略论嫖宿幼女罪废止及规制

2022-10-18

一、嫖宿幼女罪的立法渊源

嫖宿幼女概念在1986年的全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》 (现为《治安处罚法》) 中被首次提及, 其第三十条提到“嫖宿不满十四岁幼女的, 依照刑法第一百三十九条的规定, 以强奸罪论处”。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》, 是这一罪名以单行刑法的形式被独立出来。“嫖宿不满十四岁的幼女的, 依照刑法关于强奸罪的规定处罚”, 在1996年进行的刑法修订中, 该罪名一度被移进刑法分则 (嫖宿按强奸论处) , 而在1997年3月13日全国人大主席团通过草案将嫖宿幼女罪单独定罪。

综合专家的解释, 嫖宿幼女罪的从无到有, 以前是按强奸罪论处, 后单独定罪, 立法上的基本理由: (1) 刑法修改时顺应世界潮流, 减少条文中的死刑, 轻刑化 (强奸罪有死刑) ; (2) 嫖宿幼女罪和强奸不同之处是没有暴力, 不宜处死刑; (3) 将嫖宿幼女罪的量刑为5年以上有期徒刑又是重罪, 包含了从重处罚思想; (4) 毕竟嫖宿对象不是幼女时, 仅仅是违法, 不成立犯罪, 体现了对幼女的特殊保护。

但该罪名出台之日, 就备受争议。直到2015年8月29日, 十二届全国人大常委会第十六次会议, 表决通过了《刑法修正案 (九) 》 (2015年11月1日生效) 删除嫖宿幼女罪的规定, 这类犯罪行为将适用刑法关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定。值得回味的是本次刑法修改一审、二审时, 并未对这项罪名作出修改, 直到8月三审时, 才删除了该罪名, 其废止和其出台一样让人感觉突然, 可见存废的争论依然存在。

如在司法实践中法院遇到和幼女发生性关系的行为是定强奸罪、嫖宿幼女罪还是无罪争论不断, 其中基本都以嫖宿幼女罪定案, 但受害人均不服判决, 而舆论调查看社会认同极低, 最典型的案例是2006年的湖南永州唐某女儿被强奸逼迫卖淫案。当然也有认定强奸的, 如2015年3月四川邛崃男子嫖宿幼女被诉强奸罪并最终以强奸罪定罪。

二、废止嫖宿幼女罪之原因分析

如果说嫖宿幼女罪着眼于保护幼女权利, 在法理上的不合理之处。强奸罪与奸淫幼女罪所保护的都是幼女的性自主权利和相应利益, 但是却并不是从属关系, 而是并行刑法的关系。嫖宿幼女罪的出现:

(一) 违反刑法面前人人平等原则

法律时平等愿望的产物。没有平等就没有法治, 平等是法律的基础, 不具有平等性的法律仅仅是纯粹的暴力, 仅仅是强权者奴役别人的工具。刑法平等原则要求:刑事立法的平等和刑事司法平等, 立法平等是实现刑法平等的前提。刑事司法平等可以理解为: (1) 就被告人 (犯罪人) 而言, 任何人犯罪都应当受到法律的追究;任何人不得享有超越法律规定的特权; (2) 就被害人而言, 任何人受到犯罪侵害, 都应当依法追究犯罪, 保护受害人的权益, 被害人同样的权益, 应当受到刑法同样的保护, 不得因为受害人的身份、地位、财产状况等情况的不同而对其在刑法上予以不同的对待。

嫖宿幼女和奸淫幼女行为的犯罪对象都是指不满十四周岁的幼女。幼女作为社会生活中的一类特殊群体, 不管是一般情形下的幼女, 还是特殊情形 (即卖淫女) 下的幼女, 其权益都应当受到法律的平等保护。即便是“卖淫幼女”, 她们也是未满十四周岁的幼女, 也一样应该享有受教育、受保护的权利, 与一般幼女相比, 她们更应该受到社会和法律的关注和保护。另一方面, 嫖宿幼女罪的规定, 间接的认可了法律明文禁止的卖淫这一“职业身份”, 变相的承认了“雏妓”在我国的合法化。因为, “嫖宿幼女罪”的设立, 是以“卖淫幼女”的存在为前提的, 只有“卖淫幼女”的存在, 才会有“嫖宿幼女”的可能, 没有“雏妓”, “嫖宿幼女罪”也便没有了定罪的基础。而这些都是与我国严厉打击卖淫嫖娼行为的基本政策背道而驰的。因此, “嫖宿幼女罪”的设立, 本身就是对幼女保护的不平等, 是立法上的一大缺陷。

(二) 不符合刑事政策中法律效果和社会效果的统一

2010年最高人民法院颁布司法文件《关于贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》, 第五条规定:注重法律效果与社会效果的统一。所谓法律效果, 是指法律或判决对社会生活的作用、影响。法律效果以法律和事实演绎推理、归纳推理和类比推理为主要内衣, 倾向于法律的证明, 侧重于法律条文的准确适用。社会效果, 是指通过法律适用, 使法的本质特征得以实现, 实现法的秩序、自由、正义、效益等基本价值的效果, 从而使法律适用的结果得到社会公众的认同。社会效果以化解矛盾、维系社会稳定, 保护国家利益, 彰显社会公平正义, 保障公民的合法权益, 确保法律适用的可实现性和高公认度为主要内容, 倾向于法律价值的体现, 侧重于司法目的的实现。

结合实践中发生的嫖宿幼女的案件, 严格依照其构成, 必须是不满14周岁幼女自愿卖淫的场合, 把卖淫当职业, 有金钱交易。而法律上准确认定很难, 毕竟幼女无性的处分权, 卖淫又是法律禁止的, 嫖客都以不知道是幼女为由逃避责任, 司法中确存在以嫖宿幼女罪或者强奸罪认定的, 有的甚至无罪。因此法律效果难以实现。社会效果就更难以满足公众的期待。每一起嫖宿幼女案件的审判结果, 网络调查、舆论的分析多数是不认可法院的判决, 对罪名、量刑都持不同意见, 普遍认为嫖宿幼女罪条文是恶法。可见法院以嫖宿幼女罪定罪量刑时双输的判决, 社会效果不好, 法律效果也不佳, 既没有赢得法律上的准确适用, 也不符合公众的期待, 唯有对罪犯的放纵。

(三) 不利于幼女的特殊保护

儿童是祖国的花朵, 是国家的未来, 特殊保护未成年人是各国的做法, 对儿童实施犯罪既影响孩子身心健康, 也影响整个家庭稳定, 甚至影响到下一代, 因此对幼女 (儿童) 的保护需要更加全面更加周到。我国也有专门的未成年人保护法, 刑法也对未成年人的犯罪体现处罚的从宽, 如对未成年教唆、犯罪的从重打击;强奸罪中对不满14周岁的幼女, 不论其是否同意, 自愿均构成强奸罪等等。

嫖宿幼女罪的存在直接认定幼女在卖淫, 是失足女, 贴上标签, 对幼女进行二次伤害, 将让孩子承受同龄人、学校、社会、家庭等个重压力, 足以打垮一个年幼的孩子。一般认为, 幼女无论是从生理上还是心理上都未发育成熟, 缺乏完全的自主能力, 尚不具备明确判断、辨识与控制自己性行为的能力。因此, 行为人无论是采用何种方法, 无论幼女是受强迫、引诱, 还是出于同意、自愿, 只要其实施了与不满十四周岁幼女性交的行为, 均应按强奸罪论处。因为法律推定幼女由于生理、心理不成熟, 无同意性行为的能力, 其同意进行性行为的决定是无效的。同时, 我国刑法明确规定了“十四周岁”是确定刑事责任能力有无的分水岭。这意味着对于那些不满十四周岁的人, 法律推定他 (她) 们不具有刑法意义上的“辨别事理的能力与控制行为的能力”, 对于幼女而言, 还推定她们不具有“性同意能力”。嫖宿幼女罪的规定意味着被嫖客奸淫的幼女是在进行卖淫, 这等于在法律上承认了幼女具有“卖淫”的行为能力, 即“性同意能力”, 这无论是从民事立法还是刑事立法上看, 均违背了关于幼女行为能力的基本原则与基本精神。

三、规制性侵儿童类犯罪之思考

(一) 引诱、强迫、组织幼女卖淫的行为以强奸罪的共犯论处

《刑法修正案 (九) 》将嫖宿幼女的行为以奸淫幼女型强奸罪认定, 在嫖客和强奸犯的身份选择上也可以起到威慑作用。

对引诱、强迫、组织幼女卖淫的行为目前是以引诱、强迫、组织卖淫罪定罪处罚。在嫖宿幼女罪取消后, 笔者建议将上述行为以强奸罪的共犯论处, 从重处罚更能在法理上统一。出于对幼女的特殊保护, 嫖宿幼女者构成强奸罪, 对强迫、引诱、组织幼女卖淫的鸡头以强奸罪的共犯, 从重处罚。因为不满十四周岁的儿童没有性的独立自主权, 又受引诱、威胁、强迫, 因此, 对组织者也认定违背儿童意志。

另外, 对于拐卖儿童后又有强迫其卖淫的, 以拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚。

(二) 公、检、法等司法机关对儿童的的特殊保护

公安机关对涉嫌强奸儿童的案件体现出重视程度, 在立案标准, 侦查手段、证据保全, 保护受害者的隐私等均和一般强奸罪区别开来。以前嫖宿幼女罪的立案标准和强奸罪的立案标准不一致, 卖淫嫖娼本身双方违法, 受害者揭发他人时自己也可能构成违法或犯罪, 而控告强奸罪在程序上更简单更安全。只需证明自己不满十四周岁, 他人和自己发生性关系, 保存有适当的证据, 如精液、唾液、毛发等等, 指认犯罪嫌疑人更容易, 可以让猎奇、买春、买处之人望而却步。

(三) 中小学校对儿童性教育的宣传重视

如今虽然过了谈性色变的时代, 但关于性教育、性安全、儿童的保护问题依然是困难重重, 家长自己的性知识缺失、性观念守旧, 学校性教育方面的羞羞答答, 对儿童自身的性知识的获得, 健康性观念的形成难有太多帮助。提高家长的性知识, 学校教师合理的引导教育都是至关重要的, 如何保护自己, 法律中的特殊保护 (正当防卫) , 比如告知自己的年龄、证据的保全、及时和父母等亲人沟通等等, 为今后揭露犯罪留下证据。

要讨论预防和惩治犯罪, 我们认为最为关键的是发现犯罪, 让犯罪分子刚一实施即被抓, 或马上被揭露, 严厉的打击固然能起到一定的威慑作用, 而如何让犯罪行为很容易立案、很顺利抓到实施行为的嫌疑人, 最后得到公正的审判, 是对该类犯罪行为最好的预防。检举揭发犯罪是法律赋予公民的权利, 对公民的宣传教育, 对儿童及其相关的家长、教师的培训, 让性侵儿童的行为人受到法律的严惩。当然在揭露犯罪的过程中, 家庭、学校、司法机关、新闻媒体等一定要注意保护受害儿童的隐私, 避免二次、三次伤害, 毕竟现实中有些儿童受性侵的行为没有被揭露出来就是家长、学校怕对孩子构成几重打击。

(四) 适时引入国外有效的做法

国外对性侵儿童的行为人在惩处时也有些好的做法可以借鉴。如韩国对于强奸儿童的罪犯, 在判处刑罚的同时, 附加“化学阉割”。还有美国惩治强奸儿童的行为人即使出狱后也有报告制度 (类似于有标签) 、居住的地域范围也存在限制, 社区可适时对其进行监督等等。

四、结语

儿童是祖国的花朵, 是祖国的未来, 一个国家对儿童的保护程度可以看出这个国度未来的高度。九七年刑法中的嫖宿幼女罪的规定在当时修改法律时确实有它合理之处, 但《刑法修正案 (九) 》将原来的行为定性为强奸罪, 更利于打击犯罪。当然法律都是事后调整适用, 惩治犯罪是为了预防和尽可能减少侵害儿童的犯罪。

摘要：从近几年相继发生在贵州的习水、陕西略阳、河南的永成、浙江的永康、四川宜宾、海南万宁嫖宿幼女、性侵幼女的案件, 民众对嫖宿幼女的犯罪现象持续关注;法学界对嫖宿幼女罪的存废也争论颇大;最近通过的《中华人民共和国刑法修正案 (九) 》 (以下简称《刑法修正案 (九) 》) 终于取消嫖宿幼女罪, 笔者探究废止的原因, 另外提出预防和惩治性侵未成年人的思路。

关键词：嫖宿幼女罪,废止原因,制度分析