打击犯罪是以法益侵害性为主还是反社会性为主?——以共犯从属性说和教唆独立说来分析

2022-09-11

张三教唆李四去实施犯罪, 有以下几种情形:

第一种情况:张三教唆李四实施A罪, 李四拒绝。请问张三、李四犯了什么罪?

第二种情况:张三教唆李四实施A罪, 李四实施了但未着手。请问张三、李四各犯什么罪?

第三种情况:张三教唆李四实施A罪, 李四着手了但未遂。请问张三、李四各犯什么罪?

在生活当中, 这样的事情也屡见不鲜。对于我们法律人来说更要明断是非, 清楚的判断这些案件的联系。本文章由一个简单的例子引出对此案的思考。

共犯从属性说认为只有当实行犯进入实行阶段, 非实行犯才可处罚。那么按照这种观点来说, 在第一种情况和第二情况里, 张三都不构成犯罪。这是因为李四虽为实行犯, 他并没有进入到实行阶段, 对法益没有实质的危险性。以此来看, 在第三种情况中张三才构成犯罪, 因为李四已经进入到了实行阶段, 李四未遂, 所以张三也为教唆未遂。可以看出共犯从属性说更加有利于保障人权。而其它阶段, 根据教唆独立说认为, 只要认为教唆了就是未遂, 不再区分是否进入到了实行阶段。那么这几种情况, 张三都构成了犯罪, 为教唆未遂。

总体来说, 共犯从属性说和教唆独立性说各有优点。前一种利用了刑法的歉抑性原理, 能不构成犯罪则就不用入罪。而教唆独立性说认为, 只要产生了教唆意思, 都要入罪, 对于打击犯罪, 惩治犯罪有更为重要的意义。

更为确定来说共犯从属性说和共犯独立说的实质区分标准在于处罚标准是什么?是因为其教唆, 帮助行为引起了对法益的实质侵害, 还是教唆帮助行为本身的反社会性, 教唆犯本身就是所谓的造意犯。我国刑法采取共犯从属性说, 也就是采用一个行为是否构成犯罪, 应该先客观后主观, 是否对法益造成实质的侵害为标准。在实践中, 有的学者主张共犯从属性说, 有的学者支持共犯独立说。从更深的角度来看, 只要认为犯罪的本质是对法益的实质侵害, 根据二阶层体系, 客观违法性和主观有责性, 就可以从深层次反对共犯独立说。那么, 反过来讲, 只要认为犯罪的违法性的实质在于反社会性, 造意犯更为危险, 那么就支持共犯独立说, 从而更加严厉的打击犯罪。 (1)

我国《刑法》规定, 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪, 对于教唆犯, 可以从轻或减轻处罚。也就是说, 没有正犯行为, 教唆者也是可罚的。教唆犯比预备犯更具有严重的危害社会性。显而易见不支持共犯从属性的立场。 (2) 然而在大陆法系刑法中, 这是指只有正犯着手于犯罪的实行, 共犯才成立。我国也支持这种说法, 只要进入实行阶段, 也即是所谓的着手阶段, 着手对法益的侵害更具有紧迫性。犯罪预备和犯罪未遂的区别就是是否着手, 犯罪未遂和犯罪中止的区别是着手后因为意志外的原因, 还是意志内的原因没有完。所有呢, 正犯至少是未遂犯才有处罚共犯的可能性, 如果只是停留在预备阶段, 就不具有可罚性。

与此同时, 共犯在犯罪阶段上也从属于正犯的实行行为的情况:正犯是犯罪既遂, 教唆犯、从犯也是犯罪既遂;正犯是犯罪未遂, 教唆犯、从犯也是犯罪未遂, 具有一致性。在教唆犯的场合, 由于我国特有的法律传统和现实社会状况, 教唆犯的成立具有一定的独立性, 即被教唆人没有犯罪时, 也可处罚教唆犯概括起来主要有五种观点:第一, 预备说;第二, 既遂说;第三, 成立说;第四, 特殊教唆犯说;第五, 未遂说。 (3)

根据观点, 此时的教唆行为所具有的行为危险只能说是一种潜在的危险, 只要正犯还未着手就不能说共犯现实地威胁到了保护客体的实质的法益, 而且教唆行为本身也不能视为实行行为, 所以从理论上讲预备说也比较合理。对于此时的教唆犯的处罚, 《刑法》规定为“可以从轻或减轻处罚”。这个处罚规定与未遂犯的处罚程度相同, 虽然相同但并不意味着此时的教唆犯构成犯罪未遂, 在具体情况具体分析。我国刑法典中早就规定了关于未遂犯的处理:犯罪未遂, 比照既遂, 可以从轻或减轻处罚。虽然教唆犯构成了犯罪预备, 但是由于他具有较大的主观恶性和人身危险性, 因而他比一般的犯罪预备社会危害性更大, 所以有必要对他规定一个比一般预备犯的处罚原则更严厉的处罚方法。因此无论正犯是否介入, 对于教唆犯在裁量刑罚时一般不能免除处罚。相应地, 对教唆犯的未遂形态在量刑时应该比照此时的教唆犯酌定从重, 以实现刑罚的均衡。 (4) 尤其是教唆未成年犯罪的, 应该从中处罚。

总的来说, 笔者的观点是打击犯罪更要从法益的实质侵害为主。

摘要：因共同犯罪对社会的危害性是非常大的, 所以对于共犯的惩罚力度也在不断的加强, 这就导致了打击犯罪到底是以什么为主, 是法益的实质侵害性还是反社会行为为主?

关键词：打击犯罪,从属,独立