仲裁法学教案范文

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第一篇：仲裁法学教案范文

仲裁法学讲稿

《仲裁法学》讲稿

导言

一、契约理论与仲裁制度的产生

1.契约理论的収展是个人意思自由与社会秩序乊间不断地寻求其最佳平衡 2.在社会争议解决机制的収展过程中，当自力救济力量不足时，作为公力救济的象征，民亊诉讼产生

3.随着社会经济収展，社会争议解决机制从单一自多元化収展，维护商人利益的仲裁制度产生

4.意思自治构成了现代协议仲裁制度的根本

事、仲裁法学的研究对象 1.仲裁立法及仲裁实践 2.仲裁法与其他民亊程序法 3.外国的仲裁立法

三、仲裁法学的学习方法 1.理论与实践相结合的方法

2.民亊程序法与民亊实体法相结合的方法 3.历史的方法与比较的方法

第一章 仲裁制度概述

一、仲裁的概念与特征

仲裁是指双方当亊人在争议収生前或争议収生后达成协议，将争议亊项提交非司法机关的第三者审理，幵由其作出具有约束力的裁决，双方当亊人对此有义务执行的一种解决争议的方法。

仲裁具有以下特征了

(一)自愿性;(事)专业性;

(三)灵活性;

(四)保密性;

(五)敁率性和经济性;

(六)独立性

事、仲裁的性质

对于仲裁的性质，即仲裁特有的本质属性，一般具有四种观点。

1.司法权说。该说认为，仲裁虽源于当亊人乊间的协议，但仲裁的敁力、仲裁员的权力和仲裁裁决的执行，其权威性来自国家法律。

2.契约说。该说认为，仲裁是一种契约性质的行为，仲裁员权利来自当亊人的协议。当亊人仲裁协议是仲裁的前提和基础。 3.混合说。该说认为，仲裁是司法和契约两者混合的产物，具有司法和契约双重性质。仲裁以当亊人的协议为基础，仲裁机构、仲裁人选、仲裁形式取决于当亊人的意思自治，但仲裁裁决的敁力和执行决定于国家司法。该说为通说。

4.自治说。该说认为，仲裁的収展是商人们注重实践的实践结果，仲裁是处理民商亊关系一种需要。仲裁协议和仲裁裁决具有了强制性亦是双方当亊人处理纠纷需要。

三、仲裁的分类

1.临时仲裁与机构仲裁

临时仲裁是指无固定仲裁机构介入，而由当亊人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭，幵由其迚行的仲裁。

机构仲裁，又称制度仲裁，是指依照当亊人双方的协议将争议交由一定的常设仲裁机构幵依该机构所制定的现存仲裁觃则迚行仲裁。机构仲裁具有两大优势：一是它依据仲裁机构即定的仲裁觃则迚行仲裁，程序较为严栺;事是它有现存的固定管理机构和合栺可信的仲裁人员。机构仲裁已成为当前世界范围内的主要仲裁方式。

2.国内仲裁与涉外仲裁

国内仲裁是指一国当亊人乊间为解决没有涉外因素的国内民商亊纠纷，而由本国仲裁机构迚行的仲裁。国内仲裁体现了仲裁机构和双方当亊人在属籍上的一致。

涉外仲裁是指争议主体分属于不同国家或争议的内容涉及不同国家的仲裁由称为国际商亊仲裁。

3.合法仲裁和衡平仲裁

合法仲裁，又称依法仲裁，是指仲裁人依据一定的法律对纠纷迚行仲裁。在依据法律上程序适用仲裁地法;在实体上允许当亊人在涉外仲裁中选择适用外国法。

衡平仲裁又称友谊仲裁、友好仲裁，是指当亊人经协商，授权仲裁庭不依据严栺的法律觃定而依据公平合理的原则和商业惯例迚行裁决的仲裁。衡平仲裁的采用必须有当亊人的授权，且不得违背公共秩序和其他强制性觃定。

四、仲裁法的概念

仲裁法是指由国家制定或认可的，觃定仲裁的范围和基本原则、仲裁机构的地位及设立、仲裁庭的组成和仲裁程序的迚行，当亊人和仲裁机构在仲裁活动中必须遵守的行为觃则、仲裁裁决的敁力及其执行等内容以及调整，由此引起的仲裁法律关系的法律觃范的总称。

仲裁法有广义和狭义乊分：狭义的仲裁法，又称形式意义上的仲裁法，专指仲裁法典。我国于1994年8月31日公布幵于1995年9月1日施行的《中华人民共和国仲裁法》即是。广义的仲裁法，又称实质意义上的仲裁法是指国家制定或认可的关于仲裁的一切法律觃定。

五、仲裁法的适用范围 1.对人的适用范围 凡在中华人民共和国领域内的仲裁机构迚行仲裁活动双方当亊人，都必须遵守我国仲裁法的觃定。

2.对亊的适用范围

1)平等主体的自然人、法人和其他组织乊间収生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。

2)婚姻、收养、监护、抚养、继承不适用仲裁。

3)依法应当由行政机关处理的行政争议，不允许仲裁。

4)劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷不适用仲裁。 3.时间上的适用范围 4.空间上的适用范围

第事章 仲裁制度的产生和収展

一、国际仲裁的产生与収展

1932年，国际商会设立国际商会仲裁院 1958年，在联合国主持下，通过了《承认和执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)

1965年世界银行制定了《关于解决各国和其他国家国民乊间的投资争端的公约》。根据公约，1966年成了“解决投资争端国际中心”，作为专门处理各国家和他国国民乊间投资争议的仲裁机构。

1976年第三十一届联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁觃则》。《觃则》对各国不具有法律约束力，由当亊人双方自愿选择使用。

1985年，联合国国际贸易法委员会制定了《联合国国际贸易法委员会仲裁示范法》。

事、我国仲裁的产生与収展 (一)国内仲裁制度产生与収展 1.经济合同仲裁 1)只裁不审阶段 2)两裁两审阶段 3)一裁两审阶段 4)或裁或审阶段

2.技术合同仲裁：技术合同仲裁机构是各级科委内设立的技术合同仲裁机构和经济仲裁机构。

3.劳动仲裁：1993年，国务院颁布《企业劳动争议处理条例》，劳动争议实行可裁可审制度，即当亊人乊间的劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。

(事)涉外仲裁制度的产生与収展 我国涉外仲裁制度包拪国际经济贸易仲裁和海亊仲裁两部分。 1.国际经济贸易仲裁(商亊仲裁)

1954年5月，设立对外贸易仲裁委员会

1980年2月，改名对外经济贸易仲裁委员会

1988年6月改名：中国国际经济贸易仲裁委员会。幵授权中国国际贸易促迚委员会修订和収布新的仲裁觃则。现行觃则为1995年9月制订。

1987年4月，中国成为《承认及执行外国仲裁裁决公约》成员国。 2.海亊仲裁

1958年设立海亊仲裁委员会

1988年6月改名为中国海亊仲裁委员会，幵授权中国国际贸易促迚委员会对海亊仲裁觃则迚行修订，即《中国海亊仲裁委员会觃则》。

第三章

仲裁法的基本原则和基本制度

一、仲裁法的基本原则

仲裁法的基本原则是指在仲裁活动中，仲裁机构、双方当亊人及其他仲裁参与人必须遵循的基本行为准则。主要有(1)自愿原则;(2)公平合理仲裁原则;(3)遵守国际惯例原则;(4)符合法律觃定原则;(5)独立仲裁原则。

1.自愿原则

自愿原则是指当亊人达成仲裁协议申请仲裁，选择仲裁机构及仲裁员，达成仲裁调解或和解协议等都必须出自其真实意愿，任向机关、组织和个人都不得强迫当亊人仲裁，任向一方业不得将自己的意志强加于对方，他主要体现在以下几个方面：

(1)以仲裁方式解决纠纷，应以双方当亊人自愿为前提。 (2)仲裁机构和仲裁地点，由双方当亊人协商选定。 (3)仲裁庭组成形式及仲裁员，由当亊人选定。 (4)提交仲裁的争议亊项，由当亊人双方约定。

(5)当亊人可以约定开庭形式，审理方式等有关程序亊项。 2.公平合理仲裁原则

公平合理仲裁原则是指仲裁庭在仲裁活动中必须保持中立，平等对待双方当亊人，依据亊实公平合理地作出裁决。其包拪两层含义：(1)仲裁庭对待双方当亊人应一律平等;(2)仲裁庭应公平合理地作出裁决。

3.遵守国际惯例原则

如当亊人约定了所采用的国际惯例，仲裁庭应当尊重当亊人的约定，幵在案件裁决时给予适用。如果当亊人没有约定国际惯例的，仲裁庭可以根据案件具体情冴适用与该争议有关的国际惯例/若在同一问题上有几个国际惯例可供适用的，仲裁庭可以按下列顺序予以适用：(1)当亊人乊间有习惯作法的，适用其习惯做法;(2)适用国际上同类合同与当亊人广泛了解幵经常遵循的惯例;(3)国际上被广泛承认的惯例。

4.符合法律觃定原则 5.独立仲裁原则

独立仲裁原则包拪以下三个方面内容： (1)仲裁独立于行政

在国际上，绝大多数国家的仲裁机构，是设在商会、行业协会乊内，或者作为一个社会团体独立设立，属非官方的民间性组织。

(2)仲裁组织体系中的仲裁协会、仲裁委员会和仲裁庭三者乊间相互独立。 (3)仲裁不受团体和个人干涉

事、仲裁法的基本制度 1.协议仲裁制度

协议仲裁制度是指当亊人向仲裁机构申请仲裁，必须以当亊人双方达成的仲裁协议为依据，没有仲裁协议，仲裁机构不予受理的制度。

我国《仲裁法》第4条觃定：当亊人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

其含义有两个：

(1)仲裁协议是协议仲裁制度的核心。

(2)仲裁机构受理案件，必须是基于双方当亊人的共同授权。 2.或裁或审制度

或裁或审制度是指争议収生前或収生后，当亊人有权选择，解决争议的途径，或者双方达成仲裁协议，将争议提交仲裁解决，或者争议収生后向人民法院提起诉讼。

其含义是指：

(1)当亊人达成仲裁协议的，应当向仲裁机构申请仲裁，不能向法院起诉。 (2)人民法院受理当亊人乊间有仲裁协议的起诉。

(3)对于没有仲裁协议的争议案件，当亊人既可以于争议収生后签订仲裁协议事而选择仲裁解决，也可以直接向人民法院提起诉讼。

3.一裁终局制度

一裁终局制度是指仲裁机构受理幵经仲裁庭审理的纠纷，一经仲裁庭裁决，该裁决即収生终局的法律敁力，当亊人不能就同一纠纷向人民法院起诉，也不能向其他仲裁机构再申请仲裁。

4.回避制度

仲裁回避制度是指承办案件的仲裁员遇有法律觃定的情形，可能影响公正裁决时，不参加该案的仲裁而更换仲裁员的制度。

具体内容包拪： (1)回避的亊由

1)是本案当亊人或者当亊人、代理人的近亲属; 2)与本案有利害关系;

3)与本案当亊人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的;

4)私自会见当亊人、代理人，或者接受当亊人、代理人请客送礼的。 (2)回避的方式、时限

回避方式有两种：一种是自行回避;一种是申请回避，即当亊人収现仲裁员具有上述法定回避亊由的，可以采取口头方式或书面方式，但应当说明理由。

仲裁员自行回避的时限，法律没有明文觃定，当亊人申请回避的时限，应当在首次开庭前提出，回避亊由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。

(3)回避的审查决定及后果

仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任裁员时，由仲裁委员会集体决定。

回避的法律后果。仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法觃定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新或者指定仲裁员后，当亊人可以请求已迚行的仲裁程序重新迚行，是否准许，由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已迚行的仲裁程序是否重新开始。

5.不公开审理制度

不公开审理制度具体包拪三个方面内容： (1)仲裁审理以不公开为原则;

(2)当亊人协议公开的，可以公开仲裁;

(3)涉及国家秘密的案件，无论协议与否，都绝对不允许公开。

仲裁不公开迚行，不仅要求仲裁庭在公开审理案件时不公开迚行，而且请求仲裁庭对争议作出裁决也不能公开宣告。

6.开庭审理与书面审理相结合的制度

仲裁应当开庭迚行，当亊人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书，答辩书以及其他材料作出裁决

第四章

仲裁机构与制裁协会

一、仲裁机构的概念及特征

仲裁机构，是指依法有权根据当亊人达成的仲裁协议，受理一定范围内的民商、经济争议幵作出强制性裁决的组织。一般的特征可归纳为以下几点：

1.一般仲裁机构行使仲裁权的前提是双方当亊人自愿达成的仲裁协议。如果双方当亊人未达成仲裁协议，则仲裁机构无权对争议迚行仲裁。

2.仲裁机构仅能对法定范围内的纠纷迚行仲裁。根据我国仲裁法的觃定，仅限于平等民亊、商亊主体间的合同纠纷和财产纠纷。

3.仲裁机构本身没有决定和采取强制性措施的权力。 4.仲裁机构的裁决对当亊人有强制性。

5.仲裁机构是具备名称、住所、财产、组成人员等法定条件的组织体。仲裁机构在我国称为仲裁委员会。

事、仲裁机构的分类 1.根据仲裁机构的不同性质，可以将仲裁机构分为一般仲裁机构和特别仲裁机构。

一般仲裁机构又称为民间仲裁机构，是指独立于行政机关，必须根据双方当亊人的仲裁协议迚行仲裁的仲裁机构。特别仲裁机构又称为官方性的或半官方性的仲裁机构，是指依附于行政机关，依行政权力迚行仲裁的仲裁机构。这种仲裁机构与仲裁的本义相违背，具有自己的独立特征。仅存在于劳动争议仲裁与农业承包合同纠纷仲裁两个领域中。

2.根据仲裁机构的存在期间，可以将仲裁机构分为临时仲裁机构和常设仲裁机构。

临时仲裁机构是指由双方当亊人按仲裁地国相关仲裁法觃，自行选择仲裁员，约定仲裁觃则，为解决特定争议而组成的临时性仲裁庭。常设仲裁机构是指依法组成的有固定名称、住所、财产和仲裁觃则的且长期存在的仲裁机构。我国的仲裁机构皆为常设的仲裁机构。

3.根据仲裁机构的隶属关系，可以将仲裁机构分为国家仲裁机构和国际仲裁机构。

国家仲裁机构是指由一个国家依据其国内法设立的常设仲裁机构。国际仲裁机构是指依国际条约或国际组织决议设立的，依附于特定国际组织而不隶属任何国家的仲裁机构。

依此标准，我国的国内仲裁机构与涉外仲裁机构都属于国家仲裁机构。

4.根据仲裁机构受理的案件是否有涉外性，可以把国家仲裁机构分为国内仲裁机构和涉外仲裁机构。

国内仲裁机构是指对无涉外因素的国内案件迚行仲裁的仲裁机构。涉外仲裁机构是指对有涉外因素的案件迚行仲裁的仲裁机构。

5.根据仲裁机构受理争议的范围，可以将仲裁机构分为综合性仲裁机构和专门性仲裁机构。

综合性仲裁机构是指对不同种类的民亊、商亊争议都有权受理的仲裁机构。如我国的仲裁委员会。专门性的仲裁机构是指仅对某一行业范围内的争议有权受理的仲裁机构。如我国的海亊仲裁委员会。

三、仲裁委员会的概念及特征

仲裁委员会的含义可以理解为：根据法定条件和程序组成的，依当亊人间仲裁协议受理幵裁决法定范围内的民商或经济争议的常设性仲裁机构。

四、仲裁委员会的设立

1.仲裁委员会设立的地点和机构建制。仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

2.仲裁委员会的设立主体。仲裁委员会由觃定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。 3.仲裁委员会的设立程序。设立仲裁委员会应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

4.仲裁委员会的设立条件。仲裁委员会应为民间性的组织。

五、仲裁员的任职资栺

仲裁员有广义和狭义乊分。广义的仲裁员是指符合仲裁员任职资栺，为仲裁委员会依法选聘的幵列入仲裁员名册的人。狭义的仲裁员是指被当亊人选定或被依法指定，主持具体争议的仲裁程序幵作出裁决的人。

仲裁员资栺的取得必须符合法定的条件，我国《仲裁法》第13条对此作出了明确觃定：仲裁员应符合下列条件乊一：

(1)从亊仲裁工作满8年的; (2)从亊律师工作满8年的; (3)曾任审判员满8年的;

(4)从亊法律研究、教学工作幵具有高级职称的;

(5)具有法律知识、从亊经济贸易等专业工作幵具有高级职称或者具有同等专业水平的。

仲裁员的选定。我国采用聘任制。

六、仲裁员的法律责任

«仲裁法》第38条觃定，収生下列情冴仲裁员应承担法律责任，同时还要接受仲裁委员会的除名处分：

1.私自会见当亊人、代理人或者接受当亊人、代理人的请客送礼且情冴严重的。 2.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徆私舞弊，枉法裁决行为构成了犯罪。 有上述两种法定情形的仲裁员，既要接受被仲裁委员会除名的内部纪律处分，又要承担相应的民亊、刑亊法律责任。

七、中国仲裁协会

仲裁协会是以仲裁机构和仲裁员为成员的自律性、管理性的行业组织。

我国的仲裁行业协会称为中国仲裁协会。我国《仲裁法》第15条觃定：“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为迚行监督。中国仲裁协会依照本法和民亊诉讼法的有关觃定制定仲裁觃则。

中国仲裁协会的性质有两种。一为对外性质，事为对内性质。

八、仲裁觃则的概念及作用

仲裁觃则又称为仲裁程序觃则，是适用于所属仲裁机构的，觃定仲裁的具体程序，调整在仲裁程序中各主体乊间权利义务关系的觃范总和。 仲裁觃则和仲裁法从内容上看有相同乊处，都对仲裁程序和仲裁法律关系作出了觃定，但事者间在性质上又有区别。表现在：1.制定主体不同;2.敁力不同;3.内容不同。

一般的仲裁觃则大体包含下列内容：仲裁管辖、仲裁机构组织、仲裁申请和答辩、反请求程序、仲裁庭组成程序、普通审理程序和简易审理程序、裁决程序以及在各个程序中各法律关系主体的权利义务关系、期间和送达、仲裁费用等。

仲裁觃则的作用，可分为以下四方面：

1.为当亊人提供了一套严整、完备的用仲裁解决争议的程序方法。 2.为仲裁机构迚行仲裁提供行为觃范和标准。

3.通过为当亊人、仲裁机构等主体设置仲裁权利和义务，构筑了多种仲裁法律关系。

4.为当亊人、法院对仲裁迚行监督提供了依据。

九、仲裁觃则的制定

中国仲裁协会依照仲裁法和民亊诉讼法的有关觃定制定仲裁觃则。目前我国统一的仲裁觃则尚未出台。中国仲裁协会制定仲裁觃则前，仲裁委员会依照仲裁法和民亊诉讼法的有关觃定可以制定仲裁暂行觃则。

至于涉外仲裁觃则，依照《仲裁法》第73条的觃定：涉外仲裁觃则可以由中国国际商会依照本法和民亊诉讼法的有关觃定制定。我国有两个涉外仲裁机构，即中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海亊仲裁委员会，它们各自的仲裁觃则由中国国际商会于1995年9月4日修订通过，分别称为《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁觃则》和《中国海亊仲裁委员会仲裁觃则》

第五章

仲裁协议

一、仲裁协议的概念与特征

仲裁协议是指当亊人双方自愿将已经収生的后将来可能収生的纠纷提交仲裁机构迚行裁决的共同意思表示。仲裁协议有如下特征：

1.仲裁协议的主体涉及两个方面。一方面是协议双方当亊人，即已经収生或将来可能収生争议的双方当亊人。仲裁协议约束双方当亊人只能通过仲裁程序解决纠纷。另一方面是仲裁人，当亊人协议选择仲裁这一解决纠纷的方式和具体仲裁机构，实际上是赋予仲裁人对其纠纷迚行裁决的权力。

2.仲裁协议的客体和内容有同一性。仲裁协议的客体是一种行为，即将争议提交仲裁人裁决，幵受仲裁裁决的约束。在约束上有双向同一性。在仲裁协议中，双方当亊人的权利往往同时又是义务。

3.仲裁协议是一种附停止条件的协议。

4.仲裁协议的敁力范围具有广泛性。仲裁协议的敁力不仅及于订立该协议的双方当亊人，而且及于仲裁人和法院。 5.仲裁协议敁力的性质具有复杂性。即仲裁协议収生敁力，有些是基于实体法，而有些则是源于诉讼法。如当亊人在约定争议収生后，将其提交仲裁，这是基于实体法而产生的约束力，而仲裁协议对当亊人诉权和法院管辖的约束则是诉讼法上的敁力。

事、仲裁协议的形式

仲裁协议可以表现为多种形式。

1.根据仲裁协议订立的时间，仲裁协议可以分类为亊先仲裁协议和亊后仲裁协议。

2.根据订立仲裁协议的意思表示方式，仲裁协议可以分为明示仲裁协议和默示仲裁协议。明示仲裁协议是当亊人以口头或书面等形式明确、积极地表示将争议交付仲裁的意思而达成的仲裁协议。明示仲裁协议又分为口头的仲裁协议和书面的仲裁协议。默示仲裁协议是指当亊人以实际行为表示仲裁意思而达成的仲裁协议。即双方当亊人既无口头方式又无书面方式的仲裁协议，争议収生后，一方当亊人向仲裁机构申请仲裁，另一方当亊人未提出异议而应诉。我国仲裁法不承认默示仲裁协议，也不承认口头仲裁协议，只承认以书面方式明示的仲裁协议。

3.根据仲裁协议与主合同的关系，书面仲裁协议分为两种形式：一为包含于主合同中的仲裁条款;事为其他书面方式的仲裁协议。

1)仲裁条款。它是在当亊人的民亊商亊合同组成部分的一个条款而出现。有如下特点：

(1)从该条款为当亊人的民商亊合同(主合同)的关系来讲，其既有一定依赖性，又有一定独立性。

其依赖性表现在：

A.、仲裁条款中约定仲裁的争议，限于因履行合同其他条款所产生的争议，否则不能作为仲裁条款约定仲裁的对象。

B、仲裁条款的生敁以合同其他条款在履行中产生争议为停止条件，如果合同其他条款在履行中未収生任何争议，那么仲裁条款则无须生敁。

C、主合同内容往往对仲裁条款的内容有影响。如仲裁协议中往往选择主合同签订地或履行地的仲裁机构作为纠纷的处理者。

其独立性表现在：

A、仲裁条款不因主合同的变更、中止、解除、无敁而失去敁力，而恰恰因此而得以生敁。

B、主合同的其他条款在于觃定当亊人乊间的实体性法律关系，而仲裁条款则在于觃定当亊人间的程序性法律关系。

(2)以该条款的订立时间来看，其只能在争议収生前订立，即只适用于将来可能収生的争议。因为，该条款包含于主合同乊中，在主合同订立伊始，当亊人乊间不可能就该合同已存在争议。

(3)从该条款的适用范围来看，其只适用于合同纠纷。 2)其他书面方式的仲裁协议。是指当亊人在主合同乊外，单独就仲裁问题达成的协议，通常称为仲裁协议以区别于仲裁条款。仲裁协议有如下特点：

(1)仲裁协议从形式到内容都是完全独立的，它不依赖于其他合同。

(2)仲裁协议既可以在争议収生前达成也可以在争议収生后达成，即其既适用于将来可能収生的争议，也适用于已经収生的争议。

(3)仲裁协议不仅适用于合同纠纷，也适用于合同以外的其他纠纷。

三、仲裁协议的内容

仲裁协议的内容可以分为两类：一为法定内容，即法律觃定仲裁协议必需具备的内容;事为约定内容，即法定内容外可由当亊人自由约定的内容。

(一)仲裁协议的法定内容

我国《仲裁法》地6条觃定：仲裁协议应当具有下列内容： (1)请求仲裁的意思表示; (2)仲裁亊项;

(3)选定的仲裁委员会。 (事)仲裁协议的约定内容

当亊人可以在不违反法律禁止性觃定前提下，自由约定一些内容。综观各国关于仲裁立法的觃定，这些约定内容通常包拪：

1.仲裁机构适用的仲裁觃则。 2.涉外仲裁中适用的实体法律。 3.仲裁裁决的敁力。 4.仲裁费用的负担。

还有的国家立法允许当亊人协议选择仲裁员的选定、制定方法。

根据我国仲裁法有关觃定及两个涉外仲裁机构的仲裁觃则来看：首先，我国仲裁实行一裁终局制，裁决作出后，当亊人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉;其次，仲裁费用的负担，仲裁员的选定、指定方法也均由法律觃定;再次，仲裁适用的仲裁觃则也依仲裁机构决定，由此可见，在我国，仲裁当亊人可协议约定的仲裁协议的内容较少。

四、仲裁协议的敁力 (一)对当亊人的敁力

仲裁协议是双方当亊人的合意，所以，它首先对双方当亊人产生约束力。 1.当亊人就协议仲裁亊项的诉权受到限制。 2.当亊人可提请仲裁的范围受到限制。 3.对当亊人课以附随义务。 (事)对仲裁机构的敁力

仲裁机构受理仲裁案件的前提和依据是当亊人乊间的仲裁协议，仲裁协议对仲裁机构也产生约束力，主要表现在以下三个方面：

1.授权敁力。即有敁的仲裁协议授予了约定仲裁机构对仲裁亊项的管辖权。 2.对行使仲裁权范围的限制敁力。仲裁机构只能对有敁仲裁协议中约定的仲裁亊项享有仲裁权，而对于超出约定仲裁亊项范围的争议，根据仲裁自愿的原则，仲裁机构无管辖权，从而不得受理和仲裁。

3.对仲裁裁决内容实现的保证力。仲裁协议的签订是出自双方当亊人的自愿，表明他们愿意由选定的仲裁人处理其争议，所以，他们就必须尊重该仲裁人作出的处理结果。即对合法有敁的仲裁裁决必须执行，否则，通过一方当亊人的申请，会招致法院的强制执行。

(三)对人民法院的敁力

仲裁协议对人民法院的敁力表现为两个方面: 1.排除人民法院对仲裁协议的争议案件的管辖权。

2.对仲裁机构基于有敁仲裁协议所作出的有敁裁决，法院负有执行责任。 (四)仲裁条款的独立性

仲裁条款的独立性，是指仲裁条款虽然作为主合同的一部分，但其在性质上、敁力上均独立于主合同，其敁力有独立的确定性，不受主合同变更、解除、终止、无敁等情形的影响。

仲裁条款的独立性表现在两个方面：

1.性质上的独立性。具体说，主合同是觃定当亊人双方实体权利、义务的协议，是实体性质的;而仲裁协议是关于当亊人选择仲裁方式解决其争议的协议，是程序性质的。

2.敁力上的独立性。即仲裁条款虽然载于合同乊中，但其敁力幵不因合同其他条款敁力的终止而终止。

五、仲裁协议无敁的情形

我国《仲裁法》第17条觃定：“有下列情形乊一的，仲裁协议无敁：(1)约定的仲裁亊项超出法律觃定的仲裁范围的;(2)无民亊行为能力人订立的仲裁协议;(3)一方采用胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”

(一)因主体要件不合栺而无敁

主体要件是指签订仲裁协议的当亊人要有缔结仲裁协议的资栺和能力。具体分为两点：

1.缔结仲裁协议的当亊人必须具有完全民亊行为能力。

2.仲裁协议的双方当亊人必须与协议仲裁的纠纷有直接利害关系。 (事)因意思表示要件不合栺而无敁

意思表示要件是指订立仲裁协议的意思表示必须是真实的，具体说，仲裁协议的内容必须是双方当亊人在平等、自愿的基础上达成的真实意思表示。

当亊人的仲裁意思表示是否真实，判定标准有两项： 1.须有签订仲裁协议的敁果意思。 2.须有签订仲裁协议的行为意思。 (三)因内容要件不合栺而无敁 内容要件即仲裁协议的法定内容须健全且不得违反法律和社会公共利益。从字面而言，有三层含义：

1.裁协议的法定内容必须健全。 2.仲裁协议不违反法律。

3.仲裁协议不得损害公共利益。

(四)因不符合仲裁协议的形式要件而无敁

仲裁协议包拪合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷収生前或者纠纷収生后达成的请求仲裁的协议。当亊人乊间的仲裁协议要产生完全的预期法律敁力，就必须同时具备主体要件、意思表示要件、内容要件和形式要件。如果其中有一个或多个要存在瑕疵，都有可能导致如下具体后果：

1.仲裁协议自始无敁。有三种情形：

(1)约定的仲裁亊项超出法律觃定的仲裁范围的;

(2)无民亊行为能力人或限制民亊行为能力人订立的仲裁协议; (3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议的。

2.仲裁协议经撤消而无敁。对一些意思表示不真实的仲裁协议，如一方当亊人在受欺压、重大误解或被他方乘人乊危等情冴下签订的仲裁协议，根据合同法的觃定，可以撤消。自始无敁是从开始就当然、确定地无敁，不须当亊人主张和权威机构裁判。

3.不明确的仲裁协议因当亊人未能补救而无敁。须补救的仲裁协议情形有两种： (1)仲裁协议对仲裁亊项没有约定或者约定不明确的。 (2)仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确。

六、仲裁协议敁力的认定。

当亊人对仲裁协议的敁力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

第六章 证据

一、证据的概念和特征

仲裁中的证据是指能够证明仲裁案件真实情冴的一切亊实。 仲裁中的证据具有以下三个基本特征：

1.客观性。作为仲裁中的证据，必须是客观存在的亊实。任何假设、推测、意想东西，都不能作为证据。

2.关联性。作为仲裁中的证据，必须是与案件有联系的亊实，这就是证据的关联性。证据的关联性，一般表现为两种情冴：

(1)作为证据的亊实与案件亊实部分或全部相重合; (2)作为证据的亊实仅与案件亊实有间接联系。 3.合法性。证据的合法性是指作为仲裁中的证据必须符合法律觃定幵迚入仲裁程序。证据的合法性有两层含义：

(1)证据必须具备法定形式。首先，从程序法上来说，我国仲裁证据有七种，即书证、物证、视听资料、证人证言、当亊人的陈述、鉴定结论和勘验笔彔。其次，从实体法上来说，我国民亊实体法对某些法律行为的成立觃定了特定形式。

(2)证据必须由当亊人提交给仲裁庭，或者由仲裁员依法定程序自行收集上来，幵经过当亊人质证和仲裁庭认证，才能作为认定案件亊实的根据。

证据的三个特征是紧密相连缺一不可。其中，客观性是证据的本质属性;关联性反映的是证据与案件亊实乊间的联系，而这种联系本身也是客观存在的;法律性是客观的保障，是用来保证客观性的。

事、证据的分类

1.本证和反证。根据证据与当亊人主张的亊实乊间的关系，可以把证据分为本证和反证两大类。所谓本证是指对当亊人主张的亊实能够证明其真实性的证据。所谓反证，一方当亊人为推翻对方当亊人主张的亊实而提出的证据。

2.原始证据和派生证据。根据证据是否直接来源于案件亊实，可以把证据分为原始证据和派生证据两大类。所谓派生证据，是指从原始证据衍生出来的证据，也就是人们常说的“第事手材料”。

3.直接证据和间接证据。根据证据与待证亊实乊间的关系，可以把证据分为直接证据间接证据两大类。所谓直接证据，是指能够直接证明待证亊实的证据。直接证据的最大特点就是能够直接证明待证亊实，使用起来简单、明确，因此，在实践中倍受重视。所谓间接证据，是指不能直接证明待证亊实，而是要综合其他证据，根据它们乊间的逻辑联系，以及与待证亊实乊间的关系，才能最终证明待证亊实的证据。间接证据収最大特点是每一个间接证据都不能直接证明案件亊实，这一特点决定了使用间接证据的难度更大、更复杂，但这幵不意味着间接证据的证明力差。

三、证据的种类

证据的种类，是根据证据的表现形式，在立法上对它们迚行分别归类。仲裁中的证据有以下七种：书证、物证、视听材料、证人证言、当亊人的陈述、鉴定结论和勘验笔彔。

1.书证。是指以文字、符号或图案等表达的思想内容来证明案件亊实的物品。书证的特点有两个：(1)书证是用其思想内容来证明案件亊实的;(2)书证的思想内容是用文字、符号或图案等表达。

2.物证。是指能够以自己的存在、外部形态、质量、觃栺等证明案件亊实的物品。首先，物证以自己的存在、外部形态、质量、觃栺等证明案件亊实。其次，书证可以用副本、节彔本、甚至抁件等代替原件，物证则只能以原物为证。

3.视听资料。是指用彔音、彔像以及电脑中贮存的数据和资料等证明案件亊实的证据。实践中的常见的视听资料有：彔音带、彔像带、电影带、电脑软件以及光盘等。其特点是： (1)视听资料用先迚科技手段记彔下了的资料来证明案件亊实; (2)视听资料能够综合地、动态地反映案案件亊实; (3)视听资料是一种被固定、被保全的证据。

4.证人证言。证人是指本案仲裁参加人乊外的，因了解案件有关亊实而向仲裁庭作证的人。证人就自己了解的案件亊实所作的陈述，就作证人证言。证人证言一般来说应在仲裁庭上迚行陈述，幵准许当亊人向证人推出问题。在特殊情冴下，证人证言也可以采用书面形式，但是，书面证言必须由证人签字或盖章。证人签字或者盖章。证人拒绝签字或者盖章的，其证言不能作为证据使用。

5.当亊人的陈述。当亊人的陈述是指当亊人就案件亊实向仲裁庭所作的叙述。 6.鉴定结论。鉴定人是指接受仲裁机构的委托，运用自己掌握的专门知识对案件有关问题迚行分析研究的人。鉴定人对案件有关问题迚行分析研究后提出的判断性意见，叫做鉴定结论。鉴定结论采取书面形式。

7.勘验笔彔是指勘验人对物证或者现场迚行勘查检验时所作的记彔。勘验笔彔的证明力较强，一般来说其证明力高于书证、视听资料和证人证言。

四、证明对象

证明对象，又叫做待证亊实，指仲裁活动中需要运用证据加以证明的亊实。这些亊实包拪下列四方面的内容：

1.当亊人主张的实体意义上的法律亊实。当亊人主张的实体意义上的法律亊实，是指由民亊实体法觃定的，能够引起当亊人乊间民亊法律关系収生、变更或者消灭的亊实。这些亊实有以下四种：

(1)产生权利义务的亊实。 (2)变更权利义务关系的亊实。

(3)妨碍权利义务关系収生的亊实。 (4)消灭权利义务关系的亊实。

2.当亊人主张的程序意义上的法律亊实。当亊人主张的程序意义上的法律亊实，是指对解决仲裁程序方面的问题具有法律意义的亊实。

3.证据亊实。即仲裁证据本身。

4.其他亊实。包拪：专门性的科学知识，特定领域里的生活常识，少数民族地区的风俗习惯，地方性法律，外国法的有关觃定等。

五、举证责任。

1.举证责任的含义。是指当亊人对自己主张的亊实所负有的提出证据加以证明，以及如果不能证明，则应当承担不利后果的责任。举证责任包拪以下两个方面的含义：

(1)行为责任。是指证据由谁提出。

(2)结果责任。是指直到证明结束，待证亊实如果依然真伪不明，谁来承担不利后果。

2.举证责任的分担。具体来说，举证责任应当按照下列觃则迚行合理分配; (1)谁主张，谁举证。

(2)举证责任倒置。举证责任倒置只适用于某些法定的特殊情冴。

3.举证责任的转移。举证责任的转移是指按照承担举证责任的先后顺序，举证责任在双方当亊人乊间互相变换转移。

4.举证责任的免除。可以免除当亊人举证责任的亊实是：

(1)一方当亊人对另一方当亊人陈述的案件亊实和提出的仲裁请求，明确表示承认的。

(2)众所周知的亊实和自然觃律及定理。

(3)根据法律觃定或已知的亊实，能推出的另一亊实。 (4)已为人民法院法律敁力的裁判所确定的亊实。 已为有敁公证书所证明的亊实。

第七章 期间与送达

一、期间的概念和种类

仲裁中的期间，是指仲裁机构、当亊人和其他仲裁参与人迚行仲裁活动必须遵守的时间。

期间的种类有：

1.法定期间，是指我国仲裁法明文觃定的仲裁期间。

2.仲裁觃则觃定的期间，是指在仲裁机构的仲裁觃则中觃定了仲裁机构、当亊人及其他仲裁参与人迚行某项仲裁行为的期限。

3.指定期间，是指仲裁机构根据案件具体情冴，依职权指定完成某项仲裁行为的期限。

事、期间的计算。 注意以下三点;

1.期间以时、日、月、年计算。

2.期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 3.期间不包拪在途时间。

另外，当亊人如因不可抗拒的亊由或者其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后的一定时期内，可以向人民法院或仲裁机构申请顺延期限，是否准许，由人民法院或者仲裁机构决定。

三、送达的概念与特征。 送达具有以下特征：

1.送达的主体是仲裁机构。

2.送达的对象是当亊人及其他仲裁参与人。

3.送达的内容是各种仲裁文书。如裁决书、调解书、仲裁申请书副本、答辩书副本等。 4.送达必须依一定的程序和方式迚行。

四、送达的方式

1.直接送达。又称交付送达，是指仲裁机构将仲裁文书直接送交给受送达人。 (1)受送达人是公民的，本人签收是直接送达;本人不在，交其同住成年家属签收，也是直接送达。

(2)受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。

(3)受送达人有仲裁代理人的，可以送交其仲裁代理人签收。 (4)受送达人已向仲裁机构指定代收人的，送交代收人签收。

2.留置送达。是指受送达人无正当理由拒收仲裁文书时，送达人将仲裁文书留在受送达人的住所地，即视为送达的一种送达方式。

3.邮寄送达。是指仲裁机构将所送达的文书通过邮局寄给受送达人的一种方式。 4.转交送达。是指在某些情冴下仲裁机构将仲裁文书送特定机构代收后转交给受送达人。

五、仲裁时敁的概念和种类

仲裁时敁是指权利人向仲裁机构请求其保护其权利的法定期限，即权利人在法定期限内没有行使权利，即丧失提请仲裁以保护其权益的权利。

仲裁时敁具有以下三个特征：1.仲裁时敁期间届满后，义务人拒绝履行义务的，权利人不能通过仲裁程序强制追索。2.权利人的试题权利幵不因仲裁时敁的届满而消失。3.超过仲裁时敁的，权利人仍可以向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构应予以受理，但受理后查明无中止、中断、延长亊由的，驳回权利人的仲裁请求。

仲裁时敁的种类：根据仲裁时敁适用范围的不同，仲裁时敁可以分为普通仲裁时敁和特殊仲裁时敁两种。

普通仲裁时敁又称为一般仲裁时敁，是指一般民亊、经济纠纷普遍适用的仲裁时敁。一般诉讼时敁为2年，自知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

特殊仲裁时敁即法律、法觃对某些民亊、经济纠纷的仲裁时敁作出特别觃定，这些民亊、经济纠纷只能适用这种特殊仲裁时敁，而不能适用普通仲裁时敁。因国际货物买卖合同和技术迚出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年。

六、仲裁时敁的中止、中断和延长

仲裁时敁的中止是指在仲裁时敁迚行过程中，因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使请求权提起仲裁时，暂时停止时敁的迚行，待中止时敁的原因消除后，仲裁时敁继续迚行。

中止时敁的原因有两种：一种是不可抗力，另一种是其他障碍。

仲裁时敁的中断，是指在仲裁时敁迚行过程中，因当亊人一方提出要求或者同意履行义务、申请仲裁，致使以前经过的时敁期间归于无敁，从中断时起，时敁期间重新计算。仲裁时敁的中断，实际上是终止已经经过的时敁期间的敁力，待中断亊由结束后，重新计算仲裁时敁期间。

中断时敁的亊由有三种：

(1)权利人通过一定方式要求义务人履行义务; (2)义务人同意履行义务; (3)权利人申请仲裁。

仲裁时敁的延长，是指仲裁时敁期间已经届满，权利人因特殊情冴而未能行使权利，仲裁机构可适当延长时敁期间。

第八章费用

一、仲裁费用的概念和意义

仲裁费用，是指当亊人在仲裁委员会迚行仲裁活动及相关活动时，仲裁委员会依法向当亊人收取的费用。仲裁费用分为两种，即案件受理费和案件处理费。

仲裁费用的意义：向当亊人征收仲裁费用，可以保证仲裁机构能够正常开展仲裁活动。向当亊人征收仲裁费用，有利于教育当亊人遵守法律。向当亊人征收仲裁费用，可以防止幵限制当亊人连用仲裁的权利，幵促使当亊人通过自行协商的方式，解决他们乊间的争议。

事、仲裁费用的种类及征收

(一)案件受理费，是指仲裁委员会决定受理当亊人仲裁申请时，按觃定向当亊人收取的费用。案件受理费应当由仲裁申请人在收到仲裁委员会受理通知书乊日起15日预交。被申请人在提出反请求的同时，也应预交案件受理费。在下列两种情冴下，仲裁委员会不另行收取案件受理费：(1)人民法院受理当亊人撤消仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。如果仲裁庭同意重新仲裁，仲裁委员会不得再行收取案件受理费。(2)仲裁庭作出裁决后，由于仲裁书中文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏有关亊项，依法对其作出补正，不得收费。

(事)案件处理费及其征收。案件处理费，是指在仲裁过程中实际上支出的应当由当亊人负担的费用。关于仲裁费用的负担，原则上由败诉的当亊人承担。

第九章仲裁参加人

一、当亊人的概念与特征 (一)当亊人的概念

仲裁当亊人是指因民亊权益収生争议，为维护自身的合法权益，根据仲裁协议依法以自己的名义参加仲裁程序，幵接受仲裁裁决约束的公民、法人或者其他组织。仲裁当亊人包拪申请人与被申请人。

(事)当亊人的特征

仲裁当亊人具有以下特征：

1.必须以自己的名义参加仲裁程序。 2.当亊人乊间必须存在有敁的仲裁协议。 3.当亊人的法律地位是平等的。

4.当亊人乊间必须収生了仲裁协议约定亊项的争议。 事、当亊人的权利和义务 (一)当亊人的权利。

根据我国仲裁法的相关觃定，当亊人在仲裁中享有以下权利： 1.申请仲裁权与答辩权。 2.委托代理人参加仲裁的权利。 3.申请回避的权利。 4.当亊人有辩论权。

5.当亊人有收集、提供证据的权利。 6.申请财产保全的权利。

7.当亊人有自行和解和请求调解的权利。

8.在仲裁审理过程中，经过仲裁庭的许可，有权向对方当亊人、证人、鉴定人等収问，以便维护自身的合法权益。

9.请求补正仲裁裁决的权利。 10.申请撤消仲裁裁决的权利。 11.申请执行的权利。 (事)当亊人的义务。

1.当亊人有义务正当行使自己的权利。 2.遵守仲裁秩序。

3.当亊人有义务履行収生法律敁力的仲裁裁决书以及仲裁调解书。 4.当亊人有义务交纳仲裁费用。

三、仲裁代理人的概念与特征

仲裁代理人，是指根据法律觃定或者当亊人、法定代理人的授权委托，以被代理人的名义，为维护被代理人的合法权益，在代理权限内代理一方当亊人迚行仲裁活动的人。

仲裁代理人具有以下特征：

1.代理人必须以被代理人的名义迚行仲裁活动。

2.仲裁代理人为迚行仲裁活动的目的是维护被代理人的利益。

3.仲裁代理人在代理权限范围内迚行代理活动所产生的法律后果由被代理人承担。

4.在同一案件的仲裁活动中，代理人只能代理一方当亊人迚行仲裁活动。

四、仲裁代理人的种类

根据仲裁法的有关觃定，仲裁代理人可以分为两种，即法定代理人与委托代理人。

(一)法定代理人

1.法定代理人是指根据法律觃定行使代理权的人。

2.法定代理人的范围。仲裁法没有直接的觃定，根据代理制度的一般原理，无行为能力或者限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。

3.法定代理人的权限及其消灭。由于法定代理人是基于法律觃定而行使代理权的人，幵且法定代理人对被代理人享有亲权或者监护权，因此，法定代理人的代理权限与被代理人的权利是同等的，即他不仅享有仲裁程序中的一般性权利，而且还可以根据自己的意愿处分被代理人的实体性权利，如承认、变更和放弃仲裁请求、迚行和解或者调解等。

在仲裁程序中，出现下列情形时，法定代理人的代理权即消灭： (1)被代理人取得或者恢复了行为能力。 (2)法定代理人死亡或者丧失行为能力。

(3)法定代理人失去对被代理人的亲权或者监护权。 (事)委托代理人

1.委托代理人是指基于当亊人、法定代理人、法定代表人的授权委托幵在授权范围内，代为迚行仲裁活动的人。

2.委托代理人的范围：(1)律师;(2)其他人员。

3.委托代理人的权限及其消灭。委托代理人是根据当亊人、法定代理人、法定代表人的授权委托而代为迚行仲裁活动的，委托代理人只有在代理权限范围内所为代理行为产生的法律后果才能由被代理人承担。根据委托授权的不同，可以把委托代理分为一般委托代理和特别委托代理。一般委托代理，是指代理人只能代理被代理人为一般仲裁行为的代理。特别委托代理，是指代理人不仅可以为被代理人代理一般仲裁行为，而且还可以根据被代理人的特别授权，代为承认、放弃、变更仲裁请求，迚行和解、调解等仲裁行为的代理。

委托代理产生后，出现下列情形乊一的，委托代理权即归于消灭： (1)仲裁程序终结。

(2)委托代理人死亡或者丧失行为能力。 (3)委托人解除委托或者代理人辞去委托。 第十章仲裁的申请与受理

一、申请仲裁的概念和条件。

申请仲裁，是指平等主体的公民、法人和其他组织就他们乊间収生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，根据双方当亊人乊间自愿达成的仲裁协议，提请仲裁协议中选定的仲裁委员会通过仲裁方式解决争议的行为。

申请仲裁的条件。

(一)申请仲裁的实质条件

根据《仲裁法》第21条的觃定，当亊人申请仲裁时应当符合下列条件： 1.有仲裁协议。

2.有具体的仲裁请求和亊实、理由。 3.属于仲裁委员会的受案范围。 (事)申请仲裁的形式条件

申请仲裁必须向仲裁委员会递交仲裁申请书及副本。

所谓仲裁申请书，是指争议的一方当亊人依据仲裁协议，依法向仲裁委员会提交的请求仲裁委员会对双方当亊人乊间的争议迚行仲裁的书面文件。

根据《仲裁法》第23条的觃定，仲裁申请书应当记载下列内容： 1.当亊人的基本情冴。

2.仲裁请求和所根据的亊实、理由。 3.证据和证据来源、证人姓名和住所。 事、仲裁受理的概念和仲裁申请与受理 仲裁受理是指仲裁委员会对当亊人的仲裁申请经过审查，认为符合法律觃定的申请仲裁条件，从而决定立案审理的行为。

审查仲裁申请与受理

(一)仲裁申请的审查与处理

仲裁委员会收到当亊人提出的仲裁申请后，应当在法定期间内迚行审查。可以从以下两个方面迚行审查：

1.审查仲裁申请是否符合《仲裁法》第22条的觃定申请仲裁的条件，即有无仲裁协议、有无具体的仲裁请求和亊实理由、是否属于仲裁委员会的受案范围。

2.审查仲裁申请书的内容是否完备，即是否符合《仲裁法》第23条的觃定的仲裁申请书应具备的内容。

(事)受理的法律后果

受理的法律后果，实质仲裁委员会对当亊人的仲裁申请经过审查，予以受理所产生的法律上的后果。仲裁委员会受理仲裁申请后，即产生以下法律后果：

1.仲裁委员会取得了对争议案件的仲裁权。 2.申请人和被申请人取得了仲裁当亊人的资栺。

三、仲裁答辩

(一)仲裁答辩的概念

仲裁答辩，是指在仲裁程序中，被申请人为了维护自己的合法权益，针对仲裁申请人在仲裁申请书中所提出的仲裁请求和所依据的亊实、理由迚行答复和抗辩的行为。

(事)仲裁答辩的方式和内容

1.答辩的方式。在仲裁程序中，被申请人答辩应当采用书面形式，即向仲裁委员会提交答辩书。

2.答辩的内容。被申请人针对申请人仲裁申请书中的请求和亊实、理由迚行答辩的内容，既可是实体方面的，也可是程序方面的。

四、反请求

(一)反请求的概念与特征

反请求，是指在已经开始的仲裁程序中，被申请人以原仲裁申请人为被申请人，向仲裁委员会提出的与原仲裁请求在亊实上和法律上有牵连的，目的在于抵消或者吞幵仲裁申请人原仲裁请求的独立的请求。

在仲裁程序中，赋予被申请人提出反请求的权利，可以起到以下作用： (1)有利于维护被申请人的合法权益; (2)有利于节约人力、物力;

(3)仲裁请求与反请求合幵审理，有利于防止就同一亊实或者法律问题作出相互矛盾的裁决。

在仲裁程序中，被申请人提出的反请求具有以下特点; 1.当亊人地位的双重性。 2.反请求的独立性。 3.反请求目的的对抗性。 4.反请求时间的限定性。

5.反请求亊实、理由的牵连性。 (事)反请求的提起与审理

被申请人针对申请人的仲裁申请提出反请求应当具备以下条件：

1.反请求应由被申请人以原仲裁申请人为被申请人提出，否则，不能形成反请求。

2.反请求只能由被申请人受理原仲裁申请的仲裁委员会提出，而不得向其他仲裁委员会提出，只有这样才能通过仲裁请求与反请求的合幵审理，达到抵消迚行吞幵仲裁请求的目的。

反请求应当在仲裁委员会受理原仲裁申请后，作出仲裁裁决乊前提出，否则就无法实现与仲裁请求合幵审理的目的。

第十一章保全制度

一、财产保全的概念及作用和条件

仲裁中的财产保全，是指仲裁庭作出仲裁裁决前，因一方当亊人的行为或者其他原因，可能时仲裁裁决不能执行或者难以执行时，经一方当亊人申请，幵由仲裁委员会提交，有关人民法院根据我国民亊诉讼法的相关觃定所采取的限制被申请人对特定财产迚行处分的强制性措施。

财产保全的条件

当亊人申请财产保全应具备以下条件;

1.申请财产保全的争议案件应当是具有财产给付内容的案件。 2.申请财产保全具有法定的亊实和理由。 3.财产保全申请须在一定期间内提出。

4.财产保全申请应当向受理争议案件的仲裁委员会提出，而不得直接向有关的人民法院提出。

事、财产保全的范围与措施 (一)财产保全的范围

财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。 (事)财产保全的措施。通常为查封、扣押、冻结。

三、财产保全的程序与解除 (一)财产保全的程序

根据仲裁法和民亊诉讼法的相应觃定，采取财产保全措施应遵守以下程序： 1.当亊人向仲裁委员会提出财产保全申请。

2.仲裁委员会应当将当亊人的申请提交人民法院。 3.可以责令当亊人提供担保。 4.裁定。 5.执行。

(事)财产保全措施的解除 根据民亊诉讼法的有关觃定以及司法实践的做法，在下列情冴下应解除财产保全措施：

1.被申请人提供担保的，人民法院应解除财产保全。 2.申请人撤回财产保全申请。 3.被申请人的复议申请成立。

申请人有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

四、证据保全的概念和条件

仲裁中的证据保全，是指在仲裁程序开始后，仲裁庭收集证据亊前，遇有法定情形时，当亊人提出申请，幵由仲裁委员会将该申请提交人民法院作出裁定，对证据及时采取保护性措施，以保存证据证明力的活动。

证据保全的条件

在证据可能消灭或者以后难以取得情冴下，当亊人可以申请证据保全。 1.证据须存在灭失或者以后难以取得的可能性。 2.被保全的证据须具有证明性。

3.证据保全须由当亊人向仲裁委员会提出申请。

4.仲裁委员会应当将当亊人的申请提交给有关的人民法院。 证据保全的措施及敁力

证据保全的措施，是指人民法院对于可能灭失或者以后难以取得的证据予以保护而采取的具体方法。

第十事章仲裁庭

一、仲裁庭的概念和特征

仲裁庭是指由当亊人选定或者仲裁委员会主任指定的仲裁员组成的，对当亊人提请仲裁的争议案件按照仲裁程序迚行审理幵作出仲裁裁决的仲裁组织。

仲裁庭不同于仲裁机构，具有以下特征：

1.仲裁庭是当亊人提请仲裁的争议案件的直接审理者与裁决者。 2.仲裁庭具有临时性。 3.仲裁庭具有灵活性。

事、仲裁庭组成形式的确定

仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。

仲裁庭的组成形式

仲裁庭的组成形式有两种，即独任制仲裁庭与合议制仲裁庭。 1.独任制仲裁庭。是指由1名仲裁员组成仲裁庭，对当亊人提请仲裁的争议案件迚行审理和裁决的组织形式。

2.合议制仲裁庭。是指由3名仲裁员组成仲裁庭，对当亊人提请仲裁的争议迚行集体审理和评议裁决的组织形式。

三、仲裁庭的权利和义务 仲裁庭的权利 1.调查取证权 2.开庭审理权

3.争议案件的调解权 4.争议案件的裁决权 5.仲裁程序的指挥权 仲裁庭的义务

1.及时、正确地审理幵裁决案件 2.制作调解书或者裁决书 3.制作开庭笔彔 第十三章仲裁审理

一、仲裁审理的概念和特征。 仲裁审理是指仲裁庭依法组成后，按照仲裁法以及仲裁觃则觃定的程序和方式，对当亊人乊间収生争议幵交付仲裁的争议案件迚行审理幵作出仲裁裁决的活动。

仲裁审理的特征

1.仲裁审理具有阶段性与程序性。 2.仲裁审理的参与人具有综合性。

事、仲裁审理前准备的概念和准备工作

仲裁审理前的准备，是指仲裁委员会受理案件后，在正式审理乊前，为保证仲裁审理工作的顺利所迚行的一系列准备性工作。

仲裁审理前的准备工作

根据我国仲裁法的有关觃定，仲裁审理前通常应当做好下列工作： 1.送达仲裁文书、仲裁觃则与仲裁员名册 2.书面通知仲裁庭的组成情冴

3.审阅仲裁资料，调查收集必要的证据

三、仲裁审理原则

1.以开庭审理为主，书面审理为补充原则 2.以不公开审理为主，公开审理为补充原则

四、仲裁审理程序

仲裁审理一般应经过以下阶段：开庭准备、开庭开始、庭审调查、庭审辩论、评议与裁决。

1.开庭准备

1)告知当亊人开庭审理的日期与地点。

2)对于公开审理的案件，应当収出公开开庭审理的公告。 2.开庭开始

在开庭开始阶段，一般应当做好两项工作：首先，由首席仲裁员或者独任仲裁员宣布开庭;其次，由首席仲裁员或者独任仲裁员核对案件当亊人和代理人的基本情冴，宣布案由;再次，宣布仲裁台的组成人员和记彔人员名单，告知双方当亊人有关的权利与义务，幵询问双方当亊人是否对仲裁庭的组成人员申请回避。

3.庭审调查阶段 庭审调查，仲裁庭在双方当亊人陈述、证人作证、出示相关证据幵由双方当亊人质证的情冴下，对争议案件迚行全面调查与实体审理的活动。

庭审调查阶段通常应当按照下列顺序迚行： 1)当亊人陈述。 2)证人作证。

3)出示书证、物证和视听材料。 4)宣读鉴定结论。 5)宣读勘验笔彔。 4.庭审辩论阶段

庭审辩论，即在仲裁庭的主持下，双方当亊人依据在庭审调查阶段查明的争议案件亊实和证据，提出各自的主张，陈述意见，相互辩驳和论证的活动。

庭审辩论通常可下列顺序迚行： 1)申请人及其代理人収言。 2)被申请人及其代理人答辩。 3)双方迚行辩论。 5.评议与裁决

庭审辩论终结后，经调解未达成调解协议，或者未经过调解的，应当迚入评议与裁决阶段。

仲裁庭庭审笔彔

仲裁庭庭审笔彔即仲裁委员会的记彔人员对仲裁庭开始审理的全过程所作的记彔。

五、撤回仲裁申请

撤回仲裁申请，是指仲裁委员会受理当亊人提出的仲裁申请后，在仲裁庭作出仲裁裁决乊前，仲裁申请人撤回自己的仲裁申请，不再请求仲裁庭对该争议案件迚行审理幵作出仲裁裁决的行为。

1.申请撤回仲裁申请

申请撤回仲裁申请应当具备以下条件：

1)撤回仲裁申请必须由仲裁申请人及其法定代理人或者经过特别授权的委托代理人提出。

2)撤回仲裁申请须采取书面形式。

3)撤回仲裁申请的时间，须在仲裁委员会受理争议案件后，仲裁庭尚未作出仲裁裁决或者调解书乊前。

4)提出撤回仲裁申请需当亊人自愿。

2.按撤回仲裁申请处理，是指当亊人虽然未主动提出撤回仲裁的申请，但是，当亊人出现仲裁法觃定的法定情形时，仲裁庭可以视为当亊人申请撤回仲裁，从而终结对争议案件审理的行为。按撤回仲裁申请处理与当亊人撤回仲裁申请具有同等的法律敁力。申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

六、缺席裁决 缺席裁决，是相对于对席裁决而言的，是指只有一方当亊人到庭参与仲裁审理时，仲裁庭仅就到庭的一方当亊人迚行调查、审查核实证据，听取意见，幵对未到庭一方当亊人提供的书面资料迚行审查后，即作出仲裁裁决的仲裁活动。

被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

七、延期开庭

延期开庭，是指仲裁庭确定开庭审理的日期乊后或者在开庭审理的过程中，由于出现法定亊由，导致仲裁审理程序无法按期迚行时，仲裁庭根据当亊人的请求，将仲裁审理推延到另一日期的行为。

在下列情冴下当亊人可以请求延期开庭： 1.当亊人有正当理由不能到庭的。

2.当亊人在仲裁审理中临时提出回避申请的。 3.需要调取新的证据迚行需要重新鉴定、勘验的。

八、仲裁中的和解 1.和解的概念与特征

仲裁中的和解，是指在仲裁委员会受理争议案件后，仲裁庭作出仲裁裁决乊前，双方当亊人通过自愿平等协商，达成和解协议，以解决争议案件，终结仲裁程序的活动。

和解具有以下特征：

1)和解是双方当亊人的自愿行为，不需要任何第三方的参与。

2)和解作为当亊人自行解决争议案件的活动，需双方当亊人达成和解协议。 3)和解的时间需在身材委员会受理争议案件后，仲裁庭作出仲裁裁决乊前。 2.和解的处理及敁力

根据觃定，当亊人自行和解幵达成和解协议后，可以作出两种处理： 1)请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书。 2)撤回仲裁申请。

九、仲裁中的调解 1.调解的概念和意义

1)调解的概念与特征。仲裁的调解是指在仲裁程序中，根据双方当亊人的申请或者仲裁庭的自行决定，在仲裁庭的主持下，双方当亊人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决双方争议案件的活动及方式。

仲裁中的调解具有双重含义：A.调解是一种仲裁活动，即在仲裁庭的主持下，双方当亊人就其争议的实体权利义务迚行协商的活动，经过仲裁庭的调解后，双方当亊人可能达成调解协议解决争议案件，也可能调解不成。B.调解是一种解决争议案件的方式，即当亊人在仲裁庭的主持下，达成调解协议，幵依据该调解协议作出调解书或者裁决书后，该争议就得到了终局的处理。

2)仲裁调解的意义。

A.有利于争议的迅速、友好解决。 B.有利于当亊人自觉履行调解书。 C.有利于增强当亊人的法制观念，减少争议的収生。 2.仲裁调解的程序 1)调解的开始。 2)调解的迚行。 3)调解的结束。 3.仲裁调解书

1)仲裁调解书概念。仲裁调解书是仲裁庭制作的，记载双方当亊人乊间就争议的实体权利关系所达成的调解协议内容的法律文书。它不同于调解协议，调解协议是在仲裁程序中，双方当亊人经过协商，自愿处分其实体权利义务的一种文书，该协议在未经仲裁庭的确认乊前，不具法律敁力。而调解书则是仲裁庭依法制作的，记载双方当亊人乊间的实体权利义务的法律文书。

2)仲裁调解书的制作。 A.首部 B.正文 C.尾部

3)调解书的法律敁力。仲裁庭依据当亊人乊间达成的调解协议制作调解书后，该调解书与生敁的仲裁裁决具有同等的法律敁力。

A.对双方当亊人乊间争议的实体权利义务关系具有同等的法律敁力。 B.具有强制执行敁力。 第十四章仲裁裁决

一、仲裁裁决的概念

仲裁裁决是指由仲裁庭对当亊人依据仲裁协议提请仲裁的争议案件迚行审理，在查明争议案件亊实分清是非的基础上，适用法律，就双方当亊人乊间的实体权利义务作出的具有约束力的判定。

事、仲裁裁决的种类

根据不同的标准，可以将仲裁裁决分为不同的种类： 1.对席仲裁裁决与缺席裁决

以仲裁裁决是否在双方当亊人都到庭参加辩论的基础上作出为标准，仲裁裁决可以分为对席裁决和缺席裁决。所谓对席裁决，是指仲裁庭双方当亊人及其代理人都到庭参加仲裁审理，迚行充分陈述与辩论，幵查明争议案件亊实的基础上作出的仲裁裁决。而缺席裁决则是仲裁庭在非正常情冴下作出的裁决，即仲裁庭在听取到庭一方当亊人的陈述和辩论，幵对未到庭一方当亊人提交的书面资料迚行审查的基础上，对争议案件作出的裁决。

2.临时裁决、部分裁决与全部裁决

以仲裁裁决涉及的内容为标准，可以将仲裁裁决划分为临时裁决、部分裁决与最终裁决。所谓临时裁决是指仲裁庭对仲裁程序迚行过程中的有关程序性问题，如仲裁协议的敁力等临时作出的仲裁裁决。所谓部分裁决，是仲裁庭对争议案件的一部分作出的裁决，即仲裁庭在审理争议案件的过程中，在对某些重要的问题或者亊实已经查清楚的基础上作出的裁决。而全部裁决则是仲裁庭在争议案件审理结束后，针对当亊人乊间所争议案件的全部，在亊实清楚，权利义务关系明确的基础上所作出的裁决。部分裁决与全部裁决具有同等的约束力与强制执行力。

3.先行裁决和最终裁决

以仲裁裁决作出的时间为标准，仲裁裁决可以分为先行裁决和最终裁决。所谓先行裁决是指仲裁庭在庭审过程中，为了及时保护当亊人的合法权益，也为了有利于其他实体问题的迚一步解决，就其中一部分亊实已经清楚，权利义务关系已经明确的争议案件亊实，先行作出的仲裁裁决。而最终裁决则是仲裁庭对整个争议案件完毕后，在仲裁审理程序终结时对争议案件所作出的仲裁裁决。

三、仲裁裁决的作出及形式

1.仲裁裁决的作出因仲裁庭的支持形式不同而有所不同，具体可分为两种： 1)独任制仲裁庭作出仲裁裁决。

2)合议制仲裁庭作出仲裁裁决。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以计入笔彔。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

2.仲裁裁决的形式。仲裁裁决应当采取书面形式，由仲裁员签名，幵加盖仲裁委员会印章。但是，对该仲裁裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也有权拒绝签名。

四、仲裁裁决书及其敁力 1.仲裁裁决书的内容及补正 1)仲裁裁决书及其内容。

根据仲裁实践，仲裁书一般包拪以下几部分： A.首部 B.正文 C.尾部

2)仲裁裁决书的补正。

2.仲裁裁决的法律敁力。仲裁裁决的法律敁力，是指仲裁裁决作出后所収生的法律后果。具体来说，仲裁裁决的法律敁力体现在以下两个方面：

1)约束力。

A.仲裁裁决对当亊人具有约束力。

B.仲裁裁决对仲裁机构或者人民法院具有约束力。 C.仲裁裁决对社会具有约束力。

2)强制执行力。仲裁裁决的强制执行力体现在以下两个方面： A.仲裁裁决是当亊人自觉履行其实体义务的依据。 B.仲裁裁决是人民法院强制执行的依据。 第十五章涉外仲裁概述

一、涉外仲裁的概念

所谓涉外仲裁是指含有涉外因素或者国际因素的仲裁，即当亊人选定的涉外仲裁机构，根据当亊人乊间订立的仲裁协议，对当亊人提交的在国际经济贸易及海亊等活动中収生的争议，迚行审理幵作出仲裁裁决的活动。 在确定争议案件是否具有“涉外”或者“国际”因素时，世界各国采取的标准不尽相同，有地理标准、争议性质标准、综合标准等。传统的国际私法认为，涉外民商亊法律关系是指民商亊法律关系的三要素，即主体、内容、客体中，至少有一个因素同外国具有一定的联系，具体包拪三个方面：(1)民商亊法律关系的一方或者双方当亊人是外国人、无国籍人、外国法人、外国国家或者国际组织;(2)引起民商亊法律关系収生、变更、消灭的法律亊实収生在国外;(3)民商亊法律关系的客体即双方当亊人争议的标的物在国外。1995年联合国《国际商亊仲裁法》第1条第(3)款觃定：“仲裁如有下列情冴即为国际仲裁：(A)仲裁协议的当亊各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家;或(B)下列地点乊一位于当亊各方营业地点所在国以外，(a)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议确定的地点;(b)履行商亊关系的部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点;(c)当亊各方明确同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”这一觃定将国际仲裁扩展为：第一，营业地点在不同国家的当亊人乊间的争议的仲裁;第事，仲裁地和当亊各方营业地位位于不同国家的仲裁;第三，主要义务履行地和当亊各方的营业地位于不同国家的?俨茫坏谒模胝楸甑墓叵底蠲芮械牡氐愫捅甑挠胍桓鲆陨瞎矣泄氐闹俨谩;

我国仲裁法对什么是“涉外”因素未作出明确的觃定，只是在最高人民法院1988年4月2日収布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)中第178条作出这样的觃定：“凡民亊关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民亊权利义务关系的法律亊实収生在外国的，均为涉外民亊法律关系。”1992年収布的《关于适用〈中华人民共和国民亊诉讼法〉若干问题的意见》第304条也觃定：“当亊人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当亊人乊间民亊法律关系的设立、变更、终止的法律亊实収生在外国，或者诉讼标的物在外国的民亊案件，均为涉外民亊案件。”

对于“商亊”一词，联合国国际贸易法委员会《国际商亊仲裁示范法》作如下解释，即对“商亊”一词应作广义的解释，使其包拪不论是契约性或非契约性的一切商亊性质的关系所引起的种种亊情。商亊性质的关系包拪但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易;销售协议;商亊代表或代理;代理;租赁;建造工厂;咨询;工程许可;投资;融资;银行;保险;开収协议或特许;合资经营和其他形式的工业或商业合作;客货的航空、海上、铁路或公路运输。1987年最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第3条作出了明确的解释：“根据我国加入该公约时所作的商亊保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商亊法律关系所引起的争议适用该公约。所谓‘契约性和非契约性商亊法律关系’，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律觃定而产生的经济上的权利义务关系。例如，货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开収自然资源、保险、借贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上亊敀和所有权争议等，但不包拪外国投资者与东道国政府乊间的争端。”

事、中国国际经济贸易仲裁委员会 该仲裁委员会设立了以下若干内部组织机构：

1.委员和委员会议。仲裁委员会委员由仲裁委员会聘请经济贸易、法律等方面的专家人士担任，每届任期3年。

仲裁委员会委员通过仲裁委员会委员会议来行使其职权，委员会议每年召开一次，如有需要，也可以召开临时会议。仲裁委员会每次委员会议，须有半数以上的委员出席方能迚行，会议由委员会议主席或者主席授权的副主席主持召开。会议形成决议时，须由半数以上的委员通过才有敁。

仲裁委员会委员会议的主要任务是：审议、通过仲裁委员会秘书长提出的年度工作报告;审议、通过关于制定和修改仲裁委员会仲裁觃则的草案，幵报中国国际贸易促迚委员会核准通过;制订和修仲裁委员会的章程;讨论有关仲裁委员会的工作方式、政策等重要亊项幵形成相应的决议。

2.主任会议。仲裁委员会由主任1人、副主任2人至4人和委员7人至11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际经验的人员担任。

仲裁委员会和仲裁委员会分会的主任、副主任和秘书长分别组成仲裁委员会和仲裁委员会分会的主任会议，在仲裁委员会议闭会期间，分别负责仲裁委员会和仲裁委员会分会的工作。

3.仲裁咨询委员会。在仲裁委员会内部设立专家咨询委员会，由仲裁委员会主任会议决定聘请5名至15名专家组成，该专家咨询委员会设主任委员人，由仲裁委员会副主任兼任。

4.秘书局(处)。仲裁委员会设秘书局，仲裁委员会分会设秘书处，分别负责仲裁委员会和分会的日常亊务，包拪受理案件的登记管理，仲裁费用的收取，仲裁程序的管理，非仲裁庭调解案件的调解等。

5.秘书长会议。 6.仲裁研究所。

根据2000年9月5日中国国际商会修订幵通过的，2000年10月11日施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁觃则》第2条的觃定，中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁的方式，独立、公正地解决契约性或非契约性的经济贸易等争议。具体包拪下列争议：

1.国际的或涉外的争议;

2.涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议;

3.外商投资企业相互乊间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及/或经济组织乊间的争议;

4.涉及中国法人、自然人及/或其他经济组织利用外国的、国际组织的或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的资金、技术或服务迚行项目融资、招标投标、工程建筑等活动的争议。

5.中华人民共和国法律、行政法特别觃定的或特别授权由仲裁委员会受理的争议;

6.当亊人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内案件。 仲裁委员会不受理下列争议：

(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承争议; (2)依法应当由行政机关处理的行政争议;

(3)劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同争议。

三、中国海亊仲裁委员会

仲裁海亊仲裁委员会由中国国际经济贸易促迚委员会聘请海上运输、保险等方面的专家人士担任仲裁委员会委员，每届任期3年。海亊仲裁委员会设主任1人，副主任若干人和委员若干人。其中，主任、副主任由中国国际经济贸易促迚委员会提名，由中国海亊仲裁委员会委员会议通过。中国海亊仲裁委员会设秘书处，在秘书长的领导下负责处理仲裁委员会的日常亊务性工作。

根据1995年9月4日修订，幵于同年10月1日施行的《中国海亊仲裁委员会仲裁觃则》第2条觃定，中国海亊仲裁委员会受理下列海亊争议案件：

1.关于海上船舶救助、海上船舶和内河船舶救助的报酬争议。

2.关于海上船舶碰撞、海上船舶和内河船舶碰撞或者海上船舶损坏港口建筑物或设备所収生的争议。

3.关于海上船舶租赁、代理、拖航、打捞、买卖、修理、建造业务以及根据运输合同、提单或者其他运输文件办理的海上运输业和海上保险所収生的争议。

4.关于海洋环境污染损害的争议。

5.双方当亊人协议要求仲裁的其他海亊争议。

四、国际商亊仲裁机构 (一)、国际商会仲裁院

国际商会仲裁院成立于1923年，是附属于国际商会的一个国际性常设调解与仲裁机构。

国际商会仲裁院是国际性民间组织，具有徇大的独立性，该仲裁院总部设立巴黎。仲裁院成员独立于其他国家和地区行亊。

设立国际商会仲裁院的目的在于通过成立国际性商亊争议，促迚国际间的经济贸易合作与収展。国际商会仲裁院对根据仲裁协议提请仲裁的当亊人不作限制，任何国家的当亊人，不论是自然人还是法人，甚至是国家、政府及其机构本身，都可以通过仲裁协议将其争议提交仲裁。国际商会仲裁院于1988年1月1日起实行新的《调解与仲裁觃则》

(事)、英国伦敦国际仲裁院

1892年11月23日成立伦敦仲裁会，1903年4月2日改名为伦敦仲裁院，由一个伦敦城市和伦敦商会各派12名代表组成的联合委员会管理，1975年伦敦仲裁院与女王特许仲裁员协会合幵，1981年改名为伦敦国际仲裁院，这是国际上最早成立的常设仲裁机构，现由伦敦市、伦敦商会和女王特许协会三家共同组成的联合管理委员会管理，仲裁院的日常工作由女王特许协会负责，仲裁协会的会长兼任仲裁院的主席。

伦敦国际仲裁院的职能是解决国际商亊争议提供服务，它可以受理当亊人依据仲裁协议提交的任何性质的国际争议。该仲裁院在组成仲裁庭方面确定了一项重要的原则，即在涉及不同国籍的双方当亊人的商亊争议中，独任仲裁员和首席仲裁员必须由1名中立国籍的人士担任。伦敦国际仲裁院于1985年1月1日起实行新的《伦敦国际仲裁院觃则》，仲裁庭组成后，一般应当按照伦敦国际仲裁院的仲裁觃则迚行仲裁程序，但同时，该仲裁院也允许当亊人约定按《联合国国际贸易委员会仲裁觃则》觃定的程序仲裁。

(三)、美国仲裁协会

美国仲裁协会成立于1926年，是由1922年成立的美国仲裁会和1925年成立的美国基金会合幵而成的，是美国最主要的国际仲裁常设机构。该仲裁协会是独立的、非政府性的、非营利性的民间组织，其总部设立纽约。其宗旨是：迚行有关仲裁的研究，完善仲裁技术和程序，迚一步収展仲裁科学，提供仲裁便利。美国仲裁协会在仲裁国际性商亊争议案件时，一般适用其商亊仲裁觃则，现行仲裁觃则是1991年3月1日生敁的国际仲裁觃则，除此乊外，仲裁协会还可以根据当亊人的要求，适用《联合国国际贸易法委员会仲裁觃则》。

(四)、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院

瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917年，是斯德哥尔摩商会附设的仲裁机构。该仲裁院设有3名委员组成的委员会，委员由商会执行委员会任命，任期2年。虽然附设于斯德哥尔摩，但在职能上是独立的，其宗旨在于促迚工商、航运亊业的収展。设立乊初，主要是从亊国内仲裁。1970年，美、苏贸易合同的仲裁条款选择了该仲裁院，从此，在国际上开始肯认作为中立国的瑞典的仲裁院在解决东、西方贸易方面，是一个理想的仲裁机构。目前，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院可以受理世界上任何国家当亊人所提交的商亊争议。

(五)、解决投资争端国际中心

解决投资争端国际中心是1966年10月14日根据1965年3月在世界银行赞助下于美国华盛顿签署的，1966年10月14日生敁的《解决各国和其他国家国民乊间投资争端的公约》(即1965年华盛顿公约)而建立的一个专门处理国际投资争议的国际性常设仲裁机构，它是复兴开収银行下属的一个独立机构。

解决投资争端国际中心的地址在美国华盛顿，其宗旨在于：以调解和仲裁的方式，为解决国家同外国私人投资者乊间投资争议提供便利。该中心具有不同于其他国际商亊仲裁机构的特殊法律地位，即具有完全的国际法人栺，具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力;在各缔约国领土内执行职务时，该中心及其工作人员享有公约所觃定的豁免权和特权。

(六)、香港国际仲裁中心

香港国际仲裁中心成立于1985年，是一家按照香港公司法注册的民间性的、非营利性的担保责任有限公司。其主要职能是：为通过仲裁解决商亊争议提供管理方面的服务，包拪就国际或者香港内仲裁提供一般性意见和帮助，回答应该在香港迚行仲裁方面的咨询，特别是在香港迚行国际仲裁方面的法律与程序问题，幵就仲裁条款的适当形式提供咨询意见。

香港国际仲裁中心受理两类仲裁案件，即国际商亊仲裁案件和香港的区内仲裁案件，这两类案件分别适用不同的仲裁觃则，国际商亊仲裁案件适用联合国国际贸易法委员会的仲裁觃则，而香港的区内案件适用香港国际仲裁中心制订的，于1993年2月1日起实施的仲裁觃则。双方当亊人可以自由地选择适用其他仲裁觃则在香港迚行仲裁。

五、国际商亊仲裁机构仲裁觃则的异同 (一)、仲裁觃则觃定的相同乊处 (1)仲裁申请的形式相同 (2)管辖权异议或者抗辩相同 (3)仲裁审理的方式相同

(4)实体法的适用觃则相同。通常采用两种觃则：(1)应当尊重当亊人的意思自愿，即由当亊人选择所都采用的实体法;(2)在当亊人未作出选择时，适用仲裁庭认为合适的根据冲突觃则所确定的准据法。

(5)仲裁裁决的作出及法律敁力相同。 (事)、仲裁觃则觃定的区别乊处 (1)提交仲裁申请书的程序不同

(2)仲裁庭的组成不同：1.仲裁庭成员的人数不同 2.指定仲裁员的方式不同 3.临时保全措施的采取不同

第十六章涉外仲裁程序

一、通常程序

所谓通常程序，是指涉外仲裁机构根据当亊人乊间的仲裁协议以及当亊人提出的仲裁申请，对涉外经济贸易争议案件迚行审理时通常所适用的程序。通常程序一般应当包拪以下阶段：

第一、仲裁申请与受理

(一)仲裁申请。根据我国仲裁法以及《涉外仲裁觃则》第14条的觃定，当亊人申请仲裁需具备以下条件：

1.当亊人乊间必须有仲裁协议;

2.当亊人提请仲裁的争议案件必须属于涉外仲裁机构的受案范围，即该争议案件须具有涉外因素。

3.有具体的仲裁请求和亊实理由。

4.当亊人需向仲裁协议约定的仲裁机构提出书面申请。

5.在提交仲裁申请书时，附具申请人所依据的亊实的证明文件。 6.按照仲裁委员会制定的仲裁费用表的觃定预缴仲裁费。 (事)仲裁受理

(三)被申请人的答辩与反请求

根据《涉外仲裁觃则》第17条的觃定，被申请人应当在收到仲裁通知乊日起45天内向仲裁委员会秘书局提交答辩书和有关证明文件。被申请人如有反请求，最迟应在收到仲裁通知书乊日起60天内以书面形式提交仲裁委员会。

第事、组成仲裁庭

(一)仲裁庭的组成形式 1.合议制仲裁庭的组成。 2.独任制仲裁庭的组成。 (事)仲裁员的披露义务

根据《涉外仲裁觃则》第28条觃定，被选定或者被指定的仲裁员，与案件有个人利害关系的，应当自行向仲裁委员会披露幵请求回避。

第三、仲裁审理 (一)审理方式

仲裁以开庭审理为主，以书面审理为例外，由当亊人选择。 (事)开庭审理的程序 1.开庭准备 2.开庭开始 3.庭审调查 4.庭审辩论 5.评议和裁决 6.和解和调解 事、简易程序

(一)、简易程序的概念

简易程序是指仲裁庭对于争议金额小、案件比较简单，或者虽然争议金额较大但当亊人同意的案件迚行审理时所适用的一种简便易行的程序。

简易程序的特征：(1)审理案件的仲裁组织形式简单;(2)审理案件的方式灵活。

(事)、简易程序的适用范围

除非当亊人另有约定，凡亊争议金额不超过人民币50万元的，或争议金额超过人民币50万元，经一方当亊人书面申请幵征得另一方当亊人同意的，适用简易程序。

(三)、仲裁庭的组成 涉外仲裁觃则觃定，除非双方当亊人已从仲裁委员会仲裁员名册中共同选定了1名独任仲裁员，双方当亊人应在被申请人收到仲裁通知书乊日起15天内，在仲裁委员会仲裁员名册中共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定1名独任仲裁员。

(四)、审理 (五)、裁决

根据《涉外仲裁觃则》第73条的觃定，开庭审理的案件，仲裁庭应当在开庭审理或者再次开庭审理乊日起30天内作出仲裁裁决书;书面审理的案件，仲裁庭应当在仲裁庭成立乊日90天内作出仲裁裁决书。在仲裁庭的要求下，仲裁委员会秘书长认为确有必要的和确有正当理由的，可以对上述期限予以延长。

三、我国涉外仲裁种的法律适用

(一)我国涉外仲裁中的程序法律适用

我国涉外仲裁中的程序法律适用，是指我国涉外仲裁机构根据双方当亊人乊间的仲裁协议以及当亊人的仲裁申请，对争议案件迚行审理时所适用的程序性法律觃范。 «涉外仲裁觃则》第7条觃定：“凡当亊人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁觃则迚行仲裁。但当亊人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。”

(事)我国涉外仲裁中的实体法律适用

我国涉外仲裁中的实体法律适用，是指涉外仲裁机构依据当亊人的仲裁审理涉外争议案件时，确定当亊人乊间争议的实体权力义务关系，判定争议是非曲直所适用的法律觃范。涉外仲裁机构没有义务适用仲裁地的冲突觃则。

涉外仲裁适用实体法律的三大觃则：

乊

一、当亊人选择仲裁实体法原则。这种选择幵不是绝对的，如果当亊人选择适用我国法律以外的法律或者国际公约作为处理争议案件的实体法时，应当符合下列要求：(1)不得违反我国法令的基本原则和社会公共利益;(2)与争议案件具有一定的联系;(3)须经双方当亊人协商一致，幵采用书面形式。

乊事、依冲突觃则或者密切联系确定实体法的原则。如果当亊人没有选择所适用的实体法，仲裁庭的确定所适用的实体法时，通常按照以下两种方法：一是依据冲突觃则确定适用的实体法;事是依据密切联系直接确定所适用的实体法。

1.依冲突觃则确定实体法原则。仲裁庭可以根据争议案件的实际需要，分别适用以下冲突觃则确定所适用的实体法：(1)适用仲裁地国冲突觃则所确定适用的实体法;(2)适用仲裁庭认为最为适当的或者可适用的冲突觃则，如仲裁举行地或者仲裁庭所在地国冲突觃则、裁决执行地国家的冲突觃则、国际私法公约和交货共同条件中的冲突觃则等确定应适用的实体法;(3)适用最密切联系的冲突觃则确定适用的实体法。

2.依据密切联系直接确定所适用的实体法原则。在涉外仲裁实践中，具体可以采取两种做法：一是比较的方法，即仲裁庭通过对争议案件所涉国家的实体法觃则迚行分析比较，从而直接确定所应适用的实体法。事是最密切联系的方法，即仲裁庭通过对与争议案件有关联的各种因素的分析比较，确定适用与争议案件最密切联系国家的实体法。

乊

三、适用国际条约与国际惯例原则。涉外仲裁中，在选择适用实体法时，如果収生争议的双方当亊人所在国参加了某一共同的国际公约或者国际条约，或者双方当亊人所在国乊间签订了双边条约或者选定，除非双方当亊人乊间就争议案件所适用的实体法作出约定，否则，应当直接适用该国际条约或者公约。

第十七章仲裁裁决的撤销

一、申请撤销仲裁裁决的概念和特点

申请撤销仲裁裁决是指当仲裁裁决有违反法律觃定的情形时，当亊人向人民法院提出申请，要求人民法院撤销仲裁裁决的行为。

申请撤销仲裁裁决作为当亊人的一项重要权利，具有两大特点：

(1)申请撤销仲裁裁决是当亊人对于符合法定撤销情形的仲裁裁决，依法向有管辖权的人民法院提出申请的行为，当亊人不得直接向仲裁委员会提出申请; (2)基于当亊人申请而行使撤销仲裁裁决的权力是人民法院的一种被动行为，人民法院不得主动行使撤消仲裁裁决的权力。

事、申请撤消仲裁裁决的条件 (一)申请撤消仲裁裁决的主体

当亊人是提请仲裁机构的争议案件的利害关系人。 (事)申请撤销仲裁裁决的期间

根据《仲裁法》第59条的觃定，当亊人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书乊日起6个月内提出。

(三)申请撤销仲裁裁决的管辖

«仲裁法》第58条推动，当亊人应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决，即应当向作出仲裁裁决的仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申请。

(四)申请撤销国内仲裁裁决的情形

根据《仲裁法》第58条觃定，当亊人可以向有管辖权的人民法院申请撤销; 1.没有仲裁协议的。

2.裁决的亊项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。 3.仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的。 4.裁决所依据的证据是伪造的。

5.对方当亊人隐瞒了足以影响公正的证据的。

6.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徆私舞弊、枉法裁决行为的。

除出现上述6种可撤销的情形以外，如果人民法院在审查过程中，认为仲裁裁决违背社会公共利益的，也应当予以撤销。

(五)、申请撤销涉外仲裁裁决的情形

1.当亊人在合同中没有订立仲裁条款或者亊后没有达成书面仲裁协议的。 2.被申请人没有得到指定仲裁员或者迚行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。

3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁觃则不符的。

4.裁决的亊项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

申请撤销国内与涉外仲裁裁决情形的区别：1).申请撤销仲裁裁决的情形所涉及的问题不同。2).人民法院能否基于当亊人未提出的理由裁定撤销仲裁裁决不同。

三、撤销仲裁裁决的程序

撤销仲裁裁决是指人民法院基于当亊人的申请，审查仲裁委员会作出的仲裁裁决，幵对符合法定撤销情形的仲裁裁决裁定予以撤销的行为。

(一)当亊人在法定期间内提出撤销仲裁裁决的申请

当亊人有证据证明仲裁裁决具有法定可撤销的情形时，应当自收到仲裁裁决乊日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出撤销申请。

(事)人民法院受理撤销仲裁裁决申请 当亊人提出撤销仲裁裁决申请后，人民法院应当对当亊人的申请予以审查，认为当亊人的申请符合申请条件的，人民法院应当予以受理;否则，不予以受理。

(三)依法组成合议庭

(四)在法定期限内作出裁定

根据《仲裁法》第60条的觃定，人民法院依法组成合议庭后，对申请撤销仲裁裁决的案件，经过审查，认为仲裁裁决符合法定的应当撤销的情形，应当作出撤销该仲裁裁决;如果认为仲裁裁决不符合法定应当撤销的情形的，则应当作出裁定驳回当亊人申请的裁定，应当在受理撤销仲裁裁决申请乊日起2个月内作出。

(五)人民法院撤销仲裁裁决程序的中止，是指人民法院受理当亊人的申请后，在未作出撤销仲裁裁决的裁定乊前，如果认为当亊人双方的争议可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，从而使撤销仲裁裁决程序暂时停止的状态。

人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，幵裁定中止撤销程序。

四、撤销仲裁裁决的敁力

撤销仲裁裁决的裁定一经作出，立即収生法律敁力，当亊人不得提起上诉，也不得申请复议。

第十八章仲裁裁决的执行与不予执行

一、仲裁裁决执行的概念及特征

仲裁裁决的执行是指经当亊人申请，人民法院的执行组织运用国家强制力，强制依据生敁仲裁裁决负有义务的一方当亊人履行其实体义务，以实现权利人实体权利的行为。

强制执行的特征：1.执行根据的有敁性。2.执行主体的特定性。3.执行手段的强制性。4.执行过程的程序性。

事、仲裁裁决执行的一般觃定 (一)执行机构

执行机构是人民法院内部设立的负责执行工作的专门机构，是实现人民法院职能的组织机构，也是完成执行任务的组织保障。

(事)执行对象

执行对象是指人民法院强制执行行为所指向的对象。在执行程序中，人民法院的执行措施所针对的是被执行人的财产或者行为。

(三)执行管辖

人民法院对仲裁裁决的执行管辖问题，包拪以下四个方面： 1.级别管辖。 2.地域管辖。 3.共同管辖。

4.指定管辖与管辖权的转移。 (四)执行异议 执行异议是指在执行过程中，案件以外的第三人对执行标的提出确有理由的权利主张，致使执行程序暂时中止的法律制度。

(五)执行担保

执行担保，是指在执行程序中，被执行人因暂时困难无力履行生敁仲裁裁决书所确定的实体义务，从而向人民法院提出担保，幵经申请执行人同意，事暂缓执行的法律制度。

(六)执行和解

执行和解，是指在仲裁裁决的执行程序中，双方当亊人就如何履行实体义务的问题，在自愿、平等协商的基础上，达成和解协议，以终结执行程序的一种活动。

执行和解不同于调解，其成立需要以下条件：

1.执行和解是双方当亊人乊间的自愿行为，无须第三方参加。 2.执行和解一般应当采取书面形式。 (七)执行承担

执行承担是指在仲裁裁决书的执行程序中，因特殊情冴的出现，案外人接替原执行当亊人，承受其权利义务，使仲裁裁决书的执行程序继续迚行的制度。

(八)委托执行

委托执行是指被执行人或者被执行的财产不在执行法院辖区，执行法院到外地指定确有困难，因此委托被执行人住所地或者被执行财产所在地法院代为执行的一种法律制度。

三、仲裁裁决的申请执行

当亊人对仲裁裁决申请强制必须同时具有下列条件：

1.申请人必须是仲裁裁决书中享有权利的一方当亊人或者其继承人、权利承受人及其法定代理人或者经过特别授权的委托代理人，其中，当亊人可以是公民、法人或者其他组织。

2.申请必须要有执行根据，即国内或者涉外仲裁机构作出的収生法律敁力的仲裁裁决书。

3.仲裁裁决书必须具有给付内容，且执行标的和被执行人明确。

4.必须是义务当亊人逾期不履行生敁仲裁裁决书中确定的实体义务，如果仲裁裁决书所确定的履行义务的期限尚未届满，不得申请强制执行。

5.申请人应当在法定期限内提出申请。

四、仲裁裁决的执行措施 (一)对金钱债权的执行

1.查询、冻结、划拨被执行人的存款。 2.扣留、提取被执行人的收入及存款。

3.查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产。 4.对特殊标的的执行措施。

(事)交付财产和完成行为的执行 交付财产和完成行为的执行，是指为实现生敁仲裁裁决书所确定的责令义务人向权利人交付特定财产或者完成指定行为的义务，人民法院针对被执行人的特定财产或者行为所采取的执行措施。

(三)对被执行人到期债权的执行

对被执行人到期债权的执行是指被执行人不能清偿到期债务，但是对第三人享有到期债权时，人民法院可以根据申请执行人的申请对该第三人的财产迚行强制执行的法律制度。

(四)参与分配

参与分配是指在仲裁裁决书的执行过程中，债务人的其他已经取得执行根据的债权人，収现债务人的财产不能清偿全部债权时，向人民法院申请就其所享有的债权平等受偿的制度。

(五)执行竞合

执行竟合，即多个权利人同时或者先后依据不同的仲裁裁决书，对同一债务人的特定财产，请求人民法院强制执行的现象。

(六)支付延迟履行期间的债务利息与迟延履行金

在仲裁裁决书的执行过程中，对于金钱债务，人民法院可以根据申请执行人的申请，责令义务人双倍支付迟延履行期间的债务利息;对于非金钱债务，可以根据申请执行人的申请，责令义务人支付迟延履行金。

(七)继续执行

对于义务人暂时没有履行的债务部分，债权人収现债务人有其他财产的，人民法院可以根据债权人申请继续依法执行的制度。

五、仲裁裁决的执行中止、终结与回转 (一)仲裁裁决的执行中止

仲裁裁决的执行中止是指在仲裁裁决的执行过程中，由于出现某种特殊情形，致使执行程序必须暂时停止，待特殊情形消失后，在恢复对仲裁裁决执行的制度。

在仲裁裁决的执行过程中，出现下列情冴时，应中止执行：

1.一方当亊人申请执行仲裁裁决，另一方当亊人申请撤销仲裁裁决的。 2.申请表示可以延期执行的。

3.案外人对执行标的提出确有理由的异议的。

4.作为一方当亊人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的。 5.作为一方当亊人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。 6.人民法院认为应当中止的其他情形。 (事)仲裁裁决的终结执行

在仲裁裁决的执行过程中，出现下列情形时，人民法院可以裁定终结执行： 1.仲裁裁决被人民法院依法定程序撤销的。 2.申请人撤销申请的。

3.作为被执行人的公民因生活困难，无力偿还借款，无收入来源又丧失劳动能力的。

4.作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，也没有义务承担人的。 5.人民法院认为应当终结执行的情形。 (三)仲裁裁决的执行回转

仲裁裁决的执行回转，是指仲裁裁决执行完毕后，该仲裁裁决被人民法院依法定撤销程序撤销，以致取得全部或者部分财产的一方当亊人丧失其依据，，人民法院重新采取执行措施，使双方当亊人乊间的权利义务关系恢复到未执行以前的状态的法律制度。

执行回转需要具备下列条件：

1.作为执行根据的仲裁裁决书已被人民法院全部或者部分执行完毕。 2.作为执行根据的仲裁裁决书被人民法院依法定程序撤销。 3.申请人拒绝返还已被撤销的仲裁裁决所取得的民亊权益。

六、涉外仲裁裁决在国外的执行

“涉外仲裁委员会作出的収生法律敁力的仲裁裁决，当亊人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当亊人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。”当亊人申请仲裁裁决需要以下条件：

1.我国与被申请国乊间有相互承认和执行对方国家涉外仲裁机构仲裁裁决的双边条约，或者两国共同参加的国际公约中有相互承认和执行对方国家涉外仲裁裁决的内容或者两国乊间具有互惠关系。

2.我国涉外仲裁机构的仲裁裁决是依符合仲裁法或者当亊人选定的仲裁觃则觃定的仲裁程序作出的，也就是说，涉外仲裁裁决的作出程序是正当的。

3.我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决必须是已经収生法律敁力的，幵且该涉外仲裁裁决具有执行内容。

4.涉外仲裁裁决所确定的义务人不履行其实体义务时，权利人可以依法直接向有管辖权的外国法院申请强制执行。

5.当亊人须提交请求承认与执行涉外仲裁裁决的申请书及其相关文件，如据以执行的生敁涉外仲裁裁决书及其译本，以及按照有关国际条约及被请求国际法律的要求，需要办理的申请执行手续所需要的文件。

七、不予执行仲裁裁决

(一)不予执行仲裁裁决的概念及意义

不予执行仲裁裁决是指人民法院在被执行人提出证据证明仲裁裁决具有法定不予执行的情形时，经过审查核实幵裁定不予执行的行为。

(事)不予执行仲裁裁决的情形

1.对国内仲裁裁决不予执行的情形。被申请人提出证据证明裁决有下列情形乊一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。

(1)当亊人在合同中没有订立仲裁条款或者亊后没有达成书面仲裁协议的。 (2)裁决的亊项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。 (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。 (4)认定亊实的主要证据不足的。 (5)适用法律确有错误的。

(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徆私舞弊、枉法裁决行为的。 2.对涉外仲裁裁决不予执行的情形。涉外仲裁裁决具有民亊诉讼法觃定的下列情形乊一的，被申请人可申请人民法院不予执行该仲裁裁决：

(1)当亊人在合同中没有订立仲裁条款或者亊后没有达成书面仲裁协议的; (2)被申请人没有得到指定仲裁员或者迚行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁觃则不符的;

(4)裁决的亊项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 (三)不予执行仲裁裁决的程序

1.被申请人向负责执行的人民法院提出书面申请。 2.人民法院应依法合议庭对申请迚行审查。

3.对被申请人不予执行仲裁裁决的申请作出处理。

八、撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度的比较

(一)撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度的相同乊处 1.性质相同。

2.行使权利的主体相同。 3.对当亊人的后果相同。

4.撤销与不予执行涉外仲裁裁决的情形相同。

(事)撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度的区别 1.撤销与不予执行国内仲裁裁决的法定情形不同。 2.申请的主体不同。 3.申请的时间不同。 4.管辖法院不同。 5.法院的处理不同。

第二篇：法学专业仲裁法期中试题

芜湖广播电视大学

2012--2013学年度第一学期“开放专科”期中考试

法学专业仲裁法试题

班级： 学号： 姓名：

一、填空题(每空1分，共10分) 1.根据我国仲裁法的规定，婚姻、收养、 、抚养、 纠纷，不能仲裁。

2.当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成

。否则，一方申请仲裁的，仲裁委员会 。

3.仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的 设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按 层层设立。

4.仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者 ，不影响仲裁协议的效力， 有权确认合同的效力。

5.人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以向人民法院 ，也可以重新达或 后申请仲裁。

二、名词解释(每小题3分，共12分) 1.仲裁协议

2.仲裁法

3.仲裁庭

4.仲裁审理

三、单项选择题(每小题1分，共10分) 1.新科贸易公司根据与红山机械厂之间购销合同中的仲裁条款向甲仲裁委员会申请仲

裁，请求解决机械质量纠纷，甲仲裁委员会对该争议作出裁决后，( )。

A.如果当事人不服，可以向人民法院起诉 B.如果当事人不服，可以向人民法院上诉 C.如果当事人不服，可以重新申请仲裁 D.该仲裁裁决立即产生法律效力

2.在合议制仲裁庭进行仲裁评议过程中，如果存在意见分歧，无法形成多数人意见，应当按照哪种意见作出仲裁裁决( )。

A.再行评议后形成的多数人意见 B.首席仲裁员的意见

C.仲裁委员会主任的意见 D.当事人选择的仲裁员的意见

3.仲裁裁决作出后，如果当事人有证据证明该仲裁裁决符合法定可撤销的情形，当事人可以向哪个人民法院申请撤销仲裁裁决( )。

A.仲裁委员会所在地基层人民法院 B.被申请人住所地基层人民法院 C.仲裁委员会所在地中级人民法院 D.被申请人住所地中级人民法院

4.在国内仲裁中，因一方当事人的行为或者其他原因，可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行的，仲裁委员会可以将当事人财产保全的申请提交( )。

A.财产所在地基层人民法院 B.仲裁委员会所在地基层人民法院

C.财产所在地中级人民法院 D.仲裁委员

会所在地中级人民法院

5.根据我国仲裁法的规定，仲裁协议( )。 A.应当采用书面形式 B.应当采用口头形式

C.可以采用书面形式 D.可以采用口头形式

6.根据我国仲裁法的规定，下列有关仲裁管辖的表述，哪个是正确的( )。

A.仲裁既实行级别管辖，也实行地域管辖 B.仲裁既不实行级别管辖，也不实行地域管辖 C.仲裁只实行级别管辖，不实行地域管辖 D.仲裁不实行级别管辖，但实行地域管辖

7.以仲裁裁决是否在双方当事人都到庭参加辩论的基础上作出为标准，仲裁裁决可以分( )。 A.全部裁决和部分裁决 B.对席裁决和缺席裁决 C.先行裁决和最终裁决 D.生效裁决和未生效裁决

8.在一份被乙方终止了的合同中，包含仲裁条款，现甲方依据该仲裁条款向仲裁委员会申请仲裁，以解决双方的争议;乙方则向仲裁委员会提出异议，认为该仲裁条款已经随着合同的终止而失去效力。为此甲方向人民法院提出申请，要求人民法院对该仲裁条款的效力予以认定。在这种情况下，该仲裁条款的效力如何( )。

A.自然终止其效力 B.自然有效 C. 由仲裁委员会认定其效力 D.由人民法院裁定其效力

9.关于仲裁庭的组成，有下列说法，其中哪一项是不正确的( )。

A.仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成 B.当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员必须由仲裁委员会主任指定

C.由3名仲裁员组成的仲裁庭，设首席仲裁员

D.仲裁庭组成的情况应当由仲裁委员会书面通知当事人 10.下列情形哪一项不属于法律规定的不予执行国内仲裁裁决的理由( )。

A.裁决所依据的证据是伪造的

B.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序 C.认定事实的主要证据不足 D.适用法律确有错误的

四、多项选择题(每小题2分，共20分) 1.为适应经济发展的需要，甲市决定设立仲裁委员会，那么，该仲裁委员会需要具备以下哪些条件( )。

A.确定一个适当的办公场所 B.制定仲裁委员会的仲裁规则

C.筹备必要的资金并购置必要的办公设施 D.确立仲裁委员会的组成人员

2.根据我国仲裁法的规定，仲裁庭在对争议案件进行审理时，应当遵循以下哪些原则( )。 A.以开庭审理为原则，以书面审理为补充 B.以书面审理为原则，以开庭审理为补充 C.以公开审理为原则，不公开审理为补充 D.以不公开审理为原则，公开审理为补充

3.仲裁协议有效成立后，即具有法律效力，其法律效力包括( )。

A.对当事人的效力 B.对法院的效力

C.对社会的效力 D.对仲裁机构的效力

4.在仲裁程序中，被申请人提出的反请求具有以下特征( )。

A.反请求的独立性 B. 反请求目的的对抗性

C.反请求时间的限定性 D.反请求事实、理由的牵连性

5.根据我国仲裁法的规定，仲裁协议在下列情况下无效( )。

A.约定的仲裁事项超出法律规定的范围 B.代理人代为签定的仲裁协议

C.无行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议 D.一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议 6.中国甲公司与中英合资的乙公司签定了一份含有仲裁条款的水泥购销合同，后因水泥质量问题发生争议，乙公司依据仲裁条款向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出仲裁裁决后，如果甲公司认为仲裁庭的组成不合法，可如何行使权利( )。

A.向仲裁委员会所在地中级人民法院申请不予执行仲裁裁决

B.向被执行人住所地中级人民法院申请撤销仲裁裁决 C.向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决

D.向被执行人住所地中级人民法院申请不予执行仲裁裁决

7.中国国际经济贸易仲裁委员会根据当事人的仲裁协议与仲裁申请，在对双方当事人争议金额为人民币43万元的合同纠纷案件进行仲裁时，下列哪些表述是正确的 ( )。

A.仲裁委员会可以适用简易程序，除非当事人另有约定

B.由1名仲裁员独任进行审理

C.可以决定只根据当事人提交的书面材料和证据进行审理

D.除非当事人提出申请，否则不得自行决定开庭审理 8.根据我国仲裁法的规定，在下列哪种情况下，当事人提出回避申请，应当得到准许( )。 A.首席仲裁员私自会见对方当事人的代理人

B.某仲裁员虽然是资深会计师，但法律知识欠缺

C.某仲裁员曾作过10年律师，但现为某法院的审判员 D.某仲裁员的配偶是对方公司的法定代表人

9.根据我国仲裁法的规定，下列哪些选项属于人民法院对仲裁的监督( )。

A.对违反法定程序的仲裁活动，有权裁定中止仲裁程序，通知仲裁庭纠正违法行为

B. 对符合不予执行法定情形的仲裁裁决，有权根据当事人的申请裁定不予执行

C.对符合撤销法定情形的仲裁裁决，有权根据当事人的申请裁定撤销

D.对仲裁裁决中适用法律有错误的内容，有权判决予以纠正

10.甲公司依据与乙公司加工合同中的仲裁条款，向仲裁委员会申请仲裁，要求解决就加工物质量问题所发生的争议。在仲裁过程中，双方自行和解，甲公司撤回仲裁申请。事后，乙公司反悔不履行和解协议，此时，甲公司如何解决与乙公司之间的争议( )。

A. 可以向人民法院申请执行该和解协议 B.可以向人民法院提起上诉

C.可以根据原仲裁条款再次申请仲裁

D.可以与乙公司重新达成仲裁协议后申请仲裁

五、简答题(每小题6分，共18分) 1.简述仲裁的特征。

2.简述仲裁员的任职资格。

3.简述仲裁受理及其所产生的法律后果。

六、论述题(16分) 论当事人申请撤销仲裁裁决制度。

七、案例分析题(14分) 案情：1998年9月，望龙实业公司与海辰食品研究所签

定一份技术合同，商定双方联合开发研制一种老人营养饮料，合同中的仲裁条款规定：“因履行本合同发生的争议，由双方协商解决;协商解决不了的，由技术合同仲裁机构进行仲裁。”1999年4月，双方发生争议，海辰食品研究所向本单位所在地的A市技术合同仲裁委员会递交了仲裁申请书。望龙实业公司拒绝答辩。双方经过协商，重新签定一份仲裁协议，商定将此合同争议提交望龙实业公司所在地的B市技术合同仲裁委员会进行仲裁。事后，海辰食品研究所担心B市技术合同仲裁委员会实行地方保护主义，故未申请仲裁，而向合同履行地的人民法院起诉，起诉时未说明此前两次的约定仲裁的情况，法院受理了本案，并向望龙实业公司送达了起诉状副本，望龙实业公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告败诉，被告立即上诉，理由是事先有仲裁协议，法院判决无效。现问：

(1)合同中的仲裁条款是否有效?为什么? (2)争议发生后签定的仲裁协议是否有效?为什么? (3)海辰食品研究所向法院起诉是否正确?为什么? (4)法院审理本案是否合法?为什么? (5)上诉理由是否正确?

答案及评分标准

一、填空题(每空1分，共10分) 1.监护 继承

2.仲裁协议 不予受理 3.市 行政区划 4.无效 仲裁庭

5.起诉 仲裁协议

二、名词解释(每小题3分，共12分) 1.仲裁协议：是指当事人双方自愿将已经发生的或者将来可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同书面意思表示。

2.仲裁法：是指由国家制定或者认可的，规定仲裁的范围和基本原则、仲裁机构的地位及设立、仲裁庭的组成和仲裁程序的进行、当事人和仲裁机构在仲裁活动中必须遵守的行为规则、仲裁裁决的效力及其执行等内容以及调整由此引起的仲裁法律关系的法律规范的总称。

3.仲裁庭：是指由当事人选定或者仲裁委员会主任指定的仲裁员组成的，对当事人提请仲裁的争议案件按照仲裁程序进行审理并作出仲裁裁决的仲裁组织。

4.仲裁审理：是指仲裁庭依法组成后，按照仲裁法以及仲裁规则规定的程序和方式，

对当事人之间发生争议并交付仲裁的争议案件进行审理并作出仲裁裁决的活动。

三、单项选择题(每小题1分，共10分) 1.D 2.B 3.C 4.A 5.A 6.B 7.B 8. D 9.B 10.A

四、多项选择题(每小题2分，共20分) 1.ACD 2.AC 3.ABD 4.ABCD 5.ACD 6.BC 7.ABC 8.AD 9.BC 10.CD

五、简答题(每小题6分，共18分) 1. 简述仲裁的特征。

答：仲裁作为解决争议的方式之一，与民事诉讼、调解等方式相比较，具有以下特征：第

一、仲裁具有自愿性。(1分)第

二、仲裁具有专业性。(1分)第

三、仲裁具有灵活性。(1分)第

四、仲裁具有保密性。(1分)第

五、仲裁具有效率性和经济性。(1分)第

六、仲裁具有独立性。(1分) 2.简述仲裁员的任职资格。

答：根据我国仲裁法的规定，仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。(1分)仲裁员应当符合下列条件：第

一、从事仲裁工作满8年;(1分)第

二、从事律师工作满8年;(1分)第

三、曾任审判员满8年;(1分)第

四、从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(1分)第

五、具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。(1分) 3.简述仲裁受理及其所产生的法律后果。

答：仲裁受理，是指仲裁委员会对当事人的仲裁申请经过审查，认为符合法律规定的申请仲裁条件，从而决定立案审理的行为。(2分) 仲裁委员会受理仲裁申请后，即产生以下法律后果：第

一、仲裁委员会取得了对争议案件的仲裁权。(1分)也就是说，如果没有仲裁委员会对当事人基于仲裁协议而提出的仲裁申请予以审查并依法受理的行为，仲裁委员会也就不可能取得对具体争议案件的仲裁权。(1分)第

二、申请人和被申请人取得了仲裁当事人的资格。(1分)仲裁委员会受理仲裁申请后，申请人和被申请人即正式取得仲裁程序当事人的资格，可以依法享有仲裁法和仲裁规则所规定的权利，并同时承担相应的义务。(1分)

六、论述题(16分) 论当事人申请撤销仲裁裁决制度。

答：1.申请撤销仲裁裁决，是指当仲裁裁决有违反法律规定的情形时，当事人向人民法院提出申请，要求人民法院撤销仲裁裁决的行为。(3分) 2.当事人申请撤销仲裁裁决应当具备以下条件：第

一、申请撤销仲裁裁决的主体是当事人，即仲裁申请人与被申请人。(1分)第

二、当事人撤销仲裁裁决的申请应当自收到裁决书之日起6个月内提出。(1分)第

三、撤销仲裁裁决的申请应当向仲裁委员会所在地中级人民法院提出。(1分)第

四、申请撤销仲裁裁决需符合以下法定情形之一：(1)没有仲裁协议的;(1分)(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(1分)(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的;(1分)(4)裁决所依据的证据是伪造的;(1分)(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(1分)(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、拘私舞弊、枉法裁决行为的。(1分)除上述6种情形之外，如果人民法院在审查过程中，认为仲裁裁决违背社会公共利益的，也应当予以撤销。(1分) 3.建立申请撤销仲裁裁决制度的意义可以体现在以下几个方面：第

一、有利于维护当事人的合法权益;(1分)第

二、有利于监督仲裁机构的仲裁活动。(1分)第

三、有利于促进经济贸易合作的发展。(1分)

七、案例分析题(14分) 分析要点：

(1)合同中的仲裁条款无效。(2分)因为该仲裁条款未指明具体的仲裁机构，内容不明确，无法履行。(1分) (2)争议发生后签定的仲裁协议是有效的。(1分)因为争议发生后签定的仲裁协议明确约定了具体的仲裁机构，符合仲裁法所规定的有效仲裁协议应具备的法定内容。(2分) (3)海辰食品研究所向人民法院起诉是不正确的，(1分)因为有效仲裁协议已经限制了当事人向人民法院提起诉讼的权利，当事人就仲裁协议约定的争议应当向仲裁委员会申请。 (1分) (4)人民法院审理本案是合法的。(1分)因为当事人一方起诉，未声明有仲裁协议，人民法院受理案件后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。(3分) (5)被告的上诉理由是不正确的。(2分)

第三篇：仲裁法教案

仲裁法学教学教案

一.总则

(一)仲裁范围

1.平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 2.下列纠纷不能仲裁：

(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。

(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。 (3)劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。

(二)基本原则

1.自愿原则：a. 是否提交仲裁。

b. 哪些提交仲裁。

c. 提交哪个仲裁。

d. 仲裁庭如何组成，由谁组成。 e. 仲裁的审理方式、开庭方式。 2.审理原则： a. 以开庭审理为原则，当事人可以约定书面审理。

b. 以不公开审理为原则，当事人可以约定公开审理，但涉及国家秘密的除外。(注意没有个人隐私)

3.协议仲裁人员原则：仲裁委员会应当由当事人协议选定。 4.管辖原则：仲裁不实行级别管辖和地域管辖。

5.书面仲裁原则：仲裁协议必须以书面形式达成。 6.独立仲裁原则：仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。

(三)基本制度

1.协议仲裁制度：当事人双方应达成有效的书面仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

2.或裁或审制度：a. 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

b.当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。

c. 当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下向法院提起民事诉讼的，法院应当受理。

3. 一裁终局制度：a.裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向法院申请执行。 b. 裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

二.仲裁委员会和仲裁协会

(一)仲裁委员会的设立

1. 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

2. 仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。

3. 设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

4. 依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会，不得按照不同专业设立专业仲裁委员会或专业仲裁庭。

(二)仲裁委员会应具备的条件

1. 一般条件：仲裁委员会具有法人资格。 a. 自己的名称、住所和章程。 b. 有必要的财产。 c. 有该委员会的组成人员。 d. 有聘任的仲裁员。

2. 仲裁委员会组成人员的规定：

a. 仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。

b. 仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于2/3。

3. 仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员，聘任仲裁员应当符合下列条件之一：

a. 从事仲裁工作满8年的。 b. 从事律师工作满8年的。 c. 曾任审判员满8年的。

d. 从事法律研究、教学工作并具有高级职称的。

e. 具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

f. 兼职：国家公务员及参照实行国家公务员制度的机关工作人员符合以上规定的条件，并经所在单位同意，可以聘为仲裁员，但不得因从事仲裁工作而影响本职工作。

(二)仲裁协会

1. 设立：中国仲裁协会是社会团体法人，设立时应向民政部申请登记。

2. 章程：中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。

3. 组成：仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。

4. 职责：中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。 5. 规则：中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。

三.仲裁协议

(一)仲裁协议的类型

1. 合同中订立的仲裁条款。

2. 以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议书。

3. 其他有关书面文件中包含的仲裁协议。如信函、电报、传真、电子邮件等。

4. 通过援引其他仲裁条款进行仲裁。

(二)仲裁协议的内容

1. 请求仲裁的意思表示。 2. 仲裁事项。

3. 选定的仲裁委员会。如果当事人约定了两个以上的仲裁委员会，只要这一约定是明确的，也是可以执行的，当事人选择约定的仲裁机构之一即可。

(三)仲裁协议的效力

1.仲裁协议效力的确认机构：

(1)当事人双方分别向仲裁委员会和法院请求确认仲裁协议的效力时，法院有权作出裁定。

(2)如果一方向仲裁委员会申请确认仲裁协议效力，另一方向法院申请确认仲裁协议无效：

A.如果仲裁机构先于法院接受申请并已作出决定，法院不予受理。 B.如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，并通知仲裁机构终止仲裁。

(3) 如果一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人申请法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的，法院受理后应通知仲裁机构中止仲裁。 (4)当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

(5)确认管辖法院：当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求法院裁定的，由该仲裁委员会所在地中院管辖;当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地中院管辖。

2. 仲裁条款的独立性：仲裁条款和仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。 3.仲裁协议的无效情形：

(1) 以口头方式订立的仲裁协议。

(2) 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。

(3)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议。

(4)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。 (5)仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。

四.仲裁程序

(一)申请和受理

1. 仲裁代理：

(1)当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书，授权范围比照民诉规定。

(2)外国律师不能以律师身份在我国进行仲裁代理。

2. 申请仲裁的条件： (1)有仲裁协议。

(2)有具体的仲裁请求和事实、理由。

(3) 属于仲裁委员会的受理范围。 3.审查与受理：

仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人;认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。 4. 当事人权利：

申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。 5. 仲裁中的财产保全：

(1) 必须由仲裁当事人在仲裁机构受理仲裁申请后，对案件作出仲裁裁决前，提出申请。

(2)仲裁当事人应向仲裁委员会递交申请书，而不能直接向法院递交。

(3)仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交被申请人所在地或财产所在地法院。

(4)当事人对法院财产保全的裁定不服，可以向法院申请复议一次，复议期间不停止执行。

(5)申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。仲裁委员会不承担赔偿责任。

注意：申请只能先交仲裁委，再交法院;执行只能由法院来。

(二)仲裁庭的组成

1.仲裁庭的组成形式：仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。 2. 当事人约定仲裁庭的组成方式和仲裁员：

(1)独任仲裁庭：当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。 (2)合议仲裁庭：当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

(3)当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。 3. 回避：

(1)仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：a、是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属。B、 与本案有利害关系。C、 与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的。D、私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

(2) 申请回避：当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。

(3)回避的决定：

A、 仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定。

B、仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。 (4) 回避的法律后果：

A、仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照规定重新选定或者指定仲裁员。(因其他原因，如死亡、生病等也应当依照规定重新选定或者指定仲裁员。)

b、因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定。

C、仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

4. 仲裁员的除名：

(1) 私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的。

(2)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

(三)仲裁审理

1.当事人缺庭：a. 申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

b. 被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

2.证据收集： a. 当事人应当对自己的主张提供证据。 b. 仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。(比较民诉)

C. 鉴定：仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。

D.证据保全：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。(与财产保全的程序差不多)

(四)仲裁中的和解与调解

1.和解： a. 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。

b. 当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据原仲裁协议或重新约定的仲裁协议申请仲裁。作出裁决书的不能反悔。

2.调解：a. 仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。 b. 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。 c. 调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

(五)仲裁裁决

1.作出裁决的方式：裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

2. 先行裁决：仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

3. 仲裁裁决书： a. 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。

b. 当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。

c. 裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

d.对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。

e. 裁决书自作出之日起发生法律效力。(并不是送达当事人，因为仲裁原则上不公开审理，所以也没有宣判的问题)

五、仲裁裁决的撤销与执行和不予执行(体现法院对仲裁的监督)

(一)仲裁裁决的撤销

1.撤销仲裁裁决的理由：

(1)申请撤销：(法院不得依职权主动撤销)

a.没有仲裁协议的;

b.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;当事人有权不履行! c.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; d.裁决所根据的证据是伪造的

e.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; f.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

(2)法院依职权主动撤销：法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

2.申请(必须是仲裁当事人)撤销仲裁裁决的管辖和期限： a.管辖：向仲裁委员会所在地的中院申请撤销裁决。 期限：当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。

3.法院对申请撤销仲裁裁决的处理：

a.法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定(组成合议庭审查);

b.仲裁裁决被法院撤销后，因为原来的仲裁协议或本身并不存在，或无效，或失效，当事人必须重新签定仲裁协议仲裁或向有管辖权的法院起诉;, c.法院作出的驳回当事人申请撤销仲裁裁决的裁定不得上诉，此时仲裁裁决有强制执行力;

d.法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁(无须重新组成仲裁庭)，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。

(二)仲裁裁决的执行与不予执行

1.申请执行仲裁裁决的期限和管辖法院：

(1)期限： 2年。(同民诉)

(2)管辖：由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院执行。执行程序：参照民诉执行进行。 2.对仲裁裁决的不予执行：

(1)被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： a.当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。

b.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超出仲裁协议范围的，对超出部分，法院应当裁定不予执行。 c.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。 d.认定事实的主要证据不足的。 e.适用法律确有错误的。

f.仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。

g.法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 (2)仲裁裁决被法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方重新达成的书面仲裁协议申请仲裁，也可以向法院起诉。

3.申请执行仲裁裁决、申请不予执行仲裁裁决、申请撤销仲裁裁决的区别：

(1)提出请求当事人不同;(2)提出请求的期限不同;(3)管辖法院不同;(4)法定理由不同;(5)法定程序不同。

第四篇：《立法学》教案

《立法学》教案 第一章 绪论

教学目的和要求1

通过本章学习，使学生掌握立法学的研究对象、范围、重点和学科体系，掌握马克思主义立法理论的基本观点，了解立法学作为独立学科形成的条件、立法学与其他学科的关系、立法思想的一般发展、立法学的研究方法和意义。1 教学重点与难点：

1、立法学的研究对象;

2、立法思想的一般发展。 教学内容 第一节 立法学的研究对象和体系(P21)

一、立法学的研究对象和体系1

(一) 立法学的研究对象1 是以立法规律、立法现象以及其他相关事物为研究对象的一门法学学科。

第一、研究各种类别的立法现象：

1、研究各种立法主体的立法;

2、研究各种效力等级的立法;

3、研究各种效力范围的立法;

4、研究不同时代不同类型的立法;

第二、研究立法过程中的各种立法现象：

1、研究立法准备阶段的立法活动;

2、研究由法案的提出到法的公布阶段的立法活动;

3、研究立法完善阶段的立法活动;

4、研究立法过程中的监督活动;

第三、研究各种立法规律：

1、研究立法过程中的规律;

2、研究立法现象背后的规律;

第四、研究与立法现象、立法规律相关的事物。

(二) 立法学学科地位确立的时间和条件1

作为法学领域的一个分支学科，最早出现于西方;我国的立法学学科才是80年代以来的事。

条件：作为体系的立法学开始形成。

(三) 立法学的研究范围：立法史学、比较立法学、西方立法学、立法制度学、立法原理、立法技术学

(四)立法学的学科体系：立法制度、立法原理与立法技术

二、立法学与其他学科的关系1

(一) 立法学与法学及其分支学科的关系：立法学与法理学; 立法学与宪法学;

(二) 立法学与其他学科的关系：立法学与社会学;立法学与经济学

第二节 马克思主义立法理论

一、立法思想的一般发展1

(一) 中国立法思想的一般发展：先秦法家之思想;

(二)西方立法思想的一般发展1西方亚里士多德、罗马五大法学家、近代启蒙思想家：

二、马克思主义立法理论1

(一)立法为物质生活条件所制约1

(二)立法受上层建筑因素影响1

(三)立法须遵循特定规律和要求1

(四)立法应借鉴国外和历史的经验1

第三节 立法学的研究方法和意义 (1学时)1

一、立法学研究方法1

(一)哲学方法论意义的方法1

(二)综合研究方法1

(三)具体研究方法1

二、立法学研究的意义1

(一)对于立法的意义1

(二)对于法制系统的意义1

(三)对于法学发展的意义1 思考题

1.立法学的研究对象，范围、重点和学科体系。1

2.立法学独立学科地位确立的条件。1

3.马克思主义立法理论的主要观点。1 4.研究立法学的方法和意义。1

第二章 立法的指导思想和基本原则

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握立法的概念和特征、我国立法的基本原则，了解立法指导思想、基本原则的含义、多样性和我国立法的指导思想。

教学的重点与难点

1、 立法的概念。

2、 立法的基本原则1 教学内容

本讲参考资料

《中华人民共和国立法法》，2000年3月第九届全国人民代表大会第三次会议通过

周旺生主编：《立法学》，法律出版社， 2000年版

周旺生：《立法论》，北京大学出版社，1994年版

《法理学》，人民法院出版社，2002年版

顾昂然：《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社，2000年版

第一节

立法指导思想和基本原则的概述1

(一) 立法指导思想和基本原则的概念1(P48——49)

立法指导思想：是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论方法和立什么样的法，是执政者法的意识在立法上的集中体现。

立法基本原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。

(二) 立法指导思想和基本原则的多样性

立法指导思想有：总的指导思想;基本指导思想和阶段指导思想;

立法的基本原则：法治、民主、科学

第二节 我国立法的指导思想

一、立法指导思想的表述

二、我国立法的指导思想

第三节 我国立法的基本原则

一、合宪原则

二、法治原则

(一)立法权力法制化

(二)立法程序法定化

(三)立法内容合法化

三、民主原则

(一)立法主体的广泛性

(二)立法内容的平等性

(三)立法过程的程序性

四、科学原则

(一)坚持科学的立法观

(二)建立科学的立法体制

(三)建立科学的立法程序

(四)使立法技术科学化

一、 立法原理

(一)立法和立法学的直接的理论基础。是关于立法的带有普遍性和基本性规律性的事物的理论表现，又是立法学体系的重要组成部分。

(二)立法原理的形式和内容

1、 形式

(1)专门的立法原理著述或立法学原理著述

(2)总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理

(3)关于立法制度的著述中阐述的立法原理

(4)关于立法技术的著述中阐述的立法原理

(5)关于立法思想的著述中阐述的立法原理

(6)其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理

2、 内容

(1)关于整个立法的总的、基本的原理

(2)关于立法制度的原理

(3)关于立法技术的原理

二、 立法指导思想和基本原则

(一)立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践活动中的重要体现。

(二)立法基本原则的层次

1、 整个立法的总的基本原则

2、 各种级别立法，如中央立法、地方立法的基本原则

3、 各种主体立法，如议会立法、政府立法的基本原则

4、 各种法的形式，如法律、行政法规、地方性法规的立法的基本原则

5、 各个部门法，如民法、刑法的立法基本原则

(三)中国立法原则的法律化、制度化

1、 世界上许多国家的立法实际生活表明它们的立法基本原则通常主要是以观念形态对立法发挥作用的。

2、 中国立法基本原则通常也是以一定的观念形态存在的。然而由于中西社会形态、历史发展的不同，决定了我国并没有西方社会发展过程中形成的那种法治观念。

3、 2000年3月通过的《立法法》实现了立法基本原则由观念形态向法定制度形态的正式转变。

4、 目前中国立法的基本原则就有了观念化的形式和和法律制度形式这样的双重存在形式

(四)由观念化向法律化和制度化的转化

1、立法基本原则

(立法基本原则是一定的立法主体据以开展立法活动的重要原理与准则。当代中国立法的基本原则 3 可以分为总的基本原则和各种立法活动所要坚持的具体原则与特殊原则。这里所言立法基本原则是立法总的、基本的指导准则。

在《立法法》出台之前，我国学界关于立法基本原则有一个较为广泛的看法，即中国立法应当包括以下基本原则：一是实事求是从实际出发;二是总结实践经验与科学预见相结合;三是借鉴本国历史上和外国的有益经验;四是以最大多数人的最大利益为准，立足全局、统筹兼顾;五是法制统一，原则性与灵活性相结合;六是民主与集中、领导与群众相结合;七是保持法的连续性、稳定性与及时废改立相结合①。2000年通过的《立法法》将我国实践中的形成的基本原则规范化与法律化了。《立法法》总则中第

三、

四、

五、六条分别规定了立法宪法原则、法治原则、民主原则与科学原则。根据《立法法》第三条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”这是立法的宪法原则。第四条规定：“立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”这是立法的法治原则。第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这是立法的民主原则。第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”这是立法的科学原则。

(一)立法的宪法原则

宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。它规定国家性质、国家机构、公民的基本权利和义务、国家基本的政治、经济与文化制度等事关国家全局、带有根本性的关系与制度。宪法是其他法律、法规制定的根据，是判断其他法律、法规效力的根本标准。违背宪法的法律、法规都是无效的。我国1982年宪法第五条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”，第八十九条规定国务院制定行政法规时也要以宪法与法律为根据。《立法法》第78条也规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”

②什么是“相抵触”，有学者认为，在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即构成与上位法的“相抵触”：

1、扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;

2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;

3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;

4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。

2004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)中，具体明确了行政审判中下位法不符合上位法的情形，并确定执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政 ① 沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第320-330页。

参见刘莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69页。

4 ② 许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。”

然而《立法法》所确立的宪法原则不仅仅在于它确立宪法至高无上的效力，更重要的是，从《立法法》的规定来看，它是作为一项政治原则而被确立的，亦即执政党在社会主义初级阶段的基本路线，“一个中心，两个基本点”，即以经济建设为中心，以坚持“四项基本原则”和坚持改革开放为两个基本点。

作为立法最首要的原则，宪法原则的意义在于：其

一、强调我国现阶段的立法为经济建设服务。党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的目标，法制建设在于不断完善社会主义市场经济法律体系。经过二十多年的立法实践，我国已基本确立了有中国特色的社会主义市场经济法律体系，为社会主义市场经济建设保驾护航。其

二、现阶段的立法仍然坚持四项基本原则为根本的指导原则。党的十三大提出了建设有中国特色的社会主义，但我国的社会主义还处于初级阶段。我国的立法是在坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马列主义毛泽东思想邓小平理论的前提下的立法，是我国立法所应坚持的根本的政治方向;其

三、立法应与改革开放相得益彰。一方面，改革开放的成果需要不断地通过立法来确定与巩固下来，为改革开放的不断深入提供法律保障;另一方面，改革开放的不断发展，各方面的社会生活发生了重大而深刻的变化，产生的大量的、新型的社会关系需要通过法律来加以调整，提出了立法的新任务，促进法律体系的完善。

(二)立法的法治原则

宪法确立了依法治国的方略，法治原则深入人心。立法作为我国非常重要的正式制度的确立活动，也应该坚持法治原则。

立法的法治原则首先要求，立法应当依照法定的权限而进行。我国宪法、立法法、民族区域自治法、地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法等法律法规确定了我国现阶段九大立法主体：全国人民代表大会及其常委会;国务院;国务院各部委局、直属机构;省、自治区、直辖市人大及其常委会;省、自治区、直辖市人民政府;较大的市人大及其常务委员会;较大的市人民政府;民族自治地方的人民代表大会;特别行政区的立法机构。不仅如此，不同立法主体立法行使的权限也由法律法规明确规定下来，各立法主体在自己的权限范围行使职权，不得超越职权或怠于行使自己的职权。

立法的法治原则还要求，立法应当依照法律规定的程序进行。我国《立法法》规定了法律制定的基本程序，从法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、到法律案的公布等四个环节。任何一项法案的出台都必须经过这四个环节。除《立法法》规定了法律的制定程序以外，其他有关法律法规也规定各种不同法规范性文件的出台的基本程序，如国务院出台的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，对立法程序作出了具体的规定，各立法主体在制定这些法规范性文件时须遵守法律法规规定的程序。

最后，立法的法治原则还要求，立法应从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一与尊严，即维护社会主义法制统一的原则。法制统一原则是现代社会法治国家共同提倡和遵守的一项重要原则。所谓法制统一原则，首先是合宪性原则。就是说，一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。凡是违背宪法者，不能具有法律效力。其次，在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法相抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。再次，在不同位阶的法律渊源中(如法律和地方性法规之间)，在同一位阶的法律渊源中(如地方性法规之间)和同一个法律文件中，规范性法律文件不得相互抵触。第四，不论是中央立法还是地方立法，各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。

(三)立法的民主原则

民主一词来源于古希腊文Demokratia， 它由希腊文demos 和 kratia两字组成，前者指“人民”、后者指“权力”或“统治”，合起来指“人民的权力”或“多数人的统治”。就其本质而言就是由人民当家作主，凡属人民自己的事情，由人民自己决定。但是“就民主制这个词的严格意义而言，真 5 正的民主制从来就没有过，而且永远也不会有。我们不能想象人民无休止地开大会来讨论公共事务，并且我们也很容易看出，人民若是因此而建立起来各种机构，就不会不引起行政形式的转变。”①因而在现代社会要想建立直接民主制是不可能的，这样代议制民主有其存在的合理性。但代议制民主是不得已而为之的民主，是无奈的民主，不是理想的民主，不是民主的最终形式。其弊端也明显：“人民选举了官吏议员以后，便不能再过问，也就是西方学者所谓：选举一结束，专制即开始。人民只有在投票的时候才是主权者，投票完毕又成为奴隶。”②

在代议制民主下，从人民与立法机关的关系来看，现代立法机关的立法活动，一般属于间接立法，即由人民选出代表，由代表组成代议机关(议会或人民代表大会)，再由代议机关代表人民制定法律。因此在代议制民主条件下间接立法是占主导地位的。在这种情形下，“人民对于立法的作用，通常体现为选举权和罢免权。他们通过选出能够代表自己利益和意志的代表，来达到参与立法的目的。一旦代表不能忠实地履行自己的职责，有悖民意，在法定条件和程序下，人民就可以罢免他们。”③

在现代利益多元的社会中，如果仅仅依靠民选的立法代表(况且代表是由多层间接选举产生)已经越来越难以充分反映公众的不同利益要求，必须建立一种能够更加准确反映公众意愿和要求的制度。而代议制民主与公众直接参与相结合，以公众的直接参与弥补立法代表在反映民意方面不够充分的不足和缺陷，是现代社会唯一切实可行的办法，也是公民的直接参与立法在现代社会的必然要求。

在立法中通过多种途径听取公众意见，让公众直接参与立法活动，这是现代世界很多国家通行的做法。这些形式一般有：其

一、立法座谈会。就是在法案的起草或者审议的过程中，邀请有关方面的专家进行座谈，对法案发表意见和建议;其

二、书面征求意见。就是将法律、法规或者规章草案发送有关国家机关、社会团体、企事业单位，请他们研究并提出书面意见;其

三、调查研究。就是由法案的起草或者审议机关组织人员到基层进行调查，直接了解基层的情况和听取基层的意见;其

四、列席与旁听。列席就是立法机关在讨论审议法案时，邀请有关机关、社会团体派人列席会议，参加讨论，发表意见;旁听就是立法机关在讨论审议草案时，邀请有关机关、社会团体、舆论单位派人旁听会议;其

五、公民讨论。就是将普遍涉及公民切身利益的法案在报纸上公布，在报刊上组织公民讨论，设立接受公众来信来电话机构，允许公民通过多种途径对法案提出意见;其

六、专家咨询和论证。就是邀请有关专家对法案的必要性和可行性问题进行研究，提出咨询意见或者论证结论及意见;其

七、社会舆论载体讨论。就是报纸、刊物、广播、电视等社会舆论单位，对起草前或者正在起草、审议中的法案的立法必要性、可行性或主要内容等问题组织讨论;其

八、立法听证会。就是立法主体在立法程序中设定的，在进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，对法案所涉及之特定事项进行质证与辩驳。

(四)立法的科学原则

立法活动本质上应是一种科学实践。建立在科学基础上的立法，立法应尊重客观规律，尊重社会发展的客观实际，注意克服立法中的主观任意性和盲目性。注重立法的科学性，有助于提高立法质量，实现社会主义法治国家需要的良法、益法。十六大报告明确指出：“要适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”在此大政方针之下，在依法治国的新世纪贯彻立法的科学原则就要求：

其

一、坚持立法观念的科学化和现代化，与时俱进地发展科学、先进的立法观念和理念，更新过时落后的立法观念和理念，视立法活动为科学活动。比如制定科学的立法预测与规划，作好立法论证工作，在条件成熟、时机成熟时，制定高质量的法律。

其

二、设计科学的立法体制。一个国家的立法体制受制于该国家的现实国情。经过五十多年的 ①

卢梭著《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第88页。

转引自[台]，罗传贤著《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司1993年版，第185页。

李林著《立法机关比较研究》，人民日报出版社1991年版，第6页。

6 ②③ 立法实践探索，我国建立了“一元两级多层次”的立法体制，基本符合我国现阶段的国情，但是立法体制还需要进一步的优化设计，比如立法主体权限划分问题。

其

三、重视立法的方法和技术问题，顾及立法的全局和局部的关系，妥善处理立法的超前、同步与滞后的关系，注意立法的原则性、稳定性、连续性与及时变动的结合;注重选择最佳的立法形式、立法内容及最佳的法案起草者;与时俱进地反映市场经济的发展。

第三章

立法概念

一、立法概念概述1

(一)“立法”一词在中国古代文献中的运用

立法一词在中国很早就出现，就学者们考察的文献，就有以下方面：

1、邓析：“立法而行私，与法争，其私也甚于无法。”载《邓析子·转辟》;

2、商鞅：“当时而立法，因事而制礼。” “立法明分”，“观俗立法，则治”载《商君书》更法、修权、算地篇。

3、荀况：“立法施令，莫不顺比”载《荀子·议兵》;

4、韩非子：“夫立法令者，以废私也。”载《韩非子·诡使》

5、《史记·律书》：“王者制事立法”;

6、《汉书·刑法志》：“圣人制礼作教，立法设刑”;

7、荀悦《汉纪·序》记载：“观象立法”;

8、刘勰：《新论》中记载：“立法施教”;

9、庾信《羽调典》中记载：“立法所以静乱”。„„ 就上面的文义看来，“立”主要是“制订、制定”，“法”则是指“法律、法令”，“立法”则表示“制定法律”，也可作两种意义上的理解：一是指制定法律、法令的活动;二是指制定出来的法律、法令。

(二)英语文献中“立法”一词的意义 立法的英文字为Legislation。《牛津法律大辞典》对Legislation一词的解释是：指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。这一词亦指在立法过程中所产生的结果，即所制定的法律本身。在这一意义上，相当于制定法。参见《牛津法律大辞典》(The Oxford Companion To Law, by David M.Walker)中文版，光明日报出版社1988年版，第547页。

《美国大百科全书》对这一辞条的解释是：“立法是指包括政府各部门所用的规范社会行为的法的规则。一般说，这一术语尤指代议机关所制定的法以及制定法的过程。”载《美国大百科全书》，1988年英文版，第17卷第172页，转引自郭道晖总主编：《当代中国立法》1998年版(上册)，第5页。

从其在英语文献中的解释来看，立法一词基本上包括两种含义：一是法律的制定(legislation, 或Enacting of Law，动词为 Legislate , 即to enact laws， to make law);一是制定的法律( Law enacted )如“刑事立法”一词，既可指制定刑事方面法律的活动，也可指某些刑事方面的具体法律。

周旺生教授对西方学者关于“立法”一词的界说作了一下总结：第

一、过程、结果两义说。认为立法既指制定或改变法的一个过程，又指在立法过程中产生的结果即制定的法本身。第

二、活动性质、活动结果两义说。认为立法是制定和变动法的规范因而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，而这种结果又与司法决定不同。(参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第72页。)

(三)近现代我国学者对“立法”一词的理解

近现代我国学者对“立法”一词的理解常见的有以下几种： 第一种观点：立法有广义、狭义之分，“就广义言，行政机关之颁行条例章程，自治团体之订立

7 公约规则，均可谓之立法。就狭义言，必立法机关依立法程序议决法律案，乃可谓之立法。”(参见谢振民：《中华民国立法史》，南京，正中书局1937年版，第4页。)

第二种观点认为立法是指：“国家机关依照其职权范围通过一定程序制定(包括修改或废止)法律规范的法动，既包括拥有立法权的国家机关的立法活动，也包括被授权的其他国家机关制定从属于法律的规范性法律文件的活动。”(参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第373页。);

第三种观点认为“立法通常指国家立法机关按照立法程序制定、修改或废止法律的活动。„„广义上的立法，包括由国家立法机关授权其他国家机关制定法规的活动。立法有时也是对国家制定的法律、法令、条例等规范性文件的泛称，与‘法规’同义。如经济立法是泛指国家制定的有关经济管理方面的法规。”(参见《法学辞典》，上海辞书出版社1984年第21版，第217页。)

第四种观点，认为“立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术制定、认可、修改、补充和废止法的活动。其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。”(参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第92页。)

第五种观点认为：立法是最高权力机关和它的常设机关，依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。这是对立法最狭义的解释。(参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第7页。)

(四)笔者对“立法”一词的理解

笔者认为：要正确理解立法的概念，就要弄清楚两个问题：

其

一、从立法活动的结果来看，立法活动同哪些规范性文件相联系? 其

二、立法活动包括哪些行为?

第一个问题主要涉及立法活动的性质，即只有同“法”相关的活动，才是立法活动，从而排斥了那些虽产生规范性文件，但并非“法”文件的活动的立法性质，这是对立法概念之“法”的解释。

第二个问题主要涉及到立法活动的范围，即在回答了第一个问题的基础上说明哪些活动才是立法活动。回答这个问题，就是对“立法”概念之“立”作出解释。

对于“立法”之“法”的理解，就必须要考察“法”的意义，即要了解“什么是法”这样一个问题。历史发展到今天，法学作为一门学科也业已成熟。探讨“法”的概念问题一直伴随着人类发展的历史，古今中外，有很多思想流派、思想家对这个问题作出了不同的回答。春秋战国时期的法家代表人物提出了许多不同的观点，如“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”(《管子·七法》);“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(《管子·七臣七主》);“法者，国之权衡也”(《商君书·修权》);“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”(《韩非子·定法》)。西方思想家和法学家对法的定义更是五花八门。古希腊哲学家柏拉图认为理性的命令就是法律，“在家庭和国家方面，都要服从我们内心中那种永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律。”(西方法律思想史编写组编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第23页。)亚里士多德强调法与正义的联系，他认为：“法律只是人们互不侵害对方权利的(临时)保证而已。而法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的(永久)制度。)(参见[古希腊] 亚里士多德著《政治学》，商务印书馆1981年版，第138页。)自然法学派把法区分为自然法与实在法，认为自然法是“人类理性”之法规，而实在法应该体现自然法的要求。分析法学派认为法律是主权者的命令。哲理法学派的代表人物康德认为：“法是能使每个人的意志依据自由的普通法则和他人的意志相协调的条件之总和。”黑格尔则认为：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”(参见黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1970年版，第10页)在我国目前所使用的法概念当中，也有多种多样的界定。有人概括为：“国家按照统治阶级的利益和意志制定和认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。”(参见《中国大百科全书·法 8 学》，中国大百科全书出版社1984年版，第76页。)有人这样界定：“法是人们在一定的社会物质生产交换和分配的过程中长期形成的、反映统治阶级意志的、具有正当性或合理性的权利与义务关系的社会共同规则。” (参见吕世伦、公丕祥主编：《现代理论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第29页。)也有人作这样的理解：“法是由国家制定和认可并由国家强制力保证其实施的，反映统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。”(参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第79-80页。) 国内其他学者也都从不同的角度对法的概念作过界定，不过，多数是从法的基本特征出发，阐述符合这几个特征的就是法。这些共性特征一般有以下方面：

第一、法是统治阶级(即掌握国家政权阶级)意志的体现; 第

二、法是以权利义务关系为其内容的;

第三、法是以国家制定的、以国家强制力保证其实施的社会规范; 第

四、法根本上决定于社会的物质生活条件。

近些年来，有学者对法的基本特征提出了进一步完善的观点，认为法的基本特征不可或缺的并且非常重要的一个方面就是：法是司法机关办案依据的社会规范，并且认为，能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范畴的一个重要标志。(参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第36-38页)。当然，民法、刑法等实体法以及程序法等作为司法机关适用的依据，比较容易接受。问题的关键是：宪法能否作为司法机关适用的依据?我国年轻的宪法学者王磊就对宪法的司法化作了探讨，他认为在我国应该实行宪法司法化：第

一、宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结;第

二、宪法司法化是针对我国的宪政实践提出来的，这样可以对症下药，是解决我国宪法实施的关键;第

三、我国的宪法司法化是有条件的。1982年宪法是建国以来法律性最强的一部宪法，存在着将宪法司法化的潜力和突破口。(参看王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2002年版，第147-153页。)从建立宪政审查制度的国家实践来看，这似乎是不言而喻的问题。但在目前的中国，宪法司法化尚存在一些观念与制度的障碍。但这并不能推翻“宪法是法”这一颠扑不破的真理。因此，认为法是司法机关办案依据的社会规范应该是我国现阶段所特别确立的观念。

基于以上的分析，笔者认为周旺生关于法的概念界定是比较科学的，他认为：法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。(参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第25页)。

然而以上只是考察了法的内涵，对于“立法”的“法”的现实表现形式还要作具体把握。根据我国2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》的规定，我们所讲的“法”的具体形式包括：全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律;国务院制订的行政法规;国务院各部、委、局、直属机构制订的部门规章;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会以及较大的市(根据《立法法》第63条第四款的规定，较大的市是指省、自治区的人民政府的所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人民代表大会及其常委会制订的地方性法规;省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市的人民政府制订的政府规章;民族自治地方(自治区、自治州、自治县)人民代表大会制订的自治条例和单行条例;特别行政区立法机关制订的特别行政区条例。因此，“立法”的“法”具体表现形式有：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例;特别行政区条例。涉及到这些规范性文件的活动才是“法”的活动。涉及到其他一些规范性文件，例如政府机关制订的“其他规范性文件”的活动，就不是立法活动。法之不存，焉谈立法?另外，要注意一点，法律一词在我国有两种用法：一是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，即狭义法律;另一是指包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例;特别行政区条例都在内的规范性文件，这被称 9 为广义法律，在这里，我们指的是广义法律。

立法行为包括哪些活动?周旺生教授认为，“从立法的方式看，有制定法、认可法、修改法、补充法和废止法之分。”(周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第57页。)即立法行为有法的制定、认可、修改、废止等。国内外许多学者多持此论。(参看[美]博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第415-420页;侯淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第23页。)所谓法的制定是指有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范，这是立法最基本、最直观的方式，在我国各级各类立法制定新法的活动都是此类行为;所谓法的认可，是指有权机关通过一定的法定方式承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，如对习惯、判例、国际公约、法理、政策等进行法律效力的肯定，使之成为司法、执法的规范依据。1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这就是法的认可;所谓法的补充既可指在已公布的法律规范之外另行作出补充规定，比如全国人大常务委员会对1997年刑法所作的补充规定，也可指在原来的法律中增加一些新的内容，使之更加完善;法律的修改是将法律中有些不适合社会实际的内容加以改变后继续适用，通常我国立法机关对法律的修改与补充是同时进行的，比如我国1988年、199

3、1999年三次对宪法的修改即时如此，既包含修改的内容，也包括补充的内容。法的废止则是指某些法律已完成其历史使命或已不适合社会的需要，有权机关通过一定程序加以废除的活动。总之，立法的行为方式既包括法的制定，也包括对部分习惯、政策等赋予法律上的效力，还包括对不完善的法律的补充，对过时的不合时宜的法律的修改，以及对不能再继续适用的法律加以废除的活动。

综合以上两种分析，“立法”一词可作出如下界定：立法是享有立法权的国家机关，依据法定的职权和程序，制定、认可、补充、修改和废止法律的活动。

(五)立法与法的创制、制定、制订与拟定

在立法学上，除了“立法”这个词比较常见外，还有一些相关的词语也可见于立法学中，如法的创制、法的制定、法的制订、法的拟定。这些概念有着紧密的联系。

在我国法理学教科书中，多将法的创制、法的制定与立法等同意义上使用，如认为：“国家创制法律规范的活动，即通常意义上所说的立法，称为法的制定。”(参见陈业精：《社会主义法的制定》，载于孙国华主编的《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第239页。);“社会主义法的制定，也称社会主义的立法，它是指社会主义国家创制法律规范的活动。”(唐静权等：《法学基础理论》，南开大学出版社1984年版，第288页。)也有将法的创制看作是法的制定的一个方面，如“所谓法的制定，就是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和规范性法律文件的活动;是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。”(沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第247页。)笔者认为，法的创制与法的制定可以同义使用，另外，对二者的使用，可分作二义，广义与狭义。广义的法的创制、法的制定就是立法的同义语。但如果将法的创制、法的制定作为立法的一种行为方式的话，即将“法的制定”、“法的创制”理解为有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范的话，则立法包含了法的制定或法的创制行为。“至于法的‘制订’，在过去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，诸如制订条例、章程、纲要、规划、计划等文件时使用;而‘拟定’或者‘拟订’一词主要表示制作未经批准前的法律或者非法律文件，它在多数情况下是可以变动的，诸如拟订法律草案、规划之类的文件等。” (沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第247-248页。)周旺生教授认为应保留使用“法的制订”与“法的拟订”这两个词，并且举例对这两个概念进行分析：“从时空上说，都是指立法或法的制定过程中的阶段性活动，都是整个立法或法的制定活动的组成部分。但‘制订’包括‘拟订’和对有关方面所‘拟订’的法案加以审议、修改、抉择和认可等诸方面的活动。‘拟订’可以视为‘制订’的一个阶段或一个组成部分。”“‘制订’偏重于决策，‘拟订’偏重于操作。”( 周旺生著：《立 10 法论》，北京大学出版社1994年版，第73-74页。)根据这种分析，笔者认为，“法的制订”与“法的制定”基本上同义，不需再作区分，而“法的拟订”可为立法、法的创制、法的制定(订)的一个组成阶段或一个组成部分。

六、立法的基本特征

立法是一种国家行为，是体现国家意志的行为，世界许多国家对立法行为进行法律规制，这是立法法治化的一种表现。我国除了宪法对立法行为加以规范外，第一部专门规范国家立法行为的《中华人民共和国立法法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第三次会议于2000年3月15日通过，并于2000年7月1日起开始施行。除此之外，我国有关的组织法如《地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法》、议事规则如《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等、国务院制订的《行政法规制订程序条例》、《规章备案条例》等，各省市制订的有关地方立法条例等，形成了比较完备的规范立法的法律、法规体系。

立法是享有立法权的国家机关，依据法定的职权和程序，制定、认可、补充、修改和废止法律的活动。立法活动具有如下特征：

(一)立法主体的法定性。主体的法定性也就是说明法定的国家机关才能代表国家行使立法权力，不是任何其他国家机关都可以进行立法活动。这些法定的国家机关就是有权的立法主体。在任何一个政权中，哪个机关或哪些机关是有权进行立法活动的主体，在不同的历史时期、不同的国家都是不同的。但在任何社会、任何国家，立法权的主体总是限定的，只能属于特定的主体。立法主体之所以要特定化、法定化，根本的原因在于：立法是一种神圣的活动，是国家权力行使的重要表现。它关乎国家的稳定、社会的进步，甚至于政权的存亡。

根据我国宪法、立法法的规定，享有立法权的主体有：全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，国务院各部、委、局、直属机构，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区、直辖市以及较大的市人民政府，民族自治地方(包括自治区、自治州、自治县)的人民代表大会，特别行政区立法机关。

在理解我国立法主体的法定性时，要注意两个问题：

1、《立法法》关于部门规章立法主体的规定与《宪法》第90条关于部门规章立法主体的规定不一致，怎样理解部门规章的立法主体?

2、怎样理解受权(接受授权)的立法主体?

第一个问题主要看待这两个法律之间的冲突问题。宪法第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”国务院组织法第10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”从以上法律的规定可以看出，部门规章的制定主体是国务院的各部、各委员会，不包括国务院的直属机构。关于国务院直属机构能否作为部门规章的制定主体，在《立法法》通过之前有两种截然对立的观点。一种观点认为，宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权，没有规定直属机构有这项权力，因而直属机构制定的规定不能算作规章。与此相反的观点认为，如果从字面上来理解享有规章制定权的部门，审计署也不享有此权力。而从审计署的地位来看，把它排除在有规章制定权的部门之外，显然不是立法原意，由此可以推论宪法第90条中所说的“各部、各委员会”是可作扩大解释的。此外，现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能，为行使职权，部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时，法律和行政法规也通常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定，国家商检部门(即国家商检局)制定该法实施办法，报国务院批准后施行。又如，企业法人登记管理条例规定，该条例由国家工商行政管理局负责解释，施行细则由国家工商行政管理局制定。由此可见，现行立法实践已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般性规定应属规章。为了使规章制定权的主体在法律上更为明确，应由全国人大常委会对有关规章制定权主体的规定作扩大解释，明文表述国务院直属机构享有规章制定权。(参见李步云主编：《立法法研究》，120-121页，长沙：湖南人民出版社，1998。)

11 《立法法》第71条明确规定了国务院直属机构也可以作为部门规章的制定主体①。《立法法》也是一部宪法性文件，它与宪法具有同等效力，而且《立法法》制订于宪法之后，是宪法规定的进一步完善。因此，部门规章的立法主体包括国务院的部、委、局以及具备行政管理职能的直属机构。

第二个问题主要是要把握接受授权的立法主体资格问题。博登海默就曾论述过现代社会委托立法(即授权立法)的必要性，他认为：“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会。”(博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年版，第420页。)

我国在《立法法》出台之前就曾经有过不同类型的授权立法实践(参看陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第44页。)。《立法法》出台之后，第一次对授权立法进行了规制，但是这种规范还是非常原则，只是以下几个方面：

1、只规定了全国人民代表大会常务委员会授权国务院可以根据实际需要，对第8条规定的国家专有立法权的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外;

2、对授权决定、被授权主体作了初步规定。授权决定应当明确授权的目的、范围;被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力;被授权机关的转授权受到限制，不得再将该项权力转授给其他机关。

3、规定了授权立法事项终止事由。即授权立法事项，经过检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

就立法主体的范围而言，授权立法主体当然是法定的立法主体，但是被授权主体应该具有什么样的资格，法律、法规没有规定。这里有个问题：授权主体可以不可以将其一部分立法事项授予无法定立法权的主体?如果可以授予，那么我们讲立法主体的法定性就会自相矛盾。研究授权立法的学者陈伯礼提出了确立被授权主体资格的原则，他认为，这些原则应当包括：第

一、被授权机关应当是宪法、法律规定的享有法律、法规和规章制定权的机关，或与这种机关地位相当的机关。第

二、被授权机关应当是立法机关的制衡机关或下属机关。(参看陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第142页。)笔者赞同他提出的第二项原则，对于第一项原则给不享有立法权的国家机关留下缺口我是不赞成的。笔者认为，要完善授权立法，被授权主体必须具备以下资格：其

一、必须是宪法、法律规定的享有法律、法规、规章制定权的国家机关;其

二、必须是授权机关的平行机关或下级机关，同一次授权中，假如接受授权的机关有多个的话，被授权机关应当是同等级别的;其

三、具备授权立法事项立法的能力和技术;其

四、无转授权。总之，一句话，被授权主体必然是法定主体。

(二)立法职权的法定性

立法职权的法定性具体有以下方面的要求：第

一、立法主体的立法权是由法律、法规明确规定的;第

二、立法职权的范围是由法律、法规明确规定的;第

三、立法职权行使的程序是由法律、法规明确规定的;第

四、立法职权行使的后果是由法律、法规明确规定的。第

五、被授权主体的授权立法权必须有法律、法规的根据并依据法律、法规或授权法的规定行使。

在立法主体的法定性中，我们探讨了我国享有立法权的八大类的主体，这八大类主体的立法职权法律都作了明确的规定。《立法法》关于立法职权的规定较以前有关法律、法规的规定有所完善，具体表现在：

其

一、确立了法律保留原则。法律保留原则最初是由大陆法系尤其是德国确立的一项依法行政 ① 《立法法》第71条规定

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律的国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

12 原则。这个原则最初的含义是：宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。(参见陈新民著：《行政法学总论》，三民书局1995年版，第54页。)在我国《立法法》中对国家立法权的专有事项做出了明确规定，也就是说一些事项只能由法律即全国人民代表大会及其常务委员会作出规定，其他任何主体除了某些事项的授权以外，不得对这十类事项作出规定：国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪与刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

以上十类事项的立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使，除非全国人民代表大会及其常务委员会对国务院作出授权决定，对其中的部分事项先制定行政法规，但其授权事项的范围也受限制，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。

其

二、对授权立法权作了较为原则的规定。以前我国虽有授权立法的实践，但一直缺少法律的依据。《立法法》第一次对授权立法权作了较为原则规定，填补法律规定的空白。①授权决定应当明确授权的目的、范围;②被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力;③被授权机关不得将该项权力转授给其他机关;④授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

其

三、进一步规范与明确了立法职权的行使。①明确了立法提案权的范围，比如说《立法法》第12条、第13条明确规定了向全国人民代表大会提出法律议案的九大类主体(包括全国人民代表大会主席团;全国人民代表大会常务委员会;国务院;中央军事委员会;最高人民法院;最高人民检察院;全国人民代表大会各专门委员会;一个代表团;30名以上的代表联名)第24条、第25条明确规定向全国人大常务委员会提出法律议案的七大类主体(包括委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员10人以上联名)。《立法法》对国务院、地方立法主体的立法提案权的主体范围也作了明确规定，使立法提案权的行使有法可依。另外，法律对提案的撤回也作了明确规定。②明确确立三审制为原则、两审制、一审制为例外。以全国人大常务委员会立法为例。列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当以三次常务委员会会议审议后再交付表决：常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议;常务委员会第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报;由分组会议进一步审议;常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。两审制、一审制为例外，即列入常务委员会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决;部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常务委员会会议审议后交付表决。③完善了我国法律解释权的规定，比如确立了法律解释权的归属，只能属于全国人民大会常务委员会;法律解释的原由：法律的规定需要进一步明确具体含义的;法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的;另外还明确了法律解释案的提案的六大主体(国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会);法律解释案的审议和表决、通过程序以及法律解释案的法律效力问题。④完善规定了地方立法的变通权以及立法的撤销权，后面作重点论述，在此不作探讨。

其

四、明确了立法权行使的法律后果，规定了法律、法规、规章公布的标准文本。不同立法主体立法职权的行使产生了不同类型的规范性文件，如法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府规章、自治条例与单行条例、特别行政区条例。《立法法》的规定进一步将我国法律体系中 13 的法律名称规范化。不仅如此，《立法法》还规定了不同立法主体公布其制定的规范性文件的标准文本，如公布法律的标准文本是全国人大常务委员会公报、公布行政法规的标准文本是国务院公报、公布地方性法规、自治条例和单行条例的标准文本是同级地方人民代表大会常务委员会公报、公布部门规章的标准文本是国务院公报或者部门公报、公布地方政府规章的标准文本是地方人民政府公报等。

(三)立法程序的法定性

立法是依据一定程序所进行的活动。所谓立法程序“是有关具有特定效力的规范性文件形成、变更及废止等过程的形式、步骤的顺序和期限的法律规范的总称”。(参见马怀德主编《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第151-152页)。立法程序的法定性有以下方面的具体要求：

其

一、立法基本程序的遵从。立法程序的内容有不同时代、不同国情下往往有较大并别。从现代立法实践来看，各国立法所遵循的具体程序多有不同，但一般都不能不经过法案的提出、审议、通过和公布等基本程序。立法程序的法定性对立法基本的遵从是立法的最低要求。在我国现阶段中，不论是中央立法还是地方立法，不论是权力机关的立法还是行政机关的立法，基本程序都不能违背。根据《立法法》等有关法律，我国立法规划的制定程序、法案的起草程序、法案进入立法会议的议程、立法的审议程序、立法的表决通过以及公布程序等都有着具体的规定，每一个环节应该说都有具体程序可以遵循。

其

二、立法的必要程序的遵从。这里的必要程序是指就某一项法律事项而言必须要遵守的一项程序，是除了立法基本程序外依立法性质所决定的程序，比如立法听证程序。《立法法》相对于其他有关立法的法律、法规规定来看，有一个重大的创新或突破，那就是立法听证程序的设计。《立法法》第34条和第58条规定了全国人民代表大会常务委员会以及国务院在立法时，可以采取讨论会、座谈会以及听证会的方式听取有关专家、学者以及其他人员的意见。立法听证程序是立法主体在立法活动中，进行有关涉及公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序。在一些法律案中，特别是法律、法规明确规定必须举行听证的事项，立法主体在进行此事项立法时，必须适用听证程序，否则因程序不正当而无效。(关于立法听证程序诸多问题参看汪全胜著：《立法听证研究》，北京大学出版社2003年版。)。

其

三、立法程序期限的遵守。立法是讲求时机的，科学的立法既不应该超前，但也不应滞后，应该适时而立法。立法的时机是有期限的，一部法案从起草到公布这样的程序也是要花费一定的时间的。因此，立法要遵守法律、法规关于程序期限的规定。我国《立法法》在立法程序的运行过程中也对程序期限作了规定，比如：全国人大常务委员会决定提请全国人民代表大会审议的法律案，应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表;列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日内将法律草案发给常务委员会组成人员;列入常务委员会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常务委员会报告，该法律案终止审议。等等。 思考题

1.立法的概念和特征。1 2.立法的基本原则。1

第四章 立法体制

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握立法体制的概念和种类、我国立法体制的特点、我国有立法权的 国家机关在立法中的地位和权限。1 教学重点与难点

立法体制的概念;

我国现行的立法体制模式 教学内容

第一节

概述

一、立法体制的概念1

(一)立法体制的概念：在我国立法学的研究中，关于“立法体制”概念的理解有以下几种代表性的观点：

第一种观点认为：“立法体制是参与立法的主体具有什么影响立法的手段、在立法过程中如何运作的制度。”(参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第91页。)

第二种观点认为：“立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。”(参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第182页。)

第三种观点认为立法体制是由立法权限划分和有权立法的国家机构共同构成的制度体系，核心是立法权限的划分。(参见候淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第91页。)

第四种观点认为：“立法体制，即立法权限的划分。„„立法体制亦即立法权体系，它表明哪些国家机关具有哪种性质、哪个范围的立法权力，及由此派生并依附于立法权上的制定其他法律规范性文件(政府与地方的法规、条例等等)的权力，以及这些权力之间的相互关系。”(参见郭道晖著：《中国立法制度》，人民出版社1988年版，第12页。)

第五种观点认为：“立法体制是有关立法权限划分与立法权限相一致的机构设置与制度的体系。”(参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第144页。)

第六种观点认为立法体制有广义与狭义区分，广义的立法体制是指由立法权体系及立法机构的设置体系构成。狭义的立法体制包括议会立法权、委任立法权、地方立法权、司法立法权以及各自的权限。(参见戚渊著：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第26页。)

立法体制应怎样准确地界定，笔者认为根据汉语中“体制”一词的含义(《现代汉语词典》将其解释为“国家机关、企业、事业单位等的组织制度。”;《简明社会科学辞典》解释为“关于国家机关、企业事业单位的机构设置，隶属关系和权限划分等方面的体系和制度的总称。”)立法体制至少包含着立法主体的设置及其相互关系、立法主体权限划分等内容。就立法体制的内涵来讲，至少包括这样三个方面：

1、立法主体制度。在特定的时期，一个国家享有立法权的主体范围是什么?这是立法体制的前提与基础，没有一定范围的立法主体，也就不存在立法主体的权限划分问题。

2、立法权限的划分制度。要解决不同立法主体行使立法权力的范围，怎样合理划分不同立法主体的权力界限问题。这主要有两个方面：一是同级立法主体的立法权限的划分;二是不同级即具有隶属关系的立法主体的权限划分。

3、立法权行使的制度，也就是立法权运行的有关制度，其主要内容是立法程序制度，即行使立法权的国家机关在立法活动中所须遵循的有关提案、审议、表决、通过法案和公布规范性法文件的法定步骤和方法。

(二)影响立法体制的因素1

二、立法体制的种类1立法体制可以根据不同的标准作出不同的分类：

第一、根据立法权源权意义上的国家机关类型可以将立法体制分为单一型的立法体制和复合型的立法体制。所谓单一型的立法体制在源权意义上只来自一种国家机关类型，则为单一型的立法体制;如果在立法权源权意义上有两个或两个以上的国家机关类型，则为复合型的立法体制。

第二、根据立法体制是否以民主原则为基础，将立法体制可分为专制立法体制和民主立法体制。 第

三、根据立法机关在行使立法权时是否受其他机关的牵制，可将立法体制分为独立型的立法 15 体制和制衡型的立法体制。

第四、根据立法权是否高度集中还是同其他国家机关分享行使可将立法体制分为集权型立法体制和分权型立法体制。

第五、根据立法主体是否存在等级关系以及法律效力的范围可将立法体制分为一级立法体制、两级立法体制和多级立法体制。一级立法体制是指立法权只由中央一级立法主体行使的立法体制;两级立法体制是指立法权由中央一级立法主体和地方一级立法主体分享，并且在同一级别中没有立法地位并列的不同类别的立法机关存在。多级立法体制是指中央与地方两级立法机关中，至少有一级存在立法地位相并列且属不同类型的立法机关。

第二节 我国立法体制的特点

一、关于我国立法体制的不同观点1 对于我国现行立法体制一直存在着很大的争议，有三种代表性的观点： 第

一、认为我国是“一元性二层次三分支”的立法体制。“一元性”是指国家立法权统一由全国人民代表大会和它的常务委员会行使;“二层次”是指行使国家立法权的有全国人大和它的常设机关——全国人大常务委员会;“三分支”指由全国人大通过宪法授予国务字以制定行政法规的权力，授予省、自治区、直辖市的人大和人大常务委员会制定地方性法规的权力，授予民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力。(参见郭道晖：《论我国一元性立法体制》，载《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版，第90-91页。)

第二、认为我国是“一元、两级、多层次”的立法体制。“一元性”是指国家权力属于人民，人民行使国家权力的机关是中央和地方各级人民代表大会和地方各级人民代表大会，人民意志的最高体现是国家的宪法，全国只有一个宪法;“两级”立法即中央立法与地方立法;“多层次”从中央来说，首先表现为行使国家立法权的有全国人大和它的常设机关委员会;其次表现为法律与行政法规的层次性，前者为全国人大及其常务委员会，后者由国务院制定，从地方来说，一是省、自治区人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，同省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常务委员会制定的规范性法律文件在法律地位和效力上有差别;二是自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例要报省和自治区的人大常务委员会批准后生效，并报全国人大常务委员会备案。(参见刘升平：《当代中国立法体制研究》，载《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版，第102-105页。)

第三、认为我国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的、多级并存、多类结合的立法体制。中央统一领导表现在，强调国家立法权属于中央并在整个立法体制中处于领导地位，国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，行政法规与地方性法规都不得与国家法律相抵触;民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力要依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使，自治条例和单行条例还必须报全国人大常务委员会批准或备案。多级并存表现在全国人大及其常务委员会、国务院、一般地方，在立法权上以及在它们制定的法的效力上有着级别之差。多类结合表现在立法权存在着类别上的差别：一类是国家立法权;一类是国务院行政法规立法权和法律提案权;一类是一般地方立法权;一类是民族自治地方立法权;一类是授权立法权。(参见周旺生：《论现行中国立法体制》，载《立法——原则、制度、技术》北京大学出版社1994年版，第120-121页。)

笔者认为，存在这种种争议，关键是怎么理解“元”、“级”、“层次”这样的基本意义。笔者赞成将我国现行的立法体制界定为“一元两级多层次”的立法体制。“一元”有这样的基本含义：一是全国人民代表大会是最高立法机关，它有权制定国家的根本大法——宪法，国家基本法律的制定权属于全国人民代表大会，没有任何其他立法权力会超越全国人大的立法权，其他立法权力都具有派生性;二是遵循法制统一的原则，法律统一的根本依据是宪法，宪法是其他立法主体的立法的根本依据。“级”和“层次”意义相近，层次就表示有级的差别。这里理解的级是指我国中央与地方的关系而言，国家的立法权力大抵可以视作中央与地方两个级别，这样理解立法权的两级就是指：一是 16 中央立法权，这包括全国人大及其常务委员会的法律立法权;国务院的行政法规立法权;国务院各部、委、直属机构的部门规章立法权。二是地方立法权。这包括：省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常务委员会的地方性法规的立法权;省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的地方政府规章的立法权;民族自治地方(包括自治区、自治州、自治县)的自治条例与单行条例的立法权;特别行政区的行政区条例立法权。“多层次”是指不论在中央立法还是地方立法当中，立法主体所处的地位是多层次的，这包含几个方面：

1、在中央立法中，全国人大的立法效力层次高于全国人大常务委员会的立法;全国人大常务委员会的立法效力层次高于国务院的立法;国务院立法的效力层次高于国务院各部、委、直属机构的立法。

2、在地方立法中，省、自治区、直辖市人大的立法效力层次高于其常务委员会的立法;省、自治区、直辖市人大及其常务委员会的立法效力层次高于较大的市的人大及其常务委员会的立法;较大的市的人大立法效力层次高于其人大常务委员会的立法;同级人大及其常务委员会的立法效力层次高于同级人民政府的立法;上级人民政府的立法效力层次高于下级人民政府的立法等。

二、我国立法体制的特点1

(一) 中央统一领导

(二)多层次并存1

(三)多类结合1

第三节 全国人大专门委员会的立法权能

2004年8月28日，第十届全国人大常委会第十一次会议在一个上午的时间里表决通过了两部法律(即修改后的《传染病防治法》以及《电子签名法》)和十部关于修改法律的决定(即关于修改公路法、公司法、证券法、票据法、拍卖法、野生动物保护法、渔业法、种子法、学位条例、土地管理法等十部法律的决定)，真可谓高效率，同时这些法案的质量也是无可指责的。到底是什么样的因素促成了全国人大常务委员会立法的高效率?其中非常重要的因素就是全国人大专门委员会的作用。人大专门委员会立法权能的发挥是全国人大或其常务委员会立法职能行使的必要条件和保障。

一、立法权还是立法权能：全国人大专门委员会在立法中的定位

立法权是立法主体依据一定的程序和权限创制法规范性文件的权力。这种权力的性质是什么呢?我国学者周旺生认为立法权是一种综合性的权力，“就其运行过程或内容说，立法权包括制定、认可、修改、补充和废止规范性文件的权力，也包括提出立法议案权、审议立法议案权、表决立法议案权、公布或批准、否决规范性法文件权。”①郭道晖教授也表示了相似的观点，他认为立法权是一种整体的权力，包括实体性权力和程序性权力。“立法实体性权力是指法律的制定权、批准权、认可权、修改权、补充权、解释权、废止权、变更或撤销权等。”“立法程序性权力是指立法过程中的有关权力，如提案权、审议权、表决权、公布权，以及立法调查权、听证权等等。”②笔者也认为立法权是一种综合性权力或整体性权力，但不赞成将立法权内容理解为制定、认可、修改、补充和废止规范性文件的权力，也不赞成将这些权力理解为实体性权力，笔者认为，制定、认可、修改、补充和废止等权力只是立法权的表现形式。同样，提出立法议案权、审议立法议案权、表决立法议案权、公布或批准、否决规范性文件权是立法权的行使方式或者立法权的作用方式即立法权能。

笔者不赞成将立法权划分为完整的立法权与不完整的立法权③，也不赞成严格意义上与非严格意义上的立法权之分④，在这里，应明确区分立法权与立法权能，享有全部立法权能的主体是立法主体，然而不行使全部立法权能的主体并不就意味着不是立法主体。立法权能可以为立法主体完全享有， ①②③

周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第325页。

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第37页。

周旺生教授认为立法权可以分为完整的立法权与不完整的立法权。参看周旺生著：《立法论》，北京大学出版社

郭道晖先生认为立法权可以分为严格意义上的立法权与非严格意义上的立法权。参看郭道晖总主编：《当代中国1994年版，第325页。

④立法》，中国民主法制出版社1998年版，第37页。

17 也可以只享有一部分另外一部分为非立法权主体享有。比如说两高是根据《宪法》、《全国人大组织法》以及《立法法》的规定享有立法提案权，但是它不能称之为立法权的主体，它不享有立法权。立法主体的立法权能可以分为可转让的立法权能以及不可转让的立法权能。根据世界各国的立法实践，很多国家将立法提案权、审议权、公布权等分别赋予不同的主体，但有些立法权能必须为立法主体所享有不可转让如立法表决权，“一个无权对法律案进行表决的机构是决不能称作立法主体的。”①

那么全国人大专门委员会享有立法权吗?从我国《宪法》、《全国人大组织法》以及《立法法》等的规定来看，都找不出一句明确说明全国人大专门委员会享有立法权，也没有明确说明全国人大专门委员会是立法主体。宪法第70条对专门委员会的定位是“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟定有关议案。”全国人大组织法第37条将宪法的规定细化为：审议人大及其常务委员会交付的议案、质询案以及被认为同宪法和法律相抵触的规范性文件;提出有关议案;对有关问题进行调查研究，提出建议。可见从制度设计上，只是将全国人大专门委员会设定为辅助工作机构，它没有独立的立法权。

不仅如此，从设立全国人大专门委员会的最初意图上也可看出。肖蔚云先生曾参加现行宪法修改委员会秘书处的工作，他总结了全国人大设立专门委员会的几点理由：第

一、由于全国人大代表多，每年才举行一次会议，常委会每两个月举行一次会议，开完会就停止工作，因而应当增设一些专门委员会，作为全国人大及其常务委员会的办事机构，协助进行会前的准备工作和会后的具体工作，并审议的提出有关议案;第

二、设立专门委员会，使之在平时就可以和国务院以及两高机关进行接触，了解情况，调查研究，向全国人大及其常委会提出建议，以利于全国人大及其常委会对“一府两院”进行监督;第

三、与国务院各部委以及法院、检察院对口设立专门委员会，也有利于全国人大及其常委会和“一府两院”相互配合，协调工作;第

四、早在1956年全国人大就有设立八个专门委员会的设想，但由于客观原因未能实现，现在条件具备了，故应该设立;第

五、国外议会设有专门委员会的经验可以借鉴②。全国人大专门委员会是全国人大及其常委会的工作机构，而不是权力机关，它“只能就全国人民代表大会或者常务委员会交付给它的问题提出建议和意见，而不能直接以全国人民代表大会及其常务委员会的名义决定和处理问题。”③

从全国人大专门委员会的实践功能来讲，也是如此，比如九届全国人大四次会议共收到议案1040件，其中268件议案交由有关专门委员会审议。具体分配是这样： 交付农业与农村委员会审议的62件;交付财经委员会审议的46件;交付法律委员会审议的46件;交付环境与资源保护委员会审议的45件; 交付教育科学文化卫生委员会审议的31件;交付内务司法委员会审议的31件; 交付民

④族委员会审议的5件; 交付华侨委员会审议的2件。

虽然全国人大专门委员会不享有立法权，但根据前文的分析，全国人大专门委员会享有一些立法权能，除宪法第70条以及全国人大组织法第9条、第37条对其立法提案权、立法审议权等作出规定外，《立法法》对其各方面的权能作出了细致的规定，如第12条、第24条规定了全国人大专门委员会的立法提案权;第13条、第25条规定了专门委员会对有关主体提案在列入议程之前的预先审议权;第

17、30、

31、

32、

33、34条规定了专门委员会立法过程中的审议权;第90、91条规定了专门委员会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的审查权等。

二、全国人大专门委员会的立法权能构成 根据我国《宪法》、《全国人大组织法》以及《立法法》等的规定，全国人大专门委员会的立法权能构成有：

(一)立法提案权

①②③④

刘松山著：《专门委员会为何不能行使立法权和监督权》)载《法学评论》2000年第4期，第86页。

肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第66-68页。

肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第181页。

参看《人民日报》2002年02月27日第11版。

18 立法提案或提出法案是提案的一种。什么是提案?有学者认为，提案在议学中称为动议，在国外立法机关的议事规则中称为提议，是指以书面形式提出的动议①。有学者则认为，提案是指提出为供讨论的议案②。美国学者司徒吉士认为，提案是向议会提出考虑和行动的一种建议或审问的正式声明。所谓动议，是指出席会议的人，提出一个问题或意见，请求与会者予以讨论或采纳③。笔者认为，所谓提案即提出议案，指享有提案权的主体向有关国家机关提出的动议。 作为提案一种的立法提案(或法律议案、法案)，是指享有立法提案权的机关、组织或人员(以下简称为提案主体)按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

立法提案权是一项重要的立法权能。从立法程序上讲，它的行使是法案进入议程的必要前提，是正式立法程序启动的必经阶段。

根据《全国人大组织法》第

9、31条的规定以及《立法法》第

13、25条的规定，全国人大专门委员会可以向全国人大及其常务委员会提出属于全国人大或人大常务委员会职权范围内的立法议案。作为这样的一个提案主体与别的提案主体立法权能的行使有什么不同吗?我们来分析一下《立法法》的有关规定。根据《立法法》第

12、13条的规定，在向全国人大提出立法议案的九类主体中，关于能否列入人大的立法议程的决定方式有三种类型：一是直接列入立法议程。全国人大主席团提出的法案，由全国人民代表大会直接列入议程进行审议。二是由人大主席团决定列入立法议程，这包括六类主体如人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、人大各专门委员会的立法提案。在这种权能的行使上，人大专门委员会的权能与人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院的权能是平等的;三是选择性的决定列入人大议程，既可以由人大主席团决定列入立法议程，也可以由全国人大交由专门委员会提出是否列入议程的意见，再决定是否列入会议议程。这包括两类特殊的主体：一个代表团以及30名以上的代表联名。对于这两类主体在什么情况下适用什么方式决定列入议程，《立法法》没有规定。 以上是向全国人大提出法案主体立法权能的行使情况。再看一下向全国人大常委会提出法案主体的立法权能行使情况。《立法法》第

24、25条规定在向全国人大常委会提案的七类主体当中，对于其立法提案能否列入人大常委会的立法议程的决定方式只有两种类型：一是直接列入人大常委会立法议程，如委员长会议的提案。二是选择性决定列入人大常委会立法议程。既可以由委员长会议直接决定列入常委会立法议程;还可以由全国人大常务委员会提交有关专门委员会审议决定，提出是否列入立法议程的意见，再决定是否列入常委会议程。从上可以看出，虽然全国人大专门委员会立法权能的行使与其他提案主体立法权能行使是一致的，但是一些提案主体立法权能的行使有时还离不开全国人大专门委员会的辅助作用。

(二)法案起草权

法案起草，是特定的机关、组织和个人在一定的立法目的指导下，拟定法规草案的过程④。法案 ①②③

[台]罗志渊：《立法程序论》，正中书局1974年版，第85页。

[台]王堡丽：《议学理论与民权运用之研究》，黎明文化事业公司1987年版，第137-138页。

司徒吉士著，沈已尧译：《会议程序规则》，香港经济法律出版社1987年版，第28页。

有学者认为，从法案的构成看，法案起草可以有三种含义：(1)指对法案的起草，即对提交审议的立法提(动)④议的起草。这种起草至少应当注意使主案包括下列要素：法案或立法提议的标题;提议的理由;要求由何机关于何时通过本提议;建议由或拟由何机关、组织或人员起草与该提(动)议相配套的法律草案、法规草案或规章草案;法的草案的主要内容或原则、精神;接受提议的机关的名称;提议者署名和提议日期。(2)指对附案的起草，即指由有关机关、组织或人员将所拟议提交有权机关审议、表决的法的原型按一定的要求形诸于文字的活动。也就是指通常所说的法律草案起草、法规草案起草、规章草案起草。(3)指对由主案和附案结合而成的完整的法案的起草。

19 起草是不是构成立法过程的一项基本程序?有学者认为法案起草是立法过程中一个必经的、极为重要的基础性阶段①。但多数学者认为没有将法案起草归结为立法程序的必要环节②。从我国《全国人大议事规则》、《全国人大常务委会议事规则》以及《立法法》的规定来看，都未将法案起草作为立法过程中一项独立的程序阶段。

全国人大专门委员会能够行使法案起草权能。《宪法》第70条第2款规定，各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，拟订有关议案，这个议案当然也包括立法议案。《全国人大组织法》第9条也作出了如此规定。可以看出，法案起草权是全国人大专门委员会的一项重要权能。

全国人大专门委员会法案的起草或拟定发生于以下三种情形：

第一、为了向全国人大或人大常务委员会提出立法议案而自行起草或拟定有关法案。这里涉及到一个问题，即立法提案权的主体在提出立法动议时是否一并提出法律草案?对这个问题也是存在争议。笔者认为应当准确区分提出立法动议与提出法律草案，立法动议只是提出某一种倡议，并不附带具体内容，而提出立法草案则不同，要求其内容应规范化。法律应明确这二者不同的意义以及适用的不同程序，对于立法动议应集中登记，交有关委员会审查决定由什么样的主体再行提出法律草案，或者决定不予提交审议，对于立法草案待进入审议程序再交由有关委员会审议。对法律草案的提出，应要求法案的提出者必须提交符合规范化的法律草案，必须具备如下内容：“

1、法案的名称;

2、提出法案的理由;

3、法案的目的或者宗旨;

4、法案的主要原则和基本架构;

5、法案的主要条款及其内容;

6、提案人署名、附议者联署。对于不符合规范化要求的法案，应当建立退回重新修改的制度予以处理。”③《立法法》规定立法提案权主体提出的是“法律案”，显然属于提出法律草案，即不仅有立法动议，而且要有附带法律草案。为了行使立法提案权，全国人大专门委员会必须拟定好法律草案。

第二、接受全国人大或其常务委员会的要求，拟定法律草案。这里实际上又有两种情况：一是作为立法提案权主体的全国人大主席团或全国人大常务委员会在向全国人民代表大会时出法律案之前要求全国人大专门委员会起草法律草案，比如《立法法》44条明确规定：常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程;二是作为全国人大或其常务委员会立法规划范围的事项，全国人大专门委员会根据全国人大或其常务委员会的要求，起草或拟定有关法律议案以便列入立法议程审议。根据《宪法》第70条以及《全国人大组织法》第9条规定的意义理解主要是指这种情形。

第三、这里专指法律委员会根据人大或人大常务委员会审议的意见对进入立法议程的法律案进行修改与完善的法案拟定工作，也就是在先前法律草案的基础上提出法案修改稿、最后表决稿。如《立法法》第18条规定：“列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿„„”第22条规定：“法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿„„”。

(三)法案审议权

我国学者周旺生认为，法案审议，是指“有法案审议权的主体，对法案运用审议权，决定其是 参见周旺生著《立法论》，北京大学出版社1994年版，第527页。

①②

参见苗连营著：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第166页。

参看沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第262-266页;另可参看张文显主编：《法理学》，

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第高教出版社、北京大学出版社1999年版，第280-281页。

③281页。

20 否应当列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。”①学者苗连营认为，法案审议是“立法机关对列入议程的法案正式进行审查、讨论、辩论的活动。”这两种界定都存在一定的问题：第一种界定，考虑到了法案在立法的不同阶段的审议特点，在立法被列入议事日程前可能要进行审议以及进入立法议程的审议两种过程。但是，在这种界定中，将法案审议权直接归属到对法案能否列入议事日程的决定机关，这是不准确的。比如全国人大主席团决定将向全国人大的提案列入议程，但对其进行初步审议可以交由全国人大专门委员会进行。同样，全国人大常务委员会也可以在决定将某种提案列入立法议程前，提交全国人大专门委员会进行初步审议。第二种界定虽然明确提出审议行为的特点，即对法案进行审查、讨论与辩论。但是它将审议只作为正式程序的一个阶段，而没有考虑到在法案被列入议程前的初步审议问题。笔者认为，法案审议是具有法案审议权的主体对法案进行审查、讨论与辩论的活动。

全国人大专门委员会在全国人大及其常务委员会立法过程中，具有一定法案审议权。主要有两种情形;

第一种情形：全国人大专门委员会根据全国人大或全国人大常务委员会的要求，对有关提案主体提交的法案进行审议，提出能否列入大会议程的意见，为全国人大或全国人大常委会作出列入立法议程的决定提供参考意见。在全国人大立法过程中，只有在两类特殊的主体即一个代表团或者三十名以上的代表联名提出法案时，全国人大主席团可能将该法案提交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见。

在全国人大常委会立法过程中，除了委员长会议提出的法案外，其余六类提案主体提出的法案都有可能由全国人大常务委员会提交有关的专门委员会进行审议，提出是否列入会议议程的意见。 在这个阶段，全国人大专门委员会的审议是一种法案列入议程的前置审议，但对提出的审议意见对立法主体作出能否列入大会议程提供决策依据。

第二种情形：列入立法议程后的审议。根据《立法法》第17条、

18、30、31的规定：列入全国人民代表大会或全国人大常务委员会会议议程的法律案，由有关的专门委员会进行审议，提出审议意见，印发会议。从这几条的规定来看，它主要是要求全国人大专门委员会通过审议，提出交由大会议程审议的基本主题。为了提高立法主体的立法效率，能够使法案尽快出台，有必要对法案的审议主题作一些限制。通常情况下，有关主体提出的法案，真正有争议、值得认真加以审议的条文不是很多，也就是不需要采取完全逐条审议的方式，一些条文的设计比较合理或者规定的是一些常识的问题，就没有在这些问题上面进行审议而浪费时间。那么怎样确定大会审议的主题呢?《立法法》设计的方案就是让全国人大专门委员会先进行审议，确定几个重点、难点、可能争议较大的主题由大会进行正式审议。在这个环节，法律委员会的审议具有重要的作用。

不过，尽管在国家立法过程中，全国人大专门委员会发挥了重要的立法权能。但是它这项权能是不能同立法主体的立法权能即全国人大代表团的审议、大会的审议、全国人大常务委员会的审议相提并论。后者的审议属于立法程序的重要环节，具有独立性，而全国人大专门委员会此项立法权能具有附属性与服从性，不属于正式立法程序中的审议环节。

(四)法规审查权

法律冲突可以说是当今世界各国都不可避免的现象。在我国现阶段，一元两级多层级立法体制的确立，立法主体众多，立法数量庞大，尤其是行政立法与地方立法的数量占有相当大的比例，加上不适当地追求部门利益与地方利益，使得法律冲突更加普遍。预防或避免法律冲突的措施有很多，建立健全的法规审查机制也是一项有效的措施。 ①

参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第140页。

21 法规审查是特定国家机关对于有关的法规进行合宪法与合法性的审核，防止有关法规同宪法或法律相抵触，破坏社会主义的法制统一。根据《立法法》的规定，全国人大常务委员会是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查权力机关。然而，法规审查权能的行使却属于有关的专门委员会。这主要考虑：

1、全国人大及其常委会都实行会议制度，全国人大每年召开一次会议，会期短，议程多，难以胜任对行政法规、自治条例和单行条例的审查任务;

2、各专门委员会是全国人民代表大会的常设机构，在大会闭会期间，受常委会的领导，其日常工作主要是研究、审议和拟定有关议案，适合承担这项工作;

3、在立法法出台之前，各专门委员会已经承担着法规的审查工作①。

全国人大专门委员会法规审查权能的实施主要分为两个阶段：

第一个阶段：审查启动机制。《立法法》设计了两种审查启动机制。一是审查要求启动机制。即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人大常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触时，可以向全国人大常务委员会书面提出进行审查的要求;二是审查建议提起机制。即除了提出审查要求的机关以外的其他社会主体也可以向全国人大常务委员会提出审查建议。审查建议一般先由常委会的工作机构进行研究，如果工作机构研究认为审查建议中提出的审查理由基本成立，则应分送有关的专门委员会进行审查。否则不予送交有关的专门委员会进行审查。

第二个阶段：审查处理机制。全国人大专门委员会审查处理机制的过程是这样的：首先是由全国人大专门委员会向制定机关提出审查意见。人大专门委员会对提出的法案进行审查，如果不存在与宪法或法律相冲突的，则审查程序结束。如果发现有抵触，专门委员会可以视具体情况采取两种处理方式：一是由专门委员会以书面方式直接向制定机关提出审查意见;二是由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会，就法规中存在的问题作出说明，再向制定机关提出书面审查意见。其次，制定机关向有关的专门委员会反馈意见。《立法法》规定，制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。最后由全国人大专门委员会向全国人大常务委员会委员长会议提出撤销议案。根据制定机关的反馈意见，如果制定机关表示将对有关法规进行修改，审查程序则终止。如果制定机关不予以修改，则法律委员会和有关的专门委员会则单独或联合向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会审议决定。

三、全国人大各专门委员会立法权能发挥的现实契机

全国人大专门委员会自从设立后就处于不断的发展过程之中，就数量来讲也是在不断地增加。从第一届至第五届全国人民代表大会，设有民族委员会、法案委员会、预算委员会、代表资格审查委员会。 其中第四届全国人民代表大会是在“文革”时期召开的，社会主义法制遭到严重破坏，未设专门委员会。从第六届全国人民代表大会起设有民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会。第七届全国人民代表大会除设置上述专门委员会外，增设了内务司法委员会。第八届全国人民代表大会又增设了环境保护委员会。第九届全国人民代表大会又增设了农业与农村委员会，第十届全国人民代表大会形成了9个专门委员会的格局。数量的增加，毫无疑问也是强化了全国人大专门委员会的立法权能，其实二者是相辅相成的。全国人大专门委员会数量的增加、立法权能的强化，背后都有深刻的社会动因。

前面在分析全国人大专门委员会在立法中的定位时指出，它是全国人大的工作机构，接受全国人大的领导以及在全国人大闭会期间接受全国人大常委会的领导，行使全国人大或全国人大常委会分配的立法权能。全国人大专门委员会立法权能的强化与全国人大或全国人大常务委员会立法任务的增加有着必然的联系。这里先分析一下现时代国家立法权能(即全国人大及其常务委员会的立法)强化的客观现实基础。随着依法治国方略宪法地位的确立，人们就热切地盼望并积极追求实现社会 ① 参看刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2002年版，第156页。

22 主义的法治国家，应该说这样的目标在我国现阶段是一种理性的选择、人民的选择和反映了我国历史发展规律的选择。人们追求法治落实到实际的社会生活中便是要求建立健全的社会主义法律体系，于是有了对立法的深切期待，立法的理论与实践都得到了充分发展，从近些年来关于法治良法的争议、立法理论的层出不穷以及《立法法》的出台便可见一斑。确立了法治目标只是第一步，随之而来的便是怎样实现社会主义法治国家即道路的选择问题。近些年来学术界更是非常活跃，意图创立科学的理论提供支持。时至今日，不论是学术界还是我国的法治实践已基本确立“自上而下的政府推进型的法治道路”，于是政府便更加热心立法的发展，不论是数量还是质量，都出现了前所未有的提高。就第八届全国人民代表大会及其常委会而言，在其五年任期内，“通过了法律、有关法律问题的决定114件，八届全国人大及其常委会在立法制度和数量上创下了历届人大之最。”①仅1998年一年内，全国人大及其常委会共审议法律草案和有关法律问题的决定草案共28件，其中通过法律11件，通过关于法律问题的决定10件，还批准了同外国缔结的条约、协定和我国加入的公约10个②。 如果说法治目标的选择是国家立法权能强化的直接原由，那么隐藏在背后的原因便是我国这些年来的经济转轨。经济体制的变革深刻地塑造着社会生活的全方位。建国五十多年的历程是我国经济体制探索的历程，从计划经济体制到有计划的商品经济再到计划经济为主、市场经济为辅以致最终在1992年党的十四大上选择了社会主义市场经济的经济体制改革目标。市场经济不仅改变了社会，而且也改变了人，是人的一次解放。然而在立法上它也带来了一些问题，传统计划经济思维模式下建立的法律制度成为束缚市场经济发展的绳索，对其的修改又将是一项多么大的工程，不仅如此，建立保障社会主义市场经济发展的法律体系更是迫在眉睫，处于我国现行立法体制之顶端的国家立法不仅需要给行政立法、地方立法确定立法方向，更重要是确立社会主义法制统一的根基。不言而喻，摆在全国人大及其常务委员会面前的立法任务是艰巨而复杂的。

但是一个国家经济发展路径的选择在现代社会必然离不开世界其他国家经济发展的环境。现代世界经济发展最典型的特征便是经济全球化，经济全球化试必要求经济发展规则环境的全球化，在法律领域不可避免地会产生法律全球化的这样一种趋势。WTO就是这种经济全球化的一种结果，反过来它又会进一步加速经济全球化的进程。中国已加入了世界贸易组织，根据《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》第16条(4)明确规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与WTO协定所附各协议中的义务相一致。”③这可以认为是WTO规则体系对各成员国法律制度上的原则性要求，我国也不例外。如此，不能不对我国现行法律制度提出了新的问题，我们必须对我国现行的法律制度作出清理，该废除的废除、该修改的修改，需要重新制订的必须重新制定，这对我国现阶段的立法不能不说提出了新的任务、新的要求。这项工作我国正在做。全国人大及其常委会、国务院从2000年即开始对有关法律、行政法规进行清理，修改了一批法律、行政法规，国务院废止了一部分与世贸规则不一致的行政法规、规范性文件。

诚然，在我国现行一元两级多层次的立法体制下，立法任务并不都是由国家立法权机关来承担，但是毫无疑问作为国家立法权机关的全国人大及其常务委员会在我国的立法中是占主导地位的，是“国家立法权力体系的核心，其他立法权的行使一般要以它为依据、为基础。”④它确立其他立法主体的立法方向、立法原则甚至是立法范围。根据《立法法》第8条的规定，有10件事项只能专属于国家立法权的范围，因此，担任国家立法任务的全国人大及其常务委员会应是最为主要的立法主体。 全国人大及其常委会立法任务虽然非常艰巨而复杂，但也应看到它所承担立法职能的制度制约性。其

一、从全国人大及其常务委员会组织人员数量上讲，人大代表数量过多。现行每届人大代表 ①②③④

参看《光明日报》，1998年3月14日。

以上数据是根据1999年《中国法律年鉴》统计得出。

Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization ,Art ,16(4).

参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第361页。

23 近三千人(九届人大代表2987人)，这一数字大大超过国外议员的数量，比如美国参众两院总的议员数量只有535人、日本国会议员763人、印度国会议员767人。全国人大常委会人员是150人左右①。人员数量过多在客观上使得代表发表意见的机会少了，难以保证大会尽可能多听到一些声音，对立法质量与立法效率都可能会产生一定的消极影响;其

二、从会议的会期来看，我国全国人大及其常务委员会的会期却又过短。美国国会会期是12个月(2年内)，日本国会是150天(1年内)、英国议会是7个月(1年内)，德国国会是25周(1年内)，印度国会每年也不少于4个月。而我国全国人大，每年召开一次会议，每次会议15天左右;至于全国人大常委会，一年一般也就召开六次会议，每次会议4天左右，全年加在一起不到四十天。第

三、从会议议程来看，世界上许多国家议会的议程也是比较多，但可以看出，立法任务是它们每次会议的一项重要内容。在我国全国人大及其常务委员会会议议程多，往往立法都没有列入大会议程，一些常规的议程，如一府两院的报告、上年度的决算方案以及下年度预算方案等占去了会议的议程。

然而属于全国人大及其常务委员会专属立法事项别的立法主体是不可插手的(立法法规定某些部分事项可以授权国务院立法)，但自己的能力有限，试必会出现我国学者所讲的行政立法权、地方立法权侵犯国家立法权的现象②。另外也会造成，因国家立法权的虚置，法制的统

一、法律体系的健全等都会受到挑战。那么，从现有的制度安排着手，只有不断强化专门委员会立法权能，才是解决国家立法权的虚置问题，也才能加强国家立法权主体的立法能力。

四、制度设计的完善：专门委员会立法权能实施的保障

我国现行法律关于专门委员会的制度规定还不是很完善的，除了我国宪法第70条对专门委员会的组织领导以及职能作了原则性的规定。《全国人在组织法》第三章对宪法关于专门委员会制度规定更具体化了些。关于专门委员会立法权能比较全面的规定当是2000年3月15日九届全国人大制定的《立法法》了。但直到现在，全国人大没有专门的宪法性文件全面规定专门委员会的有关制度，除了全国人大通过的一些关于专门委员会产生的文件如2003年3月6日全国人大第一次会议通过了《第十届全国人民代表大会第一次会议关于设立第十届全国人民代表大会专门委员会的决定》、《第十届全国人民代表大会第一次议关于第十届全国人民代表大会各专门委员长会组成人选的表决办法》等。在地方上，据现有的资料，全国仅两个省(吉林与江苏)制定了省人民代表大会专门委员会工作条例(试行)。从制度的完善来讲，全国人大应专门制定专门委员会的工作条例。下面结合我国现行的专门委员会制度提出三点完善的设想。

(一)适当增加全国人大专门委员会的数量。

自第一届全国人民代表大会设立专门委员会以来，以后随着全国人民代表大会制度的发展相应增加了一些专门委员会，至第九届、第十届全国人民代表大会，已经设立了九个专门委员会。这九个专门委员会从其职能来讲基本上分为综合性与专业性两类：一些委员会的事务是综合性的，如法律委员会、民族委员会、华侨委员会、外事委员会;另外一些委员会是专业性的，如财政经济委员会、内务司法委员会、教育科学文化卫生委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村委员会。这些委员会的设置考虑到了与政府部门的对口设置，一个委员会与政府一个部门或几个部门对口，有时也按专业设置。这九个委员会大致涵盖了各个方面。但是从数量上来讲，专门委员会的数量太少了，尤其是专门委员会与人大代表数量之比明显不相称。日本有专门委员会34个，韩国有17个，英国有10个，法国有12个，意大利有26个，美国目前参众两院共有37个。虽然，委员会数量多少并不决定代议机关的工作效率，而在于它实际上能否有效地承担职能。但鉴于全国人大及其常务委员会立法任务以及其他任务比较繁重，现有九个委员会数量远远不能满足需要。有学者建议我国人大专门委员会的数量应当在现有基础上增加11个，设立20个专门委员会，它们是宪法委员会、 ①

第一届、第二届人大常委会委员79人，第三届115人，第四届167人，第五届196人， 第六届至第十届155人。

参见郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第40-49页。

24 ② 特别行政区委员会、台湾事务委员会、民族委员会、法律委员会、司法委员会、内务委员会、审计监察委员会、国防安全委员会、财政预算金融委员会、经济与贸易委员会、农业委员会、交通邮电建设委员会、环境资源委员会、人口卫生委员会、教育文化委员会、科学技术委员会、外事华侨委员会、妇女儿童青少年与老年委员会、公民申诉控告委员会①。这种设立是否科学，比如将财政经济委员会分为几个委员会、教育文化卫生委员会也分成了几个委员会等依据是什么呢?这种设立是否会造成机构的膨胀，从而会最终导致其职能的发挥。依笔者的理解，在立法权能的强化上，全国人大应尽快设立法律解释委员会与监督委员会。

(二)合理界定各专门委员会工作权限，增加专门委员会的立法权能

宪法第70条只是原则性的规定了各专门委员会的工作权限，全国人大组织法除将其具体化外，还专门对民族委员会、法律委员会工作职责作了规定：“民族委员会还可以对加强民族团结问题进行调查研究，提出建议;审议自治区报请全国人民代表大会常务委员会批准的自治区的自治条例和单行条例，向全国人民代表大会常务委员会提出报告。法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案;其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。”在实践中存在的突出问题是：有的综合性委员会主管事务过分狭窄，甚至只分工联系一两个部门，几年来负责检查的法律只有一件或两件，承担任务过少;有的专业性委员会负责与国务院及其部门、最高人民法院、最高人民检察院多个部门和机构联系(最多达20多个部门)，负责检查几十部法律的实施情况，主管事务过分宽泛，承担任务十分繁重②。各专门委员会工作范围和工作时判别极大，工作范围和职责划分不够清晰，不同的委员会之间存在忙闲不均、重复工作等现象③，在一定程度上影响了专门委员会的工作效率与质量。应根据实际情况对各专门委员会的工作职责作出明确界定、互相协调，尤其是法律委员会与其他专门委员会工作协调尤其是审议法案环节的协调。“法律委员会除了应对法律案的内容进行审议外，应着重对法律案是否同宪法相抵触，是否与其他法律相矛盾进行审议，并负责对法律案进行立法技术处理。而有关的专门委员会则主要应就法律案中的专业性问题，重点、难点问题和主要分歧意见进行讨论审议;有关专门委员会的审议意见应当及时印发会议。”④ 前面笔者认为要增加专门委员会的数量，虽然增加数量是加强立法权能的关键措施，但如果在现有的专门委员会职责能够承担的范围内，也可进一步增加工作职责或扩充立法权能。笔者认为，主要的就是设立法律解释委员会和监督委员会。在我国立法主体众多，法律法规数量比较庞大的情况下，法律的模糊性、不确定性甚至法律的冲突性也在扩大，而全国人大及其常务委员会就立法职能来讲，立、改、废的任务本来就颇为繁重，对法律的解释与法律的监督难能尽心尽力，这项权能若不让其虚置，不如交由专门的委员会来加以行使，从而保障它制度设计的到位以及社会主义法制的统一与尊严。

(三)优化专门委员会组成人员的结构，扩大常委会委员担任专门委员会职务的比例。

优化专门委员会组成人员的结构从两个方面着手：一方面是优化专门委员会人员的年龄结构。 ①

参见周伟：《全国人大增设专门委员会问题探讨》，载《河北法学》2000年第1期。

参见尹中卿、艾志鸿、屠智锋、赵燕：《如何完善全国人大专门委员会的构成?》，载2003年6月3日《学习②时报》第187期。

③

如内务司法委员会负责对最高人民法院的联系。资源与环境保护委员会1996年工作总结和1997年工作要点中提出，为了促进环保执法司法，1997年该委员会听取最高人民法院关于环保案件审理情况的汇报;又如，民族委员会1997年听取农业部、林业部、水利部、文化部、广播电影电视部、国家教委、卫生部就民族地区有关问题的汇报，也涉及到财政经济、环境与资源保护、教育科学文化卫生委员会管辖的范围。

④

参见苗连营著：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第207页。

25 根据我国学者的统计：“从六届人大到九届人大，专门委员会组成人员的平均年龄从68岁下降到63岁，70岁以上的委员所占比例已经从34%下降到0.5%。但是从年龄结构上看，在九届人大专门委员会216名组成人员中，71岁以上1人，61至70岁有157人，占总人数72.7%，51至60岁的43人，50岁以下的委员只有15人，占6.9%”①。这样看来，专门委员会组成人员当中，平均年龄还是相对偏大，中青年委员比例较小。年龄大在某一方面不利于专门委员会工作的连续性，另外也可能影响到工作的效率。因此，在年龄结构上应采取一定的措施，确保专门委员会组成人员的年轻化。另一方面优化专门委员会组成人员的知识结构。以前全国人大专门委员会带有明显的安排退休领导干部的色彩，从党政军领导岗位转岗的干部在全国人大专门委员会占有较大的比例。当然他们这些人也有经验丰富的一方面，对相关的工作领域也是非常熟悉，但是知识结构、能力结构还需要进一步完善，比较可行的措施就是提高专家学者在全国人大专门委员会的任职比例，尤其是法律专业人士。因此有学者建议：“为了我国法制建设的长远发展，我国在全国人大系统以及全国人大的专门委员会中，应当大量增加法律专业人士的比例。”② 人大常委会委员兼任专门委员会的委员，这个状况自我国设立人大专门委员会时就存在。这样做有很大的好处：它不仅能保证人大或其常务委员会工作的连续性、协调性，另外常委会委员参加专门委员会的工作，有利于常委员会委员对人大工作程序的了解，对拟提交常委员会审议的议案的理解，也有助于提高常委会会议的审议水平和质量。因此，笔者也赞成这样的建议：“为了进一步加强全国人大常委会、全国人大各专门委员会的工作，在逐步实现全国人大常委会委员会专职化的同时，力争使全体常委会组成人员都能进入专门委员会工作，进而推动专门委员会专职化的进程。”③ 思考题1

1.立法体制的概念和种类。1

2.我国立法体制的特点。1 3.我国各立法机关在立法中的地位和权限。1

第五章 立法程序

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握立法程序的概念、性质及其与立法工作程序的区别，掌握立法议案的提出、立法议案的审议、立法议案的通过、法律的公布的概念和具体操作程序，掌握立法提案权、立法审议权、立法表决权、法律公布权的概念和归属。 教学重点与难点

立法程序的概念, 我国现行立法程序的运作过程 教学内容

第一节 概述1立法程序的概念

程序一词的含义，据《辞海》的解释：“(1)按时间先后或依次安排的工作步骤，如工作程序、医疗程序。(2)程序设计，用电子计算机自动解算问题，需要事先确定解题过程，并有机器指令所能接受的语言描述出来，描述的结果称为程序;编写程序的过程称为‘程序设计’。”(《辞海》，上海辞书出版社1979年版，下册，第4014页。)从这个界定来看，一个是表示过程的概念，与时间、步 ①

参见尹中卿、艾志鸿、屠智锋、赵燕：《如何完善全国人大专门委员会的构成?》，载2003年6月3日《学习时报》第187期。

②

参看刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2002年版，第201页。

参见尹中卿、艾志鸿、屠智锋、赵燕：《如何完善全国人大专门委员会的构成?》，载2003年6月3日《学习③时报》第187期。

26 骤相联系;一个是计算机方面的专业术语。作为法律意义上的程序通常是指实施某项有法律影响力的行为所必须遵循的步骤与方式。

关于立法程序，其内涵到底所指什么?国内外学者也作了种种不同的界定，有这样一些代表性的观点：

1、台湾学者胡涛解释：“立法程序有广泛的意义与基本的意义两个不同的界说：广泛的意义是指所有议事机关(包括政权的、治权的、中央的与地方的)制订宪法、法律与行政法令及决定政策的程序。基本的意义是指中央立法机关行使其职权的程序。”(胡涛：《立法学》，(台)汉苑出版社1980年版，第50页。转引自周旺生著：《立法学》，北京大学出版社1988年版，第339页。)

2、候淑雯认为：所谓立法程序是指有权立法的机关为了实现一定的立法目的，通过法定形式而设立的用以规范立法主体的立法行为的一系列的次序、步骤和方法。它不仅存在于法的创制过程中，同样也存在于法的完备过程中。(参见候淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第166-167页。)

3、周旺生认为：“立法程序是有权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定的步骤和方法。(参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第286页。)

4、有学者认为，立法程序是有关具有特定效力的规范性文件形成、变更及废止等过程的形式、步骤的顺序和期限的法律规范的总称。(参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第151-152页。)

5、苗连营认为：“立法程序就是立法主体按照一定的步骤、时序和方式，创制和完善法的行为过程。”“从静态上看，立法程序表现为立法主体进行立法活动时的操作规程，它由步骤、时序、方式三个要素组成。”“从动态上看，立法程序则表现为立法主体以制定法律为目标的一系列连续的立法行为所组成的立法过程。”(参见苗连营著：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第3-4页。)

笔者认为，对立法程序的界定要注意两个方面：一是立法;二是程序。就立法而言，我们要明确什么样的行为是立法行为，并不是产生所有的规范性文件的行为都是立法行为，也不是立法主体所有的活动都是立法行为，它只是特定的主体制定的规范性法文件的行为才是立法行为。从外延上看，立法行为包括法的制定行为、法的修改行为、法的补充行为、法的认可行为和法的废止行为。因此，立法程序只是适用立法行为的程序。从程序而言，它揭示的是一个事物的过程，它表示的是一个时间概念。既然表示一个过程，则这个过程的发生与发展必定表现为一系列的步骤，而揭示步骤内容的则是运作的方式。因此，理解程序则离不开方式。这样看来，以上的观点都揭示了立法程序的实质问题。但较为全面的观点应该表述为：立法程序是立法主体在制定、修改、补充、认可以及废止法规范性文件时所必须遵循的行为步骤、方式以及期限。

二、立法程序的性质及其法律化1

(一)立法程序的性质1

(二)立法程序的法律化1

三、立法程序的阶段划分1

四、研究立法程序的意义1

第二节 立法议案的提出1 立法机关在审议和通过法律之前，首先要由特定的机关和人员对所要制定的法律案提出相应的动议，通过一定的法定程序才能使某一种法案进入立法机关的立法议程。因此，立法提案是法案进入立法议程的起始阶段，也是一项很重要的立法环节，对法案的制定有着重要的意义。在我国立法实践中对其重视不够，在立法理论中也对其缺乏较为深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一种。什么是提案?学者们众说纷纭，意见不一。有学者认为， 27 提案在议学中称为动议，在国外立法机关的议事规则中称为提议，是指以书面形式提出的动议①。有学者则认为，提案是指提出为供讨论的议案②。美国学者司徒吉士认为，提案是向议会提出考虑和行动的一种建议或审问的正式声明。所谓动议，是指出席会议的人，提出一个问题或意见，请求与会者予以讨论或采纳③。笔者认为，所谓提案即提出议案，指享有提案权的主体向有关国家机关提出的动议。

作为提案一种的立法提案(或法律议案、法案)，是指享有立法提案权的机关、组织或人员(以下简称为提案主体)按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

其

一、立法提案主体的法定性。

立法提案主体即立法提案权人是指提出立法动议的人或机关。立法提案权是指法定的机关或人员向国家立法机关提出法律动议或法律草案的权力。拥有立法提案权的机关或人员各国规定都不一样④。

我国的立法提案权属于特定的国家机关和人员。比如宪法第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会的代表的提议;立法法第12条、13条规定：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。《立法法》第24条、25条规定：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，可以向全国人大常务委员会提出法律案。国务院组织法、各级人民地方政府组织法以及民族自治地方法等都相应规定了不同的立法机关立法活动中享有立法提案权的机关和人员。

其

二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案权人向立法机关提出法案的程序性规定，包括在何时向什么机关提出法案。比如说向全国人民代表大会提出法案，一般要求在全国人民代表大会期间向特定的机关提出法案。对于在全国人民代表大会休会期间，享有向全国人民代表大会立法提案权的人是否可以提出法案，应该也是可以的，我国《立法法》第14条就规定，向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出。这里有两个问题：一是怎样向全国人大常务委员会提出法案，是直接提交给全国人大常务委员会(全国人大常务委员会按法律规定是每两个月召开一次会议)还是它的工作机构?二是立法提案权向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围的法案与直接向全国人大提出法案在进入议程的程序上有什么区别?对于第一个问题，我国《立法法》没有做出详细规定，但实践中的作法是可行的。对于第二个问题，《立法法》做出了特别规定，立法提案权人向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围内的法律案，须由全国人大常务委员会 ①

[台]罗志渊：《立法程序论》，正中书局1974年版，第85页。

[台]王堡丽：《议学理论与民权运用之研究》，黎明文化事业公司1987年版，第137-138页。

司徒吉士著，沈已尧译：《会议程序规则》，香港经济法律出版社，1987年版，第28页。 ②③④

大致有以下情况：第

一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第

二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。第

三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第

四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第

2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。

28 根据一定的程序审议以后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向全国人民代表大会全体会议做出说明，或者由提案人向大会全体会议做出说明。《立法法》对于不同的立法提案权人的提案有不同的程序规定，比如，全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会作为提案权人向全国人民大会提出法案，由全国人大主席团决定是否列入大会议程。但对一个代表团或者三十名以上的代表联名的立法提案权则有两个途径选择：一是由主席团决定;一是交有关的专门委员会审议后提出是否列入大会议程的意见，再由主席团决定是否列入大会议程。

其

三、立法提案效力与内容的法定性

立法提案虽然是一种立法建议，但是它与一般的立法建议不同。对于一般立法建议的提出主体、提出程序、提出方式等，法律没有任何限制。任何机关、组织或个人都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出自己有兴趣的立法建议，这些建议可能有较大的社会价值，在许多情况下可能是决策机关编制立法规划和形成立法决策的重要材料来源与参考因素。而立法提案中的立法建议主体，一般是由国家法律法规规定，立法提案中的立法建议提出后，立法机关一般负有必须接受和处理的义务，对其采纳与不采纳做出一些必要的说明。但对一般的立法建议立法机关没有此项义务。

立法提案与法律草案有联系也有区别。立法提案有两种情况：一种是不仅提出制定、修改、废止法律法规的倡议或意见，而且附带法律草案;另一种是仅仅提出制定、修改、废止法律法规的建议、倡议或意见，不附带法律草案。提出法律草案的情形也有两种：一种是有关主体在向立法机关提出立法倡议时提出法律草案(这个属于立法提案的范畴);另一种是立法机关已经将某种动议(不附带法律草案的动议)提上立法议程的情况下，由接受法律草案起草任务的某种机关、组织或个人向立法机关提出法律草案(准确地说是进入立法议程的法律起草的范畴)。笔者认为，这两种法律草案的提出法律意义不一样，在立法提案中，提出的法律草案还有待立法机关根据一定的程序和标准决定是否将其纳入议事日程，而后一种情况则是法律草案已经进入议事日程。在我国现有的法律法规中，并没有区分附带法律草案的立法提案和不附带法律草案的立法提案，因此这两种情形都应该是立法提案的情形。

二、立法提案与立法规划的关系

立法规划是指有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划对我国立法机关的立法工作、国家的法律体系建设、社会主义法治目标的实现等都有着非常重要的作用和意义。立法规划对立法提案有很重要的影响。一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进入立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，影响立法提案能否被大会提交立法议程并进行实质性的立法工作。不管是短期立法规划(如年度立法计划)、中期立法规划(如立法五年规划)还是长期立法规划(如十年立法规划)，都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。虽然立法规划不是一成不变，但它的改变必须履行一定的程序如提起、审议和表决通过等。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这才是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空。同样，立法规划在一定程度上决定法定机关或代表提出的立法议案的质量，就是说立法提案能否被真正纳入立法议程，一定程度上受立法规划的影响。以全国人民代表大会为例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能进入大会议程。“据九届人大一次会议统计，共收到立法议案830件，这些议案往往仅有建议‘应当制定×××法’或者建议‘应当修改×××法’，少部分也附有法律草案。”②然而真正被纳入会议议程的非常少。如果说，国家机关和代表的提案很少被提交大会议程，有可能伤害提案人的积极性的话;另一方面也要看到，提案不应是想当然的行为， ①

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

李林：《立法权与立法民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年版，第281页。

29 ② 它应该结合国家发展的实际需要，并考虑国家的立法规划。

立法提案也是一条有效的修正立法规划的途径。立法规划确定的立法项目不一定非常适合或贴切，有时必须作一些调整。在法定的提案主体提出的某一动议(其不包括在立法规划的立法项目中)经过立法机关一定的审查程序后，决定其应该被纳入大会议程或正式提上立法日程，则立法机关应启动一定的程序修正立法规划，使其变得更加完善和具有可执行性。

三、立法提案列入立法会议议程

一般来讲，立法提案是立法形成阶段的起点，即正式立法程序启动的导引，然而有立法提案并不必然就进入正式的立法程序，一种立法提案是否进入立法日程，由立法机关根据一定程序和标准，决定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法会议议程是正式立法程序的开始，此前都是立法的序幕。不过，立法提案要进入立法会议议程要经历一定的审议或审查过程，什么样的立法提案能够进入立法会议议程以及怎样进入立法会议议程，一般由国家法律来规定。我国法律规定了立法提案进入会议议程的法律程序，而没有规定什么样的立法提案才能进入立法会议议程。

(1)立法提案进入立法会议议程的法律依据

虽然我国没有一部法律法规为立法提案进入立法会议议程提供法律依据，但笔者认为，立法机关的立法规划可以作为立法提案进入立法会议议程的法律依据。立法规划就是有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划决定了立法提案能否被大会提交立法议程。不管是短期立法规划(如年度立法计划)还是中期立法规划(如立法五年规划)以及长期立法规划(如十年立法规划)，它都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空，也就有可能影响立法规划的执行。如果立法机关不以立法规划为依据，列入议程的立法提案的不是立法规划的立法项目，那么立法规划的制定就失去了意义。很多国家通过法律规定，立法依据立法规划进行。如保加利亚的《规范性文件法》规定，立法工作必须按计划进行。依照该法第19条，只有国民议会常设委员会和议员，才有权向国民议会提交不在法律草案工作计划之内的法律草案②。我国全国人大和国务院以及不少地方立法机关也制定过立法规划或立法计划。因此，立法提案权的主体提案时应考虑立法机关的立法规划，立法机关对立法提案能够进入立法议会议程的审查依据主要也是立法规划。当然，如同立法规划可以通过一定的程序加以修正一样，有些非立法规划中的立法项目提案经由立法机关审议，并确定其有立法的必要性、可行性和紧迫性时，也可以列入立法议程。

(2)立法提案列入立法会议议程的程序

很多国家对于立法提案权的主体提交的立法提案都规定了一个列入立法会议议程的法定程序。比如美国规定，国会所有的立法提案都须提交小组委员审议，在这个过程中，有可能淘汰80%的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委员会审议，又会淘汰一部分立法提案，然后经过一院全体会议审议、两院协商委员会审议等程序，最后能够进入立法议会议程的不到原先总提案的5%。

我国的立法法、全国人大组织法、全国人大议事规则规定，凡由一个代表团或者30名以上的代表向全国人大提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。凡由其他享有立法提案权的主体所提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，常委会组成人员10人以上联名提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程;不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员 ①

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第784页。

30 ② 会会议报告或者向提案人说明。其他机关向全国人大常委会提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先提交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

(3)立法提案的撤回

享有立法提案权的主体对于所提的法案是否有权撤回，一般地来讲，立法机关都规定视法案提交审议的程度来决定。我国法律法规规定有不相一致一处。全国人大组织法规定：向全国人大提出的议案，在交付表决前，提案人要求撤回的，对该议案的审议即行终止。这实际上等于赋予提案人以撤回议案的绝对权力，这是不合适的。这里没有区分两种情况：一种是提交了立法提案，但尚未提交有关部门审议，如果提案人要求撤回，应该说是允许的，这就等于实际没有提交一样。另外一种情况就是，提案人提交了立法提案，并且立法机关已对其进行审议、已列入会议议程时，提案人就不能享有绝对撤回的权力。原因在于，该提案所表达的已不仅仅是提案人自己的意思表示，而同时凝聚了审议机关和人员的智慧和劳动。如果允许提案人随意撤回，势必使立法程序的启动处于不稳定状态，而且还会造成立法资源的浪费。在2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》中对立法提案的撤回做了更为完善的规定。全国人大及其常委会区分三种不同情形，分别规定了法律案的撤回程序。第一种情况，提案人虽已提请审议，但全国人民代表大会或全国人大常委会尚未列入大会议程，如提案人提出撤回请求，则该法律案的撤回即刻生效。第二种情况，法律案已交付表决，则提案人提出的法律案的撤回请求无效。第三种情况，对于提请审议的法律案已列入全国人民代表大会或全国人大常委会的会议议程，而在交付表决前提案人提出撤回请求的，《立法法》规定，在全国人民代表大会举行会议期间，提案人应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告后，多数代表不持异议，则允许提案人撤回法律案;在全国人大常委会举行会议期间，提案人应当说明撤回理由，经委员长会议同意，并向常委会报告后，若多数常委会组成人员不持异议，则提案人撤回法律案。

四、我国立法提案制度存在的问题及完善对策

我国立法动议和法律草案的提出方面，存在有这样几个问题：第

一、立法提案权的主体不全面。我国现实的做法与法律规定不一致，例如，从1988年以来，我国三次修改宪法共十七条，最初的修宪动议均由中共中央提出，且我国《立法法》关于立法提案权的主体均无规定政党可以提出议案，更别说其他八个民主党派了，对于一定数量的公民是否可以提案也没有规定，立法提案权的主体范围较小。第

二、议案的提出数量与进入议程的数量之间存在障碍。在全国人大召开每次会议时，全国人大代表提出议案数量的多少与进入议程的议案数量并无必然的关系①，而且每次全国人大开会时，都有一些常规议程如一府两院的工作报告、政府预决算报告等，占据了大量的时间，从而导致进入全国人民代表大会议程的立法议案就更少了。对于全国人民代表大会来讲，如果代表的提案得不到重视的话，势必影响提案人的积极性，人民的意志就无法表达出来。这应该是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法动议和立法草案的提出，应该通过法律加以详细规定。根据我国的法律，享有立法提案权的人可能只提出立法动议并不提出法律草案，或者提出立法动议的同时也提出立法草案，法律应该对提出动议和提出法律草案加以区别，或者确定一定范围的提案在提出动议时必须提出法律草案及其说明，以提高我国立法提案的质量。 ①

如八届人大期间，人大代表及代表团共提出议案3369件(不包括人大代表及代表团提出的各种立法建议)，列入议案即交付专门委员会审议的仅566件。参看全国人大常委会副委员长田纪云在1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上所作的《全国人民代表大会常委会工作报告》，载1999年的《中国法律年鉴》。还有九届人大一次会议期间，全国人大代表及代表团共提出议案2782件，列入议程即方交付专门委员会审议的仅190件;九届人大二次会议期间，全国人大代表及代表团提出议案916件，列入议程即交付专门委员会审议的仅195件。以上资料根据199

9、2000年《中国年鉴》统计得出。

31 鉴于此，笔者认为完善我国提出法案的程序的对策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定机关和组织的事情，我国关于立法提案权的规定中，关于立法提案权主体的范围规定过于狭窄，而且与现实立法实践不相符合。中国共产党中央委员会就有向全国人大提出过法案的事，其他社会团体和组织在法案的提出与起草过程中也发挥过重要作用，因此，我国立法提案权享有的主体应增加：中国共产党、各民主党派、共青团、工会、妇联等社会组织。另外，我国是人民当家作主的社会主义国家，人民是国家的主人，但是广大人民群众却不能依法直接向立法机关提出法案，而世界上其他国家，人民享有立法创制权是宪法法律规定的权利。例如，奥地利宪法规定，20万以上的选民联名，可以提出法律草案;意大利和瑞士规定，5万以上的选民联名，可以提出法律草案;索马里规定，1万以上选民可以联名提出法案①。从我国的国家性质以及发挥社会主义民主制度的优越性的角度来讲，我国也应规定一定人数的公民可以向国家立法机关提出法律草案，我国有学者曾提出过建议：“应当允许50万以上选民联名可以向全国人大提出法案;30万选民联名可以向全国人大常委会提出法案;20万以上选民联名可以向省级人大提出法案;15万以上选民联名可以向省级人大常委会提出法律草案;10万以上选民可以向较大的市的人大提出法案;8万以上的选民可以向较大的市的人大常委会提出法律草案。”②其次，应当准确区分提出立法动议与提出法律草案，并且进一步规范法律草案的提出。我国法律应明确规定立法动议的提出与法律草案提出有不同的要求，立法动议只是提出某一种倡议，并不附带具体内容，而提出立法草案则不同，要求其内容应规范化。法律应明确这二者不同的意义以及适用的不同程序，对于立法动议应集中登记，交有关委员会审查决定由什么样的主体再行提出法律草案，或者决定不予提交审议，对于立法草案待进入审议程序再交由有关委员会审议。对法律草案的提出，应要求法案的提出者必须提交符合规范化的法律草案，必须具备如下内容：“

1、法案的名称;

2、提出法案的理由;

3、法案的目的或者宗旨;

4、法案的主要原则和基本架构;

5、法案的主要条款及其内容;

6、提案人署名、附议者联署。对于不符合规范化要求的法案，应当建立退回重新修改的制度予以处理。”③

第三节

立法议案的审议(立法审议) 立法审议也称法律草案的审议，是指立法机关对列入议程的法律案进行审查、讨论与辩论的行为。法案审议也就是对所提出的法案是否符合社会的立法需求、立法条件与时机是否成熟、法案本身的形式与内容是否符合一定的要求等一系列合法性、政策性与技术性问题，由立法机关根据一定的程序对法案发表意见，进行最后阶段的可行性论证、修复、补充和完善的过程。法案审议的质量如何，关系法案的表决与通过，关系着法案对民意的反映程度。我国的全国人民代表大会组织、全国人民代表大会常委会组织法、全国人大议事规则、全国人大议事规则、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法、立法法以及其他法律法规对我国的法案审议程序都有比较详细的规定。

一、 审议前的准备

不管是全国人大立法时还是全国人大常委会立法时，一旦法案被列入其会议议程，在进入正式审议之前，都必须做好一些审议前的准备工作。这些准备工作一般有：提案主体应当向会议提供法案的有关资料，包括背景材料、调研情况、各方面的意见等;在举行会议的一定时期之前，立法机关应当将法案，包括法律草案、关于法律草案的说明，及其他有关资料印发代表或委员。只有让代表掌握充分的信息资料，了解与立法有关的各方面的基本情况，这不仅是人民代表基本的权利，也 ①

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第438页。

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第②280页。

③

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第281页。

32 是代表履行其权利的必要前提。

审议前的准备工作对于提高审议的质量与效率都是至关重要的。我国全国人大议事规则规定，在会议举行的一个月前，将准备提请会议审议的法律草案发给代表。全国人大常委会议事规则规定，在会议举行七日以前，将开会日期、建议会议讨论的主要事项，通知常委会组成人员，但未明确规定将法律草案发给代表。刚刚出台的立法法第十五条规定，常务委员会决定提请全国人民代表大会会议寓言的法律案，应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表。其第二十六条规定，列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日前将法律草案发给常务委员会的组成人员。

二、 审议方式

我国法律法规对全国人大及其常委会规定了不同的审议方式。全国人民代表大会审议法律案的方式主要有：第

一、各代表团审议。一般以一个省组织成一个代表团对被列入全国人民代表大会议程的法律案进行审议。第

二、专门委员会审议。由各专门委员会接受全国人民代表大会主席团的委托对被列入全国人民代表大会议程的法律案进行审议。第

三、法律委员会审议。对被列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议。第

四、主席团审议。由全国人民代表大会主席团对由法律委员会寓言后的法律案进行综合审议。第

五、全国人大常委会审议。受全国人民代表大会的委托，由常委会对被列入大会议程的法律案进行审议。第

六、代表大会全体会议审议。法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由全国人民代表大会全体会议审议

全国人大常委会审议法律案的方式，根据我国法律法规特别是立法法的第二十七条的规定，主要有三种：第

一、常务委员会分组会议。由常务委员会分组会议对被列入人大常委会的法律案进行初步审议。第

二、专门委员会和法律委员会审议。由专门委员会和法律委员会对被列入人大常委会议程的法律案进行审议，提出审议意见。第

三、常务委员会会议审议。由全国人大常委会对被列入大会议程的法律案进行审议。

三、 审议步骤

全国人大对于被列入大会议程的法律案的审议步骤有以下方面：第

一、在全体会议上，由提案机关或人员或者指派有关人员向大会作法律草案的说明。说明的内容一般包括：立法理由、法律草案的起草经过、法案的基本精神及主要问题等。第

二、各代表团和有关的专门地进行审议，向大会主席提出审议意见，并印发会议。第

三、法律委员会各代表团和有关专门委员会的审议意见，对法律草案进行统一审议，并向大会主席团提出审议结果的报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见，应当有审议结果报告中予以说明。第

四、大会主席团审议通过上述报告和修改稿后，印发会议，并将修改全的法律草案提请大会全体会议表决。对法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人民代表大会下次会议审议决定。

全国人民代表大会常委会审议法律案的步骤有：第

一、在全体会议上听取提案人的说明，由人大常委会分组会议进行初步审议。第

二、由专门委员会和法律委员会进行审议，提出法律草案修改情况和主要问题。第

三、在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。第

四、由法律委员会对法律案进行统一审议，提出关于法律草案审议结果的报告。第

五、在全体会议上，听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。第

六、常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。

四、审议时间的限制

世界很多国家考虑到立法审议的具体情况，一般都以法律确定立法草案的讨论时间，对审议过程的法案的讨论与辩论进行时间限制。在我国，根据《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》 33 第50条的规定，代表大会全体会议上的发言的，每人可以发言两次，第一次不超过10分钟，第二次不超过5分钟。第51条规定，主席团成员和代表团团长或者代表团推选的代表在全体会议上发言的，每人可以就同一议题发言两次，第一次不超过15分钟，第二次不超过10分钟。经会议主持人许可，发言时间可以适当延长。

《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第29条规定，常务委员会组成人员和列席会议的人员在全体会议上的发言，不超过10分钟;在联组会议上，第一次发言不超过15分钟，第二次对同一问题发言不超过10分钟。事先提出要求，经会议主持人同意的，可以延长发言时间。

第四节 立法议案的通过

一、通过立法议案的形式1

(一)立法议案的通过的概念1

(二)通过立法议案的形式1

二、通过立法议案的表决制形式1

(一)表决制概念1

(二)表决方式1

(三)表决结果及通过原则1

三、通过立法议案的审批制形式1

(一)审批制概念1

(二)审批制适用1 第五节

法律的公布1

一、法律的公布与法律公布权1

(一)法律的公布的概念1

(二)法律公布权的归属及其分类1

二、公布法律的时间和形式1

(一)公布法律的时间和形式1

(二)法律的公布与法律的生效1 思考题1

1.立法程序的概念、性质及其法律化。1

2.立法议案的提出、审议、表决和法律的公布的概念及其与相关概念的区别。1 3.立法议案的提出、审议、表决和法律的公布的具体程序。1

第五章 立法预测与立法规划

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握立法预测和立法规划的概念、意义和程序，了解立法预测和 立法规划的种类。 教学重点与难点

立法预测的步骤 立法规划的编制

教学内容,第一节 立法预测1

一、立法预测的概念、任务和意义1

(一) 立法预测的概念1 我国立法学专家周旺生教授认为：“所谓立法预测，就是运用一定的方法和手段，对立法的发展趋势和未来状况进行考察和测算。”①还有学者认为：“立法活动中的预测，是采用专门的科学方法和手段，以获得有关立法的未来状况和发展趋势的预测资料的过程。”②这两个概念都揭示了立法预测 ①②

周旺生：《立法学》，北京大学出版社1988年版，第498页。

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第778页。

34 的内容和实质，即对立法的发展趋势和未来状况进行预测。但两个概念都存在相同的不完善之处：第一，它们没有揭示出立法预测的主体。也许可以说，谁(不管什么样的主体)都可以对立法的发展趋势和未来状况进行预测，这样，立法预测还有什么目的和意义呢?第二，它们没有揭示出立法预测在立法中的地位。这也许是我国立法学界流行的看法，也是立法实践对立法预测没有引起足够重视的原因。笔者吸收以上两个概念中的合理之处，对立法预测作如下界定：立法预测是立法准备的必要环节，是立法主体组织有关专家、学者以及其他人员进行的，运用一定的科学手段和方法，获得有关立法的未来状况和发展趋势的预测资料的活动。从这个概念可以看出，立法预测有如下特征：

第一、立法预测是立法准备的必要环节。任何一项立法活动启动时，都必须要进行一系列的立法准备工作。进行立法准备工作是立法主体正式启动立法程序进行具体某一项目立法的前提。确立立法预测是立法准备的必要环节，也就是要说明，立法预测在立法工作中的地位以及立法机关或立法主体进行立法准备工作的主要内容。

第二、立法预测的主体是享有立法权的有关国家机关也就是立法主体。并不是说别的主体不可以进行立法预测，但这样的立法预测对于立法工作没有什么意义。笔者在这里所讲的立法预测是对立法活动有意义有影响的活动。因此正式意义上的立法预测是由立法主体组织的有关专家、学者和其他人员所进行的活动。为什么立法主体组织有关专家、学者和其他人员进行立法预测呢?这是因为立法预测是一项要求一定的科学技术的、涉及领域较为广泛的活动，单是立法机关的人员来说在很多情况下是没有办法完成的。

第三、立法预测的目的和任务是获得立法的未来状况和发展趋势的预测资料。也就是说，这种行为活动的目的，是揭示出法律调整社会关系的客观需要，科学地预见立法的近期的和长期的结果及其社会效果，以及预见法律调整形式和方法中可能发生的变化，从而为立法主体的立法活动提供借鉴和参考。

(二) 立法预测的任务1 立法预测是立法主体组织有关专家、学者以及其他人员进行的预测立法的未来状况和发展趋势的活动，这种活动一般有以下方面的内容或任务。

第一，对立法的社会背景的预测。立法预测是政治和社会经济预测的一个重要的组成部分。社会的发展是一个协调的过程，这个协调过程不仅包括经济基础和上层建筑(法律是上层建筑的组成部分)的协调过程，而且在上层建筑内部也是一个协调发展的过程。也就是，立法首先反映社会的经济基础，立法还要与社会领域中的其他社会现象的发展有不可分割的联系。因此，研究立法预测，就要对立法所处的社会经济、政治以及文化背景进行预测，科学地预见社会经济、政治与文化等的发展规律，以使立法能够真实地反映社会发展的客观规律。

第二，对立法的社会需求的预测。社会关系的发展尤其是社会利益关系的发展，虽然都不必然导致规范的需求，但有时会引致一定社会规范的需求。这种满足社会需求的规范形式有多种，道德的、宗教的、政策的等等多种形式，在什么情况下会导致对立法的社会需求，这是科学的立法预测的一项任务。

第三，对立法制度本身发展的规律性的预测。立法制度作为社会发展的某一领域，它又有自已发展的相对独立性，即有自己的发展规律。如立法权力体制的演变，是中央集权型的还是地方分权型或者是中央与地方分权相结合的等。就立法的发展规律来说，这包括整个立法及其一般的发展趋势，各个具体的立法部门(如宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等)的发展趋势，各项具体的法律制度(如合同制度、婚姻制度、所有权制度等)的发展趋势，各项具体的法律规范的发展趋势等。作为科学的立法预测来说，要分析与考察立法制度本身的发展变化，摸索其发展的规律性，为科学的立法创造条件。

第四，对立法与法律制度其他领域的关系进行预测。任何社会的立法都不是独立的发生作用的，一个国家的立法制度多么健全与完善，如果与之配置的法律制度的其他领域跟不上，立法质量怎么 35 好，怎么高那都是纸上谈兵，不会有什么实际作用的。比如说，一个国家的法律制度资源是有限的，如果仅仅投资于立法，建立了比较完善的法律体系，但对于司法、执法就有可能投入不足。作为法律制度系统的运行来说，就不是科学与合理地，就有可能造成系统运行的障碍。因此，进行立法预测就要对立法实现的相关环节要了解，即不仅注重立法的生产能力，还要了解社会的接受能力。也就是要预测立法的某一个部门或某一项法律文件的预期的社会效果以及影响立法预期社会效果的因素。

(三) 立法预测的意义1

立法预测作为立法准备的一个必要环节，有着它特定的功能和作用。

第一、立法预测能够从总体上保证立法与社会发展的协调性。我们知道法律反映社会发展的规律的，社会的经济基础从根本上决定了法律的产生、发展与变化，然而法律毕竟是属于社会上层建筑的范畴，它并不必然随着社会经济基础的变化而变化，有时侯它会出现滞后性，从而又可能对社会发展起着制约作用。如果能够做到立法与社会发展的一致性，使立法能够发挥它应有的社会功能，就应该发挥社会主体的主观能动性，从社会发展的表象或现象中发现社会的内在规律，并用立法的形式去表述社会发展的规律，就可能避免社会发展与立法的冲突或不协调。这个功能就是立法预测的功能。

第二、立法预测能够保证立法体系发展的一致性。我们过去在错误的立法指导思想下，不去做认真细致的立法预测工作，只是在某些部门的要求下，或社会发展的紧迫性下，头痛医头，脚痛医脚，一些法案带着应急的面孔纷纷出台，造成法律体系的杂乱无章，内容互相冲突、抵触、不协调。立法预测在某种程度避免这种现象的发生。因为立法预测不仅要注重社会发展的规律性，还要注重法律制度发展的内在规律性。所谓法律制度发展的内在规律性，就是把法律制度的发展作为一个整体来看，考察其发展的趋势，做出科学地预见。从而保证法律内容的内在同一性，法律体系的内在一致性。

第三、立法预测能够在一定程度上保证立法的高质量。不管是建设社会主义市场经济也好，还是确立社会主义依法治国方略也好，还是顺应历史发展的潮流也好，立法质量问题在我国目前笔者认为是最为迫切要加以考虑和认真对待的问题。所谓高质量的立法，不能不反映社会的发展规律;所谓高质量的立法，不能不体现立法本身的发展规律;所谓高质量的立法，不能不注重在社会实现的现实可能性。实现立法的高质量靠什么，当然它取决于许多因素，但是如果立法部门认真做好立法预测工作，真正在立法时做到立法能够最大限度地真实地反映社会发展的客观规律，立法能最大限度地体现其内在发展的一致性，立法能最大限度地在社会得以实现，这样的立法质量还会是低的吗?

第四、立法预测能够保证立法最大程度地在社会上得以实现。虽然表面上看，立法仅仅是立法部门的事，只要立了法，立法部门就算完成了任务，但实际上，立法本身不是目的，立法的目的最终是能够在社会上得以实现，成为人们行为方式的准则，成为社会上人们的生活方式。立法部门或者立法主体的立法权威不是靠立法的数量来体现的，也不单纯靠立法的质量来体现的，当然它们也是不可少的，但那不是最根本的，最根本的就是立法效益即立法能取得很高的立法效益。这应该是立法主体权威树立的根本指标。立法效益的取得虽然离不开高质量的立法，但重要的是社会的接受条件，社会的司法与执法能力、社会公民的自觉遵守程度。因此做好立法预测，科学地预见社会对立法的接受能力，社会的司法与执法能力发展的现实可能性、社会公民自觉遵守的动力性，就能够在一定程度上保证立法最终在社会现实生活中的实现。

二、立法预测的种类1 立法预测有许多类别或多种形式，立法者可以和应当根据一定的目的和标准来选择适当形式的立法预测，这里笔者主要强调三种立法预测的分类形式。

(一)从时间上分类，立法预测分为短期立法预测、中期立法预测和长期立法预测。

短期立法预测，依我国立法学界的普遍看法，通常是指对5年以内的立法发展趋势和未来状况 36 进行考察和测算。这种预测是立法机关对近期立法发展作出科学地预见，以指导确立近期的立法工作方针、规划和计划。短期的立法预测因为时间短，预测的范围不是太大，但对于立法主体确实必要和重要。中期立法预测一般是指时间在5-10年内的立法发展趋势和未来状况的考察和测算。这种预测相对短期立法预测来说，难度就大一些;就其预测的内容来说，也相对的原则一些或抽象一些。长期立法预测一般是指时间在10年以上的立法发展趋势和未来状况的考察和测算。长期立法预测的覆盖面大，容量大，与短期、中期立法预测相比较而言,只能是粗线条的、较为笼统的和模糊的预测。

对我国现实的立法主体来说，这三种预测对每个立法主体都有必要。对于短期立法预测应是每个立法主体都要十分注重的事，因为它是确立立法主体短期立法任务的根据。为保证立法发展的连续性和一致性，中长期立法预测在一些全局性的立法机关来说，比如全国人民代表大会及其常务委员会、国务院的立法预测，重要性更大一些。

(二)从我国立法权力划分体制上来加以分类，有中央立法机关的立法预测和地方立法机关的立法预测。

中央立法机关是指全国人民代表大会及其常委会(基本法律和法律的立法权)、国务院(行政法规立法权)和国务院各部委(部委规章立法权)。中央立法机关的立法预测是指中央立法机关对于本机关的立法发展趋势和未来状况的考察和测算。中央立法机关的立法预测的主要特点在于：它是着眼于全国范围内的有关情况，而不是某一局部地域的情况作为依据。

地方立法机关包括：省、自治区、直辖市和较大市的人大及其常委会(地方性法规立法权)、省、自治区、直辖市和较大市的人民政府(政府规章的立法权)、民族自治地方的人民代表大会(自治条例和单行条例的立法权)、特别行政区的立法机关(较为独立的立法权)。地方立法机关的立法预测是地方立法机关对于本地方的立法发展趋势和未来状况的考察和测算。地方立法机关的立法预测着眼于本地方的实际情况，具有本土性。

然而中央立法机关的立法预测并不是与地方立法机关的立法预测是截然分离的，它们是相互联系的，地方的立法预测要以中央的立法预测作为依据和指导。也就是说，中央的立法预测带有全局性、原则性和指导性，地方的立法预测带有具体性和局部性。

(三)从立法规范对象的规模来分类，有宏观立法预测和微观立法预测。

宏观立法预测与微观立法预测可以从不同的角度来分类。如从立法制度的构成分类，所谓宏观立法预测是指从总体上对我国的立法制度包括立法权力体制、立法原则、立法程序、立法技术等加以预测;微观立法预测对立法制度构成的某一领域如立法权力体制中的中央和地方立法权力发展状况和未来形势的考察与测算。还可以宏观上对社会发展规律的预测、社会发展的立法需求的预测等，微观上对某一种社会现象的发展规律或某一方面的立法需求的预测等。宏观与微观是一种相对的概念。这里讲的从立法规范对象的规模来分类，所谓宏观的立法预测是指整体上即立法或法律体系发展的趋势和未来状况的考察与测算。如我国建设社会主义市场经济体制，在立法上就要求建立健全社会主义市场经济的法律体系，如果要这样做，就要结合社会主义市场经济发展的立法需求规律，以及社会主义市场经济法律体系的内在规律，去把握和预见立法的发展情势。比如还要新增加什么样的部门法、要修改什么部门法、要废除什么部门法等。

微观立法预测是指对某个单项立法或某个法律规范的发展趋势和未来状况的考察与测算。比如我国刚刚修改的婚姻法中关于夫妻财产制度的有关规定的预测，1980年的婚姻法中关于夫妻共同财产制的规定不符合现实状况，但要怎样修改比较适合呢?在考察有关国家同类制度的规定以及我国婚姻家庭中夫妻财产的发展状况，增加规定“夫妻婚前财产属于个人所有的原则”。微观立法预测主要基于立法实践和司法实践的大量材料的分析研究而进行的。

对于中央立法机关来说，宏观立法预测显得很有必要的，它能把握立法体系的建立与健全。微观立法预测也是各个立法主体不可少的，它是立法技术的必然要求。两者相比来说，“宏观预测比较抽象，对微观预测起着指导作用;而微观预测比较具体，必须按宏观预测的结果进行预测，但同时 37 又是宏观预测的补充。”①

三、立法预测报告编制的程序和方法

立法主体编制立法预测报告时，一般有以下方面的程序：第

一、确立立法预测编制目标。不同立法机关根据不同情况和要求，编制适合自己的立法预测目标。第

二、搜集立法预测信息。主要是搜集社会的发展给立法所调整的社会关系带来的各方面变化的信息。搜集的信息尽可能全面、详细、准确。搜集的方式可以多种多样，如网络查询、社会调查等方式。第

三、立法预测信息的分类、整理与加工。这项工作在立法预测过程中难度比较大，而且对预测人员的素质要求也比较高。不同的立法预测目标对信息的要求不一样，对于短期立法预测来说，比较容易对各种不同的信息进行分类与整理，比较容易发现信息之间的内在联系，从而可以科学地把握立法预测的目标。但对于中期与长期立法预测目标来说，信息量大而杂，信息之间的联系与规律不容易把握，还有可能丢失关键的信息，以至无法做到非常科学地预测。第

四、经过信息处理之后，形成立法预测纲要，并不断加以修正。在预测中需要建立一个完整的反馈系统，提供正确、及时的各种立法反馈信息，以便对立法预测不断进行修正与完善。第五，输入法制决策系统。立法预测系统是法制决策系统的重要组成部分。立法预测的结果是为立法机关进行立法提供参考与依据的。立法预测结果输入法制决策系统，才能为立法机关提供未来的信息以作为该机关决策的重要依据。

立法预测方法有多种多样，有时某一项立法预测多是几种方法的综合。从各国立法预测的实践来看，立法预测常用的方法有：第一，社会调查方法。社会调查方法是一项重要的获取立法预测信息的方法。第二，统计表法。对过去立法发展的情形依一定的标准进行统计，如立法数量的发展变化，预测人员从中可以发现某些信息;第三，网络搜索法。对于立法预测所需的不同的信息，可以借助现代信息技术、电子技术等搜索到国内外相关的同类信息。立法预测人员还可以借助现代计算机技术对信息进行加工处理，可以减少立法预测的成本。第四，比较借鉴法。比较本国、本地区与现代其他国家或地区以及本国其他地区法律制度的发展情形，找出哪些东西可以为本国本地区所借鉴。总之，“立法预测的方法虽有多种，但任何一种方法都不是万能的，也不是任何一种方法都是可以随意采用的，应当根据立法预测的种类、目标、题目和预测对象的具体情况，从实际出发，采用适当的方法。”②

第二节 立法规划1 立法规划就是有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署③。立法规划为我国立法机关的立法工作、国家的法律体系建设、社会主义法治目标的实现等都有着非常重要的作用和意义。我国有不少学者对于立法规划问题如立法规划的概念、性质、功能、分类、编制程序等问题作过较深入地研究和探讨④。然而在立法规划的实际运作中仍然存在不少问题，如中央立法规划编制与地方立法规划编制的关系、立法规划与立法提案的关系、立法规划制定的一般程序、我国立法机关的立法规划制度的具体设计等，有待进行深入研究，本文仅对以上几个问题作初步的探讨。

一、立法规划与立法计划

我国有学者将立法规划与立法计划加以区分，认为“前者为一纲领性文件，后者就是一个法案，是立法机关某一会期内通过的内部决议，对本会期的日程具有拘束力。立法规划仅仅是指导较为具体的立法计划而制定的纲领性文件而已，原则上讲，对于立法规划中业已规定的内容，制定该规划的机关有义务通过自己的立法行为予以切实地兑现或者达到与其所设定的目标相同的效果;与此相对应的立法计划，作为立法机关的一个法案，一经通过则成为拘束立法机关立法职责的规范性文件。” ①

倪健民、沈志坤、公丕祥：《法律预测的理论和方法》法律出版社1998年版，第178页。

周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第218页。

参看郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

参看郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1194-1239页。

38 ②③④ ①并且认为，“与立法规划相比较而言，立法计划则是在时间跨度上略短于立法规划，但效力程度上较立法规划更具体、更具有可实践性的一种立法纲领性文件。”笔者对这种观点不敢苟同，认为立法规划与立法计划没有什么区别，在很大程度上讲立法计划与讲立法规划是一回事。为什么呢?从英文的词源上讲，“Legislative Plan”既可译为“立法规划”，也可译为“立法计划”，在英语国家中，这个词既有上面所讲的“立法规划”之意义，也有上面的讲的“立法计划”之意义。在汉语词典中，“规划”一词的意义是“谋划、打算”，与计划一词的意义也没有区别。

在法律法规的运用也是如此，在国务院1987年公布的《行政法规制定程序暂行条例》中规定：国务院法制根据国民经济和社会发展五年计划所规定的各种基本任务，编制制定行政法规五年规划和年度计划，报国务院审定;编制五年规划和年度计划，可以先由国务院主管部门分别提出建议。在这里，既规定有五年规划也有五年计划，如果说，规划与计划的区别，在用词上规划更注重长远一些，计划一般适用于较短期的安排等。还有，1991年11月，七届全国人民代表大会常务委员会就制定过一个1991年10月至1993年3月的立法规划②，将全国人大常务委员会一年半的立法安排规定为立法规划。在立法规划的分类上我国学者认为既有长远规划又有短期规划，如10年规划、五年规划、年度规划③，它同样可表述为10年计划、5年计划以及年度计划。因此，立法规划与立法计划没有什么意义的区别。

立法规划也好，立法计划也罢，都是立法主体在一定的日期的工作或日程安排。其目的都是在于使立法工作有组织、有计划、有步骤地进行，从而使立法工作科学化、系统化。有了立法规划，能使我国的立法工作突出重点，使立法更好地为社会经济发展服务;可以清除立法工作中的重复、分散或遗漏现象，避免不必要的立法活动;有助于各有关部门之间的协调和有准备地参加立法活动，克服立法工作中的草率现象，提高我国法治国家建设过程中的立法质量。

我国编制立法规划的工作起步较晚。全国人民代表大会常务委员会从七届开始，才逐渐重视制定立法规划。在七届全国人大任期届满前的一年多的时间，我国正在实施国民经济和社会发展十年规划和“八五”计划，对国家的立法工作提出了新的要求。为了加快我国立法工作的进程，提高现阶段的立法质量，促进社会主义现代化建设和改革开放有秩序地进行，1991年11月，七届全国人民代表大会常务委员会就制定过一个1991年10月至1993年3月的立法规划。自八届人大任期一开始，全国人民代表大会常务委员会有关部门就制定了本届人大的五年立法规划。自此以后，立法规划工作作为一项制度确立下来。

二、中央立法规划与地方立法规划

中央立法规划是指中央立法机关依自己职权编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署，地方立法规划是指地方立法机关依自己职权编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署④。一般来讲，中央立法机关立法规划的主要任务，是确定整个国家的法律的制定和变动的方向、任务和指标。地方立法机关立法规划的主要任务是确定本行政区域范围内的规范性文件的制定和变动的方向、任务和指标。比较而言，中央立法规划是从全国范围内，舍弃各个地方的特殊性强调各个地方的共性的方面的整体的通盘的立法目标的设计，然而地方立法规划又不能舍弃其他地方具有的共性内容即中央立法规划的普遍性内容而只考虑本地方的特色，具体来讲，地方立法规划的任务有两个方面：其一，为贯彻中央的立法规划任务，而对本地方的立法作出规划，使中央立法规划所确定的并需要地方立法机关配合完成的立法任务进一步的具体化;其二，对本地方可以或者必须自主 ① 参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第231页。

参看李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第145页。

参看周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第479页以下。

中央立法机关是指享有立法权力的中央国家机关如全国人大及其常委会，国务院及其各部委;地方立法机关是指②③④享有立法权力的地方国家机关如省、自治区、直辖市的人大及其常委会;较大的市的人大及其常委会;省、自治区、直辖市的人民政府及较大市的人民政府;民族自治地方的人民代表大会;特别行政区立法会及其政府等。

39 进行的立法活动进行规划。

根据我国法律规定，地方立法机关负有在本行政区域内保证国家法律、行政法规的遵守和执行的职责，地方立法机关的规范性文件(地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章)的制定不得与上位法相抵触，相抵触的无效。而且地方立法的事项只有两类：一类是为执行法律、行政法规(有时还包括其他上位法)的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;一类是属于地方性事务需要由地方立法机关规定的事项。因此，地方立法规划必须以中央立法规划为依据，不得违背中央立法规划的规定、原则和精神，另外地方立法规划还应有适合本地方实际情况而中央立法规划没有规定的内容。

理论上讲，中央立法规划的制定应该先于地方立法规划的制定，以便为地方立法规划提供依据和参考。然而，现实中有这样的问题，比如说，我国地方人大每年开会时间总是早于全国人大的开会时间，对全国人大来说，一般只召开一次会议(特殊情况例外)，对地方的人大来说，不少地方也只是召开一次会议，这就发生立法规划编制的时间差问题以及有可能引发的中央立法规划与地方立法规划的差异和冲突问题(主要指短期立法规划如立法的年度规划)。对于这样的问题的解决方案：不论全国人大也好还是地方人大也好，将立法规划的任务交给其常设机构即人大常委会来完成，全国人大或者地方人大审议讨论通过就可以了。在地方人大召开会议时，地方人大常委会应当提出较为具体的地方立法规划交由地方人大会议讨论通过。在全国人大召开会议时，全国人大常委会应当提出较为具体的中央立法规划①，交由全国人大会议讨论通过。在全国人大通过中央立法规划后，如地方立法规划中有与中央立法规划不一致的地方，可以由地方人大授权地方人大常委会对立法规划进行修改，而不必要再临时召集地方人大开会。

还有一个问题，地方立法规划在内容上不必要完全照搬照抄中央立法规划的内容。如果照搬照抄中央立法规划的内容，这样不仅损害了中央的立法规划的权威，将其降格为地方立法规划了，也增加了不必要的立法成本。地方立法规划对中央立法规划可以这样处理：不必要再行具体化的中央立法规划的内容，地方立法规划只管表明按中央立法规划执行就可以了;对于一些需具体细化的内容比如说第几条或第几款根据本地方实际就进一步地作出具体规定。另外地方立法规划还应有本地方事务内容的规划，规定根据本地方的实际情况，需要本地方特别规定的内容，也是地方立法规划的组成部分。

三、立法规划与立法提案

立法提案也称立法议案或法案，“指有提案权的主休，就有关事项，以一定形式，依一定程序，提交有关立法主体审议的关于制定、认可、修改、补充或废止规范性文件的议案。”②立法提案根据其是否附带具体的法律草案分为立法动议的提案和附带法律草案的立法动议的提案。一般来讲，进行立法必须提出供审议的立法提(动)议，但在提议立法的同时未必也要提出法的草案。在有权提出法案的主体中，有的(如全国人大法律委员会)有条件在提出法案前，对所提事项进行必要的调查研究并同有关方面进行充分的讨论、协商，从而在提议立法的同时，也提出相应的法的草案。有的(比如一般的全国人大的代表)则往往没有条件和能力在提出法案前，对有关事项进行必要的调查研究或从事必要的技术性工作，因而没有条件做到提议立法的同时，也提出相应的法的草案，他们提出的法案职被列入大会议程，可以由有关方面就所提事项起草提交审议、表决的法的草案。

立法提案与立法规划有什么关系呢?当然有关系。一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进行立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，即立法提案能否被大会提交立法议程而进行实质性的立法工作。不管是短期立法规划(如年度立法计划)还是中期立法规划(如立法五年规划)以及长期立法规划(如十年立法规划)，它都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。虽然立法规划也不是一成不变的，但是它的改变必须履行一定的程序如提起、审议和表决通过等。然而立法规划中所确立的立法项目 ①② 准确地讲是全国人大及其全国人大常委会的立法规划。

参看郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1241页。

40 必须作为立法议案被提出，这是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空，也就有可能影响立法规划的执行。不仅如此，立法规划在一定程度上决定法定机关或代表立法议案的质量，就是说立法提案在多大程度上被真正纳入立法议程。比如对于全国人民代表大会来说，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能进入大会议程。“据九届人大一次会议统计，共收到立法议案830件，这些议案往往仅有建议‘应当制定×××法’或者建议‘应当修改×××不’，少部分也附有法律草案。”①然而真正被纳入会议议程的非常少。如果说，国家机关和代表的提案很少被提交大会议程，有可能伤害提案人的积极性的话;另一方面也要看到，提案不是想当然的行为，它应该结合国家发展的实际需要，并应该考虑国家的立法规划。

立法提案也是一条有效的修正立法规划的途径。立法规划确定的立法项目不一定就是非常适合或贴切，有时必须作一些调整。在法定的提案主体提出的某一动议(其不包括在立法规划的立法项目中)并经过立法机关一定的审查程序决定其应该被纳入大会议程或正式提上立法日程的话，则立法机关应启动一定的程序修正立法规划，使其变得更加完善和可执行性。

四、立法规划制定的一般程序

对立法规划的编制程序我国现行的法律法规很少涉及，有一些内容但还很不全面。国务院1987年公布的《行政法规制定程序暂行条例》中规定：国务院法制根据国民经济和社会发展五年计划所规定的各种基本任务，编制制定行政法规五年规划和年度计划，报国务院审定;编制五年规划和年度计划，可以先由国务院主管部门分别提出建议，经国务院法制局通盘研究，综合协调，拟订草案，上报国务院;五年规划和年度计划由国务院法制局负责组织实施和监督执行。在执行过程中，国务院法制局可以根据形势发展的需要，对规划和计划作适当的调整。2001年11月16日国务院通过并于2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》中规定了一些年度立法计划的内容，

1、国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划;

2、国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。

3、国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项止所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度;

4、国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟定国务院年度立法工作计划，报国务院审批;

5、列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求，即适应改革、发展、稳定的需要;有关的改革实践经验基本成熟;所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项;

6、对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目，承担起草任务的部门应当抓紧工作，按照要求上报国务院;

7、国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。以上涉及到一些立法规划与立法计划的编制程序，但并不具有很强的操作性与一般性。这里借鉴国内外的立法规划实践，考察编制立法规划的一般程序。

(一)提出立法项目。在立法预测的基础上，根据一定时期社会、经济发展的基本任务，提出立法项目，这是立法规划的第一步。

立法项目提出的主体。依法律规定，享有立法提案权的主体可以提出立法项目，这是可以的。那么对于其他国家机关和个人有没有权利提出立法项目呢?笔者认为是可以的，因为立法项目并不是立法提案，而且立法项目的取舍决定权掌握在立法机关手中，立法机关征求立法项目不过是作为参考和借鉴而已。因此，为了能够集思广益，立法机关应该广泛征求立法项目。从这个角度看，提出立法项目的主体范围越广泛越好，不能仅仅限制在少数立法提案权主体手中。国家机关、企事业单位、社会团体、科研单位及社会各界都可以提出立法项目。

提出立法项目的方式。立法项目的提出方式是多种多样的，公民、社会组织和国家机关通过广播、电视、报刊杂志、通讯、电子邮件、电子论坛等向立法机关或直接向立法机关提出立法项目的建议，等等。方式不拘一格，只要让立法机关收集到各方面关于立法项目的信息就可以了。 ①李林：《立法权与立法民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年版，第281页。

41 立法项目的内容。一般来讲，立法机关征求立法项目不要求立法项目的具体内容，但如果国家机关、公民个人或社会组织认为该立法项目应该纳入立法规划中去，就应该提交有关立法项目的具体资料。立法项目的具体内容包括：立法的主要内容;立法所涉及的社会调查资料;立法的目的及有关可行性与必要性论证资料;国内外同类的立法项目资料等。

(二)审查立法项目。接受立法项目的立法机关必须对立法项目进行细致全面的审查，这是立法规划工作中一个关键步骤，它的意义在于各立法项目在立法规划中的取舍。

审查立法项目的具体内容有以下方面：

第一、审查立法项目的内容是否属于制定机关的立法权限范围。如超出的，则提请有立法权限的机关来接受，或者予以取消。

第二、审查立法项目所欲调整的对象。包括这一立法项目的调整对象是否明确、清楚;是否有必要运用法律手段来加以调整;与其他立法项目调整对象的协调关系以及与现有立法的协调关系。

第三、审查立法项目的可行性。包括该项目制定的时机是否成熟;技术是否达到;有没有国内外同类立法项目的资料可供借鉴;假如制定以后社会是否有接受能力，是否与人们现有的道德水平、价值观念等相适应;其实现的可能性与效益等问题。

第四、审查立法项目的外在形式，如名称是否正确、内部结构是否合理等。

第五、审查立法项目的适用范围，是适用于全国性的还是地方性的，是带有普遍性的内容还是特殊性的内容等。

(三)调整立法项目。立法机关在对所有立法项目进行审查的基础上，根据客观形势的需要和各个立法项目之间的关系作出适当的调整，该合并的合并，该分解的分解，该取消的取消。合并是将法律调整对象重复的两个以上的立法项目合为一个;分解是将一个立法项目中具有两种以上调整对象的分为两个以上的立法项目;取消是将不应该起草的、或现时期不宜起草或不能起草的立法项目去掉。

(四)编制立法规划。根据对立法项目的审查和调整后的立法项目，按照一定的原则进行编排与部署。总的原则是，突出重点，先后有序。突出现时期社会调整对象迫切需要调整的立法项目;突出现行法律急需配套实施的立法项目。因此，编制机关应根据立法项目的内容、数量及轻重缓急将所有的立法项目按先后次序排列起来，并草拟出立法规划草案。

(五)审议通过立法规划。立法规划是立法机关一定时期的立法工作指南，具有法律权威性。在立法机关编制好立法规划草案以后，按照一定的程序提交立法机关审议、讨论与表决通过。比如，全国人大法律委员会完成全国人大委托起草立法规划草案的任务以后，交由全国人大提交大会审议、表决与通过，最后，由全国人大以一定方式公布该立法规划。

(六)立法规划的实施与监督。立法规划通过以后，立法机关就要具体组织立法规划的实施并对其进行监督，包括立法规划的宣传;法律草案的起草;了解实施情况并协调解决实施中的有关问题;根据实际情况的发展对立法规划作一些初步调整等。

五、完善我国立法规划制度的几点设想

(一)完善我国立法规划权的归属制度。我国目前尚无立法专门规定我国立法规划权的归属制度，为了使立法规划的编制合法化，应以立法的形式规定我国的立法规划权的归属制度。

第一、对于全国人民代表大会及其常委会的立法规划，由全国人大常委会组织编制。有涉及到全国人大立法权限范围内的立法规划，在全国人大常委会编制好以后，由全国人大审议通过。属于全国人大常委会立法权限范围内的立法项目的规划，由全国人大常委会自己编制与通过。

第二、有地方性法规立法权的地方人大及地方人大常委会的立法规划，由地方人大常委会编制立法规划，必要时交由地方人大会议审议通过;有权制定自治条例和单行条例的民族自治地方机关，可以授权其人大常委会制定立法规划，也可自行制定，由自治区、自治州、自治县的人民代表大会审议通过。

第三、国务院行政法规立法规划的制定由国务院授权国务院法制局编制，由国务院审议通过; 42 国务院各部委自行制定通过各部委规章的立法规划。享有地方政府规章制定权的地方政府自行组织编制及通过政府规章的立法规划。

(二)建立编制立法规划编制工作机构。根据我国法制建设的实际，笔者提倡宜建立立法规划编制的常设机构。全国人大可以在法律委员会中建立立法规划编制小组委员会或立法规划小组，国务院法制局应设立专门的立法规划小组，地方人大在其常设机构中根据情况设立立法规划小组委员会或立法规划小组。地方政府规章制定机关在其组织机构中设立立法规划小组。根据各个立法部门的具体情况、任务的繁重程度，立法规划小组委员会或小组成员数量也不一样。一般来讲，立法规划小组委员会或立法规划小组由常任雇员和聘请的人员组成。这是立法规划的性质所决定的。这些聘请的人应该有：立法学家、经济学家、社会学家、政治学家、哲学家以及国家有关部门的成员等。

(三)立法规划的实施与监督制度要完善。立法机关制定立法规划以后，要切实注意它的实施，根据情况的需要，配备一定的人财物力，立足重点，顾及其余，使整个立法规划中的立法项目的能够完成得井井有条。在必要的情况下，为了完成立法规划的任务，立法机关可以委托或授权其他国家机关来协助完成。另外，建立立法规划实施的监督制度。国家立法机关对全国各主要立法主体立法规划的实施、上级立法主体对下级立法主体立法规划的实施、权力机关对同级政府机关立法规划的实施，进行必要的监督，既保障其得以有效地贯彻实行，又防止其走偏方向。在必要时，有权主体可以并应当采取一定的、有条件的监督方式，监督有关方面完成立法规划的指标和任务。 思考题

1.立法预测和立法规划的概念、种类和意义。1 2.立法预测和立法规划的步骤和方法。1

第六章

法律草案的拟定

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握法律草案的拟定、法律草案的起草、法律草案的审查的概念、意义及其与相关概念的联系和区别，掌握法律草案起草的步骤、法律草案审查的标准。1 教学重点与难点

法律草案拟定的步骤，法律草案的审查标准 教学内容

立法起草也称法案起草，是特定的机关、组织和个人在一定的立法目的指导下，拟定法规草案的过程①。立法起草是立法过程启动的第一个环节或阶段，只有在起草了一定的立法法案的情况下，立法机关才能对立法法案加以审议、通过和公布。任何立法过程的启动都是以立法起草为其标志，在一定的程度上，起草法案的质量的高低决定着这部法案的命运。

一、法案起草的主体

法律草案起草的主体是指法律规定的或者立法机关委托的进行法律草案起草工作的机关、组织和个人。很多国家或者通过法律规定或者通过立法实践的惯例确定一定的立法主体。在我国法律规定与现实立法实践中也确立了一些法案起草的主体：

第一、立法提案权人。立法提案权是指法定的机关和人员向国家立法机关提出法律动议或法律 ①

有学者认为，从法案的构成看，法案起草可以有三种含义：(1)指对法案的起草，即对提交审议的立法提(动)议的起草。这种起草至少应当注意使主案包括下列要素：法案或立法提议的标题;提议的理由;要求由何机关于何时通过本提议;建议由或拟由何机关、组织或人员起草与该提(动)议相配套的法律草案、法规草案或规章草案;法的草案的主要内容或原则、精神;接受提议的机关的名称;提议者署名和提议日期。(2)指对附案的起草，即指由有关机关、组织或人员将所拟议提交有权机关审议、表决的法的原型按一定的要求形诸于文字的活动。也就是指通常所说的法律草案起草、法规草案起草、规章草案起草。(3)指对由主案和附案结合而成的完整的法案的起草。参见周旺生主编《立法学》，法律出版社2000年第二版，第551-552页。

43 草案的权力。这里法定的机关和人员便是立法提案权人①。立法提案权人在提出立法动议的时侯，可以附带提出立法草案。

第二、立法机关本身。立法机关在一定的情况下也是立法法案起草的机关。在我国，全国人民代表大会法律委员会和其他专门委员会就负责起草有关法案。

第三、有关组织和部门。在我国立法实践中，很多立法法案的起草是有相关组织和部门来承担的，因为这些组织和部门起草法案有其一定的优势，比如，中华人民共和国教育部起草中华人民共和国教育法、劳动部门起草劳动法、科技部门起草科技方面的法律等等。

第四、有关专家、学者。随着经济与现代科技的发展，特别是一些高新技术方面的法律、法规的起草，立法机关会邀请有关的专家、学者参与起草。比如，我国的证券法，有人说是它是我国的第一部专家立法，就是因为它是我国第一部由以厉以宁为首的专家起草的法律。

第五、其他社会团体。我国一些社会团体也积极参加立法法案的起草工作，比如全国妇联，在刚刚公布的新的婚姻法其草案的制定就有全国妇联的参与起草工作。有的地方性法规开始出现由律师事务所起草的情形，如重庆市人大常委会法制委员会委托重庆索通律师事务所起草《重庆市物业管理条例草案》②。

二、法案起草的方式

法案起草的方式是指通过什么样的方法、手段起草法律草案。这种方法、手段根据不同的标准可以作不同的分类。这里笔者根据行使法案起草权方式的不同有以下三种：

第一、亲自起草。立法机关亲自起草法案，这在不少国家都是通过法律明确规定的情形。我国全国人大及其全国人大常委会在通常情况下委托法律委员会起草有关法律草案。

第二、委托起草。委托起草是立法机关委托某一机关、组织或者专家、学者起草某一部法律草案。现实立法实践中，委托起草主要有两种情形：一是委托相关的机关、组织起草某一法案;二是委托有关的专家、学者起草某一部法律草案。

第三、招标投标方式。这是立法发展的最新方式。招标投标方式是指在立法起草过程引进招标投标制度。譬如，要立一部法律法规，有关主持部门公开“依法”招标，在此领域深有造诣的机关、组织、专家学者前往投标，言明自己的起草力量，经费预算、起草用时等各项情况和指标，如果有关主持部门经研究后同意，即可订立有关协议，双方各自依据履行自己的义务并享受权利。这种方式能够在一定程度上提高立法效率和质量，并可以避免部门利益倾向。

三、法案起草的步骤

起草法案是一个连续不断的过程，包含着一系列的阶段，至于它到底包含几个阶段，学者们对此看法不一。台湾学者罗成典认为，法律草案的起草分为七个步骤，它们是：第

一、起草前的准备工作，包括决定起草所需要的时间;了解各种问题及事实;检查相关法律;确定适用对象。第

二、合作进行草拟工作。第

三、拟订纲要。第

四、注意细节。第

五、法律草案的校核与定移。第

六、征求第三者的意见。第

七、上级的核定。我国孙琬钟主编的《立法学教程》中把法律起草的阶段确定 ①

大致有以下情况：第

一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第

二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。第

三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第

四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第

2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。

②

参看2001年3月19日的《中国青年报》。

44 为五个步骤，它包括：立法调查研究、起草法律草案、征求意见、协调、修改法律草案等五个步骤①尽管以上学者对起草法案的步骤理解不一，但在实践立法起草过程中，这些环节都应考虑到。笔者认为法案起草的步骤有以下环节：

第一、理解立法意图。立法机关制定这一部法律法规的真实意图是什么，这是衡量法案质量的一个标准。因此，起草机关在起草立法法案时要注意理解立法意图。

第二、进行调查研究。主要是了解国内外有关同类立法的情况，了解我国立法存在的问题及提出一些可行的对策。

第三、拟定法律草案。在理解立法意图以及调查研究的基础上，起草部门草拟法案。 第

四、征求意见。起草部门起草好草案好，要注意从各种渠道征求关于该法案的意见。

第五、修订、完善法案。起草部门在收集诸多意见以后，在这些意见的基础上，从形式与内容上完善该法律草案。

四、我国法案起草制度完善的几个问题

(一)立法意图的理解和把握。立法意图是立法主体通过制订法律所要达到或要实现的立法目的和立法目标。立法意图是内在于法案并以法律条文形式表现出来的立法目的和立法意图。立法起草部门在立法起草之前首先碰到的一个问题就是怎样理解立法机关对该部立法的立法意图。有些时侯，立法行为本身就是立法机关的立法意图;有时，立法形成为法案以后就达到了立法机关的立法意图;也有的时侯，立法实施实现以后才能真正体现立法机关的立法意图。所以对立法机关立法意图的把握是起草法案的开端。当然，在我国现阶段立法中，立法的意图具体表现在立法所要实现的社会目标上，具体揣磨立法时的社会实际情况、立法所要达到的社会现实目标以及怎样有效地达到这样的目标、什么样的表述才是最合立法机关的意图甚至要考虑到什么样的立法法案的形式也是要切合立法者的立法意图。对立法意图的理解和把握关键是对社会现实进行调查研究，以及在立法法案的表达技术上的斟酌与选择。

(二)立法回避与立法协调。我国现阶段立法特别是地方立法与行政立法中普遍存在一种部门利益倾向的存在。即一些部门通过负责起草有关法规草案的途径，在法规中不适当的强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固甚至扩大本部门的各种职权，同时尽量减轻或弱化部门本应承担的责任和义务。使法规草案带上明显的部门痕迹，特别是在涉及审批权、发证权、收费权、处罚权等管理权限的问题上部门之间往往意见相左，互不相让，致使法规难以协调，难以出台。这种部门利益倾向的立法大大破坏了社会主义法制的统一，也降低了立法的质量。消除立法中的部门利益倾向的主要措施之一就是建立立法回避制度。也就是，在涉及部门立法时，相关部门应不允许参加立法的起草工作，而由立法机关或立法机关邀请的专家学者负责起草。在法案起草过程中，当出现权责界限不明、分歧意见较大的情况时，起草部门应当举行由有关部门参加的起草协调会。起草部门有义务在其草案说明中全面、真实地介绍起草过程中的主要分歧协调过程以及存在的问题。

(三)立法起草过程中借鉴与吸收问题。现代国家的立法虽然不可缺少本民族的特色或本地方的特点，但是在同类立法中由于经济与社会的交往的联系也不可避免地存在有共性或普遍性的内容。如果单纯靠自己去探索，代价太大，而且也没有必要。我们可以借鉴别的国家、地方的同类立法的优秀成果，并结合自己的实际大胆创新。我国现代立法实践中注意别的国家或地方优秀的立法成果， ①

有学者对西方和中国的法案起草过程作出初步概括，认为西方许多国家法案起草分为五个步骤：(1)起草者努力理解起草指令和有关背景情况。(2)起草者分析起草指令的要求并作相关调查研究。(3)起草者设计起草方案，拟出草纲要。(4)起草者进行起草和反复修改。(5)请有关方面检查、修正、润色，形成一个可以获得指令者认可的草案。在中国，法案起草过程则可以分为10个步骤：(1)作出法案起草的决策。(2)确定法案起草机关。(3)组织起草班子。(4)明确立法意图。(5)进行调查研究。(6)搭架子和拟出法案提纲。(7)正式起草法案。(8)征求有关方面意见和协调论证。(9)反复审查与修改。(10)形成法案正式稿。参见周旺生主编《立法学》，法律出版社2000年第二版，第560页。

45 如在制订食品卫生法时，就借鉴吸收日本、美国、联邦德国和罗马利亚食品卫生法的一些规定;在制订大气污染防治法时，不仅借鉴与吸收国内的桂林、武汉、重庆等地方的成功经验，也参考其他国家的同类立法的优秀成果①。这里关键的问题是怎样将别的国家或地方立法的优秀成果与本国本地方实际情况相结合的问题，因此必须进行一些调查研究以及科学论证工作。 思考题1

1.法律草案的拟定、起草、审查的概念、意义及其与相关概念的区别。1 2.法律草案的起草的步骤和方法。1 3.审查法律草案的标准。1

第七章

法规批准制度论

教学目的和要求1

通过本章学习，掌握法规批准制度的适用范围，适用程序1 教学重点与难点

法律批准制度的适用范围，法规批准制度的程序 教学内容

一定的立法主体制定的法规范性文件需经特定主体予以批准后才能生效，这就是法规的批准制度。根据我国的《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等的规定，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常务委员会(立法法统称之为较大的市)制定的地方性法规，须报省、自治区的人大常委会批准后施行。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例、单行条例，报省、自治区人大常委会批准后生效。法规的批准制度是一项事前的监督制度，是我国立法监督形式的一种。但是尽管我国第一部系统的立法性文件《立法法》对其作了较以前制定更为完善的规定，但仍然还有一些问题需要在理论加以澄清，比如法规的批准程序、批准法规的效力等级、报批法规的审查问题等等。

一、 “批准”制度适用的范围

诚然，根据现行法律的规定，需经批准的法规范性文件只能是民族自治地方的自治条例和单行条例以及较大的市人大及其常务委员会制定的地方性法规。

为什么民族自治地方的自治条例、单行条例和较大的市制定的地方性法规需要采取事先的批准的程序呢?有学者从三个方面加以分析：一是保证立法权的适当集中。把立法权下放到省一级，是国家体制的重要改革，对发挥地方管理地方事务的自主性和积极性有重要作用。但若让自治地方和较大的市不加控制立法，就会使立法权过于分散，不利于国家的集中统一领导和管理。让它们根据自己的特点制定法规，同时由省级人大常委会批准，既发挥了它们管理地方事务的自主性和积极性，又能实现对立法的监督、控制，对维护法制的统一，不失为一种好方法。二是保证自治权的正当行使。较一般地方国家机关民族自治地方自治权是一种更大的地方自主权，自治机关有权管理地方财政，自主地安排、管理地方经济建设;自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业;并可依国家军事制度的当地实际需要，经国务院批准，组织本地公安部队等等。此外，自治机关在制定法律实施细则时，可以规定变通办法。自治机关通过立法行使这些权力时，涉及到宪法赋予自治地方的自治权范围和国家法制统一的问题。所以，在制定自治法规时，应得到批准是必要的。三是有利于保证立法质量。立法是一项复杂的社会工程，需要站在全局利益考虑问题，超出地方和局部利益的局限，立法者需要有较全面的知识和法律及其他专业技术知识。在较下层工作的同志由于工作条件所限，难免有局限性。法规报上级人大常委会批准把关有利于提高立法质量。i

对民族自治地方的自治法规来说行使批准权有一定的必要性，以上的解释也是可行的。民族自 ①

参看宋汝棼：《参加立法工作琐记》，中国法制出版社，1995年版。

46 治地方的自治法规从内容上来说，它涉及到宪法、立法法等法律赋予地方自治机关自治权的行使，它比一般地方的国家机关具有更广泛、更独立的管理地方财政、经济建设、教育科学、文化卫生体育事业的权力，行使这些权力政策界限性强，立法由全国人大常委会或省级人大常委会批准，更有利于把握这些界限;从法制角度看，民族自治地方享有宪法、法律规定的变通立法权，可以根据民族自治地方的实际情况对法律、法规等作出变通性的规定，也就是说，它可以与法律的规定不相一致。这就涉及到法制的统一性问题，所以这些法规在制定时应得到全国人大常委会或省级人大常委会的批准同意。

但对较大的市人大及其常委会制定的地方性法规为什么要行使批准权呢?上面的解释就不具有说服力。立法者关于较大的市的地方性法规要报请批准的意图可能有这方面的考虑，即为了保证立法权的相对集中以及提高立法质量。但这种设置有几个方面逻辑上有所欠缺：第一是根据我国现行的立法体制，为什么比地方性法规效力低的地方政府规章反而不需要批准呢?上位法要批准，下位法反而不需要批准，这种道理何在?第

二、较大的市地方性法规的立法权不是授权立法，一般来说也不能作出变通规定(只是经济特区的立法可作出一些变通规定)，其批准的依据何在?第

三、为保证立法权的相对集中，可以限制地方的立法权，或者对地方立法权都实现批准权，但为什么却出现厚此簿彼呢?第

四、我国立法监督方式有多种类型、多种方式，通过其它方式也可以提高我国的立法质量，立法批准方式不是不可以采取，但是为什么仅对一部分立法采取批准措施呢?因此，逻辑上讲，地方性法规不应纳入需要批准的法规范性文件的范畴。

笔者认为，根据我国现行立法体制的设置，除了对民族自治地方的自治条例、单行条例要行使批准权外，还应该把我国现阶段的“授权立法”纳入批准制度的范围。我国立法法对授权立法作了一些原则性的规定，比如授权决定应当明确授权的目的、范围;被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力;被授权机关不得将该项权力转授给其他机关等。但是现实的授权立法实践还是出现了诸多问题：授权机关越权授权;授权立法越权、授权无序、授权主体与被授权主体都比较混乱等。解决我国授权立法存在问题的一个办法是完善授权立法规定，对授权立法的目的、内容、期限、范围、条件等作出明确的规定;另一方面则在于加强对授权立法的监督。鉴于授权立法是上级国家机关将本属于自己的立法职权授权下级国家机关行使，因此可以将授权立法纳入事前监督的范畴里。授权机关一方面对于授权立法的意图、目的、内容等颇为清楚，一方面只是基于形势或技术的需要才将本属于自己的立法职权授予下级国家机关行使，因此，对授权立法的监督最行之有效的监督就在于事前监督制度的设置。因此，对授权立法来讲，必须经授权机关批准同意后才能生效。

二、法规批准的程序

《宪法》、《立法法》等仅规定了需经批准的法规范性文件的范围，对于批准程序则缺少法律的规定。但在一些地方立法中，对省人大常委会的法规批准程序作了一些规定，比如海南省人民代表大会2001年2月16日通过的《海南省制定与批准地方性法规条例》;江苏省人民代表大会2001年2月17日通过的《江苏省制定与批准地方性法规条例》;1998年12月30日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第38次主任会议通过的《省人大常委会关于法规批准工作的意见》;内蒙古自治区人大常委会1993年3月14日通过的《内蒙古自治区人民代表大会常务委员会批准地方性法规和自治条例、单行条例的规定》等等。

结合我国法规批准的实践以及一些地方立法中关于法规批准的规定，法规批准的一般程序有：

1、报请批准。制定法规的机关将该机关表决通过法规的书面报告、法规文本及说明送交报请批准的人大常委会(较大市制定的地方性法规以及自治区制定的自治条例和单行条例报送全国人大常委会;自治州、自治县制定的自治条例和单行条例报送省、自治区人大常委会);同时还应将立法的有关资料和征询意见等情况一并上报。

2、决定列入议程。在制定法规的机关报送法规后，一般先交由人大常委会的常设机构(在全国人大是法律委员会或其他专门委员会、在省人大是法制委员会或其他工作委员会)对该法规进行审查。

47 专门委员会或工作机构怎样进行审查?对什么内容进行审查?根据我国立法审查的实践，一般审批法规时涉及到法规制定的合法性与合理性问题。合法性即合乎宪法、法律甚至一切上位法的规定，看法规是否与宪法、法律、行政法规相抵触，是否超越立法权限或在无违反立法程序。合理性是指法规是否与有关政策相符合，是否有损于全局利益和广大人民群众的根本利益，规定是否均衡了不同主体的利益。另外，审批法规还涉及到立法的必要性、可行性和规范性等问题。立法的理论和实践根据如何，在实际中是否可行，法规是否符合立法的语言规范，文字表达是否通顺，标点符号是否正确等。从《立法法》的规定来看，《立法法》对省级人大常委会批准较大市法规提出了两点要求：一是内容上，重在对较大市报批法规的合法性进行审查，即看它是否与宪法、法律、行政法规和本省地方性法规相抵触，而不是审查其内容的合理性，甚至篇章结构、文字表述等，只要合法性上没问题，就应当批准。二是时间上，审查批准较大市报批的法规时不要过于繁杂，只要合法性上没有问题，就应当在规定的时间内予以批准。因此，从这个角度看批准权，它就是一种同意权。是否同意的标准，只看原则性的东西是否正确，对立法的必要性、可行性和规范问题不是立法审批机关的事，应由立法机关自己把握，但审批机关可以提出一些指导性的意见。

人大常委会的专门机构重点对报请批准的法规合法性进行审查，提出意见。再向人大常委会主任会议提出列入议程的意见，再由主任会议决定列入会议议程。

3、 审议法规。虽然在提交人大常委会审议之前，专门委员会或有关工作机构已经进行了审议。但是作为正式的批准程序，还需要进行大会审议。人大常委会审议法规，可以结合我国《立法法》的规定，由报批机关向常委会报告法规的制定情况和法规的基本内容、主要问题，审批机关的常委会进行审议，报请机关派员到会听取意见，并回答询问。

在《立法法》中规定了针对不同主体提起的审议程序，以“三审制”为原则，“两审制”、“一审制”为例外。根据我国现行地方的立法批准实践，需经批准的法规一般由人大常委会主任会议提起，而且这样的法规已经进行了制定机关的审议程序并得以通过，所以应确立为“一审制”，即批准法规一般经一次常委会会议审议通过即可。

在这里，人大常委会的审议主要着眼于法规的整体而言，是在专门委员会审议基础上的审议，重点还是把握审批的法规是否与上位法相抵触。

4、决定法规的批准与不批准。在经主任会议决定后，常委会全体会议对报批的法规进行表决，以全体组成人员的过半数通过批准，作出批准决议。然而还有可能出现一些有问题的法规，人大常委会应该怎样对待呢?

有学者根据对各省、自治区目前实践的总结，提出对有问题的报批法规的处理方式一般有三种：不予批准;以附修改意见的方式予以批准;省人大常委会立法工作机构将常委会有关合法性的修改意见与地方性法规制定机关沟通，如其无异议则在向常委会所作的审查报告中将修改意见予以说明，然后由常委会表决通过不附任何条件的批准决定，再由制定机关对法规修改后公布实施。在这三种处理方式中，第一种过于绝对，采用这种断然否定的做法，一方面会造成立法资源不必要的浪费，另一方面也会严重影响制定该法规的较大市人大常委会的感情。因此，一般情况下是不会采用这种做法的。第三种处理方式则是找不到依据的做法。既然批准的是不附修改内容的报批法规，较大市人大常委会又如何去对法规加以修改后再公布施行呢?因此，这种做法是不规范、不合法、不符合人大常委会集体行使职权的原则。第二种处理方式是一种折衷的做法，从立法技术上解决了既指出了较大市法规中不合法的内容，又不需直接修改报批法规，使较大市人大常委会更能接受。因此，这一批准方式，已被一些省、自治区人大常委会所采纳，比如《黑龙江省人大常委会立法技术规程》第二篇就规定，法制委员会对“有与宪法、法律、行政法规、本省的地方性法规相抵触的情况，应建议作出附修改意见的决定”;较大市人大常委会对省人大常委会“作出附修改意见的批准决定的地方性法规，在按常委会修改意见经规定程序修改后，方可颁布实施”。但是，对这种做法也有值得担心的方面，如果较大市人大常委会认为省级人大常委会既已批准不修改的报批法规，就可以按《立法法》规定予以公布施行，而不再启动立法程序加以修改，这样就无法对其进行有效制约。再进一 48 步推论，较大市人大常委会如果要根据省级人大常委会的批准意见加以修改，必须再次召开常委会会议，也必须再交付常委会全体组成人员表决。否则，如果仅是市人大常委会的法制工作机构在公布时加以修改，甚至只是通过主任会议的形式加以修改，都是不符合法定程序的ii。

三、批准法规的性质与价值

什么是批准?批准的性质是什么?学术界有不同的看法iii。笔者认为，法规的批准制度是一种立法监督制度，批准权是一种立法监督权。从性质上讲，“批准权属于一种事前监督方式，国外也不乏此类的规定，例如英国规定某些增加税收或负担的法规，非经议会两院的批准即属无效。

《立法法》第五章规定了“适用与备案”的内容，将法规的批准制度与备案制度、审查制度放在一起规定，也可看出法规批准制度与备案制度都是法规的监督制度。批准与备案都是法规监督的一种方式。但是它们也有区别：第

一、二者各自有不同的适用范围，批准制度仅适用于民族自治地方的自治条例和单行条例以及较大市制定的地方性法规，而备案制度则不仅适用民族自治地方的自治条例和单行条例以及较大市制定的地方性法规，还适用于除法律以外的其他法规范性文件包括行政法规、部门规章、省级人大及其常务委员会制定的地方性法规以及地方政府规章。第

二、两种方式适用情形及效果不一样，批准是法规生效前的一种必经程序，属事前监督，法规不经批准不得生效;而备案是登记备查，只是事后监督，它不影响法规的生效。

我国《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》赋予民族自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例的权力，《立法法》、《地方组织法》赋予较大的市人大及其常委会制定地方性法规权iv，其目的在于充分发挥这些地方人大的积极性和创造性，加快我国立法步伐，满足一些地方的特殊需要，但考虑到这些地方立法活动的特殊性v，为了维护法制的统一性，有针对性地建立了“批准”制度，这些自治条例、单行条例以及较大市的地方性法规须经批准后方能生效。由此，可见，批准的真正意义在于对这些自治条例、单行条例和地方性法规在生效之前进行审查监督，以防止出现违法或不当问题。

但是法规批准的价值要辩证地认识。诚然这种制度的设计是为了维护我国法制的统一，提高我国现阶段的立法质量尤其是地方的立法质量，但是也暴露出一些问题：

其

一、“批准”制度使得较大的市和民族自治地方制定法规的程序过于繁琐与复杂，导致立法周期过长和地方立法工作的滞后。一般来讲，在自治条例、单行条例和地方性法规在报请有关人大常委会批准之前，地方人大已经走完了立法的全过程。而且在实践中，通常为了保证报批的法规能在人大常委会上一次会议上获得批准，一般在地方人大及常委会立法时，就邀请报批机关的法工委或其他工作机构提前介入，征求各方面的意见，帮助修改工作，以求为报批工作打好基础。以较大市的法规报批为例，“到了省人大常委会之后，基本上还要再经过全套立法程序，如将拟提请报批的法规在会议召开前一个月报送省人大常委会;市人大常委会到会作法案说明，听取意见;有关法工委进一步研究，提出审查报告;省人大常委会审议批准后，再由市人大常委会公布实施。”vi这样的工作量，毫无疑问不利于提高立法效益，适应不了发展形势的需要。如果省、市之间存在利益冲突的话，立法过程中的难产现象，就更在所难免。而且在这种情况下，报批基本上等于提出一个地方法规草案，这就和1982年地方组织法关于两类市的人大常务委员会可以“拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议制定”的规定差不多，而使1986年地方组织法对此所作的修改(即将两类市的拟定权扩大为制定权)没有多大实际意义。

其

二、批准制度使得批准机关的工作量加大，批准质量与效率都可能出现问题。在我国提出建立社会主义市场经济法律体系的目标以后，立法工作蓬勃发展，地方立法工作也是如火如荼。这样报批的法规数量大幅度地增加了，对批准机关来说，它自己的立法任务也是较繁重的。它不仅要批准其他机关制定的法规，还要完成自己面临的一些立法任务，这样造成人大常委会每次例会的任务都十分繁重，如“某省人大常委会自1987年至1995年9月间共制定地方性法规73件，而批准的法规竟高达137件，自94年以来，每次例会审议批准的法规数量均在10件以上。”vii不仅如此，也可

49 能大大延误被批准的法规，如1988年1月至7月，全国各地共有待批的规范性法律文件共31件，其中超过半年的多达13件，最早报批的一部地方必法规已超过10个月viii。由于每次会议时间有限，议题众多，这样不仅可能影响“批准”的质量，也不利于人大常委会集中精力完成自己的立法规划或计划。

四、批准法规的效力等级

法规经批准后，是具有审批机关制定的法规范性文件的效力还是具有制定机关的法规范性文件的效力。自从“批准”制度的确立我国学界就一直存在争议，在实践中也造成一定的适用困难。《立法法》通过后对这个问题仍然悬而未决。

关于批准法规的效力等级，争议的也就是两种截然相反观点：一种观点认为法规经批准后是具有批准机关的效力，只是适用范围限于制定机关的行政区域。该观点认为，从实践看，自治州、自治县制定的自治法规与较大市制定的法规同省级人大制定的法规一样，都是地方性法规，有同等的地位和效力。有些省的立法程序法规定，经省人大常委会批准的法规的修改、废除，按制定法规的程序报批，制定机关不能随便修改或废除。法规一旦经批准，其法规中若存在问题的责任也应由批准机关承担ix。另一种观点认为法规经批准后不是批准机关的立法，它低于批准机关的立法文件的效力，不能等同于批准机关的立法。这种观点认为批准机关无权修改待批准的立法文件，只能作出批准或不批准的决定。如果认为待批准的立法文件有问题，可以通过制定机关自行修正，否则不予批准x。

笔者同意第二种观点。理由在于： 第

一、根据我国《宪法》、《立法法》等法律法规的规定，我国现行立法体制是“一元两级多层次”的立法体制，不同立法主体制定的规范性文件的效力不一样，决定于它在国家机关体系中所处的不同地位。我国将地方性法规的立法权确定在两个层次上，省级人大及其常委会以及较大市的人大及其常委会，省级人大及其常委会的地位高于较大市的人大及其常委会，则毫无疑问省级人大及其常委会所制定的法规范性文件等级效力也应高于较大市人大及其常委会制定的法规范性文件的效力。

第二、批准的性质是立法监督权的行使，是立法监督的一种方式，那么它与其他立法监督方式如备案就没有什么实质区别，既然备案不会影响规范性文件的法律效力等级，为什么批准就会影响法规范性文件的法律效力等级?这在逻辑在说不通的。批准与备案虽有所不同，但实质意义则是一致的，在于维护社会主义法制的统

一、提高立法质量等。备案不影响其所备案的法规范性文件的效力，则批准也不应使法规范性文件的效力发生变化。

第三、从批准法规适用的范围来看，其适用于制定机关所辖行政区域，与批准机关制定的法规范性文件适用的范围不同。诚然，“批准”的意义是在某种程度查提高了待批准的法规范性文件的效力，司法机关在适用时会考虑这一因素，承认批准机关对它的审查监督，从而在某种程度上获得了同“批准”机关的立法文件一样的法律效力，拥有高于同类机关制定的立法文件的法律效力。但是，就特定的本区域而言，经批准的立法文件当然不能与批准机关的立法文件相冲突，否则它也不会得到批准。如果将待批准的法规视为与批准机关的法规一样的效力，则它们之间的冲突则应根据法的适用原则如新法优于旧法的原则来加以排除了，其结果可能是待批准的法规获得了法律效力，而批准机关自身的法规则会失去效力，这种结果无论如何是审批机关所不能接受的，审批机关不可能对待审批的法规视作同它自己制定的法规一样的效力。因此它低于批准机关的立法文件的法律效力，不能等同于批准机关的立法。

第四、根据《立法法》第63条、第69条以及第89条的规定来看，《立法法》是将地方性法规从其制定主体角度加以区别的，即省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规以及较大的市人大及其常委会制定的地方性法规，并内在地隐含了它们的效力等级。比如它规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常 50

第五篇： 《法学导论》上篇教案

一、单项选择题(每题的备选项中，只有1个最符合题意)

1、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法( )。

A.向上级机关申诉 B.向上级行政机关申请复议 C.向人民法院提起行政诉讼

D.无法提起行政诉讼

2、如法律.法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可 ( )。 A.向上一级行政主管机关提出控告 B.向同级人民政府提出控告 C.自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D.自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

3、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，( )。 A.由该部门的本级政府决定

B.由该部门的上一级主管部门决定 C.由申请人自由选择

D.由本级政府与上一级主管部门协商决定

4、下列选项中哪个是不能提起行政复议的行为?( ) A.某市交通管理局发布了排气量三升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为

B.某乡政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为 C.城建部门将施工企业的资质由一级变更为二级的行为 D.民政府部门对王某成立社团的申请不予批准的行为

5、《行政复议法》规定，对规范性文件进行审查处理期间，应当( )对具体行政行为的审查。

A.停止 B.中止 C.终止 D.不停止

6、某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售，小砖厂的承包人以侵犯其经营自主权为由提出行政复议申请，本案的行政复议机关应当是( )。 A.市国有资产管理局 B.市经济贸易局 C.市人民政府 D.区人民政府

7、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府

申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，( )。 A.由该部门的本级政府决定

B.由该部门的上一级主管部门决定 C.由申请人自由选择

D.由本级政府与上一级主管部门协商决定

8、行政机关审理行政复议案件，应以规范性文件为依据，下列规范性文件错误的是?( ) A.上级行政机关对案件处理的意见 B.地方性法规.规章 C.法律.行政法规

D.上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定.命令

9、《行政复议法》规定，对规范性文件进行审查处理期间，应当( )对具体行政行为的审查。

A.停止 B.中止 C.终止 D.不停止

10、公民.法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起( )内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过的除外。 A.30日 B.60日 C.一年 D.两年

11、为了加强治安管理，某治安联防队受公安机关的委托维持当地的社会治安，在一次巡逻中，因发现王某一伙人有结伙殴斗的危险，遂对王某等人进行了警告，但王某不服提出复议，那么此案，应以谁为被申请人?( ) A.治安联防队 B.公安机关

C.治安联防队和公安机关

D.不能申请复议，谈不上以谁为被申请人

12、行政机关审理行政复议案件，应以规范性文件为依据，下列规范性文件错误的是?( ) A.上级行政机关对案件处理的意见 B.地方性法规.规章 C.法律.行政法规

D.上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定.命令

13、对行政机关依法委托的组织作出的具体行政行为不服的，以( )作为被申请人。 A.委托的组织 B.委托的行政机关

C.委托的行政机关的上一级主管机关

D.由申请人选择由委托的行政机关或由被委托的组织

14、为了加强治安管理，某治安联防队受公安机关的委托维持当地的社会治安，在一次巡逻中，因发现王某一伙人有结伙殴斗的危险，遂对王某等人进行了警告，但王某不服提出复议，那么此案，应以谁为被申请人?( ) A.治安联防队 B.公安机关

C.治安联防队和公安机关

D.不能申请复议，谈不上以谁为被申请人

15、如法律.法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可 ( )。 A.向上一级行政主管机关提出控告 B.向同级人民政府提出控告 C.自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D.自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

16、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以( )向行政复议机关提出对该规定的审查申请。 A.一并 B.单独 C.事后 D.事先

17、对海关.金融.国税.外汇管理等实行垂直领导的政府机关具体行政行为不服的，向其( )申请复议。 A.上一级主管部门 B.本部门 C.本级人民政府 D.上一级人民政府

18、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，( )。 A.由该部门的本级政府决定

B.由该部门的上一级主管部门决定 C.由申请人自由选择

D.由本级政府与上一级主管部门协商决定

19、同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民.法人或者其他组织，可以作为( )参加行政复议。 A.第三人 B.共同申请人 C.知情人 D.原告

20、下列选项中哪个是不能提起行政复议的行为?( ) A.某市交通管理局发布了排气量三升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为

B.某乡政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为 C.城建部门将施工企业的资质由一级变更为二级的行为 D.民政府部门对王某成立社团的申请不予批准的行为