劳动用工常见风险

2022-07-08

第一篇：劳动用工常见风险

企业如何规避劳动用工风险

序言

先决条件：企业要有效规避用工风险和提升对员工的管理能力，建立符合企业实际的健全的规章制度是先决条件。

建立健全的规章制度：依法制定的规章制度一是具有准法化的特征，可以作为审理劳动争议案件的依据。例如： “不能胜任工作” 的依据是什么、给公司造成重大损失的标准是什么?这些都是由规章制度来规定的。规章制定要具有法律的效力必须满足以下条件：制定流程合法、内容合法、公示。

第一部分劳动关系的建立

一、招聘员工阶段的法律风险

1、就业歧视风险：招聘广告中不得包含歧视性内容:包括乙肝歧视、户籍歧视、性别歧视、年龄歧视等。

对策：用人单位不需要设置这些带有歧视性的条件，只要在录用时内部掌握这些条件，并要求劳动者提供真实的相应证明就可以规避以上这些不必要的法律风险。

2、用人单位违反如实告知义务的法律风险：根据《劳动合同法》第二十六条的规定，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可以认定为欺诈，因欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。例如不向劳动者告知职业危害，《职业病防治法》规定要对用人单位处以2至5万元的罚款。

对策：录用员工的过程中，企业应积极采取书面方式保存告知行为的证据。例如，

1、以书面方式告知应聘者信息，并要求对方签字确认(附件1:确认书);

2、在员工入职登记表中声明;

3、在劳动合同中设计告知条款

3、劳动者提供虚假证件、证明和虚假信息的风险：虚假的信息可能造成劳动合同的无效。

对策：在审核应聘员工所提交的信息后，在录用环节，设计相应的承诺书，要求被录用者签署。对重要工作的岗位，进行必要的尽职调查。

4、录用尚未与其他公司解除劳动合同或终止劳动合同的劳动者的法律风险：造成原用人单位损失的，负有连带责任的法律风险。对策：要求应聘员工提供离职证明;对重要工作的岗位，进行必要的尽职调查。

5、录用与其他公司存在竞业限制协议的劳动者的风险：单位招用了此类人员，会因原单位的请求而被迫辞退员工。如果无意或有意使用了上述员工带来的原单位的商业秘密，还可能承担侵权的责任。

对策：

1、了解聘用者在前一个用人单位是否为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2、向劳动者本人了解，是否与前一个用人单位签订有竞业限制协议，具体途径可以通过查阅简历或询问谈话。

3、与劳动者签订承诺书，承诺其所提供的个人情况属实。

4、对聘用人员进行背景调查，向聘用者前一个用人单位确认了解聘用者是否与该用人单位签订过竞业限制合同。

6、招聘未满16周岁未成年的法律风险：《劳动法》第94条和《禁止使用童工规定》的有关规定，用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚; 童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记; 招聘未成年工(16-18)的法律风险：不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。其他禁忌从事的劳动 “ 具体是指《劳动部关于 < 中华人民共和国劳动法 > 若干条文的说明》所列的工作。相关规定：《劳动法》第九十五条：用人单位违反本法对未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款。《违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)第十二条：用人单位安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动的，应当责令改正，并按每侵害一名未成年工罚款三千元以下的标准处罚。第十五条：用人单位未按规定对未成年工定期进行健康检查的，应责令限期改正;逾期不改正的，按每侵害一名未成年工罚款三千元以下的标准处罚。

7、录用外国人法律风险：外国人是否办理了就业手续。除《外国人就业管理规定》明确可以免办《外国人就业许可证》的人员外，其余均需申请办理《外国人就业许可证》、《外国人就业证》。

8、扣押劳动者证件、以担保名义扣押劳动者证件或向劳动者收取财务的法律风险：由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

9、用人单位未建立职工名册的法律风险：用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，由劳动行政部门处20 00元以上2万元以下的罚款。

二、劳动合同签订阶段的法律风险

1、发送录用意向书的法律风险：从合同法的基本原理考查，录用通知就属于要约，是用人单位向应聘人员发出的关于建立劳动关系的一种要约。如果应聘人员同意，则具有合同生效的约束力。因此要慎重。

对策：建议口头通知或只在意向书中要求应聘者到公司协商签订劳动合同事宜。

2、不及时签订劳动合同的法律风险：从第二个月开始支付双倍的工资。用人单位尤其需要劳动合同保护自己的利益：一是涉及到商业秘密和竟业限制的劳动者，企业只能通过劳动合同(或专项协议)的相关条款对其进行约束; 二是用人单位出资培训劳动者的，如果不在合同中约定服务期货签订专项的培训协议，那么就无法有效预防和控制劳动者提前离职给企业带来的损失。

对策：入职的同时，签订劳动合同。

3、劳动合同不载明必备条款的法律风险：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正; 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、违反约定试用期的风险：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

5、续签劳动合同的风险：用人单位负有提前1 个月告知义务。(继续用工，终止用工)

对策：书面通知，并要求劳动者签收。

三、有关工作岗位、工资及支付的法律风险

1、低于当地最低工资标准的风险(《最低工资规定》(劳动和社会保障部令第21号) ): 最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴，但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津贴、国家规定的社会保险和福利待遇。低于最低标准的应当补足，同时，可能要支付经济赔偿金或补偿金。

2、调岗的风险：调岗及引起的调薪属于变更劳动合同，需经劳动者同意;否则违法。

对策：明确调岗的条件，与劳动者协商，并保留协商一致的证据。

3、未按国家规定或合同约定及时、足额发放工资的风险：员工可以随时解除劳动合同，并要求企业支付经济补偿金。薪资的计算：法定带薪假的薪资;职工病假;整体停产、停业期间的工资;事假工资;员工过错赔偿的扣除;绩效工资或奖金。

4、员工造成公司损失的赔偿风险：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。

对策：

1、可以在劳动合同中约定赔偿事项;

2、可以在规章制度中明确赔偿事项。

四、有关工作时间、休息及休假的法律风险

1、加班的风险：加班不得超过法定时数;加班时数的确认。相关规定：标准工作制：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。特殊工作制有不定时工作制和综合计算工时工作制。

对策：

1、采用适合的工作制;

2、制定合理的加班制度及加班统计;

3、正确计算加班工资;

4、工资单要明确加班工资。

5、制度合理的调休制度。

2、不支付加班费的风险：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者可以解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。带薪年休假：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满 20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。法律规定：《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》探亲假：目前关于探亲假的规定是针对国家机关、事业单位和国有企业的，对于民营企业职工是否享受探亲假的问题，法律并未作出有关规定，因此是否享受将由企业自主确定。病假：劳动者看病期间病假工资不得克扣 (《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条劳动者在看病期间的工资待遇不能克扣，应当依照国家有关规定，结合医疗期、本人工龄等来确定。产假：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天;难产的，应增加产假15天;生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

男方享受十五天护理假，工资、奖金和其他福利待遇照发。

五、有关女职工保护的风险

1、禁止安排女职工从事的工作及违反的风险:《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》 3级体力劳动强度的劳动。违反的，员工可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。

2、产假及待遇规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天;难产的，应增加产假15天;生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假;怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

3、关于女职工劳动合同解除、终止的法律保护规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得因自身的原因或在女职工无主观过错的情况下，与其解除劳动合同。但用人单位依法解除的除外。

六、劳动保护

相关规定：《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国矿山安全法》等。风险及对策：

1、行政司法风险：行政处罚，停业整顿;造成重大事故的，追究刑事责任;

2、员工可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金;

对策：用人单位依照国家有关法律法规，做的如下义务：

1、建立完善的安全生产制度与劳动安全卫生制度;

2、严格执行国家安全卫生规程和标准;

3、加强劳动保护教育工作;

4、建设安全生产救援体系。

七、涉及五险一金的法律风险社保:《社会保险费征缴暂行条例》、住房公积金未办理相关保险的风险：

1、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。

2、发生工伤事故的风险：用人单位应当按照工伤标准支付。

3、女职工生育:用人单位应当按照生育保险待遇支付给劳动者

第三部分劳动合同的解除和终止

八、劳动合同解除、终止的风险

1、协商解除劳动合同的风险：用人单位提出协商解除合同达成一致的，应当保留证据，并依法支付经济补偿金。劳动者提出解除的，应当提出申请报告。

对策：签署《协商解除劳动合同书》

2、用人单位在试用期解除劳动合同的风险：应当有明确的录用条件，需证明劳动者不符合录用条件，必须在试用期内解除。否则存在被视为违法解除的可能，需支付经济补偿金或赔偿金。

对策：根据录用条件依法制定试用期考核标准，并保留考核记录;解除时，应当书面通知，并保留通知的证据。

3、用人单位在劳动者严重违反规章制度时解除劳动合同的法律风险：可能被认定违法解除，需支付经济赔偿金或经济补偿金。

4、用人单位在劳动者严重失职给公司造成重大损害时解除劳动合同的风险：可能被认定违法解除，需支付经济赔偿金或经济补偿金。

对策：

1、必须有依法生效的规章制度，并明确严重违反规章制度的情形或严重失职及造成重大损失的具体情形;

2、必须要有劳动者有上述情形的证据;

3、解除程序应当合法。

5、用人单位在劳动者患病或非因公负伤时解除劳动合同的风险：医疗期内不得解除合同，医疗期满应当安排工作。否则，直接解除可能被视为非法。

6、用人单位在劳动者不能胜任工作时解除劳动合同的法律风险：应当有具体的岗位职责和流程;能够证明不能胜任;经过培训和调岗仍不能胜任的证明。否则，直接解除可能被视为非法。

7、用人单位在劳动合同订立时所依据的客观条件发生变化时解除劳动合同的风险：客观条件确实发生变化; 与劳动者协商不能达成一致。否则，直接解除可能被视为非法。

8、用人单位其它违法解除、终止劳动合同的风险

9、未向劳动者出具解除、终止劳动合同证明的法律风险：劳动行政部门可以责令改正，造成劳动者损害的，应当赔偿。

10、解除劳动合同时，扣押档案或其它物件的风险：退还，行政处罚，造成损害的赔偿。

11、未及时结算工资和经济补偿金的风险：支付经济补偿风险及经济赔偿风险。

12.未对从事有职业危害的员工进行体检时的法律风险：

可能因此承担劳动者入职前已患职业病的风险和合同解除、终止后患职业病的风险; 在劳动者患职业病时不得解除、终止劳动合同。

一、入职程序：

(一)核实求职者与原单位是否已解除劳动关系、是否存在存在竞业限制

1、招用劳动者时，要求其提供与原单位解除、终止劳动合同的证明;

2、在无法提供证明的情况下，可要求入职员工签订《入职声明》，内容明确写明“乙方保证在签订该劳动合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同，同时不存在与其他用人单位的保密协议、竞业禁止协议，若因该问题引起劳动纠纷，由乙方自行承担相关责任”。

(二)核实求职者是否提供真实的个人材料

1、要求劳动者在《入职申明》中签字确认：本人充分了解学历证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的前提，如有虚假，公司可立即解除合同，并不予经济补偿，由此造成的后果和需要承担相应法律责任;

2、要求劳动者出示证件原件，留复印件，要求劳动者入职时在个人简历及相关的复印件上面签字确认;

3、在公司的规章制度中，可将简历虚假等认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”。

二、有关试用期的相关规定

(一)有关规定试用期期限

按《劳动合同法》的规定：劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。风险分析：

公司违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，违法约定的试用期无效。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

这里要指出的是，赔偿金并不能代替正常工资的支付，也就是说，在单位承担赔偿金的同时，还要支付与该员工约定的试用期满后的正式工资，即用人单位最终将承担该员工试用期满后约定的工资标准的双倍工资。

此外，赔偿金的承担是以已经履行超过法定试用期限为前提，也就是说，如果对于违法约定的试用期，劳动者没有实际履行的，单位就无须支付赔偿金。

劳动者在试用期的工资不得低于以下两个标准：

(1)试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，这个是《劳动合同法》的新规定，须格外注意。

(2)试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(二)有关在试用期内解除劳动合同

1、对于劳动者而言，不需任何理由，只需提前三日通知用人单位即可。

2、单位单方在试用期内解除劳动合同的处理方法：

根据《劳动合同法》的规定，试用期的员工不管员工是处于医疗期还是处于孕期、产期或哺乳期，只要是员工被证明不符合录用条件的，公司提前三天通知，都可以辞退，并且不需要支付任何经济补偿金。对于证明不符合录用条件的，需要注意以下几个问题：

(1) 试用期要解除该员工的劳动合同，首要前提是试用期必须合法约定; (2)用人单位制定有针对该员工的明确的录用条件要做到录用条件的尽量量化; (3)用人单位曾向该员工公示过该录用条件：

用人单位可在其员工手册等规章制度中针对岗位要求规定录用条件,也可以在劳动合同中对某一岗位的录用条件进行明确约定。在招聘时或录用后,向劳动者明确“录用条件”,并言明将其作为试用期的考核标准。在此，用人单位要做好必要的签收手续，要员工在相关文件上签字。

(4)用人单位有相应的考核制度，并在试用期内对该员工进行了考核; (5)该员工的考核结果必须告知员工;

(6)将劳动者不符合录用条件与其解除劳动合同的决定送达了劳动者; (7)时间上需注意，在试用期内通知该员工;

(三)有关试用期缴纳社保问题分析

1、风险分析：

试用期属于合同期的一个部分，也应当依法缴纳社会保险。试用期不缴纳社会保险的风险主要如下：

(1)试用期不交社保，属于《劳动合同法》第38条规定的用人单位违法行为。一旦员工以此为由提出辞职，公司就要付出巨大的工龄的经济补偿成本，一年工龄折合一个月的补偿;

(2)试用期内如果员工发生工伤，因为社保没有办理，所以社保机构是不进行任何理赔和补助的。这部分损失，就将转嫁到企业身上，由企业承担员工所有的工伤待遇和赔偿。

2、风险规避：

由于我公司的行业特点，员工发生意外伤害的可能性很大，如果员工在试用期没有缴纳保险的情况下发生工伤事件，损失就会有单位承担，为了减少损失，同时对员工也有一个保障我公司是否可以考虑为新入职员工在试用期内缴纳意外伤害保险。

三、有关工作时间的相关规定

综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，须连续作业或受季节及自然条件限制的企业部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算工作时间的周期内，具体某一天、某一周等的工作时间可以超过8小时或40小时等。但是，在综合计算工作时间周期内，平均日和周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

企业要实行不定时工作制和综合计算工时工作制需符合法定的条件并经过审批。

风险分析：由于我公司工作的性质特殊，一线员工的休息时间不能严格保证，所以我司可以采取以上两种工时制度，规避用工风险，但要注意实行不定时工作制和综合计算工时工作制需符合法定的条件并经过审批。

四、有关企业规章制度规定方面的风险分析：

《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

针对我公司的实际情况，对于规章制度的公示可以采取培训的形式告知：

1、制作一个签到表;

2、写明入职培训的时间、地点、主持人、内容等

3、在打印出来的会议记录上让培训员工签字确认、如果页数很多，可以采取每页纸的下方都保留培训签到人员签字的地方，第一页签不完可以在第二页上签字。

五、有关员工主动提出辞职公司需注意的问题：

(一)公司应与劳动者明确约定其离职交接的义务，并约定员工未依法辞职、交接给公司造成经济损失的赔偿范围，如招聘费用、其他直接经济损失等。

(二)员工辞职时，公司应当要求员工提交书面的辞职信，并且应当要求员工本人在辞职信上签字;同时，公司也可以在规章制度中规定，口头辞职、电子邮件辞职、手机短信辞职等行为无效，必须按公司规定以书面形式提交辞职信，并签字确认方能生效。

(三)有关涉密岗位的风险分析：

针对涉密岗位的员工，用人单位可以与员工约定该员工解除劳动合同的提前通知期，该提前通知期可以超过一个月，但是最长不得超过六个月，脱密期不能与竞业限制同时约定。针对这种涉密岗位员工约定的提前通知期在法律上称之为“脱密期”。脱密期是用人单位用来保护商业秘密的一种常见手段，在《劳动合同法》中没有明确规定，也没有禁止性规定。

脱密期是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职，在这段时间内，用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门，以确保员工不再获知新的商业秘密。因此，脱密期又被称为“提前通知期”。

用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿金。——

《中华人民共和国失业保险条例》(1999年)

六、有关公司辞退员工需规避的风险分析：

《劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的;

2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;

4、被依法追究刑事责任的。

上述四种解除劳动合同的情形属劳动者有过错，劳动者有上述情形之一的，企业有权随时解除劳动合同，不需要提前一个月通知劳动者，也不需要给予劳动者经济补偿。

(一)员工严重违纪：

用人单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除其劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：用人单位在员工手册或者规章制度中对严重违纪的情形一定要做明确定义并做具体列举，这种定义及列举同时还必须符合法律法规规定、符合人之常情。此外，还要确保制度的制定程序是合法的。

(二)用人单位以员工严重失职，给用人单位利益造成重大损失为由解除其劳动合同关系，必须符合两个必备条件：一是员工有严重失职行为，二是该行为给用人单位造成重大损失。严重失职一般是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为。所谓重大损失，用人单位还得举证证明单位遭受了经济损失，这个经济损失需要单位来算，然后单位还要有依据能够证明这个经济损失已经到了重大的境地。多少属于重大损失，单位可以规定，单位没有规定的，由仲裁机构来裁定。

(三)公司实施解除行为需向员工出具书面文书，告知解除决定和理由，并让员工签字确认收到。如果员工拒绝签收，公司可以邮寄送达，并保留邮寄凭证。

七、有关劳动合同终止可能出现的法律风险

(一)用人单位决定续签的，或者在劳动合同到期前续签完，或者发现双方无法就续签事项协商一致的，应当果断地在劳动合同到期前决定不续签。否则容易造成事实劳动关系，致使额外的成本支出。

(三)终止劳动合同的程序一般有以下几个方面：

1、注意终止合同的法定条件何时出现;

2、须依法或依约决定是否提前、提前多长时间将终止合同的意向书面通知员工;

3、合同期满或终止合同的条件出现时，即行办理终止合同手续，包括为员工出具终止合同证明书;

4、违法或违约未提前通知员工的，依法、依约承担相应责任。

(四)《劳动法》、《劳动合同法》对于特殊情形、需要特别保护的员工一般会有一个强大的倾斜保护，体现在劳动合同终止环节，如果出现这些特殊情形，劳动合同不能终止，否则须承担相应法律责任。如女员工处于“三期”、员工处于医疗期的，等等，劳动合同不能终止。但前提是，员工必须提供相应的证据证明。

(五)由于医疗期也是使得劳动合同不能终止的情形之一，所以用人单位要注意对员工病假的管理。注意病假证明的核实，员工请病假多或比较频繁的，应要求提供相应证据或者要求复检。 “两种方法。第一，连续开病假的，带员工去指定医院随机指定医生复检，核实病情。第二，去员工就诊的医院，直接找医生施加压力，因为乱开假单，医生的执照是会被吊销的。”

住房城乡建设部关于印发《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)》的通知

建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)

一、建筑施工项目经理(以下简称项目经理)必须按规定取得相应执业资格和安全生产考核合格证书;合同约定的项目经理必须在岗履职，不得违反规定同时在两个及两个以上的工程项目担任项目经理。

二、项目经理必须对工程项目施工质量安全负全责，负责建立质量安全管理体系，负责配备专职质量、安全等施工现场管理人员，负责落实质量安全责任制、质量安全管理规章制度和操作规程。

三、项目经理必须按照工程设计图纸和技术标准组织施工，不得偷工减料;负责组织编制施工组织设计，负责组织制定质量安全技术措施，负责组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案;负责组织质量安全技术交底。

四、项目经理必须组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验，未经检验或检验不合格，不得使用;必须组织对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行取样检测，送检试样不得弄虚作假，不得篡改或者伪造检测报告，不得明示或暗示检测机构出具虚假检测报告。

五、项目经理必须组织做好隐蔽工程的验收工作，参加地基基础、主体结构等分部工程的验收，参加单位工程和工程竣工验收;必须在验收文件上签字，不得签署虚假文件。

六、项目经理必须在起重机械安装、拆卸，模板支架搭设等危险性较大分部分项工程施工期间现场带班;必须组织起重机械、模板支架等使用前验收，未经验收或验收不合格，不得使用;必须组织起重机械使用过程日常检查，不得使用安全保护装置失效的起重机械。

七、项目经理必须将安全生产费用足额用于安全防护和安全措施，不得挪作他用;作业人员未配备安全防护用具，不得上岗;严禁使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量安全的工艺、设备、材料。

八、项目经理必须定期组织质量安全隐患排查，及时消除质量安全隐患;必须落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量安全隐患整改要求，在隐患整改报告上签字。

九、项目经理必须组织对施工现场作业人员进行岗前质量安全教育，组织审核建筑施工特种作业人员操作资格证书，未经质量安全教育和无证人员不得上岗。

十、项目经理必须按规定报告质量安全事故，立即启动应急预案，保护事故现场，开展应急救援。

建筑施工企业应当定期或不定期对项目经理履职情况进行检查，发现项目经理履职不到位的，及时予以纠正;必要时，按照规定程序更换符合条件的项目经理。

住房城乡建设主管部门应当加强对项目经理履职情况的动态监管，在检查中发现项目经理违反上述规定的，依照相关法律法规和规章实施行政处罚(建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定见附件1)，同时对相应违法违规行为实行记分管理(建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定见附件2)，行政处罚及记分情况应当在建筑市场监管与诚信信息发布平台上公布。

附件1 建筑施工项目经理质量安全违法违规行为行政处罚规定

一、违反第一项规定的行政处罚

(一)未按规定取得建造师执业资格注册证书担任大中型工程项目经理的，对项目经理按照《注册建造师管理规定》第35条规定实施行政处罚。

(二)未取得安全生产考核合格证书担任项目经理的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

(三)违反规定同时在两个及两个以上工程项目担任项目经理的，对项目经理按照《注册建造师管理规定》第37条规定实施行政处罚。

二、违反第二项规定的行政处罚

(一)未落实项目安全生产责任制，或者未落实质量安全管理规章制度和操作规程的，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

(二)未按规定配备专职安全生产管理人员的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

三、违反第三项规定的行政处罚

(一)未按照工程设计图纸和技术标准组织施工的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

(二)在施工组织设计中未编制安全技术措施的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

(三)未编制危险性较大分部分项工程专项施工方案的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

(四)未进行安全技术交底的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

四、违反第四项规定的行政处罚

(一)未对进入现场的建筑材料、建筑构配件、设备、预拌混凝土等进行检验的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

(二)使用不合格的建筑材料、建筑构配件、设备的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

(三)未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

五、违反第五项规定的行政处罚

(一)未参加分部工程、单位工程和工程竣工验收的，对施工单位按照《建设工程质量管理条例》第64条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程质量管理条例》第73条规定实施行政处罚。

(二)签署虚假文件的，对项目经理按照《注册建造师管理规定》第37条规定实施行政处罚。

六、违反第六项规定的行政处罚

使用未经验收或者验收不合格的起重机械的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第65条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

七、违反第七项规定的行政处罚

(一)挪用安全生产费用的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第63条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

(二)未向作业人员提供安全防护用具的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

(三)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

八、违反第八项规定的行政处罚

对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，对施工单位按照《建筑法》第71条规定实施行政处罚，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

九、违反第九项规定的行政处罚

作业人员或者特种作业人员未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的，对施工单位按照《建设工程安全生产管理条例》第62条规定实施行政处罚;对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

十、违反第十项规定的行政处罚

未按规定报告生产安全事故的，对项目经理按照《建设工程安全生产管理条例》第58条或第66条规定实施行政处罚。

附件2 建筑施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理规定

一、建筑施工项目经理(以下简称项目经理)质量安全违法违规行为记分周期为12个月，满分为12分。自项目经理所负责的工程项目取得《建筑工程施工许可证》之日起计算。

二、依据项目经理质量安全违法违规行为的类别以及严重程度，一次记分的分值分为12分、6分、3分、1分四种。

三、项目经理有下列行为之一的，一次记12分：

(一)超越执业范围或未取得安全生产考核合格证书担任项目经理的;

(二)执业资格证书或安全生产考核合格证书过期仍担任项目经理的;

(三)因未履行安全生产管理职责或未执行法律法规、工程建设强制性标准造成质量安全事故的;

(四)谎报、瞒报质量安全事故的;

(五)发生质量安全事故后故意破坏事故现场或未开展应急救援的。

四、项目经理有下列行为之一的，一次记6分：

(一)违反规定同时在两个或两个以上工程项目上担任项目经理的;

(二)未按照工程设计图纸和施工技术标准组织施工的;

(三)未按规定组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案的;

(四)未按规定组织对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样的;

(五)送检试样弄虚作假的;

(六)篡改或者伪造检测报告的;

(七)明示或暗示检测机构出具虚假检测报告的;

(八)未参加分部工程验收，或未参加单位工程和工程竣工验收的;

(九)签署虚假文件的;

(十)危险性较大分部分项工程施工期间未在现场带班的;

(十一)未组织起重机械、模板支架等使用前验收的;

(十二)使用安全保护装置失效的起重机械的;

(十三)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工质量安全的工艺、设备、材料的;

(十四)未组织落实住房城乡建设主管部门和工程建设相关单位提出的质量安全隐患整改要求的。

五、项目经理有下列行为之一的，一次记3分：

(一)合同约定的项目经理未在岗履职的;

(二)未按规定组织对进入现场的建筑材料、构配件、设备、预拌混凝土等进行检验的;

(三)未按规定组织做好隐蔽工程验收的;

(四)挪用安全生产费用的;

(五)现场作业人员未配备安全防护用具上岗作业的;

(六)未组织质量安全隐患排查，或隐患排查治理不到位的;

(七)特种作业人员无证上岗作业的;

(八)作业人员未经质量安全教育上岗作业的。

六、项目经理有下列行为之一的，一次记1分：

(一)未按规定配备专职质量、安全管理人员的;

(二)未落实质量安全责任制的;

(三)未落实企业质量安全管理规章制度和操作规程的;

(四)未按规定组织编制施工组织设计或制定质量安全技术措施的;

(五)未组织实施质量安全技术交底的;

(六)未按规定在验收文件或隐患整改报告上签字，或由他人代签的。

七、工程所在地住房城乡建设主管部门在检查中发现项目经理有质量安全违法违规行为的，应当责令其改正，并按本规定进行记分;在一次检查中发现项目经理有两个及以上质量安全违法违规行为的，应当分别记分，累加分值。

八、项目经理在一个记分周期内累积记分超过6分的，工程所在地住房城乡建设主管部门应当对其负责的工程项目实施重点监管，增加监督执法抽查频次。

九、项目经理在一个记分周期内累积记分达到12分的，住房城乡建设主管部门应当依法责令该项目经理停止执业1年;情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册;造成重大质量安全事故的，终身不予注册。项目经理在停止执业期间，应当接受住房城乡建设主管部门组织的质量安全教育培训，其所属施工单位应当按规定程序更换符合条件的项目经理。

十、各省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据本办法，结合本地区实际制定实施细则。

第二篇：劳动合同法与用工风险解析

中华人民共和国《劳动合同法》与用工风险解析

管理课赵思彬

一、劳动合同法总则

1. 立法背景：当前企业劳动合同签订率低、合同短期化严重，劳动关系多样化。

2. 立法目的：保护劳动者的合法权益;构建和发展和谐稳定的劳动关系。(倾向于劳动者)

二、适用范围

1. 用人单位：在中国境内登记注册的企业、个体经济组织、民办非企业单位。

2. 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者的劳动合同行为，适用《劳动合同法》

3. 劳动者：年满十六周岁，六十岁以下，有独立支配权的自然人。

三、劳动合同法实施前(2008年01月01日前)现劳动合同的履行。

1.继续履行劳动合同

2008年01月01日前签订的劳动合同继续履行，期满后，终止时，支付经济补偿金的年限从2008年01月01日起计算。续订则依新《劳动合同法》。

2.尚未订立劳动合同的处理。

依新《劳动合同法》2008年01月31日前，必须签订劳动合同。否则，一年内不签订的，支付2倍工资;超过一年的视为订立无固定期限劳动合同。

3.经济补偿金的衔接

2008年01月01日前依旧《劳动法》计算，2008年01月01日以后依新《劳动合同法》计算。

4.如果新、旧劳动法发生冲突，则依新劳动法实施;新劳动法没有规定的，依旧劳动法实施。

四、新、旧《劳动法》异同点说明及风险规避

1、(第四条)用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并公示或告知劳动者。

风险：不经过职工大会讨论或不公示的《人事规章制度》，属违法，如果依此惩处、开除员工，过错

将在用人单位，结果是：惩处、开除无效或支付2倍经济补偿金，给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。

规避对策：①根据公司实际管理需要，参照相关法律、法规(如生产安全、卫生)，修改《人事管理

规章制度》，纳入劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等内容。

②修订好的《人事管理规章制度》必须与工会检讨并会签，张贴公示，人事部门拍摄公示

照片存档备查。

2、(第十条)已建立劳动关系的，应自用工之日起，一个月内订立书面合同。

风险：①一年内不签订劳动合同的，支付2倍月工资;超过一年的，视为订立无固定

期限合同。

②以往习惯于试用期满后签订劳动合同。

规避对策：①新员工一个月内必须签订劳动合同;

②老员工合同期满前2个月，人事部门通知用人单位进行考核，并呈报副总经理室，合同

期满1个月前做出是否续签决定。

3、(第十四条)有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应订立无固定期限合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同同时，劳动者在该用人单

位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规

定的情形，续订劳动合同的。

风险：公司录用员工趋于长期化，招用容易，辞退难。

规避对策：①2008年01月01日前盘点、考核公司人力，品行差、学习能力差的，合同期满即终止。②招聘策略：宁缺勿滥;品行第一，年轻化，学习能力好，可塑性强。

③加强培训、轮训，培养多面手。

④实施适合长期雇佣关系的人事策略(如晋升与资历、培训经历相关联)

⑤财务提取人事预备金(经济补偿金：1个月工资/月)

4、(第十七条)劳动合同文本必备条款：

由7条增至9条：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人

②劳动者的姓名、住所和居民身份证或者其他有效身份证件号码

③劳动合同期限

④工作内容和工作地点

⑤工作时间和休息休假

⑥劳动报酬

⑦社会保险

⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护

⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

除此外，可约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

风险：合同文本不完全具备必备条款，为无效合同。

规避对策:①修改劳动合同版本，纳入新增必备条款。

②计划外训人员约定培训协议;涉及公司核心机密人员约定竞业限制条款。

③用人部门决定招用新员工前，必须提供具体的工作内容给人事部门。人事部门

纳入劳动合同。

5、(第十九条)劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期

限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和五固定期限的劳动

合同，试用期不得超过六个月。

试用期工资不低于劳动合同约定的80%

风险：①以往习惯于试用期3个月;

②实习期与试用期的界定。

规避对策：①试用期依法实施。

②实习期是实习制度中的一种期限。是国家对技工学校、中等专业学校、职业高

中等学员实行的一种培训教育制度(在校学习期间)，由学校与对口的用人单

位签订实习协议，由用人单位为学员提供实习场所和设备条件，期限可以长达

一年。

6.(第二十

三、四条)竞业限制：约定期限不超过二年、经济补偿及违约金。

说明：(1)旧劳动法没有专门提到此条。

(2)有效的竞业条款包含：约定竞业限制的期限;经济补偿;违约金

7.(第三

十、三十一条)工资支付令：用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可依

法向当地人民法院申请。

风险：目前公司实施的加班费计算基数不合法?

规避对策：加班费计算基数以劳动合同签订的工资为准。

8.劳动合同的解除和终止：(第四章)

A、劳动合同的解除：

①(第三十

六、七条)协商一致可以解除;劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，

可以解除劳动合同;劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

说明：(1)用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，支

付经济补偿金，工作满一年支付一个月工资。

(2)如果用人单位与劳动者协商达不成一致，而解除劳动合同的，属违法解除劳动

合同，需支付相当于2倍经济补偿金的赔偿金。

(3)劳动者向用人单位提出解除劳动合同，只要提前30日提出即可，用人单位不

用支付经济补偿金。

②(第三十八条)用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

a、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

b、未及时足额支付劳动报酬的

c、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

d、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者

用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除

劳动合同，不需事先告知用人单位。

说明：(1)劳动者依此条解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金，工作满一年支付一

个月工资。

(2)及时足额的劳动报酬包含：及时是指劳动合同约定的时间;足额是指劳动合同约

定的足额工资和加班费。

(3)劳动者以此条解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，工作满一年支付一

个月工资。

③(第三十九条)劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

a、在试用期间被证明不符合录用条件的;

b、严重违反用人单位的规章制度的;

c、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

d、劳动着同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用

人单位提出，拒不改正的;

e、被依法追究刑事责任的

说明：(1)试用期被证明不符合录用条件：第一，用人单位招聘该劳动者时，有明确的有文字记载的录用

条件。第二，劳动者的各方面的表现与录用条件的要求不符合。第三，用人单位必须提供确凿

的证据证明劳动者不符合录用条件。

(2)单位的规章制度要合法：单位的规章制度不能违反国家法律法规;同时经过职工代表大会讨论

并通过，公示。

(3)本条是关于在劳动者有过失时用人单位可以解除劳动合同的规定，用人单位依此条与劳动者解

除或终止劳动合同，不用支付经济补偿金。

④(第四十条)有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳

动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另

行安排的工作的;

b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

说明：依此条解除、终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。工作满一年支付一个月工资。

⑤(第四十一条)有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百

分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

a、依照企业破产规定进行重整的;

b、生产经营发生严重困难的;

c、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更合同后，仍需裁减人员的;

说明：(1)本条是关于经济性裁员的规定。

(2)用人单位依以上条款裁减人员，需支付经济补偿金(劳动者无过失)，工作满一年支付一个月

工资。

⑥(第四十二条)劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：

a、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医

学观察期间的;

b、在本单位患职业病或者因工负伤并确认丧失或部分丧失劳动能力的;

c、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

d、女职工在孕期、产期、哺乳期的;

e、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

说明：(1)本条是关于在劳动者无过失时禁止用人单位解除劳动合同的规定。

(2)劳动者存在以上情形之一者，用人单位不得解除或者终止劳动合同，直到以上情形消停为止(合

同期满时，自动延续。)，如果用人单位在此时解除或者终止劳动合同属违法行为，需支付2倍

的经济补偿金。

⑦(第四十三条)用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

B、(第四十四条)劳动合同终止：

有下列情形之一的，劳动合同终止：

a、劳动合同期满的;

b、劳动着开始依法享受基本养老保险待遇的

c、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

d 、用人单位被依法宣告破产的

e、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

说明：(1)本条是关于劳动合同终止的规定。

(2)劳动合同期满，用人单位在维持或者提高劳动合同约定条件续订，劳动者不同意续订，则不

用支付经济补偿金。如果用人单位先提出终止劳动合同，则需要支付经济补偿金。

(3)用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散，造成

劳动合同终止的，对劳动者来说，也属于意外情况，被动失业，需支付经济补偿金。

⑧(第四十七条)经济补偿金的支付标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向往劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。

月工资指的是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

说明：(1)工作年限是指劳动者在本单位的连续工作时间。

(2)海口市2006的社会平均工资是1685元，2007年上半的社会平均工资是1818元。

⑨赔偿金：(第四十八条)用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同

的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行

的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金(2倍经济补偿金)。

说明：(1)用人单位的违反规定解除劳动合同包括三种情形：

第一、未与劳动者协商一致而解除合同。用人单位提出与劳动者解除劳动合同，未达成一致而

解除，需支付2倍经济补偿金的赔偿金。如果达成一致了，只需支付经济补偿金。

第二、未出现可以解除劳动合同的情形而解除劳动合同，或者未按照本法规定程序解除劳动合

同。即劳动者无过错并且用人单位运营正常的情形下，用人单位单方面解除劳动合同;

或者解除劳动合同时程序不正确，如不知会工会，经济裁员不经过职工代表大会等等。

第三、劳动者具有用人单位不得解除劳动合同的条件解除劳动合同。指生病法定治疗期、职业

病诊断期、工伤或职业病、孕产期、哺乳期等。

(2)违法终止劳动合同，包括劳动合同终止应当续订而终止劳动合同和在劳动者具有劳动合同延缓终止

条件的情况下，用人单位终止了合同。

第一、应当续订而终止。指达到续订无固定期限条件的劳动者，用人单位终止了劳动合同。

第二、应当延缓终止而终止的。指劳动合同期满了，但劳动者处在生病法定治疗期、职业病诊断期、

工伤或职业病、孕产期、哺乳期等，用人单位终止了劳动合同。

(3)对用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理：

第一、继续履行;

第二、用人单位支付赔偿金后劳动合同解除或者终止。

⑩(第五十条)用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

说明：本条是关于劳动合同解除或者终止后劳动合同当事人义务的规定。

(1)用人单位的义务

用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并直接送达职

工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询

回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送

达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过报刊等新闻媒介通知。自发出公告之日起，经

过十五日，视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

(2)劳动者的义务

第一、办理工作交接，用人单位应当支付经济补偿金的，在办结工作交接手续时向劳动者支付。第

二、保守商业秘密，如签订竞业限制条款的，应遵守约定。

9.非全日制用工

非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十小时的用工形式。

①可以订立口头协议，不得约定试用期。

②当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。

10.监督检查

①监督机关：在哪注册，规哪劳动行政部门监督检查。(我公司属海口市劳动保障局监查或是劳动保障监察大队监查)

②监督检查的内容：

(1)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况。

第一、用人单位是否依法建立和完善了规章制度。(即是否有规章制度)

第二、制定规章制度的程序是否合法。合法程序是：先由职工代表大会提出方案和意见，再由用

人单位与工会或职工代表平等协商确定。(有会签记录)

第三、是否让劳动者知悉。(宣导并公示，可向监查部门备案)

(2)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况

第一、是否与职工订立劳动合同。(一个月内必须签订，单位保存好签订花名册和合同文本，保存2年备查。)

第二、订立合同时是否要求劳动者提供担保。(不可有担保)

第三、劳动合同是否具备必备条款。(9项)

第四、是否依法约定试用期和合同期限。

第五、用人单位解除劳动合同时，是否依法进行。(查用人单位以往解除或者终止职工劳动合同的

记录: 解除或者终止的依据是否违法;是否依法支付经济补偿金;是否及时向员工出示解除

或者终止证明)

(3)工时、休假

工时：标准工时制，每天8小时，每周40个小时;与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，每日

不得超过3小时。每月不超过36个小时。

休息与休假：每周至少休假1日。

(4)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况。

一是，用人单位是否按照劳动合同约定按时支付劳动报酬。

二是，职工工资是否有低于最低工资标准规定(海口580元/月)

(5)社会保险的缴纳，五项保险需足额、按时缴纳。

③劳动行政部门监查的权利与方式：(第七十五条)

(1)查阅劳动合同、集体合同、员工花名册、考勤表、工资发放记录、劳动规章制度以及解除和终止

劳动合同情况，是否合法。

(2)进入劳动场所，实地检查。(劳动条件和保护等)

(3)询问用人单位和劳动者

11.法律责任

①(第八十二条)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳

动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之

日起向劳动者每月支付二倍的工资。

②(第八十三条)用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

③(第八十五条)不足额及时支付劳动报酬(包含：工资、加班费或者经济补偿金)的，责令用人单位

按应支付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

④(第八十七条)用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经

济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

⑤用人单位法律责任依其违法严重程度分为：

赔偿责任(赔偿金、违约金)、行政处罚(警告、责令改正、罚款、吊销营业执照)、刑事责任(拘

役、判刑、罚金)

⑥(第九十一条)用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

12.附则

(第九十七条)本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同是开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算; 本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

第三篇：如何利用劳动法为企业规避用工风险

自2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，随着社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化以及劳动法规的日趋完善，对企业劳动用工带来了极大影响，如何有效应对劳动用工风险问题，无论对社会、企业还是劳动者自身，都将变得日益重要。如果防范风险的意识淡漠，用工风险控制不当，往往会给企业带来大量的劳动纠纷和不必要的经济损失，所以企业应采取合理的防范措施来规避劳动用工风险。

一. 前言

新《劳动合同法》的实施，对企业而言，用工难度将会增强，用工成本将会增加，用工风险将会增大。随着企业用人的风险和成本加大，过去把廉价劳动力当作竞争优势的企业遭到重创。企业对员工签订劳动合同的管理要上一个新台阶，企业的管理要合法，需要管理转型。本文重点就企业与劳动者之间订立无固定期限劳动合同时容易发生的问题进行分析以及提出解决对策。二. 企业用工现状分析

目前，企业界普遍担忧的是无固定期限劳动合同。从《劳动合同法》的有关内容中我们不难看出，无固定期限合同并不是铁饭碗，它和固定期限合同的差别就是没有约定劳动合同终止时间。如果员工没到退休年龄但满足法定解除条件的，企业仍然可以解除劳动合同。因此通过认真学习研究《劳动合同法》，企业一方面可以细化劳动合同条款，量化相关标准，对劳动者的行为进行规范;另一方面强化对劳动者的考核，有针对性地进行解除或终止劳动合同，保持企业的活力和竞争力。

虽然《劳动合同法》的实施对企业有以上两方面的好处，但是无固定期限劳动合同订立过程中也可能存在风险和陷阱。

《劳动合同法》第十四条规定了劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，并规定了无固定期限劳动合同的三种情形。第八十二条第二款则规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，从应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资。所以签订无固定期限劳动合同面临的风险可能有两种：

一是在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

二是劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资。如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

三. 新《劳动合同法》对企业用工的影响

用工成本提高，改变企业利润的路径依赖

四. 规避企业用工风险的策略

3.1保留证据当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。

3.2控制好无固定期劳动合同

企业为了灵活用工，形成员工“能进能出，能上能下”的竞争机制，必须控制增长的无固定期限劳动合同。根据某上市公司测算，管理、技术岗位、班组长和技术工种岗位的可替代性较弱，无固定期合同可适当控制在70%以内;可替代性较强熟练岗位，无固定期限合同可控制在30%以内。企业总计无固定期合同比例一般控制在50%左右为好，以保持用人机制的相对灵活性。 3.3重视劳动合同管理

企业可以修订劳动合同管理办法(包括劳动合同书)，改进劳动合同期限、劳动合同签订、续订和解除的管理;更要加强和完善对人才培养培训的管理，对提供了专项培训费及专业技术培训的人员，要订立培训协议约定服务期，以此保护企业的利益。五. 总结

劳动合同法的实施在一定程度上增加了企业的用工成本，但是应该看到，这种成本主要是增加了违法成本，用工方一旦违法用工将要承担比以前更高昂的成本。因此用工方应加强对自身劳动合同的管理和修改，从而保证自身和劳动者双方利益的实现。稳定和谐的用工关系更有利于企业的持续发展，让职工分享企业的发展成果应该成为用工方的共识。与此同时，建议用工方的各级领导在今后的生产经营管理中，要时刻树立“以人为本”的观念，关爱职工。只有这样，才能保证企业在人才竞争越来越激烈的市场环境中留住人，用好人。从而才能最终做到企业和谐发展和经营战略目标的实现。

第四篇：施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告

《中华人民共和国劳动合同法》已于2008年1月1日起正式施行,该部法律在原《劳动法》的基础上进一步提高了对员工的保护力度，加大了用人单位人力资源的管理成本。对用人单位来说将面临更为严格的考验，也将促使用人单位必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事宜，以避免劳资纠纷，减少用工风险。

为帮助施工企业在《劳动合同法》施行过程中依法规范劳动用工行为，有效控制劳动用工方面的法律风险，提高运营效率，减少违规操作和劳动争议的发生，保护并提升企业的声誉和形象，江苏义行律师事务所律师通过对施工企业的劳动用工管理现状进行调研和了解，发现该行业在劳动用工方面存在潜在着诸多现实问题和潜在的法律风险。针对目前亟待解决的问题，我们提出了较系统的改进意见和有针对性的预防方法，并提出如下分析报告：

一、施工企业劳动用工的现状及特点分析

目前各施工企业劳动用工的现状及特点主要表现是：短期性、流动性、分散性、阶段性、穿插作业、流水作业、农民工、不签定劳动合同、不履行劳动合同、间接用工、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险、不缴纳住房公积金等。

二、施工企业的行业特点与法律规定的冲突

1、短期用工，完全按照劳动合同法签订劳动合同，企业难以操作 ;

2、按月支付农民工工资，不符合实际情况;

3、建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算不能按月进行，所以大部分采用每月只发工人生活费的办法 ;

4、施工企业具有阶段性及穿插作业、流水作业的特点，施工过程中人员的更替和农民工自身的流动，人员频繁大出大进。农民工的流动不但给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现;

5、签订劳动合同的工作量和所涉及的社保费用，企业难于承担 ;

6、工程招标、利润微薄;

7、守法增加劳动用工成本;

8、违法面临处罚和赔偿。

三、施工企业在劳动用工管理中存在的法律风险

㈠、关于将工程分包给不具备用工资质的个人的问题

根据劳社部发【2005】12号的第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，最高人民法院关于人身损害赔偿之司法解释中也规定“发包方把工程发包给不具备资质的企业的，对造成人身损害的，发包方应该承担连带责任”。这一规定和上述劳动部的规定精神是一致的。雇主需对雇员的职务行为承担责任。

正在修订的建筑法将明确建筑劳务分包制度的法律地位，建设部建设市场管理司正在讨论的《关于建立建筑劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见》，也对鼓励和规范劳务分包企业发展提出一些明确政策。

有鉴于此，对现场施工人员中的并非公司内部员工的人员，应当与分包单位签署相应的协议予以明确，防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风

险。而对于大量的施工劳动力，则应尽量通过有资质的劳务公司，进行劳务分包，将公司的风险降到最低。

㈡、关于劳动合同签订问题

1、签定劳动合同的主体问题

众所周知，建筑企业机构上存在多重性，包括总公司、分公司、项目部、施工处等等，那么建筑企业在实际签订劳动合同的时，究竟应当以哪个机构为合同当事人呢?

这个问题，对于一般建筑企业而言比较容易解决，因为这类建筑企业在很多情况下工程项目有一定的范围，比如一个城市或一个省份，而且机构设置中也只有一个总公司，并无其他分支机构，那么直接与劳动者签订劳动合同即可，不需要太多繁杂的签订流程，企业往往也能对用工作出系统的审查，比较容易控制用工成本和风险。而对于贵公司这样一个机构较为庞大、劳动者众多的企业而言，总公司与劳动者签订劳动合同就出现了许多问题：

(1)由于大部分施工企业实际用工往往是在各分公司、项目部和工地，总公司起到一个统筹规划的作用，若总公司进行全盘的人事招聘和审查工作，势必增加用工成本;

(2)招聘的人员不一定适合各个分支机构的用工要求和标准;

(3)由于总公司、分公司、项目部分散在全国各地，而大量的不定时的劳动合同签章，将耗时耗力，降低工作效率，更有可能违反一个月必须签署合同的法律规定。

我们建议，可以采取以下做法：

⑴、对建制庞大、用工人数众多、人员流动频繁、工程工地分散的公司，由总公司进行人事管理难度较大，可以考虑以分公司或项目部名义与劳动者签定劳动合同。

⑵、若以分支机构名义与劳动者签定劳动合同时，总公司应当根据不同的情况对分支机构签署劳动合同的权利作一定的授权或限制，以预防法律风险。⑶、分支机构没有法人资格，其与劳动者签署的劳动合同，应当视为有法人资格的总公司与劳动者签署的劳动合同，而合同的权利义务应当由总公司承担，因此，总公司必须的在人事管理和分支机构管理上有所着重。

2、如何签订劳动合同问题施工企业怎样签订劳动合同才能符合《劳动合同法》的规定并且最大限度的降低自己的经营风险呢?

⑴分清那些人属于劳动合同法规定必须签订劳动合同的劳动者范畴。基于施工企业用工特点，劳动者分为公司办公人员和现场施工人员，对这两类人员，要区分其不同性质区别对待：

①至于公司的办公人员，则属于管理人员，与公司之间均形成劳动合同关系，应当签订劳动合同。

②现场施工人员数量大，来源复杂，且出现工伤等劳动风险的几率较大。因此必须审慎对待，可以采用业务外包的方式。

⑵何时签定劳动合同?

劳动合同法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。

也就是说，企业如果招聘了员工，无论是否订立了书面劳动合同，只要该员工开始工作，双方的劳动关系就已经建立，而且该员工开始工作后的一个月内必须签定书面劳动合同。

⑶与劳动者签定什么形式的劳动合同呢? 劳动合法规定的劳动合同形式有：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

施工企业应当根据自身的具体情况确定劳动合同的形式。比如：对于工作相对稳定的人员(管理人员、行政人员、财务人员等)，可与其签定固定期限的劳动合同;施工现场的人员(班组长、施工人员等)由于其流动性强，固定期限劳动合同签定后不便于长期管理，可以签订以完成某项工程为期限的劳动合同;对于一些工作保密性强、专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，订立无固定期限劳动合同，有利于维护企业经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，从而使企业保证一种稳定发展的势头。对于员工来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术，实现双赢局面。此外，对于愿意长期在企业发展，也属于企业需要长期留任的其他人才，企业在经过严格审查后，也可以选择与其订立无固定期限劳动合同，以保证基本发展。

⑷劳动合同签订内容的问题用工自主权是法律赋予用人单位的一项权利，现实中绝大多数用人单位没有充分运用这一权利。我们建议，施工企业应充分运用法律赋予用人单位的自主权，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。

⑸不签定劳动合同要承担什么责任? 根据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

如果超过法定期限签定劳动合同，那么将要承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。此外，根据劳动法第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，如果自劳动者开始工作一年后，仍然未与之签定劳动合同，那么双方之间的劳动合同形式就是无固定期限的劳动合同。

⑹关于拒不同意签订书面劳动合同的员工问题对于拒不同意签订书面劳动合同而企业又非常需要的员工,向其送达签订书面劳动合同通知书，并要求其在送达回执上签字并保留好证据。

㈢、关于工资及加班费问题工资福利管理是用人单位劳动用工管理的基础工作，而由工资引起的法律争议却一再成为劳动争议中最普遍的问题。在实践中，我们发现许多的施工企业在工资福利设计与实施中对法律的技术性处理和利用不够重视，在工资的涵义与标准、劳动法律对工资支付的特殊要求和企业工资支付制度设计、工资扣除技巧与企业劳动纪律配套设计、试用期薪酬支付、加班加点薪酬支付、特殊工时下工资支付、病假休假等情形下的工资支付、年终奖考核与发放等诸多方面存在着误区，对特殊福利待遇设计、培训费的控制和保护和培训协议的制作等方面的处理与法律法规的规定不协调。

另外，加班工资的支付问题也是用人单位普遍存在的一个现实而又亟待解决的问题。

㈣、关于辅助性岗位员工的用工方式问题在用人单位的劳动用工管理中，对于保洁、保安等辅助性岗位，用人单位一般采取劳务派遣的方式。但实践

中，对该部分岗位采取劳务派遣存在的问题，一是用工成本太高;二是根据劳动合同法的规定，用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任，法律风险太大;三是因该部门岗位的人员与劳务派遣公司存在劳动关系，与用工单位不存在劳动关系，造成在规章制度的遵守、劳动用工的管理上的繁琐和复杂。对于该部分岗位，我们建议可以采取聘用退休人员的方式来解决。

㈤、关于规章制度的问题规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使员工管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有健全的规章制度，公司的劳动用工管理将会陷于越来越不利的困境。

在实践中，用人单位普遍存在着沿用过去制定的规章制度的情形，这些规章制度一般较为笼统、粗放，尤其是与劳动合同法的诸多新规定不相适应，如果不按照劳动合同法的要求进行重新制定或者调整，将容易导致用人单位的规章制度因与新法规定相抵触而无效，或者用人单位的规章制度规定不够周延严密而找不到处理员工的相应根据，用人单位在劳动用工管理中将处于非常被动的地位。

四、律师建议

基于以上的分析，结合施工企业的劳动用工管理的行业特点，我们建议：可以从以下几个方面作为切入点，建立健全劳动用工管理体系，以达到降低用工成本，防范劳动用工风险的目的。

㈠根据施工企业的用工特点，建立和完善劳动用工各环节的规章制度。建立和完善劳动规章制度是有效防范用人单位劳动用工法律风险的重要内容。施工企业必须根据自身劳动用工的内外部环境和行业特点，对涉及法律风险的重要事项，以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。例如可以根据施工企业在异地分公司、项目部较多的特点，制定异地分公司员工管理办法。同时，对于劳动规章制度，应根据公司自身劳动用工的变化，适时作出相应的修改，保证规章制度合理合法并适应劳动用工管理的需要。

㈡应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系。

我们建议，施工企业应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定不同的劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。在劳动合同期限的选择上，应根据施工企业的特点，选择以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限，这样可以降低用工成本，防范订立无固定期限劳动合同等法律风险。㈢对于施工企业目前存在的亟待解决的劳动用工问题，尽快制定切实可行的方案予以解决。对于施工企业在劳动用工方面存在的：将工程分包给不具备用工资质的个人的问题、劳动合同如何签订问题、项目经理管理问题、异地员工的管理问题、辅助性岗位的用工问题、加班费问题等亟待解决的问题，应尽快制定切实可行的方案予以解决，以防范法律风险。

㈣尽快组织公司的分公司经理、项目经理人力资源部相关人员以及其他部门的中高层人员进行劳动合同法实务培训。为了更好更快的建立科学合理规范的劳动用工管理体系，我们建议尽快对公司中高层人员进行劳动合同法培训。

第五篇：《劳动合同法》实施企业面临的常见法律风险

作者：何勇

入库时间：2007年11月29日

随着《劳动合同法》的即将实施，法律环境与政策环境也将随之发生调整，这也使得企业原有的人事管理措施面临新的法律风险，并大幅增加企业的用人成本。目前上海不少企业相继聘请律师进行相关培训，上海中隆律师事务所高级合作人李国楚律师和朱静律师就目前一些企业采取的措施以及《劳动合同法》实施后企业可能会面临的几种常见法律风险进行分析，并提出了一些相应对策为企业调整人力资源管理思路、预先应对提供一些参考。

常见措施一：用人单位因对新员工的工作能力、工作态度不了解，在试用期内一般不与新员工签订劳动合同。

法律风险：用人单位需向该员工每月支付两倍工资;用人单位被视为与该员工已订立无固定期限劳动合同，该员工成为企业的“终身员工”。

相应对策：员工入职当天即与其签订劳动合同;为充分实现企业的用人自主决定权，在劳动合同中依法设立相应的条款;尽可能在试用期内决定该员工的去留。

常见措施二：许多用人单位担心若劳动合同期限约定过长，难以让表现不佳的员工离开公司或者出于其他考虑，将劳动合同的期限约定为一年甚至更短，即通常所说的劳动合同“一年一签”。

法律风险：用人单位未订立无固定期限劳动合同的，自第三次劳动合同等期限延续之日起，向员工每月支付二倍的工资。

相应对策：可将“一年一签”改为“三年一签”或“五年一签”;让两次订立固定期限劳动合同的时间不连续，即第一次固定期限劳动合同期限届满后，办理退工手续，过一定时间后再办录用手续;让员工自己书面要求订立固定期限劳动合同。

常见措施三：许多用人单位在《劳动合同》中约定：如员工提前辞职，应当向企业支付违约金。

法律风险：上述约定被裁决无效。

相应对策：企业可将与该员工商定的薪资划分为两部分，每月工资和履约后兑现的工资。在劳动合同中约定，其中履约后兑现的工资待劳动合同期限履行完毕后以“诚信履约奖金”形式一次性发放，如员工提前辞职，该部分不予发放。

常见措施四：大多数企业都由公司的管理部门单方面根据企业经营管理需要，制定并颁布实施制定了比较完善的规章制度，如劳动规则、员工守则、保密制度、培训制度、绩效管理制度等。

法律风险：企业自行制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度，在工会或者全部职工认为不同意时，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，企业还应当承担赔偿责任。

相应对策：依据《劳动合同法》的程序要求制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度;应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定;将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。