网络犯罪及其刑法规制

网络犯罪及其刑法规制（通用6篇）

篇1：网络犯罪及其刑法规制

试析假证假印犯罪的危害及其刑法规制

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论文摘要：假证假印违法犯罪的猖獗与刑法对其的规制轻刑化之间有着必然联系。应重新剖析假证假印犯罪猖獗的深层次原因，并加大刑罚打击力度，建立完善以刑法规制为主，行政处罚为辅的惩治教育体制。

论文关键词：假证假印犯罪 刑法 规制

本文中的“假证假印”泛指《刑法》第280条规定中所涉及的伪造、变造的国家机关公文、证件、印章、居民身份证，以及伪造的公司、企业、事业单位、人民团体印章。根据此条第1款规定，犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;情节严重的，处3年以上以下有期徒刑;第2款规定，犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;第3款规定，犯伪造、变造居民身份证罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

以上规定就是刑法对我们现实社会中所涉及假证假印的全部罪名和相关规制了，仅有一条三款，其中一款仅有一个刑档(3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利)，另两款上还各有一个情节严重的刑档(3年以上10年以下有期徒刑和3年以上7年以下有期徒刑)。比照整个刑法体系，上述规制应该说是相当轻刑化，时至今日已造成相当严重的危害，滞后于时代发展需要，急需改变。

一、问题的由来：假证假印泛滥成灾，司法机关打击乏力

据电视新闻报道，在年初的四个月中，我国公安部在“打四黑、除四害”运动中，共破获假证假印案件2300多件，抓获违法犯罪嫌疑人2400多名，缴获假证假印132.7万件。公安部发言人还强调，现在的假证假印违法犯罪活动已呈现四大特征，即违法犯罪“团伙地缘化、作坊家庭化、制作专业化、经营网络化”。

其实从上述统计数据就可以管中窥豹。短短四个月，破获两千起案件就缴获了假证假印上百万件，可见假证假印确已泛滥成灾;但即使在专项打击运动中，我们公安机关却仅能抓获两千余名违法犯罪分子，平均每个案件仅能抓获一名多两名不到的违法犯罪分子，却又可以起获平均近六百件的假证假印。结合发言人强调的“团伙化、专业化”等特征，不难发现问题所在，即假证假印其实已泛滥成灾，公安机关却打击乏力。之所以说公安机关是打击乏力，不是打击不力，就是强调说公安机关也在尽其所能采取打击行动，但因种种原因却只能边抓边放，最后越打越多，现实已到了假证假印犯罪彻底失控的边缘。

这也符合笔者的观察。作为一名基层检察人员，笔者发现，实际工作中因假证假印犯罪的发现难、取证难，必然导致在后续司法程序中起诉难，定罪难。即使违法犯罪分子最后能够定罪，但基本上适用的都是三年以下的刑档，往往判个一年左右的刑罚，根本就不需要送到监狱执行，从看守所就能出来。因此不但是公安机关打击乏力，就是整个刑事司法机关对假证假印犯罪的打击也乏力。

究其原因，我们不得不承认，由于我们对假证假印犯罪的.危害认识不深，以为其只是疥癣之疾，不是心腹大患，因而在刑法中对其规制轻刑化，甚至以治安行政处罚代替刑法进行规制，最终造成了现实中尴尬局面：一方面假证假印泛滥撤成灾加速社会诚信崩溃，另一方面司法机关对假证假印犯罪的打击乏力。正消邪长，二者明显变成了相辅相成的关系，显然与我们刑法对假证假印犯罪的打击力度不够，刑罚震慑能力不强有莫大关系。

二、问题的深入之一：假证假印犯罪猖獗是我国经济社会深层次健康发展的心腹大患

众所周知，市场经济本质上是诚信(信用)经济，而证件、印章、公文等公共信用物则是社会诚信的象征和本质体现。现代社会因科技的飞速发展，作为经济主体的人的流动性空前强大，其跨越地域、时空的特征如此明显，已远超一般自然人所能认知的“熟人”社会的范畴，换言之市场经济的本质就是“陌生人”经济，而不是“熟人”经济。可想而知，支撑“陌生人”之间安全高效地进行各种经济活动的基础就是各个“陌生人”所持有的证件、印章、公文等公共信用物，缺乏这些公共信用物，市场经济(“陌生人”经济)根本就发展不起来。从这个意义上讲，证件、印章、公文等公共信用物就是市场经济的土壤和基石，市场经济的繁茂取决于公共信用物土壤的肥沃，市场经济的高度取决于公共信用物基石的稳固。

很明显，假证假印的猖獗泛滥，则从根本上侵蚀了市场经济的土壤和基石，使其土壤贫瘠，基石不稳，轻则使市场经济发展缓慢、停滞不前，重则使市场经济百病丛生，畸形发展。同时在我们实际生活中因假证假印而导致的其他违法犯罪活动也比比皆是，不胜枚举，且往往都后果严重，影响深远。正如腐朽使国家公义失血，百姓离心一样，假证假印则使社会信用失基，诚信崩溃，同样危害巨大，实属心腹大患。但之所以假证假印违法犯罪累禁不止，累打不绝，现在大有星火燎原之势，根本原因也在于假证假印是市场经济的毒瘤，它依附于市场经济体内，却是市场经济健康发展的掘墓人。

但市场经济的发展本就是一个长期发展的结果，我国的市场经济发展还呈现出另一个显著特征，那就是“摸着石头过河”。换言之我国市场经济的发展并没有一个成熟的理论模式为先导，而是边实践、边总结经验，理论与实践相互磨合，呈现出实用主义的鲜明特征。这既是优势也是劣势，优势在于我们往往能够集中力量干大事，劣势也在于功利色彩明显，往往会忽视一些还没有呈现出巨大危害的隐患，将之视为疥癣之疾，或“打开窗户飞进来的苍蝇”，采用边打边治的控制方针，而没有从根本上或源头上予以重视并遏制和解决。显然，假证假印的猖獗泛滥就是这一发展模式的结果。

三、问题的深入之二：对假证假印犯罪刑法规制的思考

篇2：网络犯罪及其刑法规制

论文题目：浅析互联网金融中非法吸收公众存款姓 名：学 号：准考证号：指导老师：

毕业论文

罪的刑法规制

浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

内容摘要

金融犯罪一直是国内学界和实务界研究、争论的热点课题，而互联网金融犯罪比传统的金融犯罪具有更强的隐蔽性、专业性和更广泛的社会影响。在互联网金融时代下，非法吸收公众存款行为呈现出新的特征，即涉众人数更多、地域范围更广、犯罪速度更快、涉案金额更庞大。非法吸收公众存款行为通过互联网迅速放大了其广度，同时又以互联网金融为表象，其危害进一步加深，从而加大了区分与辩别合法金融活动的难度。作为金融犯罪之一的非法吸收公众存款罪，由于其在刑法分则中采用的是叙明罪状的方式规定，在理论和实务上对该罪的理解还有不少疑问。本文在互联网金融大环境下从该罪的立法演进探究其立法原意，对该罪的构成、认定等几个关键问题进行阐释，并对该罪与非罪、与他罪进行比对分析，最后从立法和司法解释角度进行归纳总结。本文就此谈谈对互联网金融中非法吸收公众存款罪的认识和理解。

关键词：互联网金融非法吸收公众存款罪刑法规制 刑法解释 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

目 录

前 言………………………………………………………………………………………4

一、互联网金融概述……………………………………………………………………4

（一）互联网金融的模式………………………………………………………5

（二）互联网金融背景下非法吸收公众存款行为的主要模式…………5

二、非法吸收公众存款罪概述…………………………………………………………7

（一）非法吸收公众存款罪的概念……………………………………………7

（二）非法吸收公众存款罪的立法进程………………………………………7

三、非法吸收公众存款罪的构成要件 ………………………………………………9

（一）主体要件……………………………………………………………………9

（二）客体要件…………………………………………………………………9

（三）主观要件……………………………………………………………………9

（四）客观要件„„„„„…„„„„„„„„„„„„„„„„„9

四、非法吸收公众存款罪的临界分析………………………………………………10

（一）本罪与非罪的界限………………………………………………………10

（二）本罪与临罪的界限………………………………………………………1

五、非法吸收公众存款罪的认定………………………………………………………

六、互联网金融中的非法吸收公众存款罪的刑法规制…………………………1 结语………………………………………………………………………………………15 参考文献……………………………………………………………………………………16 致 献………………………………………………………………………………………18 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

前 言

2013年以来，互联网金融在金融领域掀起了前所未有的浪潮，由于互联网金融中非法吸收公众存款案件涉及面广、参与人数众多，受害人又以弱势群体居多，所以直接影响到国家的经济发展、社会稳定和相关当事人的合法权益，成为一个广受社会关注的重要问题，预防和及时处理非法吸收公众存款问题的重要性更加明显。

互联网金融中非法吸收公众存款是网络化的非法吸收公众存款，与传统的线下吸收公众存款相比，网络非法吸收公众存款拥有较大的优势。互联网的开放性可以为网络非法吸收公众存款提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时互联网金融中非法吸收公众存款存在很多的风险与问题，面对该行为中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下，刑法可以有效地规制该行为中存在的违法犯罪问题，刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而互联网金融中非法吸收公众存款行为中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的关于非法吸收公众存款罪的犯罪圈内，此时刑法当然可以介入。《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的规制具有合理性、合法性，同样也适用于互联网金融中非法吸收公众存款行为。

一、互联网金融概述

互联网金融相对于传统金融来说，是在 21 世纪互联网技术和移动通信技术发展到一定阶段而诞生并发展起来的，自产生至今不过短短数十年时间，但是其兴起和发展之路却一直受到各界的广泛关注。中国人民银行在《中国金融稳定报告（2014年）》中称互联网金融是“互联网与金融的结合，是借助互联网和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式”。1

1郭华：《互联网金融犯罪概说》，法律出版社2015年版，第27页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

（一）互联网金融的模式

互联网金融是个新生事物，更是个庞大的命题。2013年被称为“中国互联网金融元年”，互联网金融出现井喷式发展，随着互联网的发展并且向金融领域的渗透，互联网金融已在我国蓬勃兴起。2互联网金融是一个集合性的概念，它包含着多种创新性的交易模式，现阶段主要包括：第三方支付模式、P2P网络借贷模式、众筹融资模式、大数据金融模式、信息化金融机构模式、互联网整合销售金融产品模式以及虚拟货币模式。3

1.第三方支付模式，是指拥有支付牌照的第三方支付机构借助计算机、通信和信息安全技术，通过与各大商业银行签约，在用户与银行支付结算系统间提供交易支付平台的支付方式；

2．P2P网络借贷，是指通过第三方互联网平台直接进行资金借贷的资金融通行为，是一种个人对个人的直接融资模式；

3.众筹，是指利用团购和预购的形式，向互联网用户募集项目资金； 4.大数据金融模式，是指将海量结构化和非结构化数据进行收集，通过分析这些数据，将尽可能多的用户信息提供给互联网金融企业；

5.信息化金融机构，是指传统金融机构利用现代信息技术，通过互联网，向个人用户和公司用户提供金融产品和金融信息的金融服务，以优化传统经营、管理流程，实现全面电子化；

6.互联网整合销售金融产品模式，是指商业银行、证券公司、基金公司等金融机构，以及互联网金融企业等主体通过互联网平台线上销售理财产品；

7.虚拟货币：是指由一些网络服务运营商在自己网站发行的以数字形式存在与传输，具有支付功能的新型货币形式。4

（二）互联网金融背景下非法吸收公众存款行为的主要模式

目前，非法吸收公众存款行为发生在互联网金融领域主要集中在P2P网络借贷这一模式上。从2008年以来，P2P网络借贷的交易额由2008年的1.5亿元快 234李耀东：《互联网金融框架与实践》，电子工出版社2014年版，第10页。

蔡海宁：《互联网金融原理与法律实务》，上海交通大学出版社2015年版，第27页。蔡海宁：《互联网金融原理与法律实务》，上海交通大学出版社2015年版，第28-44页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

速增长到了2016年全年20638.72亿元。5中国具有P2P贷款资格的公司发展迅速，具有放贷资质的P2P公司，由2009年的91家增长到2016年12月底的2448家。6P2P网络借贷，原本是指通过网络平台实现并完成的小额借贷交易。正常的P2P具有单笔交易金额较小，供需双方以个人、小企业为主的特征。如果再作进一步细分的话，目前P2P在国内又可分为几种模式：

1.无担保线上模式。该模式下，网络平台不履行担保职责，只作为单纯的中介，帮助资金借贷双方进行资金匹配，是最“正宗“的P2P模式。这种模式本质类似于直接融资。

2.有担保线上模式，这是目前国内P2P的主流模式。这种模式下的网络平台扮演着“网络中介+担保人+联合追款人”的综合角色，提供本金甚至利息担保，实质上是承担间接融资职能的金融机构。

3.债权转让模式。该模式下，借贷双方通常不直接签订债权债务合同，而采用第三方个人先行借款给资金需求者，再由资金借出方将债权转让给其他投资者的模式。通过不断引入债权并进行拆分转让，网络公司作为资金枢纽平台，对出资人和借款人进行撮合。7

现在，越来越多的P2P机构都采用有担保线上模式，肩挑着筹资、资金中介和担保职能，但由于缺乏对其资金来源的监管控制，又未对P2P机构放贷行为的资本约束，风险显而易见。到目前为止，已发生若干起网贷公司跑路事件，涉案网贷公司通过对出资人、注册资本、借款人等重要信息的造假引诱客户上当。不少P2P公司都宣称其融资的违约率极低，实际上背后依靠的是资金池的搭建。8

现阶段互联网金融在融资领域，P2P机构正在快速扩张，在提高社会资金运用效率的同时也积累着信用风险，借款方违约难以追回、P2P机构跑路事件比比皆是。2016年8月24日，银监会、公安部、工信部、互联网信息办公室四部委联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，该《暂行办法》作出了12个月过渡期的安排，在过渡期风通过采取自查自纠、清理整顿、分类处置等措施，进而净化市场环境，促进行业规范发展。

5678王明国：《我国互联网金融发展的现状与问题》，银行家，2015年第5期。刘斐：《互联网金融模式与监管》，中国经济出版社2016年版，第27页。新浪财经：《互联网金融》，东方出版社2014年版，第9页。新浪财经：《互联网金融》，东方出版社2014年版，第13页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

二、非法吸收公众存款罪概述

（一）非法吸收公众存款罪的概念

按照我国现行刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。9刑法没有对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的概念作出明确规定。1998年国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。10

（二）非法吸收公众存款罪的立法概况

要准确理解适用一个罪名，首先了解其立法背景及立法原旨非常有必要。在改革开放以前，我国实行高度集中的计划经济体制，金融业是国家进行计划调控和经济建设的重要职能部门，其活动带有很强的行政色彩；另外，这一时期由于经济不发达，公民手头现金、存款甚少，机关、社团也没有更多可供支配的资金，因此就不存在非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的制度环境和客观条件。所以，1979年我国在制定第一部刑法时，就没有规定这个罪名。随着我国改革开放政策的推行和深入，国家经济日益活跃，公民生活水平日渐提高，手头现金和储蓄存款也越来越多。特别是随着社会主义市场经济的逐步发展，国家金融市场的搞活，市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大，一些个人和单位（公司、企业）为了发展生产或扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，有的进而发展到违反国家金融法规，擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金，进行非法集资活动，其中一些金融机构（包括商业银行）也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序，还给国家和公民带来了极大的金融风险，而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。

9全国人大常委会：《中华人民共和国刑法（2015修正）》，1997年3月4日，第176条。国务院：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，1998年6月30日，第4条。10 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

为此，1995年 5 月第八届全国人大常委会通过的《商业银行法》第十一条专门规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样；其第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款；其第七十九条还特别规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。11这是第一次明确提出“非法吸收公众存款”的概念。同年6月，第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，对非法吸收公众存款罪的规定进行了修改和补充。其第七条明确规定了非法吸收公12众存款罪。这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立，并规定了相应的刑罚。1997 年刑法修订时，考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制所起的重要作用，完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定，并以第一百七十六条做了专门规定。由于当时国内金融秩序比较复杂，且司法实践中对非法吸收公众存款罪的适用产生了诸多争议，1998年7月，国务院专门制定了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，对“非法吸收公众存款”的含义做出了进一步的明确

13规定，为非法吸收公众存款罪的刑法适用，提供了规范性的依据。2001年4月，公安部和最高人民检察院发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其中对非法吸收公众存款罪的立案、定罪和量刑做出了更为具体的规定。2004年11月，最高人民法院发布了《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》，从发挥审判职能的角度对打击非法吸收公众存款犯罪提出了要求，为维护国家金融市场秩序和社会政治稳定发挥了重要作用。142010年12月最高人民法院进一步发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》），《非法集资解释》的第一条和第三条，对认定非法吸收公众存款行为进行了重大修改，明确规定成立非法吸收公众存款罪必须同时具体四个条件，即非法性、公开性、利益性、社会性。并且对构成非法 11121314全国人大常委会：《商业银行法》，1995年5月，第11、47、79条。

全国人大常委会：《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1995年6月，第7条。国务院：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，1998年6月30日，第4条。最高检、公安部：《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，2001年4月18日。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

吸收公众存款罪的11种行为进行了具体列举，还对非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准进行了量化规定。15

由于我国有关非法吸收公众存款犯罪的刑法规定和相关法律法规不是在互联网金融背景下制定的，也没有考虑到P2P网贷、众筹等互联网金融融资模式，其已经无法满足规制金融犯罪的需求。因此，面对互联网金融的创新、发展以及互联网金融融资的混乱状态，2013年11月在银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行明确指出理财-资金池模式、不合格借款人、庞氏骗局等三类行为属于“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”。162014年3月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》的第2条和第3条在一定程度上拓宽了《非法集资解释》中“非法吸收公众存款罪”所规定的“公开宣传”和“吸收资金对象”的范围，并且将“放任信息传播”、“单位内部员工”分别纳入“公开宣传”和“社会公众”范畴。17

三、非法吸收公众存款罪的构成要件

（一）主体要件

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人、单位均可构成本罪。

关于单位主体，主要有以下两种情况：

第一，具有吸收公众存款业务资格的金融机构的行为。国家批准设立的金融机构办理吸收公众存款是其主要业务，在商业银行之间经营吸收公众存款业务中可能会发生不正当竞争等违规行为，但是从我国现行的金融管理法律、行政法规的规定来看，具有吸收存款业务资格的金融机构不应当成为本罪的主体。

第二，没有吸收公众存款业务资格的金融机构的行为。对于没有吸收公众存 15最高人民法院审判委员会：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年版；第1、2、3条。

16刘涛、戴铁浩：《互联网金融中非法吸收公众存款犯罪的界定与侦查研究》，载《山东警察学院学报》，2015年9月第5期。

17最高人民法院、最高人民检察院、公安部：《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2014年3月25日，第二、三条。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

款业务经营权的金融机构，如保险公司、证券公司、信托投资公司等非银行金融机构，在实施非法吸收、变相吸收公众存款的行为上没有什么差别，其实质都是没有经过中国人民银行批准，未经过合法授权。因此，其作为非法吸收公众存款罪的单位主体是毋庸置疑的。18

（二）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对金融秩序的管理制度。吸收公众存款是一种集资行为，是金融行业的一项基本业务，属于国家严格限制、管理的对象。为保证吸收公众存款行为的安全性，国家对吸收公众存款的主体、规模、利率等都作了限制，均需由有权国家机关予以明确规定。任何未经国家有权机关批准或超出有权国家机关批准的范围吸收公众存款的行为都是不允许，被法律明确禁止。19

（三）主观要件

本罪的主观方面表现为故意，而且只能是直接故意，间接故意和过失不构成本罪；同时本罪不要求行为人主观上具有特定目的。20故意的内容为行为人明知或应知自己的行为属于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为。

（四）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。21

四、非法吸收公众存款罪的临界分析

区分非法吸收公众存款罪罪与非罪及与相邻罪名的界限，对正确理解和准确认定本罪非常有意义。

（一）本罪与非罪的界限

本罪成立的界限。经济犯罪总是和金钱相联系的，所以犯罪金额的大小，便成为认定是否严重破坏社会主义经济秩序的一个重要标准。也就是说，犯罪数 18192021江万国、贺电：《涉众经济犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第145页。朱江：《涉众型经济犯罪剖析与治理》，法律出版社2014年版，第93页。

魏东、白宗钊：《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》，法律出版社2013年版，第127页。闫爱青：《金融与金融犯罪研究》，中国民主法制出版社2011年版，第482页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

额是经济犯罪的主观恶性和客观危害的一个重要标尺。作为破坏社会主义市场经济秩序罪之一的本罪，其犯罪行为指向的对象是不特定的公众（具有数量性），犯罪目的是非法吸存不特定的款项（也具数额性），主客观方面的特征都决定了本罪的社会危害性能够在一定程度上可予以量化，换言之，即其犯罪的程度势必体现出相应的数额特征。尽管我国刑法没有规定构成非法吸收公众存款罪的吸收存款数额和存款人数量，但并非没有数额上的要求，如对非法吸收了公众存 款，即使只有几千元、几万元，或吸收存款的公众人数为几人、十几人等行为，也要定罪处罚，就势必扩大刑罚的适用范围。根据司法实践情况和调查研究，最高人民法院于 2001年制定的司法文件性质的《全国法院审理金融犯罪案件工作22座谈会纪要》指出，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚： 个人非法吸收或者变相吸收公众存款 20 万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款 100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失 10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失 50万元以上的，或者造成其他严重后果的。这一规定虽不是司法解释，但是在总结全国司法实践经验基础上和通过座谈讨论做出的具有一定的指导意义。当然，还需要国家最高立法机关或最高司法机关做出权威的立法解释或司法解释，来厘定本罪与一般意义上的非法吸收公众存款的界限。本罪与民间借贷的界限。从广义来说，实践中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷，但属于非法的民间借贷，而且达到了触犯国家刑律的程度。因此，两者之间极容易混淆，需要严格加以区分。正常的民间借贷属于民事法律行为，受国家法律保护。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》就载明，“公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。”而非法吸收公众存款罪，尽管也表现为民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性，而且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围具有不特定性，且借款利率高于法定利率，扰乱了金融秩序，则就演化为非法吸收公众存款罪。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

（二）本罪与邻罪的界限

本罪与集资诈骗罪的界限。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。在客观上，本罪和集资诈骗罪都有非法募集资金的性质。而且在实践中，许多非法吸收公众存款人因为各种客观原因不能归还存款，极容易和集资诈骗罪混淆。两者还有其他相同之处，如在主观上都是故意，主体上都是一般主体，但两罪有着本质的不同。首先，最为关键的区别在于主观目的不同，即是否以非法占有所募集资金为目的。本罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动，其意不在占有；而集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金，事后不予归还。如果吸存人以吸存的名义取得存款后，非法占为己有，则构成集资诈骗罪。如果吸存人主观上没有占有的故意，只是因为客观原因不能归还存款的，仍不能客观归罪而认定为集资诈骗罪。其次，两罪在客观实施方式上也不相同。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，此为该罪的必要构成要件；而本罪则不以此为必要构成要件，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上没有遮掩赢利的意图和表现。再次，由于目的和客观方面的不同，导致两罪侵犯的客体也不同。集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，即该罪不仅侵犯了国家金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权；而本罪侵犯的是单一客体，即国家的金融管理秩序。本罪与合同诈骗罪的界限。实践中，非法吸收公众存款罪往往也签订存款合同或借款协议，而且不少案件中行为人因为诸种客观原因还不起存款人的存款，其定性就极容易和合同诈骗罪发生混淆。其实，两者有着质的区别：在犯罪客体上，本罪侵犯的是国家金融管理制度，后者侵犯的是市场秩序和公私财物所有权；在主观上，本罪没有非法占有他人财物的故意，而合同诈骗罪则以非法占有为目的；也因此在客观表现上各有不同，合同诈骗罪表现为使用诈骗方法，而且这是必要要件，而本罪则不然。本罪与普通诈骗罪的区别也大体如此。本罪与擅自设立金融机构罪的界限。擅自设立金融机构罪是指未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为。理论上该罪与本罪不难区分，但实践中两罪常常有一定的联系，容易造成混淆。有的擅自设立金融机构者同时实施非法吸收公众存款的行为或者目的就是非法吸收公众存款，而有些非法吸收公众存款者又是通过擅自设立的金融机构来实施犯罪的，因此在认定和处理上有一定难度。对为了非法吸收公众存款而擅自设立 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

金融机构的行为，在犯罪构成上成立两个罪名，但擅自设立金融机构属于手段行为，非法吸收公众存款属于目的行为，两者存在牵连关系，处理时不能数罪并罚，而应从一重罪处断，以非法吸收公众存款罪来处理。如果擅自设立金融机构，既从事吸存业务，又从事其他行为，则分别构成两罪并予以数罪并罚。

五、非法吸收公众存款罪的认定

（一）构成条件的认定

（二）具体行为的认定

（三）立案标准的认定

（四）量刑标准的认定

六、互联网金融背景下非法吸收公众存款罪的刑法规制

非法吸收公众存款罪应适用《刑法》第 176 条的规定，犯非法吸收公众存款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯非法吸收公众存款罪的，对单位判处罚金，同时对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的处罚规定处罚。

有关数额巨大或者其他严重情节的认定标准，最高人民法院在2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，具有下列情形之一的，属于非法吸收公众存款罪规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：“

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在五百万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

存款对象五百人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在二百五十万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。”

结 语

目前，由于互联网金融没有明确的法律规范调整，其行业也在摸索中发展，其中不乏个别互联网金融企业违规经营或者利用监管缺失进行“监管套利”，从而导致运营资金流动性风险集中爆发。互联网金融企业对其自身流动性风险预估不足或者经营失策，极易导致资金集中挤兑时出现提现困难，引发涉众性事件，一旦涉众事件涉及相关纠纷则会演变为违法犯罪案件。对于金融创新背景下的金融犯罪形势，无论是刑事立法资源的大量投入，刑事司法机关工作机制的专业化设置，还是对金融监管执法权的强调，都体现了对金融领域犯罪状态的重视。只有有效扼制犯罪，才能保证金融资产的安全，维护金融秩序，并确保金融市场的健康发展。与此同时，只有分析新时期金融创新背景下金融违法犯罪的危害性、实施方式等各种变化与最新发展，才能就刑法观、刑事立法与刑事司法得出“与时俱进”的正确结论。

参考文献

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35.最高人民法院、最高人民检察院、公安部：《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2014年3月25日，第二、三条

36.最高人民检察院、公安部：《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》，2010年5月7日，第28条，37.国务院：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，1998年6月30日，第4条；

38.最高检、公安部：《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，2001年4月18 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

篇3：商业贿赂犯罪的刑法规制及其完善

一、商业贿赂犯罪的刑法规制范围

商业贿赂犯罪是指在商业领域中发生的贿赂犯罪行为, 包括行贿和受贿。目前我国的商业贿赂犯罪主要发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等六大领域, 是我们重点防治对象。

我国刑法规定的贿赂犯罪依贿赂主体不同划分为两大类:一类是以公司、企业或者其他单位人员为主体的贿赂犯罪, 包括公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪;另一类是以国家工作人员或者国有单位为主体的贿赂犯罪, 包括受贿罪;行贿罪;单位受贿罪;对单位行贿罪;介绍贿赂罪和单位行贿罪。有些学者认为, 商业贿赂犯罪的范围仅限于前一类, 笔者不敢苟同。在我国, 国家工作人员和国有单位参与商业活动, 或者参与对商业活动的管理、监督是普遍存在的现象, 他们在商业活动和对商业活动的管理中, 利用职权行贿受贿, 谋取商业利益的行为, 无疑也应属于商业贿赂犯罪。

另一方面, 公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪也不都属于商业贿赂犯罪。有些行为人实施与商业活动无关的贿赂行为, 虽然可以构成本罪, 但不属于商业贿赂, 如公司内部人员为晋升高级职务或者公司外部人员为进入公司就职而行贿高级管理人员等, 对行贿者而言, 可以构成对公司人员行贿罪;对受贿者而言, 可以构成公司人员受贿罪, 但都不属于商业贿赂犯罪。特别是经《刑法修正案 (六) 》修改后, 构成本罪主体已不限于“公司、企业的人员”, 因而有些根本不从事商业活动的人员, 如教育、体育、医疗、卫生、福利等单位中的工作人员也可以构成本罪, 但其贿赂行为可能与商业活动完全无关, 也不属于商业贿赂犯罪。因此, 把商业贿赂犯罪等同于非国家工作人员的贿赂犯罪, 甚至主张将《刑法》第163条、第164条规定的公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪改称为商业受贿罪、商业行贿罪, 都是不适当的。

综上所述, 在我国, 商业贿赂犯罪不是规范意义上的刑法概念, 也不是刑法上的一个或者一类罪名。商业贿赂犯罪的刑法规制散见于8种贿赂犯罪当中, 司法实践中对商业贿赂犯罪的认定与处罚, 必须以刑法规定的各种贿赂犯罪构成要件为依据, 判断现实发生的商业贿赂犯罪是否符合刑法的相关规定。不能期望在刑法中找到专门适用于商业贿赂犯罪的法条, 也不能把刑法规定的部分贿赂犯罪强行专属于商业贿赂犯罪。

二、商业贿赂犯罪的刑法规制缺陷

商业贿赂犯罪的刑法规制, 在1997年《刑法》中已经基本具备了完整性和系统性, 特别是经过《刑法修正案 (六) 》的修改, 使商业贿赂犯罪的主体和对象范围进一步扩大, 为惩治公司、企业人员以外的商业贿赂犯罪提供了刑法依据。但是, 相对于治理商业贿赂犯罪的需要来说, 刑法规制还是存在不少缺陷, 与国际公约的要求也不够吻合, 尚需进一步严密法网, 科学立法。

1. 刑法规制的空白

商业贿赂犯罪的刑法规制空白主要表现在以下几个方面:

(1) 公司、企业或者其他单位受贿:商业贿赂犯罪的主体既包括自然人, 也包括单位, 且单位受贿的社会危害性更大。我国《刑法》第393条仅规定了国家机关、国有单位的受贿罪, 对非国有单位受贿的行为则没有进行规制。在现实中, 单位商业受贿却大量发生在非国有单位中。

(2) 公司、企业或者其他单位的人员斡旋受贿:我国《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益, 索取请托人财物或者收受请托人财物的, 以受贿论处。”这通常被称为斡旋受贿。但该规定只规制了国家工作人员, 而对公司、企业或者其他单位人员在商业活动中斡旋受贿的行为没有进行规制。

(3) 向公司、企业或者其他单位的人员介绍贿赂:在行贿和受贿之间, 介绍贿赂的可能性普遍存在。我国《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪, 仅指向国家工作人员介绍贿赂, 而对向非国家工作人员介绍贿赂的行为没有进行规制。

(4) 向外国公职人员的行贿:在国际商务活动中, 通过贿赂外国公职人员获取商业利益的案件时有发生, 特别是我国的跨国企业在海外实施商业贿赂犯罪, 不仅破坏了市场的公平竞争秩序, 而且严重损害了我国的国际形象, 但对这种商业贿赂犯罪我国刑法却没有规定。

(5) 外国公职人员受贿罪:外国公职人员不同于我国的国家工作人员, 也不同于公司、企业或者其他单位的人员, 他们索取、收受贿赂涉及我国利益的, 尚无明确的刑法规定可以适用。

2. 刑法规制不合理

我国关于商业贿赂犯罪的刑法规制, 存在诸多不合理之处, 主要表现在:

(1) 贿赂范围过窄:关于贿赂的范围, 有三种学说:财物说、财产性利益说和不正当利益说。根据我国刑法的规定, 贿赂就是指财物。但在实践中, 商业贿赂除财物外, 还有免费提供的国内外旅游、考察, 无偿使用的住房、汽车, 安排工作、出国留学甚至性交易等。我国刑法中规定的贿赂范围过于狭窄, 使许多贿赂犯罪不能得到有效规制。笔者认为, 贿赂犯罪的实质是利益与权力的交换, 不论利益的形式如何, 只要用于置换权力都可以认为是贿赂。我国刑法把贿赂限定为财物, 与贿赂犯罪的本质危害不符, 也不利于严惩商业贿赂犯罪。

(2) 构成要件过剩:根据我国刑法的规定, 收受贿赂以“为他人谋取利益”为犯罪构成的要件;斡旋受贿以“为他人谋取不正当利益”为犯罪构成的要件;行贿以“为谋取不正当利益”为犯罪构成的要件。笔者认为, 这些要件对于构成贿赂犯罪来说属于过剩的要求, 不仅完全没有必要, 而且会放纵贿赂犯罪。受贿的本质在于利用权力为自己换取利益, 侵害职务行为的廉洁性。不论是否为他人谋取利益, 也不论为他人谋取的利益是否正当, 只要利用职务上的便利收受贿赂, 都是受贿。刑法以“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”、“为谋取不正当利益”限制入罪范围, 徒然增加了司法机关的证明难度, 也造成了贿赂犯罪既遂标准的矛盾和罪数区分的混乱, 还为一些“只收钱不办事”的人提供了开脱罪责的借口。

(3) 财产刑设置不足:商业贿赂犯罪属于贪利性犯罪, 财产刑的设置和适用无疑会起到有效的惩治和预防作用。但在我国刑法有关贿赂犯罪的法定刑中, 财产刑的设置明显不足。一方面, 自然人为主体的商业贿赂犯罪, 除对公司、企业或者其他单位人员行贿罪之外, 均没有规定罚金刑;对公司、企业或者其他单位人员行贿罪也只有在“数额巨大”的情形下, 才并处罚金。另一方面, “并处”没收财产的规定仅限于受贿罪被判处无期徒刑或者死刑的情形, 对其他商业贿赂犯罪则仅规定“可以”没收财产, 或者根本不规定没收财产。另外, 对商业贿赂犯罪规定的财产刑具有单一性, 对同一犯罪只规定了罚金或者只规定了没收财产, 在司法中没有选择的余地, 不利于根据具体情况灵活适用财产刑。财产刑设置的不足, 使得财产刑的威慑力没有很好的发挥, 刑罚预防犯罪的效果也大打折扣。

三、商业贿赂犯罪的刑法规制完善

1. 增设新的犯罪

针对我国刑法规制商业贿赂犯罪的空白, 应在立法上增设新的犯罪。

(1) 增加公司、企业或者其他单位受贿罪。根据《刑法》第387条规定, 单位受贿罪的主体, 不包括非国有的公司、企业或者其他单位。而在商业活动中, 他们为谋取商业利益收受他人财物、回扣或者其他形式的贿赂的情况普遍存在。在这种情况下, 国有单位构成犯罪, 而非国有单位不构成犯罪, 显然是没有道理的。如果依照《刑法》第163条第1、2款的规定, 追究非国有单位中的工作人员的刑事责任, 不仅有失公允, 而且也违背罪刑法定的原则。因此, 增加非国有单位受贿犯罪的规定是非常必要的。笔者建议, 在《刑法》第163条中增加一款作为第3款, 规定“单位犯前二款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚。”

(2) 增加影响力交易罪。根据《联合国反腐败公约》的规定, 影响力交易罪有两种表现形式:一是“直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处, 以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力, 为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处”的行为;另一是“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处, 以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力, 从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处条件”的行为。这里“具有或者被认为具有影响力的人员”, 除公职人员以外, 也包括商业活动中的经营人员、公职人员的亲友、离退休的公职人员以及任何对公职人员的公职行为可能发生影响的人。

(3) 增加向外国公职人员行贿罪和外国公职人员受贿罪。《联合国反腐败公约》第16条中分别规定了这两种犯罪。根据《公约》的规定, 外国公职人员是指“外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员;以及为外国, 包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。”国际公共组织官员是指“国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。”随着商业国际化的发展, 我国在国际商务领域中的贿赂犯罪必将越来越广泛地存在, 刑法应以国际公约为依据, 制定国内法, 填补规制空缺。

2. 扩大贿赂范围

我国刑法把贿赂限定为财物, 与现实中大量存在的各种贿赂形式极不吻合。故在司法实践中有的把可以用金钱计算的财产性利益也视为贿赂, 新近颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》, 把以交易形式低价买入或者高价卖出房屋、汽车等物品的差额;未出资而获得的股份;未出资而获得的“出资额”;赌博赢得的赌资等也都认定为贿赂。这些在司法上对“财物”的扩张解释, 部分解决了现实中发生的问题, 但在罪刑法定原则的制约下, 仍然不能摆脱“财物性”的局限, 同时也存在超越立法之嫌, 因此必须在立法上扩大贿赂的范围。

3. 普设财产刑

篇4：论网络犯罪的刑法规制

关键词 网络犯罪 刑法规制 法律对策

一、网络犯罪的概念与特征

关于网络犯罪的概念，存在较大的争议。赵秉志教授认为：“网络犯罪是利用计算机操作所实施的危害计算机网络信息系统（包括内存数据及程序）安全的犯罪行为。”网络犯罪研究专家李双其认为：“网络犯罪是行为人利用网络专门知识，以计算机为工具对存在于网络空间里的信息进行侵犯的严重危害社会的行为。”结合我国刑法的相关规定，笔者认为，网络犯罪是指以网络作为犯罪对象，即侵害目标或者以网络作为犯罪工具，利用网络而实施的严重危害网络安全或网络正常秩序的犯罪行为。网络犯罪主要分为两类：一是是将网络作为犯罪对象。即指针对计算机网络实施的犯罪，如非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪；二是将网络作为犯罪工具，即指利用计算机网络实施的犯罪，比如利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等。网络犯罪并非严格意义上的刑法学概念，而是与青少年犯罪、暴力犯罪等类似，是在犯罪学领域内对网络犯罪的界定。而刑法学意义上的网络犯罪是指犯罪分子利用其编程、加密、解码技术或工具、软件指令、产品加密技术以及法律规定上的漏洞或利用其居于网络提供者的特定地位在网络上实施的严重危害社会的行为。

关于网络犯罪的特征，具体包括两个方面：

一是网络犯罪的构成特征：（1）网络犯罪的主体是一般主体，即是自然人或法人。一般来说，网络犯罪的主体是具有一定计算机知识水平的人。（2）网络犯罪的客体是为刑法所保护的网络犯罪所侵犯的一切社会关系。网络犯罪所侵犯的同类客体正是信息交流与共享得以正常进行的公共秩序。（3）网络犯罪在主观方面的表现为故意。犯罪行为人进入系统以前，需要通过输入设备打入指令或者技术手段突破系统的安全保护屏障，利用计算机信息网络实施危害社会的行为，破坏网络管理秩序。（4）网络犯罪客观方面表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，对计算机信息系统的功能，数据及应用程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，诈骗、教唆犯罪，网络色情传播以及网络上的侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。

二是网络犯罪的独特特征：（1）犯罪主体的多样性。通常网络犯罪属于所谓的“白领犯罪”，是少数计算机专家的专利。随着计算机技术的发展和网络普及，各种职业、年龄、身份的人都可能实施网络犯罪，这是由网络较差的可控性决定的。（2）犯罪主体的低龄化。据统计，网络犯罪人多数都在35岁以下，甚至很多是青少年，青少年正处在生长发育和世界观、人生观形成階段，思想认识上逐渐成熟，敏感好奇、喜欢模仿、涉世不深、法制观念淡薄、容易受外界不良因素影响，以至走上犯罪道路。（3）犯罪的广域性、变异性、快速性。网络黑客可以从任何地方向企业或政府机构的电脑信息系统进行网络攻击。随着网络技术的发展，从国防、电力到银行和电话系统都是数字化、网络化，一旦这些部门遭到侵入和破坏，对国民经济的发展甚至对社会的安全稳定都会产生巨大的影响，后果将会不堪设想。（4）犯罪成本低、传播迅速和范围广。网络犯罪是典型的计算机犯罪。比较常见的偷窥、复制、更改或者删除计算机数据、信息的犯罪，散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的犯罪，就是以计算机为对象的犯罪，而网络色情传播犯罪、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪以及网络诈骗、教唆等犯罪，则是以计算机网络形成的虚拟空间作为犯罪工具、犯罪场所的犯罪。黑客只需要一台计算机、一条电话线、一个调制解调器就能够实施犯罪行为，从而达到其寻求心理刺激或追求金钱利益的犯罪目的。（5）犯罪行为具有极强的隐蔽性。网络虚拟空间的特性，决定了网络犯罪的隐蔽性。从时间上来看，二十四小时均能作案；从空间上来看，网上犯罪嫌疑人可以在任何有联网的计算机实施犯罪，而且可以从头至尾不接触被害人。大多数网络犯罪是通过程序和数据等无形的操作来实现，作案的直接对象也通常是那些无形的电子数据和信息。同时，由于网络犯罪的证据主要存在于软件之中，也使得犯罪分子很容易转移或毁灭罪证，尤其是利用远程计算机通信网络实施的犯罪，罪犯往往难以迫寻。（6）巨大的社会危害性。网络犯罪的危害性远非一般传统犯罪所能相比，涉及财产的网络犯罪，往往造成百万、上千万甚至上亿元的损失。网络犯罪不仅会造成财产损失，而且也会危及公共安全和国家安全，甚至会发动导致人类灭亡的核战争。这绝不是危言耸听，已经有数次黑客入侵使得美军进入临战状态，大批核弹蓄势待发。

二、我国现行网络犯罪刑法规制的现状与问题

（一）我国现行网络犯罪刑法规制的现状

（1）1997年刑法、全国人大发布的《刑法修正案（七）》和《关于维护互联网安全的决定》；（2）《刑法》第二百八十五条以及第二百八十六条，增设了非法侵入计算机信息系统罪（即非法侵入国家重要领域的计算机信息系统的犯罪行为）和破坏计算机信息系统罪（包括“故意破坏计算机信息系统功能，故意制作、传播破坏性程序，故意破坏计算机信息系统数据和应用程序”三种类型的犯罪行为）；（3）《刑法》第二百八十七条“利用计算机实施金融许骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”；（4）2000年12月全国人民代表大会公布的《关于维护互联网安全的决定》，列出了21种关于利用网络实施的犯罪行为；（5）在《刑法修正案（七）》中设定了两个网络犯罪的新罪名，包括非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

（二）我国网络犯罪刑法规制存在的问题

1、网络犯罪的客体不够全面。我国现行的刑法关于网络犯罪所侵犯到的客体并不明确。因为网络犯罪行为各种各样，某一具体行为侵犯到的确切客体需视当时的实际情况而定，因此，若要对网络犯罪行为制订一个准确的界定存在着很大的难度。然而我国刑法并未将网络资源价值以及虚拟财产等纳入网络犯罪行为所侵犯到的客体，这就显然表明了网络犯罪的客体是不够全面的。

2、网络犯罪行为的相关立法存在漏洞。《刑法修正案（七）》新增设的“非法控制计算机信息系统的行为、非法侵入计算机信息系统罪以及非法破坏计算机信息系统罪”这三个罪名并未对其范围进行明确的界定之间，使其存在有交叉之处。除此之外，刑法并未将国家机密、国防建设和科学技术等方面纳入到新设定的非法控制计算机信息系统罪与非法获取計算机数据罪的保护对象中，然而这些“非法侵入、非法控制与非法获取”的行为，都需要法律更为全面的保护。更重要的是刑法在规制网络犯罪行为的刑罚种类上仍存在着较大的缺漏，且并未对单位网络犯罪、网络过失罪等有关网络犯罪的罪名做出明确的规定，这就明显的体现出刑法在网络犯罪的立法上存在着漏洞。

三、完善我国网络犯罪刑法规制的构想

1、扩大刑法对网络犯罪的保护对象。 扩大网络犯罪的种类，将利用网络非法获取其他网络用户储存的信息、非法截取网络传输的资料等违法行为加以刑法规制。扩大非法侵入计算机信息系统罪的对象范围，将涉及国计民生、重大公共利益的医疗、能源、金融等计算机信息系统纳入非法侵入计算机信息系统罪的保护范围。

2、增设单位为网络犯罪的主体。可以借鉴国外立法例，在对网络犯罪的立法中增加单位犯罪，例如法国刑事立法和《网络犯罪公约》都明确规定法人可以成为计算机犯罪的主体。例如北京江民新技术公司在其产品“KV300L++”杀毒软件中加入破坏性程序“主动逻辑锁”等行为，某种程度上就是一种单位犯罪。对于单位所实施的网络犯罪，在我国现行的刑事法律规范中并未将单位所实施的网络犯罪行为明确地规定为犯罪行为的前提下，仅会对直接主管人员、直接实施者以及参与者等以个人犯罪的形式来追究其法律责任，这也相当于放纵了单位实施网络犯罪。因此，在刑法的立法上增设单位为网络犯罪的主体已迫在眉睫。

3、增设刑法上的网络过失罪。我国刑法第二百八十五条、第二百八十六条所规定的网络犯罪行为从主观方面上来看均为故意的，而在实际上，由于个人的过失行为，比如滥用网络而造成重大危害的情况并非不存在，但是却无法对这些破坏网络信息系统的过失行为进行处罚。至少对于那些因严重过失导致某些重要的计算机信息系统遭到破坏，造成严重后果的，应当给予刑事制裁，否则达不到有效防止此类犯罪的目的。在合法使用计算机网络的过程中，由于人们的过失行为而对网络信息系统造成了破坏，也会带来严重后果，所以应当更注重网络过失犯罪行为所导致后果的严重危害性，而并非其主观恶性。因此，我们应当考虑增设刑法上网络过失罪。

4、增加网络犯罪的刑罚种类。现行的法律法规对网络犯罪的处罚较为简单，并没有起到有效制止这类犯罪行为的作用。依据网络犯罪的犯罪分子对其犯罪手段的迷恋性，对他们判处相应的资格刑（如长期或者短期剥夺他们从事此类与计算机网络有关的职业或活动的资格）是遏制网络犯罪行为最为有效的方法之一。所以，世界各国关于网络犯罪的立法不仅规定了对网络犯罪分子处以自由刑，同时，还对其辅处以资格刑及罚金刑。而我国现行刑法第二百八十五、第二百八十六条关于对网络犯罪行为的处罚不仅未规定罚金刑，也未规定资格刑，这便是刑法对网络犯罪规制的一大缺陷。

5、网络犯罪治理的对策建议。（1）加强技术与管理方面的预防，大力开展高安全计算机的研制和生产，替换不安全的计算机，同时要建设安全的计算机管理系统，重要部门的计算机管理应当有保卫干部和计算机专业人员共同管理；（2）制定一部完善的计算机网络法，建立配套的行政法规和部门规章，并对网络法的实施进行细化，确保可操作性；（3）加强执法办案人员网络司法水平，在司法领域实现对网络犯罪“以技制技”的目的，加强司法人员的网络技术培训；（4）强化国际间的司法合作，严厉打击网络犯罪。

总之，网络安全问题涉及生活的各个方面，大到国家的安全问题，小到网民的账户安全，始终困扰着公众的生活。它不但侵害了网络本身的信息资源，也对社会的繁荣稳定与国家的长治久安造成了极大威胁。完善网络犯罪的刑法规制任务任重而道远，笔者坚信通过国家相关法律部门的协调与配合以及刑法体系的日益完善，我国的网络犯罪一定会像现在的一般犯罪一样得到有效的规制。

参考文献：

[1]袁周斌.网络犯罪的刑法规制论[N].湖北警官学院学报，2008-11（6）.

[2]谢叶强.论网络犯罪及其刑法防控[D].福建：厦门大学，2007.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[4]皮勇.网络犯罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学，2005.

[5]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[6]许秀中.网络与网络犯罪[M].北京：中信出版社，2003.

篇5：网络犯罪及其刑法规制

P2P网络融资作为一种金融行业兴起的崭新的融资模式，在我国发展的时间相对短暂，在其发展过程中呈现出中国化的发展现象，而该平台在发展中，缺乏监督管理措施的构建，导致P2P网络环境下的集资行为有待完善。文章将P2P网络集资进行了分析，并阐述了刑法规制中的相关问题，旨在通过刑法规制的确立，为P2P网络集资平台的构建提供良好依据。

在社会运行及发展的过程中，P2P网络集资形成呈现出全新性的发展方向，各界人士在不同领域、不同视角下对P2P网络集资项目进行了系统性的研究，全面丰富了社会大众的投资渠道，同时也对金融市场的运行及创新发展开辟了全新途径。而在P2P网络集资不断发展的环境下，出现了无准入门槛以及无监管机构的危机性发展局面，2014年上半年，相关的监督管理部门针对P2P网络集资提出了多种规范性的处理意见，刑事司法机关也在此基础上提高了对P2P集资行为的打击力度，例如在中宝投资的法定代表人非法吸收公众存款之后，衢州市人民检察院对其进行调查，之后，多家P2P网络集资平台被警方立案侦查。文章在研究的过程中，对我国P2P公司的运行现状进行了系统性的分析，同时也对其法律规范进行了科学性的分析，旨在通过刑法规制环境的营造，规范P2P网络集资行为，从而为我国金融行业的运行及发展奠定良好基础。

一、P2P网络集资行为引入刑法规制的必要性

(一)P2P平台存在跑路频发现象

我国的P2P行业，从其发展之日起就受到金融市场的广泛关注。我国的P2P平台，由于其跑路、倒闭现象频发，使我国P2P平台的确立与国外纯线上的经营模式以及借贷模式存在差异，在国内，平台的构建只是P2P借贷的一种宣传形式，而且其借贷率明显高于银行利率，这种借贷平台的设计缺乏系统性的监督及管理，一些P2P网络集资存在着忽视企业经营风险、盲目追求企业利益等现象，使很多P2P企业在运行中受到公安部门的调查。在这种环境下，应该积极引入刑法规制内容，对P2P网络集资行为进行系统性的分析，为金融行业的创新及发展提供稳定性的.运营空间。

(二) 刑法介入是P2P网络集资中的法理基础

在市场经济运行及发展过程中，其市场经济注意力是将社会的经济准则作为基础，通过行为规范及调整进行经济结构以及经济状态的调整。P2P网络融资作为一种全新性的融资模式，其项目的运作会严重影响到社会的经济利益，而在社会运行中，只有健康、稳定的经济利益才可以充分满足人民的利益，因此异化的P2P网络融资行为就存在着非法集资的风险，这种环境会为市场经济的稳定运行造成影响，更为严重的会互相损害他人利益的关系，只有通过刑法规制的有效介入，才可以在真正意义上实现P2P网络融资平台的稳定性发展。

二、P2P网络集资行为刑法规制的若干研究

(一)合理取消非法吸收公共存款罪对直接融资的规制

现阶段我国司法实践过程中，对民间借贷以及非法集资的界限确定相对模糊，一些民间融资现象会受到司法部门的严格打击，很多企业借贷以及民间的直接集资被认定为非法吸收公众存款的类型，在这种治理环境下，一些企业在运行中会将直接性融资由非法吸收转移到擅自公开证券的行为之中，因此在刑法规制介入的过程中，可以通过法律的方式为企业的直接融资营造良好空间，例如一些中小型企业在运行中，可以通过这一环节进行贷款，将集资行为重新还原成民间的权利机制。而在P2P网络融资平台设计中，由于P2P网络融资本身就是民间借贷的互联网环境，很多P2P借贷人所指的对象不再局限于自然人，更多情况下将其认定为P2P借款人一方。当刑法对企业民间直接借贷产生限制时，会使P2P发展空间受到一定的限制，同时也会对社会经济的运行造成影响。

(二) P2P网络集资行为中非法集资的行为认定

在P2P网络集资平台未经相关部门批准的状态下，会向社会中不特定的群体进行资金吸收，在一定程度上符合非法吸收公众存款罪的基本条件，因此在非法吸收公众资金中应该遵守以下原则：第一，在P2P网络集资平台中，未经相关部门依法批准的状况下，可以将借贷人的贷款需求设计成为相应的理财产品，并将其出售给出资人;第二，实现资金的归集处理，然后再寻找借款对象;第三，构建期限错配的资金管理方式，将长期性的资金标准拆成短期标准，从而为资金的科学管理提供有效依据;第四，可以开展自融业务形式，将吸收的资金运用在企业自身的经营管理中。通过这些融资方式的确立，可以使P2P网络集资平台改变原有的发展方向，使该平台成为借款人以及出资人的资金中转站，同时也可以通过这种集资行为，实现合规性、合法性网络集资平台的构建。在刑法规制确立中，应该认清上述现状，从而实现非法集资行为的准确认定。

(三) 构建刑法规制中P2P网络融资监管技术

在P2P金融行业运行及发展的过程中，我国P2P网络融资仍然存在着无监管、无牌照以及无门槛的发展现状。在调查中发现，我国于2015上半年，P2P跑路平台的数量逐渐增加，很多平台也在发展中凭借创新性的发展理念得到转型。在实践的过程中，很多融资平台需要特许资格才可以进行金融项目的经营，但是P2P中无牌照、无门槛现象使P2P在运行中险象环生，因此在现阶段刑法规制中，应该尽快完善网络融资的监管机制，为P2P行业的发展指引方向，使其现有的融资无序现象得到有效改善。在刑法规制监督管理措施构建的过程中，应该限定P2P平台从事金融信息服务行业，明确投资人以及借贷人的对应借贷关系，其所接受的资金应该由第三方进行监督管理。P2P平台不能直接参与到借贷活动之中，如果P2P平台在运行中，通过风险储存的方式进行了贷款信用风险的承担，也应该遵循银行资金损失准备金以及资本相当的监督管理原则，保证资金风险的成本，实现P2P平台风险的有力吸收，并为网络平台的构建及经营提供系统依据。⑤

结束语

篇6：网络犯罪及其刑法规制

关键词：食品安全犯罪,刑法规制,完善

在我国当前食品安全犯罪呈现出日渐泛滥的局面。食品安全犯罪事件层出不穷。2011年食品安全方面比较大的事件就有瘦肉精猪肉、地沟油、亚硝酸盐食品、毒豆芽等事件。这些食品涉及到普通民众生活的方方面面。生在民以食为天的国度, 民众最怕的却是吃, 这不能不说是当前我国的一个严重社会问题。当前食品安全犯罪涉及到食品的各个种类和各个环节。食品安全犯罪之所以如此泛滥, 部分的原因是当前道德水平低下, 一些人为了致富, 不择手段;而更重要的原因则在制度上, 尤其是刑事法律制度的缺陷。这使得食品安全犯罪未能得到有效的控制。《刑法修正案八》对食品安全犯罪的法律制度进行了完善, 但其规定仍有不足之处。

一、生产、销售不符合食品安全标准的食品罪

《刑法修正案八》将原来的生产、销售不符合“卫生标准”的食品罪修改为生产、销售不符合“食品安全标准”的食品罪。这一修改有助于打击遏制食品安全犯罪。

(一) 修改背景:从《食品卫生法》到《食品安全法》

《食品卫生法》于1982年试行。1995年全国人大常委会对其修改后正式施行。《食品卫生法》强调食品的外在的卫生、干净, 适合温饱社会的需要。随着我国经济的迅速发展, 社会逐步迈入了小康社会。人们对食品的要求就不仅仅是卫生, 而是安全了。因此, 《食品卫生法》就提升为《食品安全法》。《食品安全法》强调食品的安全标准, 包含了危害人体的致病性微生物、农药残留、兽药残留等规定;食品添加剂的品种、使用范围、用量;特殊食品的营养成分要求;标签、说明书;食品的检验方法等等九个方面的要求。[1]

(二) 加大了对食品安全犯罪的打击

1.扩大了该罪的犯罪对象

生产、销售不符合卫生标准的食品罪, 其犯罪对象是“不符合卫生标准”的食品;而生产、销售不符合食品安全标准的食品罪, 其犯罪对象是“不符合食品安全标准”的食品。刑法规制的食品由不符合卫生标准的食物到扩大到不符合安全标准的食品。例如, 致使大头娃娃的假奶粉, 其成分主要是面粉等无毒的食品原料, 根据“卫生标准”来看, 假奶粉是卫生的, 因此不是食品安全犯罪所包括的对象。而根据“食品安全标准”来看, 假奶粉缺乏必要的营养物质, 因此属于食品安全犯罪所包括的对象。这样刑法对食品安全犯罪的打击面就扩大了。

2.由单处罚金改为并处罚金

原来的规定可以单处罚金, 使得犯罪人能够以罚金代替徒刑, 从而逃避打击。《刑法修正案八》将其改为并处罚金, 加强了对食品安全犯罪的打击力度。此外, 在犯罪结果的评价上增加了对犯罪情节的考虑。即便行为人生产、销售的食品没有对人体健康造成严重危害, 但却有其他严重的情节如主观恶性大、行为性质恶劣、犯罪对象特殊、危害程度大、特殊时期犯罪时, 行为人一样构成犯罪。[2]这有利于最大限度地打击食品安全的犯罪行为。

(三) 存在的不足

智者千虑, 必有一失。《刑法修正案八》关于生产、销售不符合安全标准的食品罪仍然存在一些不足, 亟待立法者修改完善。

生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯, 不利于打击食品安全犯罪。危险犯是与实害犯是刑法理论对犯罪的一种区分。实害犯是以对刑法所保护的利益的实际侵害作为刑事处罚标准的犯罪。危险犯是指以对刑法所保护的利益足以造成危险作为处罚标准的犯罪。司法实践中对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”是如何判断的呢下文具体案例来展开分析。案例一, 毒竹笋案:被告人张某某用焦亚硫酸钠和柠檬酸进行保鲜加工, 尚未售出。经重庆市疾病预防控制中心卫生学评价鉴定, 该批竹笋中二氧化硫的含量可能造成食物中毒或食源性疾患。法院认为, 被告人张某某在收购用于食用的竹笋时, 使用焦亚硫酸钠和柠檬酸进行保鲜, 使得该批竹笋二氧化硫残留量超标, 食用后可能造成食物中毒或食源性疾患的行为, 构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。[3]案例二, 假蜂蜜案:被告人王某用蜂蜜精、明矾、白糖、死蜜蜂等生产假蜂蜜, 尚未售出。经重庆市疾病预防控制中心鉴定, 该蜂蜜中铝的残留量可能造成严重食物中毒或食源性疾患。法院认为, 被告人刘某生产、销售不符合食品安全标准的食品, 足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病, 构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。[4]这样的判决由此可见, 司法机关在实践中根据的标准就是鉴定机构对犯罪嫌疑人行为的鉴定结论, 通过行为来判断其危险。因此, 刑法应当将该罪由危险犯改为行为犯。[5]行为犯是指只要行为人实施了刑法分则所规定的某种行为, 即应当受到刑事处罚的一种犯罪。行为犯的认定不问行为的结果和危险, 只关注行为本身。从两个案例我们可以看到, 虽然《刑法修正案八》规定生产、销售不符合食品安全标准的食品罪是危险犯, 而实践中司法机关往往将其认定为行为犯。故刑法将该罪改为行为犯更符合打击犯罪的要求。

二、生产、销售有毒有害食品罪

《刑法修正案八》对该罪的修改幅度较小, 只有两处:一是在处罚时将单处罚金改为并处罚金, 避免食品安全的犯罪人以罚金代替徒刑;二是加上了情节的考虑, 即“有其他严重情节的”, 要加重其刑罚。与生产、销售不符合食品安全标准的食品罪一样, 该罪的修改有利于加大对食品安全犯罪的打击力度。不过, 该罪仍然存在缺陷。

(一) 有毒、有害的非食品原料的认定

生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒有害食品罪之间存在竞合关系。行为人的行为符合生产、销售有毒有害的食品罪时, 同时必然也符合生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。因为有毒、有害的食品必然是不符合食品安全标准的食品。在发生竞合时, 司法机关对行为人行为的处罚应当择一重罪, 即按照生产、销售有毒有害的食品罪定罪处罚。反之, 则不然。行为人的行为符合生产、销售不符合食品安全标准的食品罪, 其行为不一定就符合生产、销售有毒有害的食品罪。因为不符合食品安全标准的食品在外延上远大于有毒有害的食品。

有毒有害的食品往往本掺入了有毒有害的物质。对于有毒有害的食品究竟应当如何判断刑法并没有明确这一点。学者们往往依据两个标准来判断:一是加入的物质可否食用。如果可以食用, 就不是有毒有害的物质;如不可食用, 则就是有毒有害的物质。[6]但这个标准存在一个问题, 那就是掺入的物质可以食用, 但却有害, 该如何认定二是依据卫生部所认定的食品原料来判断。掺入的物质属于卫生部所认定的食品原料, 就不是有毒有害的物质;反之, 则是有毒有害的物质。这个判断标准同样存在着问题。卫生部没有认定的食品原料都是有毒有害的物质吗没有认定的应当如何处理案例三“神酒案”就显示现有的标准存在问题。被告人陈某等人在“五蛇神酒”中加入地西泮等西药, 用于促进销售。法院认为, “五蛇神酒”属食品, 而非药品, 陈某等人在宣传中突出其治疗功效, 系因加入非食品原料的地西泮等西药。地西泮、地塞米松属处方类药品, 应在医生指导下针对相应病症使用。陈某等人明知该类药品使用不当将损害食用人群的身体健康, 仍然在生产、销售的“五蛇神酒”中加入非食品原料的药品, 其行为完全符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。[7]从该案可以看出, 能否食用不能成为掺入的物质是否为有毒有害物质的判断标准。未来刑法的修订应当明确有毒有害的标准, 才能更好地打击食品安全犯罪。

(二) 缺少资格刑

生产、销售有毒有害的食品是一种非常严重的危害食品安全的犯罪。但对于这样严重的犯罪, 现行刑法却未能规定剥夺其经营资格的附加刑。资格刑属于附加刑, 是指刑法对某些犯罪人进行处罚时, 剥夺其从事某种行业或某种活动的资格, 以避免其再犯的刑罚。资格刑在很多国家的刑法中都有规定, 其种类比较多。我国刑法没有规定一般的资格刑, 只有“剥夺政治权利”和针对外国人的“驱逐出境”这两种资格刑。刑法对某些犯罪人剥夺其参与政治生活的资格, 对外国人剥夺其在中国居住的资格。

鉴于食品安全犯罪的严重, 为避免犯罪人再犯, 我国刑法应当在附加刑中增设资格刑。对于生产有毒有害食品罪的犯罪人, 刑法剥夺其经营食品行业的资格。食品安全犯罪是一种经济犯罪。对于经济犯罪, 刑法不仅要打击, 还要剥夺其从事该行业并获利的资格。我们看到, 一方面, 限制甚至剥夺犯罪人经营食品行业的资格成为许多国家的规定;另一方面, 剥夺犯罪人经营食品行业的资格能阻止其再犯。

三、结语

食品安全不仅关切到当代人的利益, 而且牵扯到子孙后代的利益。作为国家法制中最为严厉的法律, 作为社会安全的最后一道防线, 刑法应加大打击食品安全犯罪的力度。《刑法修正案》应时而出, 将打击食品安全犯罪的斗争在深度和广度上进行了推进。然而, 《刑法修正案》还存在若干问题, 亟待立法机关、司法机关在今后的法治建设中加以完善。打击食品安全犯罪是一场艰苦的斗争, 除了完善法律制度, 我们别无良策。

参考文献

①《食品安全法》第20条。

②陈冉、李莹:“刑法修正案八食品安全犯罪的解读”, 载http://www.chinalawyer.cc/xingfa/1304906134_460872.html, 2012-7-6登陆。

③重庆市武隆县人民法刑事判决书 (2012) 武法刑初字第00006号。

④重庆市合川区人民法院刑事判决书 (2012) 合法刑初字第13号。

⑤刘净.“食品安全犯罪的刑事立法若干问题研究”, 载《法学杂志》, 2010年第11期, 第49页.

⑥河南省开封县人民法院刑事判决书 (2012) 开刑初字第84号。