏损问题，目前国内网站很少有赢利的，不少是赔本买卖。另一个是信息来源较少，如果过度限制其信息渠道，内容很难丰富。[5]这些意见应该能够代表业内人士的意见，也正是出于网络发展的考虑，北京在线才提出上诉，虽然上诉的结果很难预料，但他们还是希望通过这种方式为网站争取一点权利。

任何制度都有两面性。网络的迷人之处就在于其自由流通的丰富的信息资源，而其作品著作权保护与信息的自由流通遵循着零和原则，强调其中一方，必然要以减损另一方为代价。不考虑网络的特殊性，过于强调著作权保护，就会限制信息的畅通，不利于网络的`健康发展;但完全否定网络著作权，损害了著作权人的利益，也不能促进信息的流通。这陷入一个二律背反。有关人士的主张分歧在于其出发点的不同。有人认为在“信息高速公路”上的“交通规则”必须“别出心裁”，而有人则认为应当保持“交通规则”的基本框架。[6]出现分歧是不足为怪的。

如何在网络作品著作权保护和保证信息畅通之间找到一个最佳临界点，也就是如何把握好“度”?要解决这个问题，就要尽快制定有关法规，明确各方的责、权、利，设置“红绿灯”，使“信息高速公路”混乱的交通状况得以理顺。综合考虑上述两种意见，笔者倾向于保持基本“交通规则”不变，结合网络媒体的特殊性，相应地给“信息高速公路”辟出一条专用车道。具体而言，应该综合考虑以下几个方面：

网站：允许先用，之后适当付酬。这有个前提，除声明不得转载的作品以外。对于著作权人享有的五种权利，发表权、署名权、修改权和保持作品完整权这四种权利，网站完全可以而且应该按照现行《著作权法》加以保护，问题的焦点集中在“使用权和获得报酬权”上。考虑到网络上的信息是海量的，那么这些信息要获得著作权人许可必定就是“海量许可”。海量许可的操作难度是很大的。对于状告北京在线的六位知名作家，网站还能够通过一定的渠道找到著作权人并征得其许可，而在虚拟的网络空间中，对更多的一般性作品，要找到无数匿名“冲浪”的作者，要在短时间内获得许可几乎不可能。如果每篇文章都必须先征得同意才能使用，恐怕网站在信息资源的占有方面就显得囊中羞涩了。因此北京大学知识产权学院的张平女士提出，国家应将网站纳入规范管理的范围，给予网站一定的法定许可，明确使用后付酬的观念。这不但不会损害，反而可以更好地保护著作权人获得报酬的权利。[7]法定许可和合理使用范围在网络上适当扩大，有利于让更多的人从网络上获得信息和接受教育的机会，这也就是笔者所提的给网络一条“专用车道”的思路。

被转载的各类作品扩充了网站内容，丰富了网站信息，从而招徕了更多的上网浏览者。网站浏览率高，其知名度就大，无形资产就增加，广告收益就增多。因而，网站管理者有义务为这类转载作品著作权承担责任，支付报酬。不过，无论是国家版权局1990年7月修订、施行到年5月31日中止的《书籍稿酬暂行规定》，还是国家版权局1999年4月5日发布、6月1日起施行的《出版文字作品报酬规定》，都没有规定在网络上刊载作品的付酬标准。而且在《出版文字作品报酬规定》中还专门说明“本规定只适用以纸介质出版的文字作品”，[8]那么，网站该按照什么标准付费呢?这需要国家尽快制订出有关规定，而制订规定时，应考虑下面将讨论的原则。

作者：收之桑榆，自当失之东隅。从近期看，利用网络传播作品可能对著作权人有经济损失，但长远看，对提高作者名声，在世界范围内传播其作品，实在是功莫大焉!网络超乎寻常的宣传作用，是谁也无法否认的。其次，随着网络传播技术的发展，作品的创作者也是快速获得信息的受益者，网络时代的创作者比以往任何一个时期的创作者都要“高产”。这样，创作成本就相对降低，所以著作权人对作品使用的社会回报也应相应降低。换言之，著作权人的制作成本降低，精神收益增加，根据权利义务平衡原则，其物质回报应该相应减少。在制订网络付酬标准时，应该充分考虑到上述两个方面。这也是网络媒体的一条“专用车道”。目前，在因特网上中文信息还只占1%，而现在国内网站很少有赢利的，不少是赔本买卖。因此这一点对于中文网站来说，更加具有现实意义。有关人士呼吁加强中文网站建设迫在眉睫，否则，中国文化在网络空间将处于失语状态，这与中国博大精深的灿烂文化是很不协调的。

前文提到对网站予以一定法定许可，还可以从网络作品的作者角度，以“自动放弃原则”对作者权利加以适当限制，即作者将作品上载到网上，应该充分认识到其被转载、复制的可能性和广泛性，如未作说明，或没有采取技术手段预防其被转载、复制，即认为作者自动放弃其部分著作权，转载其作品可以视为自发允许。作者的其他权利仍然受到保护，包括有权要求网站删除自己在该网站上的作品。此外，虽然目前并没有人为发表(不是转载)在网上的作品提出向网站索取稿费的要求，但如果确立了网络的媒体性质，这个问题就现实地摆在我们面前。笔者认为，在网上，任何一个人都可以传播信息，而传统媒体在作品发表上却有严格的控制，必须要经过层层遴选。这表明，网络为每一个人都提供了版面，提供了发表的机会，那么，作者的稿费实际上可看作与其发表的机会成本相抵，这就解决了著作权人获得报酬权问题。至于转载著作权人作品，就需要考虑其获得报酬权了，因为转载过程已经包含了遴选。

这条“专用车道”对作者的权利限制较多，这是否不公平呢?不是。因为在网络上，网站提供给作者的浏览信息的益处早已超过了它们未经许可刊载其作品可能带来的损害。

网民：允许，但要遵守规则。在网络上经常有这样的现象，网民将其他著作权人的作品“贴”在某个网站上，这对于网站来说属于“被动转载”，类同于读者向文摘报刊荐稿。这种行为对于促进网络中信息流通是有利的，应该一起纳入到前文所述的“法定许可”之列，但网民和网站的义务应该加以明确。网民必须要做的是在转载时注明出处，按原样署上作者姓名，并不得对原文加以删改，否则视为侵犯作者著作权。网站有义务对被动转载的作品进行核查，核实作品是否注明“不得转载”，原作被转载时是否已有删改等情况，并支付原作者报酬。由于这种情况中，网站处于被动地位，网络传播又是即时性的，不可能对作品预检，因此，应该考虑给网站一定的期限对被贴在网站上的侵权作品予以删除，过了期限不删则为侵权。制定有关法规时，需要为网络设置这条专用车道。

因特网不为任何一个国家或公司所拥有，而是全人类共享的信息资源。“网络使少数人垄断信息和文化的圣人时代宣告结束了，这正是网络对传统信息和文化传播方式的冲击。”[9](p.50)也正是为什么网民在网上自由传送各种作品而没有顾及著作权保护的原因。但是，任何自由都应该以社会中包括法律在内的各项规范为底线，绝对的自由决不利于网络的健康发展。网络在发展过程中已经出现了一些值得关注的问题。在法律的范围内正确利用网络，不但不是对自身传播权的扼杀，反而表现出对这种权利的珍惜。网民自觉遵守有关规定对网络的健康发展意义重大。网络的技术特性使得使用者侵犯著作权更是轻而易举，而且追查责任也比传统作品著作权保护要艰难得多，这更需要网民严格地遵守有关法律。

纵观著作权保护的历史，它总是随着技术的进步在作品的创作者、传播者和使用者之间不断地调整与平衡利益关系。最终实现的是著作权法的社会功能：在保障著作权人的合法权益下，社会公众能够最广泛地使用作品。网络的崛起，带给我们一个全新的传播媒体，也对我们的法律提出了挑战。法律还没有对网络作品著作权进行规范，一方面，网络的发展不应以包括著作权法在内的各种社会规范的缺损为代价;另一方面，著作权法应该尽快作出适应新环境的修订，使各方都能明确自己的权利和义务。这是一个很复杂的问题，笔者文中的讨论只能是抛砖引玉。但有一点是肯定的――我们为之欢呼雀跃的网络，不应该成为著作权法的坟墓!

收稿日期：1999―10―18

【参考文献】

[1]范新宇.网上作品也受著作权保护[J].微电脑世界周刊，99―09―04.

[2]明安香，等.信息高速公路与大众传播[M].华夏出版社，1999.

[3]张东操，邓丽青，童晓燕.复制主页，被判侵权[N].中国青年报，99―09―13.

[4]张东操，崔丽.六作家状告网站胜诉[N].中国青年报，99―09―19.