传统文化与法治建设

第一篇：传统文化与法治建设

当今中国法治建设与传统文化?

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作者：刘斌

来源：《法制博览》2014年第10期

作者简介：刘斌，男，汉族，扬州大学法学院2013级法律硕士研究生。扬州大学，江苏扬州225127 【摘要】二千多年来儒学深深的影响着每一个中国人，作为与人们生活休戚相关的法律，更是受到传统文化的影响。本文正是从儒学思想影响的角度出发，通过分析我国传统文化的内涵，比较我国与西方的不同，了解传统的文化对中国的法治发展的影响和作用。以便为法治中国的建设提供借鉴和指导。

【关键词】儒家法文化;中国传统文化;中国法治建设

一、中国传统法律文化

华夏五千年，源远流长。中国创造了灿烂的文明，在思想上，尤其是以儒家为代表的思想对当今的中国法律和法治发展影响深远。

(一)中国传统法律文化

仁者见仁，智者见智。法学界对中国传统文化的界定也是众多纷纭，莫衷一是。但仔细研究发现各自观点，发现他们之间是有相同因素、共同特征的。没有本质的区别。那就是中国传统文化与儒家思想的关系。在某些层面，儒家思想可以说就是中国的传统文化了。可见，中国古代的法律思想，是深受儒学思想的影响。例如三纲五常，就是一种法律。法律赋予家长管理的权利，将束缚人的思想行为从家庭开始。不过，这与我们目前的中国法治建设的目标相背离：法律应该让人民尽力去追求自己的幸福，不必对臣民如家长般照顾。①

(二)中国传统法律文化的核心

中国传统文化有着自己鲜明的特点，具体来看有如下特点： 1德行并施，以德为主

在中国传统文化意识中，一直以道德的教育为主，而刑法处于辅助的地位，社会关系的调整德育才是根本，刑法只是工具。道德的教育从家庭开始，孩子的教育更是以教育做人为开始。即所谓“德主刑辅”：德教者，人君之常任也，而刑罚为之佐肋焉。修身、治国、平天下，首先人必须要有自己良好的道德修养，才能服众，才能出仕为官。有学者甚至认为，无法分清哪是法律，哪是道德。可见，法律与道德的融合关系之深。古代有“为政以德”的思想，要求统治者重视德育，反对苛政。刑法只能处罚已经发生危害的事实，而德育却能够阻止危险行为的

龙源期刊网 http:// 发生，即“止邪于末形”。儒家思想坚决主张先教而诛，强烈反对不教而诛的刑法。在这方面可以看到，其积极的一面，但从历史长河发展的演进而看，这种思想限制了法律的发展，使得法律一直就是政治和德育的附随而已。 2皇权一统，天下无双

皇权是最神圣的、最权威的。“朕即法律”，古代帝王位于是权力金字塔的顶峰，掌管一切生杀大全，具有至高无上的独尊帝位。在封建社会能够存留下来的思想，无不以维护皇权正统为要旨，即使不愿意涉及政治的，也只能回避这个问题。作为传统文化核心的儒家思想更是极力的维护皇权，通过三纲五常，来束缚人的思想，确保大家对皇权无二心。在法律上更是对处罚皇权的行为处以最重的刑罚。“十恶”罪名，是违反封建皇权统治与纲常伦理的大罪，一旦触犯，便处以极刑，且不适用封建的“议、减、赎、当、免”等减免刑罚的制度。在传统法律文化中，法律是帝王的“治民之术”而已。从犯罪人的主观出发，考虑行为的主观恶性。法律的出现主要是用于制裁那些不服从教化的人 3以礼统法

中国古代的法律中，以“礼”治国②，更深早于孔子的思想，后来的儒家思想，其实就是对“礼”的维护。西周时期，周公制定礼，维护周朝统治，周末以后礼乐崩溃，孔子周游列国希望“礼”能重建。儒家思想对礼进行概述和升华。例如，子产说：“夫礼，天之经也，地之义也”。③又如荀子说：“礼者，法之大公，类之纲纪也”。④传统礼法主张“君君、臣臣、夫夫、子子”的等级秩序，维护封建纲常伦理和封建宗族制度。在“礼”的作用下，维护社会等级秩序，保护规范的是整个集体的利益，不重视个人的利益，当个人利益触犯集体时，就必须受到惩罚。当然，“礼”并不排斥法律，儒学重要思想代表人之一的荀子更是提出了“隆礼”与“重法”的主张，到了汉代，董仲舒、贾谊提出了“礼法并用”的主张⑤。从中国传统的法律来看，礼与法虽然并用，但礼是主导地位的，违反礼的罪行要比一般违法犯罪受到的处罚要重。“法”必须要以“礼”为纲。后者在定罪量刑上也起着主导的作用。

二、中国传统法文化与中国法治发展的关系

传统文化对于中国法治发展的作用和影响是在儒家法文化与西方法律文化相互碰撞、融合、冲突的过程中实现的。

(一)传统法文化对法治发展的局限性

中国传统法文化的形成是经过千年的积累和完善，是世界上任何国家都无法比的。但也是因为这个原因，其对当今法治的进步贡献是受限的。一方面，其思想在中国人的思想中根深蒂固，影响着当今很多人的价值评价，虽然中国改革开放多年来，人民的物质生活和精神生活大有改观。但是思想仍受传统文化的影响较深。另一方面，我们看到中国传统文化的发展过程是被西方法律思想强行打破和侵入的，距离今天方才百年历史，如果要求中国走上向西方高度民

龙源期刊网 http:// 主文明的法治国家，要求中国用十几年的时间来完成，无异于痴人说梦了。目前由于中国的法治进程才刚刚起步，其中有现代法治思想，有用千年积淀的文化思想，造成了如今导致区域法治发展的多元性、多样性的形态。使的我们难以对付和招架。甚至有的学者认为：当代中国的法精神就很难得到我们整个民族的认同。因此，传统文化应该放弃，而主动接受基于工业文明而来的西方法律。⑥

(二)当代中国法治发展对中国传统法律文化的冲击

从汉武大帝北上驱逐匈奴建立大一统帝国开始，中国一直是世界上最文明、最强大、最富饶的帝国。法律上更是具有先进性。⑦到了近代，西方通过坚船利炮敲开了中国的大门，西学东渐开始了。其以巨大的冲击力从根本上改变了中国传统农业宗法社会原来的发展方向，使之在多少有些屈辱的方式中被迫转型，向一个未可知的现代社会过渡，而今天，推进法治中国建设、实现社会可持续发展，已成为新时代党和国家的一项重要任务。追求市场经济的社会势必要去改变传统法律文化中限制人身束缚的内容，以便利于经济的发展。“市场的活力有赖于建立起保护法律权力的环境，而这种法治环境在发达国家往往被视为天经地义、理所当然。”⑧同时经济追求最大化利润，在追求利益上是排除道德的，利益越大，越敢背离道德。因此，市场经济下改造传统并不能全是有益于的改变，有的反而企图毁掉传统中有利于社会和谐的一面。这时候每个立法者要有正确的价值观念，懂得何时取舍，懂得如何去利用传统法律文化思想，不能在区域法治发展的外表下，行的是不利于社会和谐的一面。

三、中国传统文化对于我国当前法治发展的思想分析

(一)中国传统文化对中国法治发展的消极不利思想

“礼”和“德”作为核心的儒家思想，为中华文明的发展做出了不可磨灭的贡献，但是基于其产生的根本经济基础，我们就不能否定，它在当今对于法治发展消极的一面。

第一，中国传统法文化中的重礼轻法，以道德为中心的泛道德主义思想。泛道德主义是指伦理国家应当以道德教化为主要手段，达到自我约束的状态，法律只起到了有限的次要作用。用礼让来调节社会矛盾，调整人际关系，夸大道德教化功能，轻视法律的作用。

第二，中国传统法文化中的诸法合体，以刑为主的泛刑主义思想。泛刑主义指所有的法律都具有刑法的性质，几乎所有法律关系领域都可以用刑罚手段来调整，甚至在现代人看来完全应由道德来调整的行为，也往往被刑罚所覆盖。因此，在中国历史上形成了一种根深蒂固的观念，法即刑，刑即罚，法律即暴力，它是且仅仅是镇压的工具，这样泛刑主义传统在现实社会中也时有体现，直到今日，有些人仍然认为违反法律，就一定追纠刑事责任。

第三，中国传统法文化中坚持“人治主义”思想。人治主义思想是中国封建社会的正统思想，力主“人治”高于“法治”，其核心思想是反对确立法律的最高权威，它确信只有让国家的治理者，尤其是最高统治者握有不受或不完全受法律限制的权力，才能建立起合理的社会秩序。

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(二)中国传统文化对中国区域法治发展的积极有利因素

以儒家为核心的中国法律文化给后人留下了丰富的精神财富，至今对于人的影响都是深远和深刻的。

传统法律文化追求“和谐”思想，重视“德治”的思想。人应与自然和谐，应与人之间和谐。法律一直追求“天人合一”的状态，这是从古至今，人们都在最求的一种积极的精神境界。“社会关系之所以不和谐根本原因是利益协调的问题”，⑨中国传统法文化将和谐定位为法律的价值，在立法上的表现就是以严格维护礼确定的和谐局面为出发点，在法律的实施中也以维护礼所确定的“和谐”为目的，“和谐”成为法的出发点和归宿。用礼来分配利益，评判法律的好坏，不是看正义、自由和效益，而主要是看法律在法治国家中，把国家和谐是否安定有序作为评判的标准。对于“德治”的思想。古人认为应“以德服人”“政者正也，子率以正，熟敢不正”“为政以德，辟如北辰，居其所，而众星拱之”“其身不正，虽令不从”⑩在儒家看来，法治近于霸道，与道德相比是较低一等的统治方式，因为法律主要是通过人对惩治的恐惧而起作用的，是对外在力量的屈服，是强迫与被迫的结果。而德治则是人的内心感化，通过道德力量改造和净化，从而消灭邪恶，这才是理想的治国方式。传统文化中的德治思想是中华民族自古的传统美德，对于当前区域法治来说，维护市场经济秩序，也是应有之义，而市场经济需要诚实守信。而这就是传统美德的内容。德治思想，其核心是指规范人们在社会中为人处事的法则。是依靠“良心”办事，修身齐家必须有良心，良心好坏是评价一个人行为的基本准则。

四、走东西兼采、德法并施的中国法治发展之路

东西方文化法律有着明显的传统的差异，从历史角度来看，西方的区域法治的思想最早可以追溯到柏拉图提出的“城邦文明”思想这对后世西方法律文明演进有着深远的影响。○11西方法律强调法律的客观，反对主观归罪，强调法律的普遍性，在法律面前人人平等;强调法律的有效性，制定客观标准。它又有消极一面是单一性，只用法律来调节社会的矛盾。无情理性，造成了很多合情不合法，合法不合情理的问题。复杂性，由于所有矛盾都有通过诉助于法律，使得司法成本很高。中国传统法文化坚信人之初，性本善，相信“人作为价值的主体是很主动、很自觉地”，○12坚信人具有自我觉悟，自我行善的可能，人的行为可以通过教化与感化矫正，因而人的行为调节应当主要通过道德的形式而非法律的形式与此不同，西方法文化主张法治在治理国家的依据与标准上，它以法律为唯一的根据，在价值取向上，它强调客观意志，强调普遍有效的行为规范。西方文明主张性本恶的理念，西方文化把个体作为社会的本位。而每个个体又是有欲望的独立的，追求利益的个体，人与人之间处于对立矛盾的，在追求个体利益的过程中，人们之间必须发生利益的冲突，彼此利害冲突的个体不具备教化，感化自我调节的可能性，必须受一种客观意志的规范约束。另外，“自然科学最求的是规律，历史研究追求的是形态”○13于是，必然排斥德治而选择法治。西方选择法治之路，在某种程度是对人性丧失信心的必然结果。东西方文化的差异使得法律的世界不再单一，有了相互借鉴和取长补短的可能。而将道德充分与法治结合起来，才是未来中国法治发展的真正之路。和谐社会，需要德法并施的历史要求，法治是主导，德治是补充，强调以德治国和以德育人，法治与德治相结

龙源期刊网 http:// 合，是对我们党治国理论与实践经验的科学总结和深化发展;是发展社会主义市场经济和全面建设小康社会的必然要求;更是建设符合时代要求的法治发展的需要。

注释：

①姜涛人之图像与刑法实质解释[J]政法论坛，2013(3)

②开篇即云：“毋不敬，俨若思，安定辞，安民哉，敖不可长，欲不可从，志不可满，乐不可及”纯粹是道德的规劝，却视为法律

③

④

⑤[M]徐超，王渊明译注南京：凤凰出版社，20115 ⑥郝铁川儒家思想与当代中国法治[M]郑州：河南大学出版社，1994 ⑦[美]波罗肯尼迪

⑧[美]波斯纳为经济发展构筑法治框架[J]陈炜恒译经济学家，2003 ⑨张敏杰利益关系的调整与和谐社会的构建[J]浙江社会科学，2005(3)

⑩

○11姚介厚柏拉图的城邦文明论和理想国的设计[J]云南大学学报(社会科学版)，2010(1)

○12王宏维社会价值：传统与驱动[M]北京：人民出版社，1995：38 ○13[英]罗伯特伯恩斯，皮尔德历史哲学：从启蒙到后现代性[M]北京：北京师范大学出版社，2008

第二篇：试论中国传统文化与法治建设

作者：荣昌县法院 梁远平 朱琳

发布时间：2012-10-19 12:30:08 打印 字号： 大 | 中 | 小

【摘 要】中国是一个文化根基异常深厚，文化自我认同感很强烈的国家，以孔子为代表的儒家文化，与民族心理、民族性格融为一体，长期在社会生活中占据统治地位，并渗透到人们生活的各个领域。然而，传统文化中的等级观念、宗法意识、国家本位、礼治主义等观念与法治所体现的公平、正义、自由等观念相冲突与对立，因此，在这种文化基础上的法治建设的过程必然是一个法律继承、法律移植、法律创新的过程。

【关键词】传统文化，法治，法律继承，法律移植，法律创新

一、中国传统文化的基本特点

悠久的中国传统文化是以孔子为代表的儒学为其轴心的，而儒家学说的等级观念、宗法意识、国家本位、礼治主义等观念在绵延五千年的中国传统文化中始终处于主导地位，它们是中国传统文化的基本特点。

(一)等级伦理

等级伦理是儒家文化的首要特征，它产生于也服务于封建专制统治，它的根本目的，就在于维护以君权、父权、夫权为核心的等级制度。儒家以“礼”作为维护社会秩序的基本规范，“一准乎礼”是中国古代法制的基本特征，而“礼”强调的是等差之爱，尊卑有序。人们在行为选择之时，首先要考虑的是否符合上司的要求，会不会触犯当权者的利益，而不管是否符合法律与正义。在这种社会结构中，主要强调的是群体价值而不是个人价值，个体在群体中是渺小的，微不足道的。这样就必然以各种纲常规范来束缚人们的思想，约束人们的行为，压抑人们的欲望和创造性，进而把个人的价值消解在群体中。因此，在等级伦理下，不可能形成追求公平、正义、权利和自由的行为模式，这种把人分成

三、

六、九等的伦理结构“与私法、民法有着普遍的逻辑上的矛盾。[①]”

(二)宗法意识

中国古代社会是一个在自给自足和血缘关系基础上成长起来的农业社会，它以农业文明为依托，以宗法血缘关系为根基，这是中国古代社会的基本特征。这种宗法制度的一个重要功能，就是要使整个社会关系和政治关系都隶属于血缘纽带之上。而以血缘关系为纽带的宗法制度存在与发展，对传统中国社会生活的各个领域产生了广泛影响，人们的一切行为模式、心理状态都受到这种社会结构的制约，个人与社会、个人与国家之间的种种联系往往是通过家族的媒介功能实现的。以家族为本位的宗法思想，深刻地影响着传统中国社会生活的各个领域，也深刻地影响着传统中国法律制度的基本面貌。宗法意识是传统文化、儒家伦理的基本内核，“儒家以孝第二字为千年来专制政治与家族制度联络之根本，而不可动摇。”[②]它以孝为出发，以孝推出第，继而推出信，由里及表，通过血缘关系以己为中心扩展成一个亲属远近之分的伦理圈，这种现象被费孝通先生称为“差序格局”，“中国社会以己为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一样大家全在一个平面上，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，愈推愈薄。”一切社会关系都是家庭关系的放大与延伸，首先是父子，然后是近亲，继而是远亲、朋友，远至同学、战友、老乡都可以拉如这个圈子，成为“自家人”，“自家人”可以包罗任何要拉如自己圈子，表示亲热的人物。[③]宗法伦理是没有陌生人的，伦理圈的半径到朋友、熟人为止，五伦也只讲到朋友为止。

(三)国家本位

国家本位观念是国家权利膨胀的产物，这种国家本位的观念根深蒂固。自秦始皇统一中国以来，国家一直处于强势地位，并对中国社会形成直接的笼罩与支配，使得社会成员凡事以国家利益为上，集体利益次之，个人利益最次。由是观之，国家本位的国家是高居于社会之上的国家权利与国家机关体系，所以国家本位即是国家权力本位，国家权力本位必然会导致高度集权，而高度集权是“家长制”、“一言堂”人治国家的基础。在国家本位观念下，中国古代法律以刑为本，强调义务本位，强调权威服从和履行观念，并且在封建专制之下，皇帝敕令成为最高的法律渊源，君主不受法律约束，“为君主所喜之物具有法律效力”，君主强大到足以宣称“朕即国家”。可见这种法，只能是帝国权力的延伸，是执行统治意志的暴力手段。这种君权至上，皇权神圣的国家主义与重血缘家族情节的宗法伦理，等级观念结合在一起，使天理、司法、人情沟通联结，导致国家利益和社会秩序的稳定成为人们最高价值的判断标准。

(四)礼治主义

儒家伦理型法的核心在于礼法合一，伦理规范法律化与法律规范伦理化的特征使得以“礼”为核心的宗法伦理关系得到强化，而中国传统社会生活秩序主要就是由这种“礼”来构建的。“在儒家思想的影响占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼和法，这些社会中，既不把立法活动，也不把司法程序，作为维护和恢复和谐的正常手段。”[④]这样的社会中的“礼”实际上就是伦理化的法律，它以法律的手段直接追求道德目标，不仅要求人们在行为上循规蹈矩，而且要在精神上作一个正人君子。礼法的结合，要求人们按照“礼”的规则行事，追求“和合”境界，培育人们“忍为尚”、“和为贵”的法律心态，倡导“无讼”、“息讼”的价值取向。封建王朝的历代统治者都将“出礼入刑”、“德主刑辅”、“先教后诛”作为竞相标榜的口号，自西汉以后，中国封建社会都以都以这种政治主张为基本的政治纲领与原则，以维护和巩固封建宗法中央集权的政治统治。长此以往，重礼轻法、重德轻刑就塑造了一种道德型人格，并积淀了一种顽强的心理意识。

二、传统文化与法治实现

首先，作为儒家伦理首要特征的等级观念，它是腐败等违法现象的社会心理基础。等级观念使权力绝对化，绝对化的权力又巩固了人们的等级观念;绝对化的权力呈现出放纵状态，法律制度毫无约束力;根深蒂固的等级观念又使民众制约的力量相当薄弱;社会力量的软弱进一步使权力恶性膨胀，腐败得以随意化、普遍化，法律形同虚设，其制约力被消失殆尽，形成一个恶性循环。同时，当法律不能约束权力者，反过来法律成为了腐败者维护特权的工具，这是同现代法治国家所崇尚的法律至上的精神相违背的。

其次，在宗法意识统治的熟人社会里，人们交往只需凭关系，不需要什么事先约定的规则。血缘关系的远近就是行为依据，亲、义、别、序、信就是行为准则，人情、风俗、习惯、道德、伦理、行政命令等，在调整人与人之间的关系中占主导地位，法律不易被接受甚至被排斥。在这种宗法伦理的影响下，社会呈现出以下特点：第

一、社会成员现代法律意识和法律知识普遍缺乏，对很多人而言，只知有官，不知有法，在他们的意识里，所谓“法”多指“杀人偿命”等还能寻到一些同态复仇影子的刑事法律;第

二、人们发生了纠纷多不愿通过法律途径解决，找熟人通融或找有威望的人说和，是常见的处理形式;第

三、讲关系、重人情、裙带之风盛行，一个案件即使处理得再公正，在当事人和部分公众心目中也要打上几分折扣，输官司的一方无论是否该输，都要无奈地感慨“人家上边有人”，对法律的不信任感天然而成;第

四、人情、面子困扰司法人员，执法者的执法权经常成为执法者为亲友解难的工具，因此，“案子一进门，双方都找人”，“打官司无非打关系”并非虚言;第

五、一些领导机关和领导干部认为行政力量可以解决一切，视权大于法;而老百姓受几千年封建社会行政、司法合一的体制影响，认为司法机关就是衙门，司法人员就是官老爷，所以避之不及，哪能想到去寻求司法救济。

再次，国家本位是以国家为根本立足点和基本价值取向的法理念，它的核心判断是法律是国家的附属物，法源于国家，法是实现国家职能的手段，任何规范只要打上国家的印记，就是法律。“法是国家制定或认可的统治阶级意识的表现”，法离不开国家是因为国家是造法之母;国家离不开法律是因为法律是实现统治阶级政策、执行国家职能的工具，在这种传统文化上形成的法律文化的总体精神就是在社会生活中重义轻利，讲身份等级，忽视人的正当利益和需要，轻视人的权利，漠视人的尊严和人格。“中国传统‘集体本位’，简言之，就是在确认社会总体利益的前提下来规定一般个人的权利和义务，而不是从确认个人权利义务出发，来维护社会秩序。[⑤]”

最后，传统文化所推崇的礼治主义，实质上就是一种披上了温情面纱的“人治”，即所谓“天子有道，则礼乐征伐自天子出。”[⑥]礼与法都从属于君主，最终统一在以君主为代表的“人治”之下，使得中国传统社会中道德与法律错位，法律趋于道德化，而道德化的法律缺乏明确、普遍统一的规范作用，进而导致权力和人情因素渗入到法的各个环节和领域，这就使儒家所主张的礼治具有强烈的人治色彩。 综上所述，在今天，要实现法治，就必须理性分析以儒家伦理为核心的传统文化，传统文化中的等级观念、宗法思想、国家本位、礼治主义都是与现代法治精神格格不入的，所以，要建设和实现法治就必须改造我们的文化及思维方式。

三、中国法治建设的根本途径

(一)法治建设的基础——继承

在文化建设、法治建设上，分歧的焦点是应该彻底否定传统还是应该加以批判的继承。但是，现代化始终是传统的现代化，始终是建立在传统基础上的，这并不是一个简单的对一个民族的传统否定的问题。如果离开了传统讲现代化，那么现代化将成为无源之水;如果一个民族隔断自己的历史，它也隔断了自己文明的生命之源。中国法传统有着自己固有的规范的模式与价值取向，是一种不可超越的法文化源泉，它对社会具有直接或间接的调节作用。因而，注意继承传统文化中伦理化的善良风俗，将是中国法获得社会认同，实现社会化的基本保证和生命力之所在。所以，在对待中国传统文化及传统观念的问题上，一味地指责、批判我们的法律传统而缺乏建设的精神，是一种不负责任的破坏。我们应该正确地、全面地理解我们的法律传统，本着一种拿来主义态度来建设中国的法律大厦。

(二)法治建设的必然选择——移植

法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程，只要国家民族之间进行交往，这种交往无论是友好交流还是武力征服，都会产生文化上的碰撞交流，制度上的借鉴与移植，进而推动社会发展。虽然世界上各国的历史传统、文化背景和社会生活各不相同，法律也有各自的特殊性，但这种特殊性并不能否认法律的普遍性，人类社会文化中存在着超越时空和民族界限并反应人类社会发展共同发展规律的因素，毕竟公平、正义、自由等价值观念是全人类共同追求的。另外，我国建设市场经济必然要求我国法律与国际上有关法律和国际惯例相衔接。只有这样，才能在国际贸易规则下得以更好发展。但是，法律移植并不是说不顾本国法文化的移植，而是要在移植的过程中注意移植的法律的本土化，即要对移植的法律进行合理的处理与嫁接，这才能使移植的法律适应我国现实的国情。

(三)法治建设的必由之路——创新

事实上，中国的传统文化在市场经济与西方文明的冲击下，已陷入了日益严重的危机中，人们正在传统文化的伦理价值取向和西方的科学价值取向之间寻求一种新的平衡，以作为新文化的思维方式基础，过去封闭的文化环境使思维方式的更新完全不可能，而在走向法治社会的今天，由于传统文化所赖以存在的经济、政治和社会条件已发生了巨大变化，摆脱传统观念的精神束缚、消除某些阻碍社会进步发展的和发展的法律意识的影响，形成一种新的价值观念，就成了当代中国人的普遍追求，而市场经济的推行与民主政治的建设，为这种要求的实现提供了可能。因此，“把一些中国文化传统中的符号与价值加以改造，使经过改造的符号与价值系统变成有利于变迁的种子，同时，在变迁的过程中继承保持文化的认同的”的“创造性转化”[⑦]将是指日可待的。

在法治建设的道路上，我们应当有勇气和信心，在中国社会由传统向现代转变的历史中，挣脱传统法律观念的精神束缚，获取新的法律价值观念。 参考书目

[1]梁治平.寻求自然秩序中的和谐??中国传统文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997. [2]蔡尚思.孔子思想体系[M].上海人民出版社,1992. [3]费孝通.乡土中国[M].上海世纪出版集团,2007.23-29. [4]刘作翔.法律文化理论[M].北京:商务印书馆,1999.270. [5]武树臣.中国传统法律文化[M].北京大学出版,1994.749. [6]林毓.中国传统的创造性转化[M],北京:三联书,1988.324.

[①] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐??中国传统文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。

[②] 蔡尚思：《孔子思想体系》，上海人民出版社1992年版，第276页。

[③] 费孝通：《乡土中国》，“差序格局”一章，三联书店1985年版。 [④] 刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第270页。 [⑤] 武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第749页。

[⑥] 《论语.季氏 》

[⑦] 林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，第324页。

第三篇：传统法文化的控权与法治国家建设

【摘要】中国古代的治吏惩贪是约束制约权力,近代西方国家的法治也是制约权力,但两者性质不同。法治国家的建设成败也取决于对权力的控制,取决于对各级官吏权力的监督与制约。当权力与法治的关系谐调,法治国家建设的步伐就加快,反之,法治国家的建设就受到阻碍,延缓进程。

【关键词】传统法文化 法治 权力控制 法治国家

中国历史上治国的方式是多种多样的,归纳起来有人治、法治两种类别。无论人治还是法治,都是对权力的有效驾驭,以保证统治阶级的统治。法家“法治”思想在中国治国史上的时间极其短暂,只有秦朝以法家的思想为指导治理国家,此后法家的思想被屏蔽在儒家文化之中,儒家的人治文化一直占主导地位,封建统治阶级治国一直倡导外儒内法,把法家的思想儒家化,最终是儒法融合,礼法合一,实现中国历史上思想和文化的“大一统”。

传统权力控制――治吏与法治国家

历史上,中国是一个讲人治、重视吏治、强调治吏的国家。治吏在中国古代社会中占有非常重要的地位。以律治吏、惩治官吏、控制权力是中国政治法律传统的核心。吏治的成功与否,直接涉及社会的稳定与和谐,关系到政权的巩固。最初的惩治官吏的贪污法出现在夏朝,《左传?昭公十四年》引《夏书》说:“昏墨贼杀,皋陶之刑也”。“墨”就是官吏贪污的罪名,犯者重刑。商朝专门制定治吏的行政法规,对卿士,要求忠于职守;对沉湎酒色、玩忽职守者,要给予行政处分或者刑事处罚。周朝制定《吕刑》,把官吏的贪污作为“五过之疵”之一,给予惩罚。此后历朝各代都有自己治官约吏的法律和制度,大都侧重于对官吏的贪腐、失职、擅权进行治理和惩罚,并对官吏进行定期考课、监督、举报,使之奉公守法、为君尽责;违者,一律严加惩处。治吏是中国古代法律的一个重要特色,治国先治吏,清朝康熙皇帝曾说:“治国莫大于惩贪”,雍正也说:“治天下,首在惩贪治吏”。

中国的治吏政治法律传统在于规范官吏权力、控制权力、防止权力的滥用。这与当代法治国家建设具有一定的相似性。依法治国,建设法治国家关键在于治权。治权的实质是治官治吏,依法行政。两者的目的都是防止权力的滥用。法治对于权力约束的规定性,应当说在一定程度上与中国法文化传统治吏具有一定的契合性,中国的治吏传统对于厉行法治是有所裨益的。但是,中国的传统治吏不是法治国家建设意义中的权力控制。首先,两者的主体不同。中国治吏的主体是皇帝,皇帝有至高无上的地位和权威,拥有立法权、行政权和司法权,皇权高于一切。法治中权力控制的主体是人民,人民通过直接选举或者间接选举,选举、弹劾、罢免官员,人民的这种权利是受法律保护的。中国治吏的“吏”不包括最高权力拥有者――皇帝,皇帝是统治者、支配者,既拥有权力,又享有权利。官吏是被支配者,处于服从的地位。法治中的权力控制所要控制的是一切权力和权力享有者、使用者。因为权力具有极大的能量和诱惑力,拥有权力是社会地位、身份和荣誉的象征,是无形的财富和资本,与权力相伴是无上的荣耀,具有难以抗拒的魔力。孟德斯鸠说过,“一切有权力的人都容易滥用权力,它是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”① 其次,两者的控制方式不同。中国治吏主要采用人治方式,即使运用了法律,法律也仅仅是一个工具。几千年形成的基于性善的“人治”治理传统,影响久远。儒家创始人孔子认为“仁”就是最大的善,透露出他性本善的倾向。西汉董仲舒继承孔孟人性善的观点,创造了“性三品”学说。他说,“名性,不以上,不以下,以其中名之。”②他认为,圣人之性是天生的善性,斗筲之性是天生的恶性,都是不可以改变的,因此都不可以叫做性,只有中民之性,可以叫做性,中民之性可以为善,也可以为恶,关键在于教化。上品之人先天就有“仁、义、礼、智、信”的完美人性,所以天生就是统治者,享有法律上的特权。大多数人是中品之人,是五种道德不完全的人,可以受教化而走向善。传统的性善论文化,使我们无法摆脱人治传统的羁绊。法治国家中的权力控制采用的是民主和法治的方式,涉及民主、法治和宪政理念与制度的设计,它与人治理念是对立的。法治国家的建设就是克服人性的弱点,把权力牢牢控制在法律的框架内,使之沿着法治的轨道理性前进。对各级官吏,要坚决从法律和制度上去约束和监督他们,一改人治的传统做法。

法治理念的传承

中国历史上没有近现代意义上的“法治”,但却有自己的“法治”传统。中国传统中的“法治”是“以法治国”意义上的“法治”,中国古代就已使用过“法治”这一语词,在法家学派中,管子首先提出“以法治国”的观点。他说:“威不两措,政不二门,以法治国,则举措而已”③。西汉刘安在《淮南子》有“知法治所由生,则应时而变;不知法治之源,虽循古,终乱。”④此处“法制”与“法治”的含义应当是相通的,其对“法治”的理解不过是以法治国,举措而已也。

韩非在以法治国观点的基础上,提出了自己的观点,强调法的重要性,他说,“国无常强,无常弱。奉法者强,则国强。奉法者弱,则国弱。”他强调法与国家的关系,告诫君主治理国家,必须严格推行法治。中国以法治国的“法治”传统理论,有别于中国当代法治国家建设中的“法治”。但以法治国的传统学说,包含着我们可以吸收利用的因子,“完备法制”、“法律平等”、“强国富民”等内容值得我们继承,它们与当代法治具有一定程度的契合。

依法治国,建立法治国家,首先要区分两种“法治”观念。中国传统有“法治”、“法制”,但它不同于西方近代的“法治”,是貌合神离。传统的“法治”严格说是“人治”下的“法治”,它没有近代法治孕育的土壤,既没有民主政治,也没有宪政制度,而只有制度化的种种特权,如“请”、“八议”、“官当”的特权法律。西方近代的“法治”是内生型的,他有民主和宪政的基础,有法律至上的理念,有分权和司法独立的治国理念。相比之下,中国古代的这些以法治国思想,不是现代意义上的法治,我们对此必须有清醒的认识。人治在中国具有最悠久的历史,在这样一个人治传统积淀深厚的国家,进行法治建设的难度可想而知。这需要几代人的努力,需要我们不断根除传统人治的理念。

法治国家建设的关键

建设法治国家是党的十五大提出的宏伟目标,是我们国家和社会前进的目标,是社会发展的必然趋势,需要全体社会成员共同参与和努力。建设法治国家关键是依法行政,对权力依法控制。法律对权力的控制,包括依法赋予权力、权力行使、权力关系明确和权力相互监督制约等规范。没有对权力的有效控制,没有法律至上的理念,法治就毫无意义。法治必须治权,对权力依法约束,保障权力的依法获得与依法运作。

法治国家的权力控制手段。权力控制手段有很多,不仅包括法律手段,还包括道德、宗教信仰、纪律、政策、习惯、行政命令等。法律是相对有效的控制手段,人类社会的法治文明历程已经证明了这一规律。我们知道,在民主和法治社会中,每一个权力的具体行使都有法律依据。权力是可以分解,也是必须被分解的,各个具体权力必须由人民委托其信赖的个人或者组织来行使,受托人或代表人代表人民行使权力,他们行使权力的行为是否是忠诚于人民,符合人民的意志,这都需要法律来记载和表明人民的愿望与意志,需要法律作为受托者行为的根据,需要法律作为检验权力行使是否正当的标准,需要法律作为权力约束的手段。邓小平说过,我们“必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。⑤法律具有其他手段不具有的公开性、明确性、强制性、稳定性和普适性等特点,但这并不意味着有了法律,就等于对权力有了良好控制,还需要加强制度建设,发挥法律在法治化的社会状态中对权力的控制效用。要严格按照法律规定,确定立法机关、行政机关和司法机关之间的分工和制约关系,使之制度化、法律化;要使国家权力的内容、行使的范围、运作的方式、都有明确的法律加以规定,从而充分实现其权力控制功能。

法治国家权力控制方式。权力控制的方式有很多,概括起来有集权与分权两种方式,过度的集权和分权都不利于对权力的控制。孟德斯鸠认为,“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了”。然而在社会实践中,把握集权与分权的度,或者适当的平衡点,常常出现两难境况:或过度强调集中,形成专制集权;或过度强调分散,出现无政府主义。如何保障权力的适度集中与分散,约束权力,保障权力在正常的轨道上行驶,这是需要不断探索的课题。我国的法治国家建设必须处理好中央与地方的关系,既要民主又要集中;处理好各权力机关间的关系,对各权力机关中的“一把手”,实行监督和权力制约;关键部门和重要领域的决策权、执行权和监督权必须分离,使其权力受到法律的控制、制约和监督,一切权力在阳光下行使。要让那些代表人民行使权力的人掌好权、用好权,根除腐败,对人民负责。这一切就必须依靠法律和制度的力量。(作者单位:许昌学院法政学院;本文系许昌学院科研基金项目,项目编号:2008027)

注释

①[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),北京:商务印书馆,2004年,第184页。

②《春秋繁露?深督名号》

③《管子?明法》

④《淮南子卷十三??论训》

⑤《邓小平文选》(第2卷),北京:人民出版社,1994年,第136页。

第四篇： 关于扬州法治文化名城建设的建议与思考

法治文化，指一种体现治国理念和规范人们言行的文化精神。扬州市较早提出“建设法治文化名城”的构想，并出台了全国首个《建设法治文化名城实施方案》，2011年建设法治文化名城写入扬州第六次党代会工作报告，这正是在对法治概念整体把握的基础上，在共建普适性的社会法治价值观的同时，在地方区域内积极探索和实践创新，用法制来构筑城市制度框架，用法治来引领和保障城市有序运转，用法治文化来渗透人文关怀和价值追求，从而最终实现文明和谐有序幸福的城市发展前景。

一、扬州建设法治文化名城的现状和优势

把“建设法治文化名城”作为扬州城市发展的一种战略目标和治理模式，不仅体现了扬州市党政领导的民权理念和法治思维，也凸显了扬州作为一个古老城市在走向现代法治文明过程中的理性选择和独特优势。

1、历史文化名城的底蕴为法治文化名城建设提供了文化方面的积累 。法治建设是一个 。

城市品质个性，最终建立一个政府和社会良性互动、法治和文化碰撞交融、社会福祉和个人幸福一体发展的法治文化名城。

1、从“法”入手，创新法治文化名城的发展模式。积极推进依法执政体系、法治政府体系、司法公正体系、全民学法体系、基层自治体系、社会信用体系“六大体系”建设，从推进依法执政、建设法治政府、维护公平正义、增强法治意识、促进民主建设和规范经济秩序等六个领域入手，在法律既定的框架内，厉行对公共权力的监督，促进公共事务按照程序规范运作，形成法律制度和法治程序定向城市发展的总体模式。

2、从“治”入手，规范法治文化名城的推进机制。建设法治文化名城是一个庞大的社会创新实践，涉及经济社会管理的各个方面，创建活动的基础在县(市、区)、在基层。要把法治文化名城创建活动延伸到每个社会细胞，促进解决人民群众最为关注的依法行政、公正司法、劳动保障、环境保护等方面的问题，形成稳健有效的工作推进机制，以点带面、示范引路、逐步延伸、滚动发展，实现法治文化名城建设的可持续发展。

3、从“文”入手，彰显法治文化名城的人文价值。一是培育兼收并蓄的本土法治文化。深度挖掘和释放城市法治文化资源，重视法治文物和非物质文化遗产保护，做好法治文化典籍整理工作。二是打造具有创造性和活力的法治文化发源地。继续加大法治文化基础设施建设力度，建成一批标志性法治文化工程。同时积极推进“法治文化建设示范点”创建。三是不断提高扬州法治文化的内涵、品位和影响力。突出打造“文化牌”、“名人牌”、“盐商牌”等，利用地方文化资源，创作和编排一批以法治文化为题材的、思想性与艺术性相统

一、反映时代精神、群众喜闻乐见的，具有较大影响力的影视、戏剧、音乐、舞蹈等作品。

4、从“化”入手，培育城市理性文化和市民法治精神。坚持人民群众在法治文化名城建设中的主体地位，着力加强人民群众的理性思维、法律信仰和核心价值观的培育。一是培养现代公民意识。继续开展全民法制宣传教育，帮助人们养成了自觉遵守法律法规，并且通过法律或司法程序解决政治、经济、社会和民事等方面的纠纷的习惯和意识。二是推进公职人员职业道德的法治化。积极推行领导干部任职前法律知识考察、离任评估和公务员录用法律知识测试制度。三是通过构建完善公共法治文化服务体系，实现法治文化的社会化。依托图书馆、纪念馆、群艺馆、文化馆、文化站等公共文化设施，构建覆盖全市、惠及全民的法治文化服务体系，发挥报纸、广播、电视等大众传媒的独特优势，加强法治文化的传播和推广。

5、从“名”入手，做大做强法治文化名城建设品牌。实施四大战略，采用项目化建设方式为法治文化名城的发展积蓄强大后劲。一是产业拉动战略。鼓励引导社会各方，特别是企事业法人在法治文化产业上投资、发展，为广大群众提供丰富的法治文化发展模式。二是品牌带动战略。进一步提升打造集观赏、教育、娱乐于一体的有地域影响力和竞争力的法治文化产品和法治文化品牌。三是特色驱动战略。挖掘、利用和弘扬独特的地域法治文化，建立法治文化作品研发创作专家人才库和法治文学、曲艺、美术等创作团队，重点推出反映时代精神、富有生命力、具有鲜明地域文化特色、群众喜闻乐见的法治文化作品。四是理论支撑战略。定期举办法治文化名城建设高层论坛，研究制定法治文化名城指标体系。

第五篇：文化的法治与法治的文化

王锡锌

 2011-11-07 23:28:40

来源：来源：《光明日报》

党的十七届六中全会，吹响了社会主义文化大发展大繁荣的号角。在文化建设中，该如何弘扬法治文化，传播法治精神，推动形成法治的生活方式?在法治建设中，又该怎样加快文化立法，推动文化事业和文化产业在制度轨道上发展繁荣?本刊今起开辟“文化与法治笔谈”栏目，邀请相关人士展开讨论，敬请关注。

刚刚闭幕的党的十七届六中全会作出了关于文化建设的决定，将法治国家基本原理融汇进了文化建设的科学纲领之中，高度重视为文化建设提供优良的制度环境，强调了文化建设的社会性与人民性。

文化生产作为一种特别形式的社会生产，其发展离不开法治保障，而法治本身在促进文化发展的同时也会得到文化的滋养，并构成文化体系的重要内容。

文化的法治需求根源于改革开放以来社会文化生态的变迁。在改革开放之前，适应于计划经济体制的文化系统，对新中国发展初期的社会团结与基本建设作出了贡献，但也逐渐暴露出文化体制缺乏活力的局限。改革开放以来，伴随市场化和全球化的进程，国内文化元素日益多元，来自传统文化的儒家伦理和来自西方的自由个人主义逐渐兴起，并提出了改革传统文化管理体制、拓展社会核心价值体系的要求。同时，文化传播平台的结构性变迁也带来了文化管理的挑战，特别是互联网的兴起，极大冲击了传统纸质媒体的影响力和文化塑造功能。网络在带来便利和自由的同时，也给青少年教育、社会诚信、预防与打击犯罪、塑造负责任公民等方面带来了复杂的影响。

当前，我们的文化法治状况远不适应新时期文化发展的需要，主要文化领域的立法多以行政立法为主，既不适应保障公民宪法上文化权利的需要，也难以为文化秩序的优化提供合格的规制框架。在缺乏有效法律规制的文化市场上，常常出现“劣币驱逐良币”的现象，低俗乃至于色情、暴力文化横行，反映民族优秀传统文化和人类文明成果的文化因素受到扭曲和压制，这一格局的负面影响已经波及到社会治安、食品安全、刑事犯罪、家庭伦理、社会诚信等领域。

因此，文化建设亟须制定基本法律。该法律的核心目标是保障公民宪法上的文化权利，落实公民的文化主体性和文化参与权，追求文化自由与文化秩序的平衡，引导社会文化有序发展。经验证明，改革开放30多年的经济成就要归功于公众的经济参与，而新时期政治、社会、文化建设同样需要强化对公众参与权的制度化保护，使得新时期的文化生产体现出明确的社会性与民族性，形成稳靠有力的文化软实力。

当然，文化的法治是否能够深入社会、形成实效，也取决于法治的文化。与30多年经济建设相伴随的是大规模的法律移植运动，至2010年我们已经完成了中国特色社会主义法律体系的建构。在法律移植过程中，通过法律教育、法学研究、司法审判乃至于各种普法运动，法治的文化已经具备了初步的社会基础。

法治的文化包含两个基本要素：一是理性，即公共治理以承载理性的法律规则为依据，这是“依法治国”、“依法行政”的核心要求，是形式法治的范畴;二是公民性，即公共治理以保障公民尊严、塑造公民身份为目标，凸现“公民”的公共意识和社会属性，强化治理过程的开放性、公民参与性和公共责任性，是实质法治的范畴。文化法治本身的“文化”维度，要求我们不能将文化法治理解成简单的规制工具，而是要尊崇制度理性，以人(公民)为本，通过打造法治的文化优势来推动文化的法治建设。

总之，中央关于文化建设的决定提出了改革新阶段“社会建设”之外的又一核心任务。文化的法治，关注的是文化发展中的制度建设;法治的文化，关注的是制度建设中的文化培育。制度与文化相互促进，将有助于可持续的发展，对文化建设如此，对法治建设亦如此。(作者为北京大学法学院教授)