立法法条文释义解读

第一篇：立法法条文释义解读

医院二级评审护理组条文释义

护理组条文释义

3.1.1.1

1. 有制度：门诊就诊和住院患者身份标识制度，且在全院内统一实施

2. 有唯一标识管理：医保卡，农村合作医疗卡编号，身份证号

3.1.2*

1. 查对制度：标本采集，给药，采集供临床检验及病理标本，诊疗活动及操作前的身份确诊制度，方法，核对程序

2. 身份识别方式，至少2种，姓名，年龄，出生年月

3. 熟悉制度及流程并履行

3.1.3

1. 制度和流程：急诊，病房，手术室间的转接

2. 身份识别及交接流程的明确制度规定:重点患者(手术，急诊，无名，儿童，意识不清，语言交流障碍，镇静期间患者)

3. 对无法进行患者身份确认的无名患者有身体标识方法和核对流程

4. 无法自我陈述姓名者由陪同人员陈述姓名、

5. 各科有制度和活程序规范履行“患者转接时的身份识别与交接等级制度”

6. 各科对执行力有监管

3.1.4

1. 制度：对需要使用腕带作为识别身份的患者和科室有明确制度规定

2. 科室有手术室，急诊室，儿童，无法识别身份患者，推广使用腕带，急诊抢救室和留观，住院，有诊疗，输液以及意识不清语言交流障碍

3.职能部门有督导，检查，总结，反馈，有改进措施

3.2.1.1

1. 有开具医嘱相关制度与规范

2. 3. 职能部门有督导检查总结反馈及改进措施

4. 处方合格率达95%(A标准)

3.2.2.1

1. 有制度：只有在紧急抢救情况下方可使用口头医嘱的相关制度与流程

2. 执行者必须复述确认口头医嘱，双人核查后方可执行

3. 下达口头医嘱应及时补记

4. 有规章制度和活程序规范该制度与流程

5. 各科室对本制度的执行力有监管与评价

3.2.3.1

1. 有危急值报告制度及流程，包括重要检查结果等报告范围

2. 接获非书面危急值报告者应规范完整准确地记录患者识别信息检查结果和报告者的信息，复述确认无误后及时向经治或值班医生报告，并记录

3. 医生接获危急值后及时追踪与处置

4. 相关人员知晓上述制度及流程，并正确执行

5. 职能部门对上述工作有督导检查总结反馈改进措施

6. 信息系统能自动识别，提示，并通过网络及时向临床科室发出该报告，有醒目提示

5.1.1.1

1. 有院长领导下的护理组织管理体系，定期专题研究护理管理工作，实施目标管理

2. 按照标准配置各层次护理管理岗位和人员，岗位职责明确

3. 落实岗位职责和管理目标，对各层次管理者有考核

5.1.1.2

1. 有护理工作中长期规划，计划与医院总体规划和护理发展方向一致

2. 相关人员知晓规划，计划的主要内容

3. 有措施保障落实中长期规划，有效执行计划并有总结

4. 有季度，半年，总结，总结完成及未完成，调整情况分析

5.1.2.1

1. 有建立护理垂直管理体系的工作方案，实行二级护理管理

2. 二级护理管理组织体系完善，有效运行

3.

5.1.2.2

1.有相关制度：护理人员执业准入制度，护理人员教育培训制度，休假制度，职业安全防护制度

2. 依法执行护理人员准入管理

3. 职能部门(护理部，人事部)对护士条例执行及制度落实情况有监督检查

4. 护士执业资格准入，特殊岗位专业护士准入(如手术室专业，急诊急救专业)护理人员资质审核规定与程序，培训考核计划及监督管理机制

5.1.3.1

1. 建立护士岗位责任制，推行责任制整体护理工作模式，有工作方案，具体措施

2. 护士知晓部门本岗位的职责要求

3. 有统一管理的护士分级管理档案

4. 有责任制整体护理工作规范明示，有效执行

5. 科室能定期自查，分析，整改

6. 职能部门履行监管职责，定期监管检查结果反馈整改意见

5.1.4.1

1. 有全院护理管理目标及各项护理标准并实施

2. 相关人员知晓上述内容并履行职责

3. 科护士长负责科护理管理目标及并按标准实施护理管理

4. 护理部对科室护理管理目标，护理质量数据执行有定期的检查，评价，分析，反馈，整改

5.1.4.2

1. 有护理常规和操作规范并及时修订

2. 对护理核心制度(分级护理查对交接班)和岗位职责有培训考核

3. 相关护理人员掌握上述内容并执行

4. 护理单元对护理常规操作规程护理核心制度落实情况有自查，分析反馈整改

5. 护理部履行监管职责，有定期检查，分析反馈，改进措施

5.1.4.3

1. 各护理单元有能体现专业性和适用性的专科护理常规

2. 护理人员掌握本专业的专科护理常规并执行

3. 在实施专科护理常规过程中，定期补充，修改与完善

5.1.4.4

1. 有修订制度、职责、常规等相关文件的规定与程序

2. 修订后的文件，有试行，修改，批准，培训，执行的程序，并有修订标识

3. 相关护理人员知晓修订规定与程序

4. 护理人员知晓修订后的相关制度

5.1.4.5

1. 有护理管理制度培训计划并落实

2. 护理人员掌握相关护理管理制度

3. 护理部对培训落实情况有检查和督促

5.2.1.1

1. 有护理人员管理规定，岗位职责和工作标准

2. 相关人员知晓本部门，本岗位的人员资质与履职要求

3. 各护理岗位人员符合相关岗位职责和工作标准的要求、

4. 职能部门定期对护理人员的工作进行绩效考核，包括工作数量，质量等

5.2.1.2

1. 有各级护理人员资质审核规定与程序，并执行

2. 相关人员知晓资质审核规定与履职要求

3. 相关人员符合相关执业资质的要求

4. 职能部门监管并执行

5.2.1.3

1. 有聘用护理人员的资质，岗位技术能力及要求

2. 有薪酬的相关制度，规定和具体执行方案

3. 聘用护理人员知晓本岗位资质与履职要求

4. 有相关职能部门(护理部人事部)及用人科室共同管理的用人机制

5. 聘用护理人员符合相关聘用的要求

5.2.1.4

1. 有保障护理人员实行同工同酬，并享有相同的福利待遇和社会保险，医疗养老失业保险的制度

2. 护理人员每年离职率《10%

3. 落实不同用工形式的护理人员同工同酬，享有同等福利待遇社会保险等待遇

5.2.1.5

1. 有护理人员相应岗位职业防护制度及医疗保健服务的相关规定

2. 对在岗位上的意外伤害有处理的相关规定

3. 护士均知晓

4. 对护士的保障上述制度和规定得到落实做到可及

5.2.2

1. 护理部管理全院护士信息，掌握全院护理岗位和护士分布情况，按照医院的规模合理配置护理人员

2. 护理部制定有护士人力调配方案或措施，可以对全院护士进行调配

3. 护理人员分管患者护理级别符合护理人员能级水平

4. 每人平均负责病人数《10人，并体现护理人员能力与病人危重程度相符原则 5.

第二篇：02《劳动合同法》和实施条例释义与条文

《劳动合同法》和《实施条例》

释义与条文解读

讲授专家：王向前

中国劳动关系学院

劳动法教研室主任

国家协调劳动关系三方会议劳动关系法律政策研究委员会委员 《劳动合同法》主要立法专家之一

第一部分：中国劳动立法浪潮的兴起、挑战和应对

一、中国劳动立法浪潮的兴起：汹涌而来

(一)中国劳动立法浪潮兴起

1、现象

《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解促进法》……

目前，我国正在经历着一场声势浩大的劳动立法浪潮的洗礼。瘸腿正在治愈，短板正在补齐。

2、过程

酝酿于20世纪80年代中期 1986年开始在国企试行劳动合同制 兴起于20世纪90年代初

1992年邓小平南巡讲话,明确了经济体制改革的目标是建立市场经济体制，1994年颁布《劳动合同法》。

爆发于21世纪初

2007年制定了三法律三行政法规

3、特点

46 1)声势浩大：来势凶猛,势不可当

出手快：立法速度快,跑步前进,拦也拦不住. 2)出拳重

调整力度大，乱世用重典。许多企业感到猝不及防，因此惊慌失措、心惊肉跳、仓皇应对，甚至怒不可遏、咒爹骂娘。一批不守法的企业将会倾家荡产。

3)大博弈

利益集团为自身利益进行激烈的争夺. 4)声势大

公开征求意见,全民大讨论.

4、立法

(1)2006年以前完成的立法

《劳动法》、《工会法》、《职业病防治法》、《生产安全法》、《矿山安全法》等法律法规规章。

(2)2007年完成的立法

《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《残疾人就业条例》、 《职工带薪年休假条例》、《全国年节及纪念日放假办法 》。

(3)2008年已经完成的立法

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、 《企业职工带薪年休假实施办法》、《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》

(4)目前正在进行的立法

《社会保险法》、《社会救助法》、《工资条例》、《职工民主管理条例》 、 《失业保险条例》、 《女职工保护条例》、《事业单位人事管理条例》、《劳动人事争议仲裁办案规定》等。

三、中国劳动立法浪潮兴起的原因

(一)、劳动关系严重失衡

47

1、失衡的表现

资强劳弱，利益分配严重倾斜。

2、失衡的原因

(1)经济原因：国内经济市场化，国际经济全球化。 (2)政治原因：以经济建设为中心，单纯追求GDP，造成众多社会问题。

(3)社会原因：市场，劳动力供求关系失衡;企业，社会责任意识缺失：工会，基层维权能力缺失。

(4)法制原因：劳动立法滞后，劳动执法不力，劳动司法不畅。

(二)、科学发展，建设和谐社会

1、科学发展

经济和社会要协调发展,劳资要共同发展。

2、和谐社会

合理才能合作，合作才能和谐。

四、中国劳动立法浪潮的影响：全面持久

(一)影响的全面性

1、全面影响劳、资、政三方 1)对劳动者的影响

更多的权利和利益。不利于兼职。 2)对工会的影响

更多的权利，如对资方解除的监督权。 3)对资方的影响

更多的义务，更严厉的法律责任。有利如劳动者试用期解除劳动合同。

4)对政府的影响

更多的权利，如罚款;更多的义务，如国家赔偿。

48

2、全面影响劳动关系的各个方面

(二)影响的持久性

1、法律的稳定性

2、劳动立法浪潮的持续性 1)需要有长远的安排

这就决定了必须以长远的眼光看待中国的劳动立法，对待中国的劳动立法必须有长远的安排，不能抱着应付一天是一天的思想。

躲得了初一躲得了十五吗? 2)不要有不切实际的幻想

不要盼望这些法律会消失，也不要盼望这些法律会降低对企业的要求，事实上要求还会不断提高。

五、中国劳动立法浪潮的冲击：严峻挑战

(一)对企业的挑战

1、如何根据新法调整人力资源管理体系?

2、如何避免无处不在的劳动法律风险和巨额经济损失?

3、如何留住核心员工?

4、如何保持用工的灵活性?

5、如何实现同工同酬?

(二)对工会的挑战

1、工会敢不敢依法维权?

2、工会会不会依法维权?

(三)对劳动者的挑战

1、如何依法运用法定权利最大程度维护自己的利益?

2、如何适应雇主的严格化管理?

(四)对政府的挑战

49

1、愿不愿实施?

2、敢不敢实施?

3、怎样既保证新法的实施又不影响经济发展和社会稳定?

六、中国企业对劳动立法浪潮的应对：明智之策

(一)事先参与立法

1、不要事后骂娘,事后不尊重法律。

2、学习外商投资企业对待立法和法律的态度。

3、学习工会的源头维护。

4、立法建议一定要充分地阐明理由。

(二) 事后依法管理

1、学透新法，辨清权义，理智应对 对劳动合同法的误解铺天盖地,因误解而恐惧

2、转变人力资源管理模式

3、其它建议

(1)学会通过与工会或劳动者平等协商寻找双赢共赢的问题解决方案;

(2)努力在企业内自行解决争议，避免升级：比如成立劳动争议调解委员会，这样成本最低。

(3)目前由于发生金融危机，政府放慢了劳动立法步伐，甚至暂时停止了前进的脚步，执法力度也还比较弱，应当利用目前的有利时机尽快调整自己的违法的做法，及早化解现存的法律风险。如同工不同酬问题。否则，等经济形势好转了，政府就该加快立法进度和加强执法力度了，那时候再来调整自己的做法就来不及了。

第二部分：《劳动合同法》热点问题、重大发展和风险防范

第一节 《劳动合同法》的立法背景与立法过程

50

一、《劳动合同法》的立法背景

(一)政府的判断：劳动关系严重失衡

1、失衡的表现： 资强劳弱。

2、失衡的原因

(二)政府的决策：科学发展，和谐社会

1、科学发展：经济和社会要协调发展，劳资要共同发展。

2、和谐社会：合理才能合作，合作才能和谐。

二、《劳动合同法》的立法过程

(一)立法环节：层层讨论修改

(二)公开征求意见：全民智慧的结晶 意外的收获：劳动法地位大提升。

三、《劳动合同法》的专家参与

(一)劳动法专家：贡献巨大

没有专家的参与，就没有今天的《劳动合同法》。

(二)劳动法专家：作用广泛

四、关于《劳动合同法》的总体评价

(一)科学立法、民主立法

(二)法无完法、瑕不掩瑜

(三)后续立法、配套立法 填补空白，堵塞漏洞，修正错误。

五、如何理解《劳动合同法》条文的确切含义

(一)以条文的文义为基本依据

(二)以劳动法的宗旨为指针

(三)以系统化的理解为方法

51

(四)以劳动法学理论为指导

(五)以各种辅导材料为参考

第二节 《劳动合同法》中的热点问题、重大发展与风险防范

一、《劳动合同法》的宗旨——双保护还是单保护

(一)争议：各陈理由，激烈交锋。

(二)意义：立法制高点，决定立法目的和立法方向，肥水何处流，蛋糕何处切。

(三)结果

(四)评论：双保护与单保护的提法均不准确，准确的提法是“倾斜保护”，即：着重保护劳方利益，兼顾资方利益，实现和维持双方利益平衡。

二、用人单位规章制度的制定——单决还是共决

(一)争议：各陈理由，激烈交锋。

(二)意义：企业经营管理权与职工民主管理权的碰撞和界限。

(三)结果

(四)评论

(五)风险提示

1、非经共决程序制定的涉劳规章制度构成程序违法，对劳方无约束力;对劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。

2、对涉劳事项的判断：风险

3、对其他涉劳重大事项的决定，也由劳资双方共决。

三、劳动合同的形式——书面还是口头

(一)争议

(二)结果

52 强化书面形式的要求，加大不签成本，强力引导用人单位签订书面劳动合同。

(三)规定

(四)评论

原则上要求订立书面形式的劳动合同，特殊情况下允许订立口头形式的劳动合同或者承认口头约定的效力(如非全日制劳动合同)。

(五)风险提示

企业不签书面劳动合同，代价巨大，中小企业一下就倾家荡产了;而劳动者一年可以挣出两年的工资了。

四、劳动合同的期限——定期还是不定期

(一)争议：各陈理由，激烈交锋。

(二)结果：一方面期限双方自由选择，另一方面强力引导用人单位订立无固定期限劳动合同。

(三)规定

(四)评论

立法机关针对资方对无固定期限劳动合同的恐惧心理采取了缓冲的做法。其实,无固定期限劳动合同不是铁饭碗,企业可以依法解除;企业不必恐惧，对劳资双方均有利。

(五)风险提示

企业应签而不签无固定期限劳动合同，代价巨大;同样，中小企业一下就倾家荡产了;而劳动者一年可以挣出两年的工资了。

五、劳动合同的试用期——滥用与限制

(一)争议

如何限制，莫衷一是。

(二)规定

(三)提示

53 企业乱定试用期，经济代价沉重，中小企业同样会倾家荡产。

(四)评论

多元限制。重手治理资方的各种违法行为，不仅有利于维护劳动者的正当权益，而且有助于企业公平竞争，否则会使违法企业沾光，守法企业吃亏。

六、劳方违约金——许可还是禁止

(一)争议

(二)结果

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

(三)评论

原则上禁止约定劳方违约金，个别法定情形例外。

(四)提示

约定劳方违约金无效。

七、职业培训服务期——保护资方还是劳方

(一)争议

(二)结果

(三)评论

多元限制。从保障劳动者的正当权益出发,努力维持劳资双方的利益平衡。

(四)风险提示

1、此处的违约金为约定违约金，约定才有;

2、此处的违约金实质上是补偿金。

3、服务期条款并不能剥夺劳动者依法享有的解除权，只不过劳动者进行无过错时要支付违约金。劳动者进行过错解除时不必支付违约金。

54

八、竞业限制——保护资方还是劳方

(一)争议 争议激烈。

(二)结果

(三)评论

多元限制。从保障劳动者的正当权益出发,努力维持劳资双方的利益平衡。

(四)提示

1.此处的违约金为约定违约金，约定才有; 2.未同时约定经济补偿的竞业禁止条款无效。

3.竞业禁止期限有限制，但保密协议中的其他保密措施无期限限制。

九、劳动合同的补漏规则——约定不明怎么办

(一)问题

(二)规定

(三)评论

确定约定不明时的补漏规则对保护劳动者正当权益意义重大。

十、劳动合同无效的后果——劳动者怎么办

(一)劳动合同的无效情形

(二)问题

(三)规定

(四)评论

对保护劳动者正当权益意义重大。 十

一、无效劳动合同的解除

(一)、无效劳动合同的解除

55

(二)、劳方解除无效合同的经济补偿 十

二、经济性裁员——如何放宽

(一)问题

(二)结果

放宽条件，只控制在单位内部达到一定规模的裁员。

(三)规定

(四)评论

十三、资方解除劳动合同的特殊程序——工会监督程序

(一)规定(《工会法》)

(二)提示

1、资方解除劳动合同的一个法定的必经程序;

2、未经此程序则构成违法解除，应当依照第48条、第87条的规定承担法律责任。

十四、解除劳动合同的经济补偿——终止给不给

(一)争议：比较激烈。

(二)结果

资方原因导致劳动合同终止或不再续订的，要支付经济补偿;劳方原因导致劳动合同终止不再续订的，不支付经济补偿。

此外，劳动者进行过错解除，雇主也要支付经济补偿。

(三)规定

(四)总结

解除和终止时不必支付经济补偿的法定情形(第46条)

1、劳方主动协商解除

2、劳方无过错解除

3、资方过错解除

4、劳方原因导致终止(死亡、失踪、开始享受养老保险待

56 遇) 十

五、合法解除和终止劳动合同——后合同义务

(一)问题

(二)规定

1、第50条

1)用人单位要出具解除劳动合同的证明。 2)劳动者应当与用人单位办理工作交接。

3)用人单位要在办完工作交接时向劳动者支付经济补偿。 4)用人单位要在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

5)用人单位对劳动合同文本应当至少保存两年备查。

2、第89条

违反本法,未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

十六、违法解除和终止劳动合同——法律责任

(一)资方违法解除或终止劳动合同

第48条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金(注：经济补偿标准的两倍)。

(二)劳方违法解除劳动合同

第90条：劳动者违反本法规定解除劳动合同……给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

(三)风险提示

资方要严格按照劳动合同法规定的解除情形、解除方式、解除程序解除劳动合同，否则要支付高额赔偿金。

十七、集体合同——调整还是不调整

57

(一)争议

(二)结果

规定为特别规定中的单独一节。

(三)新规定

(四)评论

(五)建议

十八、劳务派遣——保护还是取缔

(一)问题

严重损害劳动者的合法权益。

(二)争议

极其激烈。十恶不赦的人贩子与蓬勃发展的新生事物。

(三)结果

留其一条生路，但对其进行严格限制，以保障劳动者的正当权益。

(四)规定

(五)评论

十九、非全日制工作——如何确立规范

(一)问题

无法适用关于普通劳动关系的法律规定，因此非全日制劳动者的权益无法获得法律保护。

(二)对策

通过立法，一方面允许其保持灵活性;一方面保障非全日制劳动者的合法权益。

(三)规定

二

十、同工同酬问题——同工同酬原则如何实现

(一)原规定

58

(二)新规定

1、从原则性规范走向具体性规范。

2、从不可诉走向可诉。

3、从理想走向现实。

二十一、个人承包经营的法律责任

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

二十二、政府部门的赔偿责任

第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二十三、劳动合同法的适用范围——事业单位聘用制人员适用不适用

(一)争议

(二)结果

第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。

(三)评论 高明而稳妥。

二十四、劳动合同法的溯及力

(一)基本原则

本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;

(二)无固定期限劳动合同的订立

59 连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

(三)书面劳动合同的订立

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

(四)经济补偿

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

第三部分：精讲劳动合同的解除与终止

第一节

劳动合同的解除概述

一、劳动合同的解除的含义

(一)解除的含义

是指在劳动合同订立之后、劳动合同终止之前，劳动合同的当事人一方或双方根据自己的意愿提前消灭劳动合同。

(二)解除的特征

二、劳动合同的解除(权)的分类

(一)双方解除

即双方当事人根据双方的共同意愿共同行使共同享有的解除权。

(二)单方解除

即一方当事人根据自己的意愿行使自己单独享有的解除

60 权。

1、劳动者单方解除(劳方解除)

(1)劳方过错解除(因为对方有过错而解除) (2)劳方无过错解除(非因对方有过错而解除)

2、用人单位单方解除(资方解除) (1)资方过错解除

(2)资方无过错解除

三、《劳动合同的解除和终止》一章条文的编排顺序和结构 解除部分条文的编排总特点：先易后难，先劳后资。

四、《劳动合同的解除和终止》一章的修改力度 以解除为例(专门规定终止的条文仅一条)：

(一)《劳动法》第三章

解除规定了9条(关于劳动合同的全部规定共17条)

(二)《劳动合同法》第四章

(三)评析

1 + 8 +5，内容大大充实，对劳动者的保护力度大大增强。

第二节

劳动合同的双方解除

一、双方解除的方式

(一)法条

《劳动合同法》36条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

(二)解析

双方可以解除劳动合同，解除的方式是 “协商一致”，即双方达成一致意见，亦即达成一项解除劳动合同的协议。

61 以采用书面形式为宜。

二、解除协议的内容

三、当事人对双方和单方解除的选择--以劳方为例

(一)劳动者进行选择的前提

(二)劳动者的最佳选择(可以获得经济补偿)

第三节 劳动者单方解除(劳方解除)

一、劳方无过错解除

(一)法条

《劳动合同法》37条 “劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

(二)解析

1、普通性预告解除

只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”就可以单方解除劳动合同，此外不再需要任何条件。任何劳动者在任何时候任何情况下都享有此项解除权。

2、特殊性预告解除

特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权，二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。

(三)正确理解

(四)资方无过错解除与劳方无过错解除的区别

二、劳方过错解除

(一)条文

第38条 “有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的;

(二)

62 未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”

“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。”

(二) 解析

1、普通性即时解除

反映了解除的一般要求：解除要告知。

2、特殊性即时解除

“不合常规”的特殊规定:解除时不必告知。 (三)劳方过错解除与劳方无过错解除的区别

三、当事人对过错解除和无过错解除的选择——以劳动者为例

第四节 用人单位单方解除(资方解除)

一、资方过错解除

(一)条文

第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的;

2、严重违反用人单位的规章制度的;

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单

63 位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的(即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效);

6、被依法追究刑事责任的。

(二)解析

(三)资方过错解除和劳方过错解除的区别

二、资方无过错解除----种类

有因解除：资方因为劳动者方面的客观原因(但劳动者无主观过错)解除劳动合同，即“无劳动者之过错但有劳动者之原因” 。

无因解除：用人单位非因劳动者方面的原因解除劳动合同，即“既无劳动者之过错亦无劳动者之原因” 。

(一)资方无过错解除----有因解除 1、条文

第40条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(1)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的;

(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

2、解析

(二)资方无过错解除----无因解除

64 1、条文

第41条： “经济性裁员” 2、经济性裁员的界定

经济性裁员被限定为“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”(可能只裁一人)。

3、可进行经济性裁员的法定情形

(1)用人单位依照企业破产法的规定进行重整。 (2)用人单位的生产经营发生严重困难。

(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。

(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

4、经济性裁员的法定程序

(1)制定裁减人员方案，并依法优先留用法定人员 与本单位订立了无固定期限劳动合同和较长期限的固定期限劳动合同的劳动者、家庭无其他就业者并有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。

(2)提前三十日向工会或者全体职工说明情况并听取意见。

(3)向劳动行政部门报送裁减人员方案并听取意见。 (4)公布裁减人员方案并实施。 (5)裁后优先招用义务

六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

(三)资方无过错解除----禁止情形 1、条文

第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

65

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力。

(三)女职工在孕期、产期、哺育期。

(四)在本单位连续工作满十年，且距法定退休年龄不足五年。

(五)法律、行政法规规定的其他情形。

2、解析

为了进一步保护无过错且有特殊情形的劳动者。

三、资方解除的特殊程序----工会审查程序

(一)条文

第43条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

(二)解析

四、《劳动合同法》对待资方解除和劳方解除的不同态度

(一)对待劳方解除的态度：充分保障劳方的解除权。

(二)对待资方解除的态度：严格限制。

第五节 解除劳动合同的经济补偿

一、不必支付经济补偿的法定情形

(一)经济补偿的含义

劳动合同依法解除或者终止后，用人单位依法向劳动者支付的补偿劳动者因失去就业岗位所遭受的可得利益的损失的费用。

66

(二)不必支付经济补偿的法定情形(第46条)

(三)解析

特定情形下不支付经济补偿是兼顾资方利益的一种手段。

二、经济补偿的支付标准

(一)条文

第47条 经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付(月工资指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资)。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

(二)解析

“不满一年”和“不满六个月”包括两种情形: 1、职工在本单位的工作时间总计不满一年或不满六个月 2、职工在本单位的工作时间超过一年但扣除整数年后剩余的工作时间不满一年或不满六个月。

第六节

劳动合同的终止

一、劳动合同的终止的含义 1、含义

是指劳动合同具备法定情形时自动消灭。 2、终止与解除的区别

终止与当事人的主观愿望无关，也不需要当事人在客观上实施消灭劳动合同的行为。当事人即使不希望劳动合同消灭也只能被动接受。

二、劳动合同终止的法定情形 1、条文

67 第44条 有下列情形之一的，劳动合同终止

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。 2、解析

三、劳动合同终止的延期

(一)条文

第45条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

(二)解析

第四十二条规定的情形：禁止资方无过错解除的情形。 属于终止期限的法定变更。

四、劳动合同终止的经济补偿

(一) 终止时资方支付补偿的法定情形 1、劳动合同期满(固定期限的劳动合同)

不支付补偿的例外情形：用人单位提出在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订。

2、用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。

(二)解析

第六节

劳动合同解除和终止的法律后果

68

一、劳动合同合法解除和终止的法律后果

(一)劳动合同自解除或终止之日起消灭。

(二)资方要出具解除劳动合同的证明。

(三)劳动者应当与资方办理工作交接。

(四)资方要在办完工作交接时向劳动者支付经济补偿。

(五)资方要在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

(六)资方对劳动合同文本应当至少保存两年备查。(见第五十条)

二、资方违法解除或终止劳动合同

第48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金(注：经济补偿标准的两倍)。

三、劳方违法解除劳动合同

第90条 劳动者违反本法规定解除劳动合同……给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第四部分：《<劳动合同法>实施条例》精解

《条例》的结构

第一章 总 则

3条 第二章 劳动合同的订立

14条 第三章 劳动合同的解除和终止

10条

第四章 劳务派遣特别规定

5条 第五章 法律责任

3条

69 第六章 附 则

3条

第一章 总 则

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)，制定本条例。

【解读】立法目的、立法依据

1、立法目的：保障《法》的贯彻实施。法律的实施为什么需要行政法规来保障?高位阶法与低位阶法。

2、立法依据：《劳动合同法》。

3、立法性质：属于实施性立法而不是修改性立法。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

【解读】推动《法》贯彻实施的行政措施和社会措施

1、为什么要推动《法》的贯彻实施?中央政府认为:可以促进劳动关系的和谐。

2、行政措施：(1)宣传;(2)行政立法;(3)行政执法;(4)行政司法。

3、社会措施：工会、雇主组织、妇联、共青团、残联等。

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

【解读】《法》的适用范围

1、律师所

2、会计师所

3、其他合伙组织

70

4、基金会

第二章 劳动合同的订立

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

【解读】用人单位分支机构的“用工主体资格”

1、用人单位的分支机构分成两类：有照分支机构和无照分支机构。

2、有照分支机构可以直接作为用人单位

3、无照分支机构不具有“用工主体资格”

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

【解读】劳动者一个月内拒签劳动合同的后果

1、背景:《法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。

2、现实

3、本条的精神:为了防止用人单位的利益因劳动者的拒签行为而受损。

4、特殊情况:如果劳动者不是不想签劳动合同,而是因为不同意用人单位提出的劳动报酬或劳动条件而拒签，算不算拒签?

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二

71 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

【解读】劳动者在用工的2-12个月内拒签劳动合同的后果

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【解读】用人单位用工满一年尚未订立书面劳动合同的法律责任

第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

【解读】职工名册的九项法定内容 确保职工名册含有充足的信息。

第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

【解读】连续工作满10年的起算时间

1、背景：实践中对于连续工作满10年应当从2008年1月1日开始计算还是从开始用工之日起计算产生了争议。

2、本条明确了“连续工作满十年”自用人单位开始用工之日

72 起计算。

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

【解读】劳动者被安排到新单位时工作年限的计算

1、实践

2、本条规定劳动者被原单位安排到新单位工作的，劳动者在原单位的工作年限计算为新用人单位的工作年限。

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

【解读】无固定期限劳动合同内容的确定原则

1、背景

2、本条的解决办法：一是规定了无固定期限劳动合同的内容必须由双方协商确定，单位不得将体现单方利益的无固定期限劳动合同强加到劳动者头上;二是协商确定无固定期限劳动合同的内容时必须坚持合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，违背这些原则的劳动合同是无效的，劳动者有权随时予以解除并要求单位支付经济补偿;三是双方不能协商一致的内容，依照〈法〉18条执行。”

第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定

73 期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

【解读】政府向就业困难人员提供公益性岗位援助时所签劳动合同的法律适用

1、问题

2、本条的解决办法：一是政府向就业困难人员提供给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，也应当签订劳动合同，所签劳动合同原则上也适用<法>和<条例>的各项规定;二是这种就业援助性劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定偿。

第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

【解读】禁止约定劳动合同的终止条件

1、问题

2、规定：劳动合同只能在法定终止情形出现时终止，禁止双方约定终止情形.约定是无效的，有风险.

3、目的

第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

【解读】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时执行的劳动标准

1、问题?

2、规定:按照劳动合同履行地的规定的劳动标准执行。

3、体现的精神：平衡劳资双方的利益,并没有向劳动者倾

74 斜.

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【解读】试用期工资的确定

1、原规定：《法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

2、两种理解

(1) 不低于本单位相同岗位最低档工资…or...不低于劳动合同约定的试用期后工资的80% +低于单位所在地的最低工资标准;

(2) 不低于本单位相同岗位最低档工资80% …or...不低于劳动合同约定的试用期后工资的80% +低于单位所在地的最低工资标准;

3、规定：采纳了第二种理解。

第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

【解读】培训费用的确定

1、《法》22条规定:单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期和违约金。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

2、问题：《法》没有规定培训费包括那些费用?包括工资吗?

3、新规定

75 第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。

【解读】培训服务期与劳动合同期限的关系

1、问题

2、规定(1)劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。(2)如果双方在服务期协议中对此有特别约定的，按照约定处理.

3、理由

第三章 劳动合同的解除和终止

第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

(一)劳动者与用人单位协商一致的;

(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

【解读】劳动者可以解除劳动合同的13种法定情形

1、不是新规定,而是有关条文的集中、归纳。

76

2、目的

第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

【解读】用人单位可以解除劳动合同的14种情形

1、只是对<法>中有关条文的集中、归纳和重申。

2、用人单位可以解除劳动合同的具体情形实际上有成千上万种.

第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

77 【解读】单位因劳动者的客观原因解除劳动合同时的代通知金的标准

1、<法>40条：

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同;

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

2、新规定：明确了额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

【解读】劳动者达到法定退休年龄时劳动合同的终止

1、原规定：《法》44条规定----劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。

2、问题.

3、本条改变了<法>的规定,又将问题简单化了，即规定劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。

第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

【解读】以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时的经济补偿

78

1、问题

2、<条例>：堵塞了漏洞，规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止时，单位也得向劳动者支付经济补偿。

第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

【解读】工伤职工劳动合同终止时的待遇

1、<工伤保险条例>

2、<劳动合同法>46：因用人单位的原因劳动合同终止并不再续订时，用人单位必须向劳动者支付经济补偿。

3、问题

4、<劳动合同法实施条例>规定：用人单位既要依照<劳动合同法>支付经济补偿，也要依照<工伤保险条例>支付两种补助金。

第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

【解读】劳动合同解除、终止证明的法定内容

1、<法>：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,但是并没有明确规定其法定内容。

2、本条：明确规定了劳动合同解除、终止证明应当具备的法定内容。

第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计

79 算。

【解读】用人单位违法解除劳动合同时的赔偿金

1、问题

2、本条：明确了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿。

3、本条同时规定:赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

【解读】不视为违反服务期和视为违反服务期的法定情形

1、《法》22条规定：单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期和违约金。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2、问题

3、<条例>规定:一是劳动者因用人单位侵犯其合法权益而依法解除劳动合同不视为违反服务期，不必支付违约金，二是

80 用人单位因劳动者的严重过错依法解除劳动合同时，视为劳动者违反服务期,用人单位可以要求劳动者按照违反服务期的约定支付违约金。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

【解读】经济补偿的计算

1、<法> 44条：据以计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

2、问题。

3、<条例>：明确了月工资按照劳动者应得工资计算，并且包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入.

第四章 劳务派遣特别规定

第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

【解读】禁止自我派遣行为

1、《法》第67条：用人单位不得自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

2、问题：什么样的劳务派遣单位属于用人单位自设的劳务派遣单位?

第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条

81 规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

【解读】用工单位的劳动法律义务

1、<法>62条：

用工单位应当履行下列义务：

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

2、本条：不是新内容,只是重申和强调用工单位应当对被派遣劳动者履行法定的义务。

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

【解读】劳务派遣与非全日制用工的关系

1、问题

2、本条：禁止劳务派遣单位以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

3、理由

4、注意:劳务派遣单位将招用的劳动者派遣到用工单位的非全日制工作岗位工作并不违法。

第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

【解读】劳务派遣单位解除、终止劳动合同时支付经济补偿的义务

1、问题

2、<条例>：需要依法支付经济补偿。

3、理由

82

第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

【解读】劳务派遣单位违法解除或者终止时的法律责任

1、本条：执行<法>48条的规定，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

2、理由

第五章 法津责任

第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

【解读】未依法建立职工名册的法律责任

1、这是新增加的内容.

2、未依法建立职工名册包括两种情况.

3、承担的法律责任是交纳罚款.

第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

【解读】劳动行政部门责令用人单位支付两倍的工资和赔偿金的义务

1、这是新规定.劳动者除了申请仲裁、提起诉讼外可向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

2、赔偿金的含义：是指用人单位违法解除或终止劳动合同时应当向劳动者支付的赔偿金。

83

第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

【解读】用工单位违反劳务派遣规定的法律责任

1、原规定:劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

2、新规定：用工单位违反劳务派遣规定的也要承担连带赔偿责任。

第六章 附 则

第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

【解读】对违法行为的投诉、举报的处理

1、由劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

2、这是一个衔接性的规定。

第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

【解读】劳动合同争议处理

1、根据《劳动争议调解仲裁法》规定的方式和程序来处理。

2、这也是一个衔接性的规定。

84

第三十八条 本条例自公布之日起施行。 【解读】本条例的生效日期

1、问题：<条例>有无溯及力?对9月18日之前发生的事项有无约束力?

2、答案：<条例>并没有规定自己具有溯及力，因此它原则上对9月18日之前发生的事项是没有约束力的。但是，<条例>对9月18日之前已经发生并且延续到9月18日之后的劳动合同事项是具有约束力的。

85

第三篇：立法法解读(DOC)

立法法法条解读

第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》于2000年7月1日正式施行。立法法属于宪法性规范范畴，学习和掌握立法法的主要内容和精神，对提高司法人员的法的观念，指导司法实践有十分重要的意义。关于立法活动的法律规范，现除了立法法外，此前，还有宪法、全国人大通过的各国家机构的组织法，全国人大常委会授权国务院或者有关地方人大及其常委会和政府制定相关法规、规章的决定;此后，国务院依据立法法制定了三个行政法规：《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规、规章备案条例》，法律规范较多，内容十分丰富。

一、法的范围

这里讲的法的范围实际上就是指立法法调整的范围，也就是说哪些“法”的制定、修改和废止活动受立法法的调整。关于这一问题在立法法的起草和审议过程中有较大的争议和分歧。有的主张立法法的调整范围只应限定于国家最高权力机关制定的法律;有的主张可限于法律和地方权力机关的法规;有的主张包括法律、行政法规、地方性法规;有的主张应包括法律、法规和规章;还有的主张军事法规、规章及我国缔结或者参加的国际条约也应纳入调整范围。经反复研究、协商，最后通过的立法法的调整范围是：

(一)法律。法律属于全国人大及其常委会的专属立法权，具体范围立法法第8条明确规定了10项。法律的制定实际又分有层次，全国人大制定和修改国家的基本法律;全国人大常委会制定和修改全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改。

(二)行政法规。国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

(三)地方性法规。依法享有立法权的地方权力机关可以制定地方性法规，包括：

1、省级人大及其常委会制定的地方性法规;

2、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

“较大的市”是指：省级人民政府所在地的市;经济特区所在地的市：经国务院批准的较大的市。

(四)自治条例、单行条例。民族自治地方的人大(不包括它的常委会)有权制定自治条例、单行条例，对法律和行政法规的规定作出变通规定。但自治区的自治条例、单行条例须报全国人大常委会批准后生效; 自治州、自治县的自治条例、单行条例须报省级人大常委会批准后生效。

(五)规章。亦称行政规章，是国家行政机关依职权制定的针对某一类事件或者某一类人作出的一般性规定。包括部门规章和地方政府规章。

1、国务院各部门可以制定部门规章。如果属于涉及国务院两个部门以上职权范围的事项，或者由有关部门联合制定规章，或者提请国务院制定行政法规。

2、省级人民政府可以制定地方规章。

3、省级人民政府所在地的市政府、经济特区所在地的市政府、经国务院批准较大的市的政府可以制定地方规章。

应当注意的是，地方政府规章只能由政府制定，而政府各部门无权制定。

另外，军事法规、规章不属社会行为规范，没有纳入立法法直接调整的范围;立法法对我国缔结或者参加的国际条约也没有作出规定;宪法是所有法律的依据，具有至高无上的效力，因此宪法不在立法法调整的范围。由此可以看出，现行立法法并没有涵盖所有的立法活动，当然，立法法所规定的基本原则和精神在其他立法活动中是应当参照和贯彻的。

二、法的效力

法的效力等级是有高低之别的，立法法对此作了较为明确的规定，它涉及到同位阶的法律规范之间和不同位阶的法律规范之间的效力问题。法的效力关系到法律规范的制定和适用两个领域。在法的制定中，效力等级低的法律规范不得与效力等级高的法律规范相抵触。在法的适用中，效力等级高的法律规范具有优先适用的效力。因此搞清各法律规范之间的效力等级关系是十分重要的。由于同位阶的不同法律规范之间的效力等级相同，因此其适用规则本文放在下一节“法的适用”中讲，此处主要讲不同位阶法的效力等级。效力等级高的是上位法，效力等级低的是下位法。

(一)宪法具有最高等级的效力。宪法是国家根本大法，处于法律规范的最高位阶，具有最高的效力，一切法律、法规都不得与其相抵触。

(二)法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。法律是国家最高权力机关制定的规范，共效力仅低于宪法，但高于其他一切规范性文件，其他规范性文件都不得与法律相抵触。

(三)行政法规的效力高于地方性法规、规章。国务院作为中央人民政府，其制定的行政法规的效力高于地方权力机关和政府的法规、规章，是保证国家法制统一的需要。

(四)地方性法规的效力高于本级和下级政府的规章。权力机关制定的法规的效力高于政府制定的规章是我国宪政体制决定的。

(五)省级政府的规章的效力高于本行政区域内较大的市的政府规章。这是上下级政府之间的领导与被领导的行政管理体制要求的。

(六)自治条例和单行条例在各民族自治地方具有优先适用的效力。虽然自治条例、单行条例具有优先于法律、行政法规适用的效力，但《立法法》第88条规定全国人大及其常委会有权撤销自治条例和单行条例。那么，就有一个如何理解二者之间的效力关系问题。笔者认为，二者之间不宜用法的位阶进行解释，总不能认为自治条例、单行条例的位阶高于法律、行政法规。可以考虑，自治条例和单行条例是基于法律的特别授权作出的特别规范，因而用“特别授权优先”的规则来解释较为恰当。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，这既是一种特权，又是与一般的地方性法规重要的区别，因为一般地方性法规是不允许变通法律、行政法规的规定的。有关法律、行政法规的变通规定问题在一些部门法中也有规定。但是，变通法律、行政法规的权限，不同的法律作了不同的规定。

1、规定只有省级人民代表大会才有变通权。如刑法第90条，规定民族自治地方的自治区或者省的人大可以对刑法作出变通或者补充规定。该法没有规定自治州、自治县人大也有此权力。

2、规定自治区、自治州、自治县都有变通权。如民法通则第151条，婚姻法第50条、民事诉讼法第17条、继承法第35条、收养法第32条等法律规定，自治区、自治州、自治县的人大都有权作出变通或者补充规定。但没有规定下辖有自治州、自治县的省和直辖市的人大有此权限，只规定省的人大常委会对自治州、自治县制定的自治条例、单行条例有批准权。

3、立法法第66条关于变通权的规定与上述第2种基本相同，即自治区、自治州、自治县人大均有权对法律和行政法规的规定作出变通规定。

分析上述三种变通权的规定，我们会发现第1种刑法的规定与第3种立法法的规定之间出现了法律冲突，这就是自治州、自治县人大对刑法是否具有变通权?难以确定这两个法律的效力及如何适用。首先，两法均是由全国人大制定的基本法律，处于同一位阶，不存在孰高孰低的问题。但是，关于变通权的规定，刑法显然是特别法，立法法是一般法，根据特别法优于一般法的规则，应当适用刑法，自治区和省的人大有变通权，自治州、自治县人大无变通权;然而，刑法是1997年施行的，立法法是2000年施行的，根据新法优于旧法的规则，应当适用立法法，自治区、自治州、自治县人大有变通权，省的人大没有变通权。这就出现新的一般规定与旧的特别规定不一致，无法确定如何适用，根据立法法第85条，只能由全国人大常委会裁决。

(七)经济特区法规在经济特区范围内具有优先适用的效力。这是因为经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的特区法规，可以变通法律、行政法规和地方性法规，因此具有优先适用效力。但这与经济特区所在地的市的人大制定的地方性法规是完全不同的，后者不能变通法律。

国务院各部门的部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

三、法的适用

法的适用与法的效力是紧密相连的，法的效力是法的适用规则的基础，法的适用规则主要是解决法律规范之间发生冲突时如何选择适用法律规范的问题。对此，立法法作了专章规定。

(一)上位法优于下位法。不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用上位法。

(二)特别法优于一般法。这是指同一机关制定的法律规范，特别规定与一般规定不一致的，应当适用特别规定。这种不一致的情况可能出现在同一部法律规范之中，也可能现出在同一机关制定的不同法律规范之中。如刑法第233条过失致人死亡罪的规定与133条交通肇事致人死亡犯罪的规定就是一般法与特别法的关系：交通肇事致人死亡构成犯罪的，应当适用特别法第133条定罪处罚。又如刑法分则第3章第1节，该节的第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，随后的第141条至第148条又规定了生产、销售几种特定伪劣产品的犯罪，后者是特别法，生产、销售后者特定的伪劣产品，应当适用各特别法条定罪处罚。但该节的第149条又特别规定了“重法优先”原则，因而第149条相对于第140条至第148条来说，又是特别法，此时就应当根据第149条规定的原则，选择适用法条定罪处罚。

(三)新法优于旧法。当同一机关前后制定的法律规范就同一事项都有规定时，应当适用新的规定。

(四)不溯及既往原则。新的法律规范溯及力的基本原则是不溯及既往，反对不教而诛，保证人们的安全感，这是当今世界各国普遍认可并实行的法治原则的基本要求。但这一原则并非是绝对的，当为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作了特别规定的，新法可以溯及既往。如刑法规定当新法对行为人更为有利时，新法具有溯及力。又如，在《合同法》颁布后，最高法院作出的《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律，合同无效，而适用合同法，合同有效的，则适用合同法。这样，更有利于维护正常的交易秩序，更有利于保护当事人的合法权益。

(五)法律规范冲突的裁决。立法法对同位阶的法律规范之间对同一事项的规定不一致，发生冲突，不能确定如何适用时，建立了裁决机制。

1、法律之间对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委会裁决。

2、行政法规之间对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务院裁决。

3、同一机关制定的地方性法规、规章，新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

4、地方性法规与部门规章之间的规定不一致的，由国务院提出意见，认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规;认为应当适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决。

5、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致的，由国务院裁决。国务院2001年公布的《法规、规章备案条例》第15条规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调;经协调不能取得一致意见的，

由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定”。第18条规定“根据本条例第1 5条作出的处理结果，可以作为对最高人民法院依照行政诉讼法第5 3条送请国务院解释或者裁决的答复”。人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，并可以参照部门规章和地方规章。部门规章之间、部门规章与地方规章之间不一致的，由最高法院送请国务院解释和裁决。根据《法规、规章备案条例》，经国务院法制机构协调一致的意见，人民法院应认可系对冲突的有效裁决。

6、根据授权制定的法规(含根据授权制定的行政法规和经济特区法规)与法律不一致的，由全国人大常委会裁决。

关于法律规范之间的冲突，还有两种情形，立法法没有作出明确规定：

1、省级地方性法规与本辖区内较大的市的地方性法规不一致的。有学者主张，这两种法规的效力等级是一样的，因此，应当由省人大常委会裁决[2]。笔者不赞同这种观点。虽然不能肯定说省级法规的效力高于较大市的法规，但根据立法法第63条第2款，关于较大市制定的法规不得与本省、自治区的地方性法规相抵触，以及较大市的法规须报经省、自治区人大常委会批准后方可施行的规定，如果出现两种法规对同一事项的规定不一致时，应当适用省级地方性法规。

2、省级政府规章与本辖区内较大的市的地方性法规不一致的。一般来说法规的效力高于规章的效力，地方性法规是制定地方政府规章的依据。问题是，较大的市的地方性法规与省级政府规章制定机关在国家机构的系列中不在同一层次内，法规的制定机关处在较低层面，规章的制定机关处在较高层面，一个是法规，一个是规章，二者制定的法律规范是可能发生冲突的，无法以比较效力高低来决定适用哪一个规范。笔者认为此种情形下，由该省、自治区人大常委会裁决较为适宜。

人民法院审理各类案件，应当按照上述法律适用规则决定应当适用的法律规范。当法律规范之间的规定出现不一致，产生矛盾，不能确定如何适用时，应当依照程序提请有权机关依法裁决。有权裁决机关的裁决结果具有法律效力，是人民法院决定适用法律的依据。

(六)宪法的司法适用。宪法是否可以直接作为司法裁判的根据，历来是有争议的。传统的观点和作法，认为宪法作为国家根本大法，作为法律的母法，不宜直接作为人民法院裁判案件的根据。最高人民法院曾在1955年7月30日复函新疆高级人民法院：在刑事案件中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据[3]。2001年7月最高法院就齐玉苓被人冒名顶替上学，齐享有受教育的权利受到侵犯案给山东省高级人民法院的批复中指出：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。这一司法解释的公布，社会反响强烈，受到了广泛的褒扬，有人称它开了宪法司法化的先河，解决了宪法可否作司法裁判的依据这一悬而未决的问题。就宪法作为裁判依据问题上，笔者主张应注意两点：一是不宜直接援引宪法条文，而只需阐明宪法的基本原则和精神即可;二是部门法中有规定或者有相似规定的，应当直接援用部门法而不宜适用宪法，以确保宪法的严肃性。

(七)我国缔结和参加的国际条约具有优先适用性。立法法没有涉及我国缔结和参加的国际条约，但它是我国法的渊源，对国内具有适用效力。特别是我国已经加入世贸组织，加强对国际法的研究尤为重要。在立法法颁行以前，我国已有多部法律就国际法的国内效力作了明确规定。民法通则第142条规定：我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外;我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以实用国际惯例。民事诉讼法第238条规定：我国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。刑法第9条规定：我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。国际法的国内效力及适用是一个比较复杂的问题，一般情况下把握以下几点。

1、我国缔结或者参加的国际条约，对我国具有法律效力，应当适用于国内的司法裁判。

2、我国声明保留的条款，对我国没有效力，应当拒绝适用。

3、国内法律与我国缔结、参加的国际条约不一致时，适用国际条约，这就是国际法优先规则。

4、适用国际法，一般只有发生在涉外法律关系及涉外诉讼活动过程中。

5、关于刑事普遍管辖权。因为刑事普遍管辖要求，不管是否本国公民，不管是否在本土犯罪，也不管是否针对本国或者本国公民实施的犯罪，逮捕地国家都应对犯罪人予以刑事处罚，这是权力更是义务。对于我国缔结或参加的国际条约所规定的犯罪，只在所承担条约义务范围内行使刑事管辖权，超出义务范围我国不主动行使刑事管辖权。同时，为了遵循刑法规定的罪刑法定原则，我国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪，我国法律没有规定的，应当尽快本土化，在行使刑事普遍管辖权时，应当适用国内法追究行为人的刑事责任，不宜直接引用国际条约作为定罪科刑的依据。

四、法的解释

法的解释，因依据的标准不同，可以划分为很多不同的种类。本文所讲的主要是立法法所规定的立法解释，由于法的应用解释与司法活动联系更加紧密，所以本文附带且以一定篇幅叙述法的应用解释。

(一)立法法规定了“法律解释”，其性质属于立法解释，主要有以下几个特点：

1、法律解释主体只能是全国人大常委会。

2、法律解释对象是全国人大及其常委会制定的法律。由于宪法不属立法法调整范畴，虽然宪法的解释权也属全国人大常委会，但是由宪法直接规定的。所以这里讲的法律解释对象不包括宪法。

3、法律解释的效力与被解释法律具有同等效力。这包含两层意思：一是空间上，立法解释与法律一样在同样的范围内具有同等的约束力;二是时间上，立法解释与法律在同样的时间内具有效力，也就是说立法解释的出台在时间上虽然较法律的颁布晚，但立法解释时间效力与法律施行期间相同。

(二)关于法律应用解释

法律应用解释的主体，在我国有一个演变过程，基本上可以1981年6月《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》为界，此前法律应用解释由最高人民法院行使;此后，解释主体除最高人民法院以外，扩大到了最高人民检察院、国务院及主管部门。许多学者和机关认为我国法律应用解释权力分散，多家行使，不利于法律的统一实施，要求纳入立法法予以规范。因此，在1999年10月第一次提交给九届全国人大常委会第12次会议审议的《立法法(草案)》(第一稿)中明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院解释”。同时规定：“如果最高人民检察院对最高人民法院的解释有不同意见时，可以向全国人民代表大会常务委员会提出解释要求”，“最高人民法院的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不一致时，以全国人民代表大会常务委员会的解释为准”。草案还明确规定：“1981年6月1 0日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》同时废止”。当时全国人大常委会法工委副主任张春生就该草案向常委会议作的说明中指出：“这样规定，有利于防止‘法出多门’，保证法制统一。至于行政机关、检察机关遇到如何具体应用法律问题时，……国务院和最高人民检察院当然可以对下级机关提出的如何具体应用法律的问题予以答复，以指导下级的工作，但这种答复同法律解释性质不同”。草案这一有关法律应用解释的规定，受到了有关方面的反对。时隔两个月即1999年12月15日全国人大法律委员会向全国人大常委会提出的《关于< 中华人民共和国立法法(草案)>修改情况的汇报》中写道：“国务院法制办、最高人民检察院和一些地方提出，法律解释权属于全国人大常委会，立法法应当只对立法解释作出规定。如果对具体应用法律的解释作出规定，只规定最高人民法院的解释职能是不够的”。于是，当月提交给常委会讨论的草案第二稿将第一稿中有关应用解释统一由最高人民法院行使的规定及相关内容删除了。这或许是草案第一稿不成熟，或许是权力之争。

目前法律应用解释的规定还是维持原状。如果出现审判机关、检察机关、行政机关对同一法律的解释不一致时，怎么办?除了要求全国人大常委会作出立法解释外，有学者主张：“在没有作出立法解释之前，在法院审理案件过程中，应当以最高法院的解释为准。因为审判机关必须依照法律独立行使审判权，不应该将行政机关和检察机关对法律的解释强加给法院。至于最高法院的解释对行政机关、检察机关是否有约束力，没有见之于法律的规定和公认的看法，但由于法院在解决纠纷中，享有最终的裁决权，如果行政机关、检察机关违背最高法院的解释，一旦诉讼到法院，则应当由法院依法独立审判。如果行政机关、检察机关明知最高法院对某一法律条文的解释，为避免在诉讼中败诉，自觉尊重最高法院的解释，当然是可以的。但如果行政机关、检察机认为最高法院的解释违背立法原意，可以向全国人大常委会提出进行立法解释。”[4]

立法法也并非对法律应用解释的内容只字未提。立法法第55条规定：全国人大常委会的工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常委会备案。这种法律询问答复具有应用解释的性质，具有法律效力，应当引起我们司法实践的足够重视。如：1998年1月，全国人大常委会法工委与高法、高检、公安部、国家安全部、司法部联合作出的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》;全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围的答复意见》(法工委复字[2002]12号)指出：刑法第17条第2款已满14周岁不满16周岁的人应当承担刑事责任的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体罪名。如果绑架人质后杀害人质或者拐卖妇女、儿童故意造成重伤、死亡的，应追究其刑事责任[5];全国人大法工委2001年4月和12月分别对《法官法》第9条第1款第6项中“具有法律专业知识”、“从事法律工作”的解释等就属于这种情况。

(三)司法解释的时间效力

司法解释是最高人民法院、最高人民检察院分别就审判工作、检察工作中如何具体应用法律作出的解释，属应用解释。司法解释要研究的问题很多，同时司法解释也不属立法法规范的内容，所以，本文只就其中的时间效力等谈一些粗浅看法。

关于司法解释的时间效力，最高人民法院、最高人民检察院曾就刑事司法解释的时间效力于2001年1 2月7日共同制定了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，该规定共有4层含义：

1、司法解释的时间效力适用于法律的施行期间;

2、司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，适用司法解释;

3、对同一行为存在新、旧司法解释，新的司法解释实施以前的行为原则上适用旧的(行为时的)司法解释，但是适用新的司法解释对行为人更有利时，适用新的司法解释;

4、司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。“两高”的这一司法解释与刑法、立法法有关效力的规定是基本吻合的。司法实践中应当重点掌握的一点是，司法解释的时间效力与被解释法律条文的施行期间相同。这是因为，虽然从时间段上讲，司法解释的出台必定较被解释的法条晚，但司法解释是对法条的内涵的阐释，解释的内容就是法条本身内在之义，司法解释的时间效力自然与被解释法条的施行期间相同。因此，司法解释本身不存在独立的时间效力，同时，司法解释的时间效力问题也不属于刑法规定的溯及力范畴。

最高人民法院院长肖扬2003年4月2日在最高人民法院机关干部大会上的讲话中指出：司法解释要依法进行，不能违背《立法法》的基本原则，不能超越法律赋予最高人民法院的权限。这一讲话无疑是中肯的、正确的。但是，最高人民法院的司法解释活动也确实存在不规范的情形。比如，最高人民法院于2001年5月作出了法释[2001]15号《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称“15号解释”)，规定对非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物达到一定数量或情节的均依照刑法有关条款定罪处罚。不久，最高人民法院于当年的9月发出了编号为法[2001]129号对执行“15号解释”有关问题的通知(简称“129号通知”)，内容有二：一是行为发生在“15号解释”以前，且系因生产、生活所需，没有造成严重社会危害的，不作为犯罪处理;二是行为发生在“15号解释”之后，且系生产、生活所需，没有造成严重社会危害的，可以免除或者从轻处罚。这里可以看出，根据“129号通知”规定，对同样的行为是否定罪，以该行为是发生在“15号解释”之前还是之后为标准，发生在前无罪，发生在后有罪。这里出现了罪与非罪的标准竟然不是刑法而是司法解释的怪现象。更有甚者，最高人民法院又于2003年1月发出了编号为法[2003]8号《关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》(简称“8号通知”)，内容是：“15号解释”公布后，依照该解释作出裁判并已生效的案件，当事人提出申诉，经审查认为生效裁判不符合“129号通知”规定的，应当启动审判监督程序，依照“129号通知”规定的精神予以改判。面对这一个“解释”两个“通知”，使人觉得茫然，感到困惑。笔者通观这3个文件认为至少存在以下两个问题：

1、违背了立法法的有关精神和最高法院自己的有关规定。根据立法法的精神和最高法院已有的规定，司法解释的时间效力与被解释法条的施行期间相同，而“129号通知”和“8号通知”违背了上述精神和规定;

2、这3个文件—个比一个更加与法律不相吻合。“1 5号解释”的部分内容不符合法律本意(这是仅从后两个通知推翻了解释的部分内容的角度上来讲了，笔者并未考查“15号解释”对法律是否存在实质违反);“129号通知”则认为“15号解释”是罪与非罪的标准;“8号通知”进一步以是否违反“129号通知”的规定作为决定是否提起审判监督程序的依据。最高人民法院曾专门对司法解释作出明确规定，有三点是十分重要的，一是司法解释必须经最高人民法院审判委员会讨论通过;二是司法解释的范本只有解释、规定、批复三种;三是司法解释具有法律效力，应当在裁判文书中公开引用。“129号”和“8号”通知未见载明经审判委员会讨论，不是正式司法解释，充其量只能认为是解释性文件，不能作为公开引用的法律依据。最高人民法院即使自我发现“1 5号解释”存在不足或者错误，也只能制定新的司法解释予以修改补充，而不能以一般的“通知”来变更正式的司法解释。这两个通知是对司法解释的侵犯，不能作为裁判案件的依据。使人不解的是，在“15号解释”施行之后，“129号通知”发布之前，依照刑法和具有法律效力的“15号解释”判决的案件，要依据“129号通知”判定为错案，究竟错在哪里?笔者认为，至少说在“129号通知”公布之前依照刑法和“15号解释”裁判并已生效的案件，是没有错误的，是不能依据“8号通知”决定再审，按照“19号通知”改判的。当然，并不是全盘否定司法解释，事实上司法解释绝大多数是非常好的，为具体应用法律提供了有效的依据，同时司法解释存在某些不足也是难免、不足为奇的，正象法律也在不断的修改、补充、完善一样。但我们应当尽量避免大的失误，要依法，不越权，提高司法解释的质量和公信度。

五、法的监督

为了规范立法活动，提高立法质量，立法法对立法活动建立了较为完善的监督机制，规范了法律规范之间的关系，保障了立法活动的正确进行：

(一)建立批准和备案制度。如，较大的市制定的地方性法规须报省级人大常委会批准后施行;自治区的自治条例、单行条例须报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例、单行条例须报省级人大常委会批准后生效。行政法规报全国人大常委会备案;省级地方性法规报全国人大常委会和国务院备案;较大的市制定的地方性法规由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案：自治州、

自治县制定的自治条例、单行条例由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;部门规章和地方政府规章报国务院备案，地方政府规章同时报本级人大常委会备案，较大的市政府规章同时报省级人大常委会和人民政府备案;根据授权制定的法规报授权机关备案。

(二)建立违宪违法审查制度。立法法第90条规定，国务院、中央军委、高法、高检和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求;其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。同时，立法法还规定了改变或者撤销不适当法律、 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的事由和权限。

(三)建立法律规范冲突的裁决制度。同一机关制定的法律规范或者相同位阶的机关制定的法律规范，就同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由有关机关根据权限予以裁决。这一问题，前文已经详论，此处不再赘述。

立法监督机制的建立不仅规范了立法活动，保障了法律规范创制的科学性，维护了法律的统一和尊严，而且对有关组织和公民学习法律，依法办事提供了良好的法律氛围，同时也对司法应用中遇到的问题提出了解决的办法和规则，促进了法律的正确实施。

第四篇：2018年全国两会关于立法法修订热点解读,两会热点解读之立法法修订提案

2018年全国两会关于立法法修订热点解读,两会热点解读之立法法修订

提案

是最新发布的《2018年全国两会关于立法法修订热点解读,两会热点解读之立法法修订提案》的详细范文参考文章，感觉写的不错，希望对您有帮助，这里给大家转摘到。

2016年全国两会关于立法法修订热点解读,两会热点解读之立法法修订提案 今日下午，十二届全国人大三次会议将听取立法法修正案草案的说明。这是立法法实施15年来首次修改。去年8月和

12月，全国人大常委会两次审议立法法修正案草案，修改条款占1/3。本次人代会，将对草案进行三审。立法法作为一部规范所有法律行为的法，又被称为“管法的法”。地方规章不得减损公民权利等成为本次修改的亮点。新京报首席记者 关庆丰 聚焦

【亮点1税收法定】

政府如何收税须人大立法决定

“前段时间，油价下跌，财政部‘趁机’上调了燃油税，为什么财政部能如此随意地调整燃油税?”3月4日，十二届全国人大三次会议新闻发布会上，有记者就“税收”提出尖锐问题。 大会新闻发言人傅莹介绍，政府收什么税，向谁收，收多少，怎么收，都要通过人大来立法决定。如果本次会议上，立法法修改获得通过，凡是开证新税，都要通过全国人大制定法律。总的目标是要在2020年之前，全面落实税收法定原则。

税种、税率等制度只能由法律规定。我国现行的18种税中，只有个人所得税、企业所得税和车船税等3种税是由全国人大及其常委会制定法律开征，其他15种税都是国务院制定暂行条例开征的，其收入占税收总收入的70%。

工作总结据全国人大常委会法工委介绍，改革开放初期，当时考虑到我国法制建设尚处于起步阶段，建立现代税制的经验和条件都不够，全国人大及其常委会于1984年和1985年作出了两次授权国务院立法。

全国人大把税收立法权授予国务院。由此，“条例”或“暂行条例”成了大多数税收的征收依据，一些“暂行条例”已经“暂行”了近20年。

近年来，“税收法定”步伐加速。2013年全国两会期间，全国人大代表、编剧赵冬苓曾联合31位代表提交《关于终止授权国务院制定税收暂行规定或者条例

的议案》，引发舆论关注。十八届三中全会、四中全会明确提出落实税收法定原则。

目前，“税收法定”路线图已明确。全国人大以及常委会初步考虑，今后需要开征新税种的，应当通过全国人大及其常委会制定税收法律。

现行由有关税收暂行条例规范的税种，涉及税制改革的，可在改革过程中先对相关税收暂行条例进行修改，在改革完成后再上升为法律。在具体工作中，可灵活掌握，如有可能，也可直接上升为法律。对于不涉及税制改革的税种，如作修改，直接上升为法律。 【亮点2 地方规章】

限行限购行政手段不能“任性”

“各地出台的各种机动车限号、限购政策，今后有望得到规范。” 3月4日，十二届全国人大三次会议新闻发布会上，傅莹说，提请的大会审议的立法法草案增加了一个规定，就是国务院部门和地方政府制定任何规章，只

要没有上位法律、法规依据的，范文写作不能减损公民权利，也不能随意增加公民的义务。

专家介绍，上述规定将约束政府的行为，这意味着一些限行、限购、限贷等地方限制性行政手段，今后将不能再“任性”。

根据此前的立法法草案二审稿，一旦有些地方规章实施满两年，接下来要么依法成为地方性法规，要么就得及时废止。 如果立法法草案通过，将不允许地方制发带有立法性质的红头文件。

“什么是立法性质的红头文件?简单一点说就是涉及公民权利义务的，再简单一点说你给公民好处的可以，发个文件说每个公民发100块钱，这个好，但是发一个文件说每个公民交100块钱出来，这个不行。减损公民权利的，或者是增加公民负担的，那就是立法性质的问题，不允许，必须通过地方性法规来解决，法律上的态度是清楚的。”全国人大常委会法工委相关负责人接受媒体采访时

说。

【亮点3 地方立法权】

235个设区市有望新增立法权 目前，在全国284个设区的市中，享有地方性法规制定权的有49个，包括27个省会市、18个经国务院批准的较大的市以及4个经济特区所在地的市，尚没有地方立法权的共计235个。 设区的市有两个概念，一个是已经有立法权的49个较大的市，第二个是235个新增加的设区的市(地级市)，现在立法法草案有望对上述两个概念的市都给立法权。

“会不会因为地方立法经验不足，导致立出不合理的法律?”立法法修正案草案一审、二审中，曾经出现过这样的声音。

一些全国人大常委会委员在审议时表示，个人简历一下子赋予284个设区市的立法权，各地方发展又不平衡，所以建议要稳妥地推进。 释疑

立法法草案为何提交人代会审议? 十二届全国人大三次会议新闻发言人傅莹说，立法法修正案草案是十二届全国人大两年来，第一次在代表大会层面审议一部法律草案。

立法法是规范所有立法行为的法，也称之为“管法的法”。根据宪法和立法法，制定或者修改基本法律要提交全国人民代表大会审议。

十八届四中全会后，全国人大常委会法工委主任李适时曾撰文指出，发挥人大在立法中的作用，要增加代表大会审议法律案的次数。

现行立法法制定于2000年。当时制定立法法有两个动因：1979年立法活动全面恢复后，立法工作积累的经验做法需要制度化、法律化;立法数量大增后出现“打架”的情况，执法机关有时都无所适从，对国家法制统一造成很大影响。 已经实施14年的立法法，去年进入修订程序。2016年8月和12月TOP100范文排行，全国人大常委会两次审议立法

法修正案草案，本次大会将是草案的三审

这是篇好范文参考内容，主要描述立法、法律、税收、草案、全国人大、制定、地方、审议，希望网友能有所收获。

第五篇：最近两个国务院的文件解读及释义

关于近期两个文件的解读和释疑

各机构：

在上月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》国发 〔2011〕 38 号文发布后，在12月下旬五部委又联合发布《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》(银发〔2011〕301号)，目前各机构及部分客户仅只从网络报道上了解到一些并不符合文件原文的解读信息，引起一些不必要的波动和恐慌情绪，现就上两个文件相关内容作一个简单解读，并请各机构针对营销团队和投资客户做好相关释疑工作。

一、 两个文件的主旨是关于国内黄金交易市场的规范，特别是明确了国 内黄金交易所(黄金交易中心)必须是国务院及国家金融管理机关批准设立，301号文是国务院38号文的后续衔接文件，进一步明确停止设立除上海黄金交易所及上海期货交易所以外的新的交易所，也就意味着除上述交易所外，其他各级交易所全部面临清理。这两个文件的出台对我们来讲可能会影响到我们所代理的天津贵金属交易所和琻融集团江西黄金阁两个交易平台的产品。但目前还没有接到上交所及金融集团的相关调整的任何通知。

二、 从两个文件来看，主要是对国内黄金交易所和交易平台设立的规范， 文件中并没有任何文字涉及到国际黄金市场及香港金银业贸易场的条文，我们可以理解为，目前任然没有对国际黄金投资产品及外盘黄金的政策规范，这次国务院对国内黄金交易所的清理整顿，对我们来讲会扫清了很多竞争对手，但从长远来看，我们还需要下一步政策的指引，后期的经营工作中，我们任然要保持谨慎态度，紧跟国家政策法规，调整经营步伐。

三、 从我们公司的经营性质来看，我们只是交易所的代理经纪商(居间 人)，并非交易所更非交易平台，两个文件的内容的指向非常明确，并不是对代理经纪商的规范。

四、 从黄金市场的整体发展来看，目前国际黄金交易的主导市场一个是 伦敦现货黄金市场，一个是美国的期货黄金市场，一个是香港的金银业贸易场，这些大的国际交易市场左右着国际的金价，我们的主导黄金投资产品是在香港金银业贸易场进行，所有客户的交易都会获得贸易场的交易编码，可以在贸易场查询到每笔交易细目，国内的政策变化并不能左右国际黄金交易市场，所以客户的交易和资金都不会受到任何影响。

五、 政策的发布引起员工及客户的情绪波动很正常也可以理解，希望各 机构认真学习研究两个文件的精神实质，做好客户维护工作，并引导投资顾问把精力转到市场开拓上来，以实际的行动实现2012年业务开门红。

附件：

1、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》国发 〔2011〕 38 号

2、《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》(银发〔2011〕301号)

国务院关于清理整顿各类交易场所

切实防范金融风险的决定

国发 〔2011〕 38 号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

近年来，一些地区为推进权益(如股权、产权等)和商品市场发展，陆续批准设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所(以下简称交易场所)。由于缺乏规范管理，在交易场所设立和交易活动中违法违规问题日益突出，风险不断暴露，引起了社会广泛关注。为防范金融风险，规范市场秩序，维护社会稳定，现作出如下决定：

一、高度重视各类交易场所违法交易活动蕴藏的风险

交易场所是为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，需要依法规范管理，确保安全运行。其中，证券和期货交易更是具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。目前，一些交易场所未经批准违法开展证券期货交易活动;有的交易场所管理不规范，存在严重投机和价格操纵行为;个别交易场所股东直接参与买卖，甚至发生管理人员侵吞客户资金、经营者卷款逃跑等问题。这些问题如发展蔓延下去，极易引发系统性、区域性金融风险，甚至影响社会稳定，必须及早采取措施坚决予以纠正。

各地人民政府和国务院有关部门要统一认识，高度重视各类交易场所存在的违法违规问题，从维护市场秩序和社会稳定的大局出发，切实做好清理整顿各类交易场所和规范市场秩序的各项工作。各类交易场所要建立健全规章制度，严格遵守信息披露、公平交易和风险管理等各项规定。建立与风险承受能力、投资知识和经验相适应的投资者管理制度，提高投资者风险意识和辨别能力，切实保护投资者合法权益。

二、建立分工明确、密切协作的工作机制

为加强对清理整顿交易场所和规范市场秩序工作的组织领导，形成既有分工又相互配合的监管机制，建立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”(以下简称联席会议)制度。联席会议的主要任务是，统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度，完成国务院交办的其他事项。联席会议日常办事机构设在证监会。

联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。联席会议及相关部门和省级人民政府要及时沟通情况，加强协调配合，齐心协力做好各类交易场所清理整顿和规范工作。

三、健全管理制度、严格管理程序

自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易;不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日;除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。

除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。

从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。

为规范交易场所名称，凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准;省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定在名称中使用“交易所”字样的交易场所，工商部门不得为其办理工商登记。

四、稳妥推进清理整顿工作

各省级人民政府要立即成立领导小组，建立工作机制，根据法律、行政法规和本决定的要求，按照属地管理原则，对本地区各类交易场所，进行一次集中清理整顿，其中重点是坚决纠正违法证券期货交易活动，并采取有效措施确保投资者资金安全和社会稳定。对从事违法证券期货交易活动的交易场所，严禁以任何方式扩大业务范围，严禁新增交易品种，严禁新增投资者，并限期取消或结束交易活动;未经批准在交易场所名称中使用“交易所”字样的交易场所，应限期清理规范。清理整顿期间，不得设立新的开展标准化产品或合约交易的交易场所。各省级人民政府要尽快制定清理整顿工作方案，于2011年12月底前报国务院备案。

联席会议要切实负起责任，加强组织指导和督促检查，切实推动清理整顿工作有效、有序开展。商务部要在联席会议工作机制下，负责对大宗商品中远期交易市场清理整顿工作的监督、检查和指导，抓紧制定大宗商品交易市场管理办法，确保大宗商品中远期交易市场有序回归现货市场。联席会议各有关部门要按照职责分工，加强沟通，相互配合，相互支持，尽职尽责做好工作。金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销、开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务;已提供服务的金融机构，要及时开展自查自清，做好善后工作。

国务院

二○一一年十一月十一日

中国人民银行 公安部 工商总局

银监会

证监会 关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知

银发〔2011〕30

1号

中国人民银行上海总部，各分行、营业管理部，各省会(首府)城市中心支行，各副省级城市中心支行;各省、自治区、直辖市、计划单列市公安厅(局)，工商局，银监局，证监局;国家开发银行，各政策性银行，国有商业银行，股份制商业银行，中国邮政储蓄银行;上海黄金交易所，上海期货交易所：

为促进黄金市场健康发展，防范金融风险，维护金融稳定，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38号)和中央编办《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》(中央编办发〔2011〕29号)，现就设立黄金交易所或在其他交易场所内设立黄金交易平台的有关事项通知如下：

一、上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所(交易中心)，也不得在其他交易场所(交易中心)内设立黄金交易平台。

二、除上海黄金交易所和上海期货交易所外，对于有关地方(机构、个人)正在筹建黄金交易所(交易中心)或准备在其他交易场所(交易中心)内设立黄金交易平台应一律终止相关设立活动;对已经开业或开展业务的，要立即停止开办新的业务，并在当地人民政府统一领导下，由人民银行牵头，妥善做好其黄金业务的善后清理工作。当地工商部门根据人民银行或地方人民政府的决定，对被责令关闭或撤销的黄金交易所(交易中心)，责令限期办理变更登记、注销登记，或者依法吊销营业执照;银行业金融机构停止为其黄金业务提供开户、托管、资金划汇、代理买卖、投资咨询等中介服务;对于涉嫌犯罪需要作出行政认定的，人民银行及其当地分支机构依照相关规定出具行政认定意见后，移送当地公安机关依法查处。

三、上海黄金交易所和上海期货交易所要进一步加强系统管理，完善各项制度规则，保障市场规范运行;要围绕市场需求加大产品创新力度，为投资者提供便利化服务。

请人民银行副省级城市中心支行以上分支机构和银监会、证监会当地派出机构与当地公安、工商部门联合将本通知转发至辖区内银行业金融机构和公安、工商部门。

中国人民银行 公安部 工商总局 银监会 证监会

二○一一年十二月二十日