反担保的法律风险

反担保的法律风险（共6篇）

篇1：反担保的法律风险

反担保的法律风险

【要点提示】

反担保是指债务人担保第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。目的是：确保第三人追偿权的实现。根据我国《担保法》第4条的规定，第三人为债务人向债权人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。反担保构成要件是：第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保；债务人或者债权人之外的其他人向第三人提供担保；只要在第三人为债务人提供保证、抵押或者质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保；须符合法定形式，即反担保应采取书面形式，依法需办理登机或者移交标的物占有的，应办理登机或者转交占有手续。应当看到，担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类适用于反担保。当然，反担保的保证方式一般只有保证、抵押、质押。

在现实生活中，经济活动主体往往充分运用这些反担保措施，对担保债权设定反担保。这些充分搞活经济创造了空间与方式。但是，相应的理解上的偏差、经济纠纷也可能纷至沓来。

【相关案例】

2000年8月12日，李某的朋友杨某与北京A公司签订《汽车分期付款购销合同》约定杨某以分期付款的方法在北京A公司购买了B型轿车一辆，总价款为166000元。根据北京A公司与中国某银行C支行联合推出的贷款购车办法，杨某首期支付车辆价款的40%，剩余的60%款项由C支行审查客户资信后，直接划拨给北京A公司在支行开设的账户。当日，李某应杨某的请求在北京A公司签署了该公司提供的保证书。保证书中的担保人为李某（甲方），被担保人为杨某（乙方），主要内容为：根据购车合同及汽车消费信贷合同，若乙方不能按或货款协议之规定偿还所欠银行的本金以及利息，或者乙方不具备还款能力时，甲方自愿为乙方承担担保责任，负责偿还乙方所欠银行的所有款项。该担保书作为购车合同的附件，存放在A公司。

2000年8月14日，杨某在中国平安保险股份有限公司为该车投保，保险期限自2000年8月15日零时起至2001年8月14日24时止。

2000年8月21日，杨某与C支行签订《中国某银行北京分行汽车消费贷款借款合同》，杨某向该行借款人民币99600元，借款期限为60个月，自2000年8月21日起至2005年8月21日至，按月还本付息。当日，北京A公司又与该行签订《中国某银行北京分行汽车消费贷款保证合同》，北京A公司为杨某所签借款合同向该行提供担保，担保方式为连带责任保证，此后杨某共还贷款金额人民币3152.57元。

2000年10月20日，杨某酒后驾车且超速行驶，造成车毁人亡，经北京市公安交通管理局朝阳交通支队认定：杨某负事故的全部责任，根据中国平安保险股份有限公司机动车辆保险中关于免责条款的规定，驾驶员饮酒造成事故的，保险人不负责赔偿。杨某死亡后，北京A公司承担连带保证责任共向C支行支付人民币26418.82元。

北京A公司于2001年9月诉至法院，要求李某承担反担保责任支付车款计人民币93791.95元，李某辩称，作为保证人，我与北京A公司均系被保证人杨某向银行担保。北京A公司并未向我说明要求我提供的担保的反担保，在我出具的担保书中亦无反担保的意思表示，且我所签担保书系北京A公司提供的一种格式合同，根据《合同法》有关规定，应作为不利于提供格式合同一方的解释。故北京A公司并不具备债权人的主体资格，请法院驳回其诉讼请求。

法院审理后认为：北京A公司作为汽车销售方，在为购车货款构成向银行提供担保前，为保证其在承担保证责任后自身债权的实现，而要求债务人或第三人向其提供的担保为反担保。李某提供的担保即属于反担保性质的担保。在李某签署的担保书中虽未列明合同向对方，但因该担保书由北京A公司出具并持有，故应视其为该担保合同中的担保人。作为一般担保人，在被保证人杨某不能履行债务时，李某应当承担保证责任，北京A公司作为本保证的保证人，在其承担保证责任后，有权向反担保人追偿。鉴于目前北京A公司尚未履行全部债务，故其只能就已经履行的部分向李某追偿。对杨某尚未到期的、北京A公司尚未履行的债务，北京A公司无权要求李某承担保证责任，对北京A公司此项诉讼请求，不予支持。李某提出的是其向银行担保的主张，因无证据证明，故不予采信。李某在担保书中对被保证人、保证方式作出承诺并注明该担保书为《分期付款购销合同》之附件，故李某以该保证书为格式合同，应作出不利于北京A公司解释的抗辩理由不能成立。

【风险提示】

反担保是为第三人为债务人提供担保时为了保障其追偿权的实现的一种担保，在实践中反担保也是不在少数，那么反担保应当注意哪些问题呢？成都精英律师团律师都燕果认为反担保有以下风险值得关注。

1、反担保的从属性所导致的风险

根据担保法的原理及其法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同有效是从合同有效的前提条件，如果主合同无效，则担保合同无效。这就说明，担保与债权之间的关系是从属性质的关系。反担保从属于担保合同。即反担保从属于担保债权，主债权无效或者被撤销，担保随之时效，反担保亦随之失效。虽然担保法也承认国际独立担保的合作性，但我国法院不承认国内独立担保，从而反担保的有效性。

2、反担保主体资格的否定性风险 根据担保原理，担保合同主体资格的否定性原理同样适用反担保主体资格的问题。根据我们在前文的分析，国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的实业单位、社会团体、未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构、职能部门不得成为保证人。此类法律禁止提供反担保的主体签订的反担保合同属于典型的无效的反担保合同。在担保业务实践中担保方绞尽脑汁，为了增加借款人的还款压力，有时会接受国家机关和公益单位为借款人提供的反担保。此时的反担保合同为无效。只有在担保方和反担保合同的无效承担过错责任的情况下，无效担保主体才承担不超过债务人不能清偿的部分的三分之一的法律责任。此外，公司董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保的，担保合同无效。以此类推的反担保合同也属无效。

3、反担保内容与反担保客体的风险

从反担保的内容来看，违反法律的担保例如违反公序良俗、违反公共利益等的反担保无效。从客体角度来看，法律规定有些财产不得设定反担保。例如国家机关的财产；学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益性设施；土地使用权；耕地；宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权等。

篇2：反担保的法律风险

民事交易日趋复杂，担保的运用越来越广泛，为了保障自身利益，越来越多的担保人会要求债务人提供反担保，但规范反担保的法律条文并不多，仅仅《担保法》第四条中略有提及。

《担保法》第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法担保的规定。

反担保法律关系是一种担保关系，但本担保的主债权债务关系、本担保关系的走向都会影响反担保最终的实现。反担保所担保的主债权是什么，担保期间自何时起算，担保期限如何计算，合同签订顺序，都是在实践中易产生争议的点。本文试图理清反担保交易中各方关系，解决上述争议点。

一、反担保关系

实践中最典型的反担保关系是借款人向银行贷款，融资担保公司提供保证

担保，借款人向融资担保公司提供反担保，反担保方式包括保证、抵押，质押等，本文就以这种典型的反担保关系展开。担保关系依附于主债权，以主债权作为分类基础，反担保交易中涉及到三种法律关系，如下图所示：

1、本担保主债权。主债权可有多种表现形式，对应到银行借贷，银行向借款人提供借款，借款人负按时还本付息义务，本担保人向银行提供连带责任保证担保，若到期日借款人违约，未履行还款义务，银行会要求本担保人承担担保责任。借款为主债权，保证担保（本担保）依附于主债权。

2、委托担保关系。本担保人之所以愿意与银行订立保证合同，是基于借款人与本担保人之间的委托担保关系，借款人寻求本担保人提供担保，以便顺利获得出借人贷款，本担保人可收取担保费。委托担保关系一般以委托担保合同（也有命名为委托保证合同、委托合同、担保服务合同等）表现，合同中会约定本担保人代偿后，可向借款人追偿。《担保法》三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。在法律条文中再次确认担保人的追偿权。反担保人与本担保人之间又建立一层反担保关系，这层担保对应的主债权是什么，实践中争议颇多，有说对应的是债权人、债务人的借贷合同，有说是对应债权人与担保人的保证合同。

笔者以为，反担保所担保的主债权为基于委托担保合同或者基于担保法三十一条所规定的追偿债权。《担保法》第一条、第二条明确了设立担保为了保障债权的实现，也就是说特定的一个担保肯定且应该对应特定的一个债权，是为了保障这个特定债权实现而存在的，担保合同也应该是特定债权的债权人和担保人所签订。首先反担保人不是为借款债权担保，借款债权的债权人是出借人，若为借款债权担保，反担保人的地位应该和本担保人一样，并且应当和债权人而不是本担保人签订相应的担保合同。若为借款债权担保，那借款人逾期，出借人是可以要求反担保人代偿，但既没有合同，也没有法律支持这种请求权，出借人和反担保人之间并没有权利义务牵扯，反担保人并不是为借款债权担保。其次，反担保人不是为出借人与本担保人的保证关系提供担保。在保证关系中，保证人是作为义务人而存在的，而担保应该是保障债权人权利的实现，本担保人不拥有需要反担保人保障实现的债权。

反担保人是为保障本担保人权益而出现的，是为本担保人某项权利提供担保，那本担保人的权益是什么？应该是本担保人代偿，获得向借款人追偿权利后，这种追偿权利落到实处的权益。借款人资金匮乏不能按时还款，本担保人从借款人追到代偿款项的可能性较低，为确保追偿权利的实现，反担保人向本担保人提供保证、抵押、质押等担保，因此，反担保可称为追偿担保，反担保人可称为追偿担保人。

在（2015）皖民二终字第00062号一案中，安徽高院认为：涉案《抵押反担保合同》的主债权即担保人与借款人于同日签订的《委托保证合同》第三条原告的追偿权的约定，担保人在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代借款人清偿债务后，有权要求借款人归还担保人垫付的全部款项和付款之日起的利息、违约金以及甲方的其他费用、损失等。（2015）粤高法民四终字第122号判决书中，广东高院认为案件存在追偿权赖以成立的《委托担保协议书》作为主合同的法律关系，同时存在反担保的从合同法律关系。

简而言之，反担保人担保的是一种未来的，尚未产生的追偿债权。只有借款人违约，未能按时足额还款，本担保人履行担保义务，代为偿还后，才能取得追偿权。追偿债权的权利人是本担保人，债务人是借款人，权利来源于双方的委托担保合同（若未签合同，可依据担保法三十一条追偿），担保人行权不利时，可以要求作为追偿债权担保方的反担保人承担担保责任。

3、反担保人与借款人。实践中，借款人可能会将自己的房产抵押给本担保人或质押应收账款，这时，借款人与反担保人重合。本担保人通常也会要求借款人的实际控制人、关联公司、重要股东等提供连带责任保证反担保。诉讼时，担保人一般同时起诉借款人与反担保人，反担保人承担了担保责任，依据三十一条，可向借款人追偿。

实践中，很多人分不清本担保、反担保、混淆本、反担保服务的主债权，笔者以为只要抓住以下两个关键点，就能对反担保及其牵扯的债权债务有清晰的认识：

第一，无论本担保人、反担保人都是为债务人提供担保，都是为债务人的信用进行背书，但二者对应的债权不同。本担保人对应的借贷债权，债权人是银行，债务人不履行还款义务，银行可向本担保人追偿。反担保人对应追偿债权，债权人是本担保人，债务人不履行追偿债务，本担保人可向反担保人追偿。因为对应的债权不同，二者的在行使权利时，担保范围、期限、所拥有的抗辩权利也不相同。

第二，反担保的实现依赖本担保的履行。只有本担保人履行了本担保义务，代替借款人向银行偿债，才能获得追偿债权。获得追偿债权后，借款人仍然不履行追偿义务，本担保人可向反担保人追偿，行使反担保权利。所以在时间上，一定是本担保及其主债权先有结果，而这个结果触发反担保，决定本担保人是否能够行使反担保权利。又两者都是为债务人担保，银行将债务人履约风险转嫁给本担保人，本担保人又将追偿风险转嫁给反担保人（或者反担保物），所以反担保人都会和债务人有牵连关系，这种牵连关系使反担保人愿意承接风险。

二、常见争议问题

1、反担保的主债权及担保范围

上文可知，作为从法律关系，反担保对应的主合同是规定了追偿债权的委托担保合同。又因为追偿债权的成立依赖于本担保人担保责任的履行，委托担保合同中可以描述本担保的本金金额及担保范围，却无法明确追偿担保的主债权金额，只有到期债务人不履约，债权人向担保人发出代偿通知书，才能确定追偿款，包括债务人到期日欠付债权人的本金，利息等保证合同中约定的款项。

一般委托担保担保合同中会约定除了代偿款项外，担保人还可要求债务人支付利息、违约金、资金占用费、损害赔偿金等费用，追偿担保所担保的主债权是否包含这些费用？笔者以为应当包括。《担保法》二十一条、四十六、六十七条都规定担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同另有约定的，按照约定。也就是说追偿担保合同没有另行约定的情况下，追偿担保的范围除了担保人代偿款，是应当包括违约金、资金占用费等费用的。但这些费用不能过高，司法实务中，法院也不支持过高的其他费用。

在（2014）皖民二终字第00374号判决书中，法院认为根据委托保证合同承担逾期贷款利息、违约金及逾期罚息的违约责任，大大增加了债务人的融资负担，且被告在一、二审答辩中均对提出异议，故将逾期利息、罚息和违约金之和依法调整为按照《流动资金借款合同》约定的借款利率水平上加收30%计算。

在（2015）济商初字第86号判决书中，法院认为委托保证合同中违约金、利息的约定利率过高，应该按照代偿款项为基数，以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。在（2015）浦民六（商）初字第6935号中，法院支持代偿款项的百分之二十四的资金占用费。

以上，追偿担保与普通担保的区别在于追偿担保的主债权金额在担保人履行担保责任时才可确定。担保范围方面，利息、罚息、违约金、损失赔偿金等款项不可约定过高，法院在民间借贷受保护利率范围内自由裁量。

2、反担保保证期间

担保法及其司法解释都规定了保证期间应该自主合同履行期届满之日起算，那追偿担保的保证期间起算点应该是委托担保合同约定的债务人向担保人支付追偿款项的期限的最后一日。实践中，债务人履行义务期限往往未明确约定或并未订立委托担保合同，此时，担保期间自何时起算，颇有争议。审判实务中，有两种处理方式。

一种是自本担保人向债务人代偿之日起起算。在（2016）苏12民终380号判决书中，法院认为被告

五、被告六的反担保承诺未约定保证期间，依法应适用6个月的保证期间。委托担保合同只笼统约定如发生代偿情况，债务人应尽快偿还担保人代偿款，未明确债务人代偿款支付期限，保证期间起算点应从代偿之日起算。

另一种是自本担保人要求债务人履行代偿款义务日起算。在（2015）淮中商再终字第00002号判决中，二审法院认为当事人在合同中未约定代为清偿后债务人应当向担保人偿还债务的期限，担保人于2012年12月27日向原审法院提起诉讼，要求债务人偿还债务，此前，担保人未向债务人和反担保人主张权利，追偿担保的保证期间应当自提起诉讼之日计算，担保人要求追偿保证人承担连带还款责任并未超过追偿担保的保证期间。

相同情况，两种处理方式却大相径庭，笔者赞同第二种处理方式。担保人的追偿权属于法定权利，委托担保合同的作用在于细化追偿权利的行使，其中当然包括履行义务的期限，若委托担保合同未明确履行期限或者当事人并未签订委托担保合同，则以委托担保合同作为主合同的追偿担保期间的起算点就是未明确的，根据担保法解释第三十三条规定:“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，也就是说，本担保人向债权人代偿，仅仅是获得追偿权的前提条件，代偿日期仅仅是获得追偿权的日期，与债务人何时履行追偿义务并无关系。本担保人要求债务人履行义务的期限确定后，追偿担保的担保期间起算点才能确定。如果代偿后，本担保人一直未主张追偿权利，追偿担保期间就一直未开始起算，提起诉讼可视为担保人主张权利，则追偿担保期间自提起诉讼之日起算。

3、合同签订顺序

前文中提到时间上，是本担保及其主债权先有履行结果，这个结果触发反担保，且提到本、反担保，一般会认为本担保在反担保之前成立。但实践中并不这样，实践中总是反担保先成立，而后本担保及其主债权才成立。专业的担保机构在为债务人向银行提供担保之前，会先落实反担保手续，包括以不动产提供抵押的去当地抵押中心办理登记，以股权出质的，去工商办理出质登记等。也就是说委托担保合同以及反担保合同在本担保及其主债权合同之前订立。这样对反担权利行使是否有影响呢？

合肥市中级人民法院（2016）皖01民终2031号一案中，二审法院认为反担保保证合同虽然早于借款担保合同的签订，但却是双方当事人的真实意思表示，反担保对应的主债权明确具体，并且能够与签订在后的本担保及主债权合同产生对应关系。这与担保机构先落实反担保手续后再提供担保的实践相吻合。在本担保及主债权合同生效后，反担保合同也具有法律效力。在（2015）河商初字第0007号一案中，法院认为银行业和担保行业正常发放贷款一般都需要担保人在借款合同成立之前签订反担保合同，且法律并无合同签订顺序的禁止性规定，故该反担保合同是合法有效。

可以看出，司法实务中，并没有要求本担保及其主债权合同一定签订在前，但因为反担保的行使一定要以本担保合同的执行为前提，所以一定要有后续生效的本担保及其主合同，且能与反担保合同建立清晰连接。

4、公证的办理

为了加快追偿速度，实践中，担保机构将自身享有的反担保权进行强制执行公证，希望在向银行代偿后，不经过诉讼程序，便可凭借执行证书向法院申请执行。因为对反担保法律关系理解分歧，各地公证处对于反担保合同强制执行公证程序的操作却大不相同。以笔者经验为例，办理反担保为房产抵押的强制执行公证，一个公证处要求借款合同公证，反担保的抵押合同办理强制执行公证，一个公证处要求借款合同，本担保合同，反担保抵押合同办理强制执行公证，委托担保合同办理公证，另一公证处只要求反担保抵押合同办理强制执行公证。

同一个问题，操作却大不一样，归根结底还是对于反担保的理解不同所致。《公证法》规定，债权文书可以向公证处办理公证，其中以给付为内容的可以办理强制执行公证，公证的意义是在于确定合同的真实性，合法性，强制执行公证是在确定真实合法基础上，赋予违约后债权人申请的执行证书判决书效力，即可直接向法院申请执行。所以，对于公证的效力，可以理解为一般公证确定真实合法，有强制执行效力的公证赋予不经审判的执行效力。就是说，赋予强制执行的债权文书在向法院申请执行时，应该具有清晰明确的确定债权债务法律关系。

篇3：反担保的法律风险

一、来自经营及法律环境缺陷的风险源

(一) 信息不对称———导致超资格、超实力担保

信息不对称有两层含义:一层是空间上的不对称。是指信贷担保关系中的三方, 银行方的信息相对社会化、公开化, 借贷方和担保方的信息相对私有化、隐蔽化。在通常情况下, 银行的信用政策、信用资格、信用信誉、信用实力、信用程序等相关情况, 几乎完全向社会公开, 几乎完全透明;借贷人和担保人的信用资格、信用实力等情况, 则几乎形同“个人隐私”, 不易被外界真正了解。另一层含义是时间上的不对称。正是由于空间上的信息不对称, 借贷方和担保方几乎可以随时掌握银行相关政策和相关程序的各种变化, 而银行方对另两方资格及实力的变化, 往往需要通过上一个经营期的报表加以判断, 从而在获取信息上形成了明显的时滞。

在信息不对称的状态下, 担保人比较容易或有意或无意地产生超资格、超实力的担保, 银行不易进行有效地及时控制。“超资格”担保主要有四种状况:1.出保时保证人不完全具备保证资格 (包括保证资格有争议) ;2.出保时保证人失去了保证资格;3.出保时押品不完全符合抵押、质押条件;4.出保后押品失去了抵押、质押的部分条件。“超实力”担保业主要有四种状况:1.出保时保证人提供了超过承受能力的保证;2.出保后保证人的经济能力下降;3.出保时高估押品价值;4.出保后押品价值缩水。

如果排除有明显的恶意骗贷因素, 比较容易出现“两超”状况且最易加剧风险的担保形式主要有四种:1.上下互保。多发生在母公司子公司之间, 而且往往是分别向不同的银行申请贷款;2.平行互保。多发生在有关联的企业之间, 通常也是分别向不同的银行申请贷款;3.一户多保, 也可称花保, 即1家企业为多家不同的企业出保, 被保企业分别向不同银行申请贷款;4.结伙叉保, 即甲为乙保, 乙为丙保, 丙为甲保, 形成三角交叉保, 多发生在大型集团的下属企业之间。5.结伙串保, 即a为b保、b为c保、c为d保……形成一长串的担保链条, 多发生在大型集团的下属企业之间和其他关联企业之间。互保、叉保、串保中的任何一方出现问题, 都会导致较大的贷款风险。尤其是花保、叉保、串保往往会埋下巨大风险的隐患。例如, 中国某最大的啤X花企业曾在净资产5亿多的情况下, 办出了20亿元的贷款担保。几年前轰动北方的沧州案也很典型。河北宝X集团及其5个控股公司和10户关联企业曾通过互保、叉保、串保方式取得银行贷款约30亿元。2007年初因宝X集团和宝X股份出现债务问题, 参与担保的所有企业的全部银行贷款风险先后显现。沧X股份也因承担宝X系的担保责任而迅速陷入困境, 并于同年4月进入破产程序, 形成不良贷款10亿元。随后, 又有2家当地企业因卷入担保而导致破产清算, 形成不良贷款约8亿元。其信用风险蔓延到山西、青海等地。

(二) 诚信不对称———导致恶意套贷逃债

在诚信不对称的情景下, 银行能够真诚地公开自身的政策、意图、程序、实力, 借贷方或担保方刻意向银行方隐瞒自身的真实情况。恶意套贷逃债往往是诚信不对称情景下最为突出的问题。恶意套贷逃债的惯用手法有两条:一条是弄虚作假, 主要是在担保资格、担保实力上弄虚作假;另一条是干扰实现。如采用在多家银行开立账户的途径, 转移资金, 故意转移押品等等。套贷常用的担保形式主要有三种:一是重复担保, 二是三角叉保, 三是结伙串保。例如, 去年3月《21世纪经济报道》披露, 某电力企业主雷某采取弄虚注册、假造担保协议、利用自己掌握的多个公司交叉担保等方式, 从当地3家银行骗贷1.65亿元。案发后所有贷款全部转入不良, 其中大部分已成损失定局。又如, 前几年轰动全国的德隆集团倒闭案, 也具恶意骗贷逃债性质。德隆系近百家关联企业以叉保、串保、重复保等方法获贷100多亿元, 后因担保链中的多环节出现问题, 链条中的一连串企业陷入信用危机, 导致德隆系全面崩塌, 全国17省市的100多家企业被拉下水, 近10家商业银行遭受贷款损失。

(三) 传导不对称———导致债务悬空

债务悬空是指银行甚至司法机关无法落实银行已经存在的某些债权债务关系, 其基本标志是无法落实可以执行的贷款债务人。比较典型的债务悬空门道有四条:1.借改制、撤销等表象原因, 借款人、担保人玩消失;2.借各种原因、借款人、担保人玩名存实亡;3.借款人不仅名存实亡, 而且还玩抵押不具效力;4.借款人或担保人制造复杂的多角债务纠纷, 玩无休止的官司循环。在我国大型银行股份制改革之前, 债务悬空曾经是最令人头痛的债务风险。在股份制改革过程中, 几家大型银行报损的呆坏账资产中, 仅债务悬空的呆坏账就高达数百亿元。

债务悬空固然有种种主客观原因, 而行政传导大大强于法律传导以及利益约束大大强于法律约束, 是主要原因之一。就信贷活动而言, 行政传导强于法律传导的基本标志是行政可以干扰法律执行、可以干扰司法, 行政可以负面影响信贷及其担保。在行政干预下, 银行对有关信贷的法律执行、对信贷风险的控制原则, 甚至司法机构的司法审判, 有时不得不服从于地方行政意图。

在信贷担保领域, 行政传导强于法律传导的问题往往集中在“借”与“还”两个节点上。首先, “借”的环节———放松担保条件和担保审查, 往往以不规范的担保取得贷款。有相当一些地方政府依然没有从庞杂的经济事务中解脱出来, 一直在直接干预工商企业的经营管理活动。久而久之, 比较容易形成一种怪现象———即企业的信贷需求和对策可以上升为地方政府的信贷需求和对策。地方政府乐于为工商企业取得银行贷款去“说话”, 于是企业往往可在放松担保条件的情况下取得贷款。其次, “还”的环节———干扰贷款如约回流、干扰权利实现。在这个环节上有A、B两个点比较容易出现行政干扰。A点:企业没有进入司法程序的违约债务———助逃。例如, 对企业的逃债行为视而不见, 甚至出面“说话”。B点:对企业已经进入司法程序的债务“指导”司法审理过程, 等等。前面所列举的种种债务悬空, 有相当一部分与行政干扰有关。据中南某银行披露, 前些年一些企业借改制的时机, 采取母子分离、金蝉脱壳、先分立后破产等方式, 使约20亿元的信贷资金形成债务悬空, 其中, 约有近10亿元与行政干预有关, 占悬空债务的50%左右。

行政传导与法律传导不对称的根源有两个:一个是管理惯性。几十年来, 我国各级政府习惯于用行政手段直接管理企业经济, 从而容易形成行政干预。另一个是利益约束强于法律约束, 从而一些企业把利益追逐凌驾在法律约束之上。这也是导致信贷担保的最根本风险源之一。

二、通过完善法律环境控制风险源

银行信贷担保风险的有效控制, 离不开良好的经营及法律环境。针对法律环境对信贷担保风险的成因及其影响现状, 改善信贷担保的经营及法律环境, 就需要努力推动信息对称、诚信对称、传导对称。

(一) 建立相应体系, 推动信息对称

应建立和完善三个体系:一是信息记录体系。企业对自身的担保情况应有真实记录, 并有专门统计信息系统。银监会或各法人银行对各客户的担保情况也有完整的记录和相应的统计信息系统。二是信息披露体系。建立企业定期披露担保信息的制度。定期向有贷款银行和银监会披露本企业的担保信息。上市企业在公开披露年度财务报表的同时, 向社会公开披露同期的担保信息。三是信息共享体系。向各法人银行开放银监会的担保统计信息系统。在银监会建成该系统前, 各法人银行可交叉使用担保统计信息系统, 逐步扩大信息共享。

解决信息不对称, 约束诚信不对称, 可有两种搭配方案。第一种方案:全国统一格式、统一编号的信贷担保登记凭证与信贷担保登记查询平台 (系统) 搭配。担保登记凭证和登记查询平台由银监会或指定的专门机构统一管理。企业担保前填列统一的担保登记凭证, 报专门机构审核、登记, 银行凭审核后的登记凭证, 决定是否接受担保;担保成立时凭此计入担保登记查询平台 (系统) 。查询登记系统面向境内所有法人银行开放。第二种方案:信贷担保登记凭证与信贷担保记录册搭配。记录册由担保企业保管。凭证填列方法与前方案相同。专门机构据以登录记录册。担保企业只有同时持已经签好的凭证和记录册, 才能向银行申请担保。

第一种方案安全性高、可靠性强, 平台建设成本巨大;后一种方案相对简便, 建设成本低, 更易推行。如可行, 一需尽快建立制度推行;二需通过立法修法, 确定这一制度的法律地位。

(二) 加大教惩力度, 推动诚信对称

推动诚信对称, 就是要不断提高全体工商企业的诚信水平。针对导致信贷担保风险的诚信致因, 当前推动诚信对称的主要途径有三条:

1. 活化诚信教育。

就是教育要生动, 诚信教育全员化。把诚信建设作为企业文化建设的一项重要内容, 指导企业及其成员树立诚信为本的理念。要采取各种生动、活泼、可爱的形式让诚信文化在全体员工中得到推广和认同。在企业上上下下形成守法、诚信的文化氛围。例如通过各种形式的培训、娱乐活动大力宣扬诚信, 培养员工的诚信理念和诚信素养;通过各种激励形式, 表彰和鼓励员工诚信, 让员工在诚信贡献的同时实现自身的价值。诚信守法本职化。作为企业, 要把诚信当做是自身的社会责任和应尽的义务。许多企业都把团结、优质、奋进、创新、进取等作为企业的宗旨, 这很好。我觉得还应该加上诚信。与同“顾客是上帝”的宗旨一般, 把诚信融入企业的经营活动。既然诚信是企业自身的社会责任和义务, 企业就应当将诚信记录列入社会责任报告, 定期向社会报告。诚信还是员工肩负更多重任的基石, 是受用一生的无形资产, 需把诚信当做本人的岗位责任和义务。特别是从事经济管理的员工, 更应自觉爱护好这块基石, 爱护好将伴随自己一生的无形资产。

2. 加大打击力度。

法律约束的威慑力不够, 助长了信贷担保风险。在法律上一般表现为法律缺位 (如缺少惩处规定) 和法律错位 (如刑责民事化) ;在管理上一般表现为对不讲诚信的违规行为打击不力。对此, 要从根本上尽快解决法律缺位和法律错位的问题, 为加大打击力度提供法律保障及支持。加大打击力度, 一要敢于出重拳。对利用担保恶意套贷逃债的严重犯罪行为, 对多次犯有套贷逃债行为的责任人, 务必从严从重惩处, 不再姑息。二要善于勤出拳。对于恶意套贷逃债以及信贷担保活动中各种违法案件, 及时发现、及时速查、及时严处, 用案例敲山震虎, 让警钟长鸣。

3. 制度防微杜渐。

诚信与打击, 都须通过相应的管理制度去体现、去落实。通过严格科学的管理制度使诚信责任和诚信教育形象化、具体化, 把诚信贯穿到企业的日常经营管理行为以及中长期发展战略中去。比如, 在企业内部建立专门的诚信管理制度和诚信奖惩制度, 奉行并且落实守信有奖、违约受罚的制度原则。

(三) 不断加强法制, 推动传导对称

经济管理的三大手段 (法律、行政、经济手段) 形成了法律传导、行政传导、利益传导等三大传导系统。有效的管理总是依赖于三大传导间相对平衡———对称。一旦出现较长时间的明显失衡———不对称, 就需要及时调整、校正。针对法律传导的不对称对信贷担保风险的影响现状, 当前应通过增强法律传导的敏感程度来推动传导对称, 力求实现行政传导法制化, 利益驱动法制化。

1. 行政传导法制化。

是指企业的行政、银行的行政、政府的行政都在法制的轨道上运行;各种行政信号都在符合法制规范的轨道上依法传导;所有行政信号的接收者都能在符合法制规范的轨道上依法接收和处理信号;这离不开社会各个方面的共同努力。首先, 各级政府要努力。政府和政府领导人发出的所有的行政信号都合法, 没有明显的违法信号和违反规则的信号。要防止出现两类矛盾:一类是发违法信号。用行政信号干扰甚至取代法律信号, 通常表现为干扰司法。另一类是发违规信号。用过多的直接的行政信号干扰甚至取代企业日常的经济信号, 通常表现为直接干预企业经营。要通过立法以及严格执法, 严厉限制和严肃查处干扰司法;通过立法和制度, 严格限制政府对企业日常经营活动的直接干预。例如, 对于因行政干预而导致的套贷逃债犯罪案, 要追究干扰责任人的刑事责任, 等等。其次, 法院、银行和工商企业要努力。对于试图干扰甚至取代法律传导的行政信号, 法院、银行、企业都要研究如何拦截的方法和技巧, 并且能够收到好的效果。

2. 利益驱动法制化。

是指企业、银行、政府的价值活动都在法制的轨道上运行, 价值活动中的各种利益驱动信号都在符合法制规范的轨道上依法传导。对于企业来说, 利益驱动本无错, 没有利益驱动难以实现经营目标, 难以发展壮大, 追求收益天经地义。问题在于是循规守法、诚实守信的逐利还是违规违法、不实失信的逐利。如果是前者, 利益驱动信号往往都在符合法制规范的轨道上传导;如果是后者, 利益驱动信号往往脱离了法制规范的轨道。利益驱动法制化就是要杜绝“脱轨”, 起码是把“脱轨”现象控制到最少。控制“脱轨”最好最有效的一招———大大加大“脱轨”成本。“脱轨”成本大到不可承受的程度, 就会大大减少“脱轨”。因为, 利益驱动的过程也是利益得失权衡的过程。我们知道企业的不诚信往往与不守法、不循规连为一体。在利益面前, 企业总会做诚信与失信、循规与违规的利益权衡。如果诚信、循规的收益大于失信、违规的成本, 就不会去选择“脱轨”;如果诚信、循规的收益低于失信、违规的成本, 就有可能选择“脱轨”。

对于政府干预也可按照这个逻辑去改造。因为有相当一些政府干预的根源在于利益驱动。如果行政干预的责任人要承担巨大 (大到几乎不可承受) 的干预成本, 利益驱动的行政干预也会相应减少。企业、银行和政府的利益驱动, 如果全部运行在符合法律规范的轨道上, 则说明法律传导灵敏了、对称了。经营及法律环境层面的信贷担保风险控制必定大有成效!

摘要：信贷担保的风险是全球金融危机的根源, 而法律环境的缺陷又是信贷担保的主要风险源。面对信息、诚信、传导三不对称的环境滞后, 就需要努力推动信息对称、诚信对称、传导对称。

关键词：信贷,担保,风险管理,法律,经营环境

参考文献

[1]黄良友.担保法教程[M].北京:对外经贸大学出版社, 2008.

[2]曹士兵等.金融审判与银行债权保护[M].北京:法律出版社, 2006.

[3]张国元.信用担保风险控制[J].决策与信息, 2008 (1) .

篇4：反担保的法律风险

A通信设备公司（下称A公司）是一家致力于通信行业的新型贸易公司。2011年9月上旬，A公司通过B贸易公司从韩国进口三票光分路器芯片货物，现场海关为某市邮局海关（下称邮局海关）。同年9月下旬，A公司通过C贸易公司从美国进口一票光分路器芯片货物，现场海关为某市机场海关（下称机场海关）。

A公司根据以往和B贸易公司及C贸易公司合作报关的习惯，将HS编码或税号申报为85177090。但是，邮局海关向B贸易公司，机场海关向C贸易公司，都通知了同样的内容：光分路器芯片符合税则税目9013及其子目条文的描述，根据归类总则一及六，按其他未列明的光学器具归入税则号列90138090，而不是按其他通信设备用零件的归入税则号列85177090。并要求将以前已经进口放行的光分路器芯片补交关税。否则不予放行清关。

A公司非常焦急，如果前述货物不能在2011年11月得以放行的话，会产生如下不利因素：无法拿到增值税票据向税务局抵扣税款。这笔税款抵扣金额有50万元之多。此外，A公司领导又非常愤慨，因为同为世界海关组织（WCO）成员的韩国，关于光分路器芯片HS编码的管理，将其定格在8517类别之中。

A公司再三央求B贸易公司及C贸易公司希望将货物放行、并取得增值税抵扣票据。B贸易公司经过努力，向邮局海关办理了海关事务担保，但由于没有在税款保证金申请写明办理的是全额税款保证金担保还是差额税款保证金担保，结果邮局海关为其办理了全额税款保证金担保。A公司通过B贸易公司进口的货物得以放行，但却无法拿到可以抵扣税款的增值税票据。

C贸易公司也向机场海关申请海关事务担保（税款保证金担保申请），但机场海关当场直接拒绝了C贸易公司的申请，理由是不存在海关归类争议，并向其出示了深圳海关2011年9月刚出具的《归类指导意见》。该《归类指导意见》很明确的指出光分路器芯片符合税则税目9013及其子目条文的描述，根据归类总则一及六，按其他未列明的光学器具归入税则号列90138090，而不是按其他通信设备用零件的归入税则号列85177090。对于机场海关的拒绝，C贸易公司及A公司未拒绝，也未提出任何反驳意见。同时又不认可机场海关关于光分路器芯片的商品归类认定。

A公司不同意海关观点，想通过法律途径维护自己的合法权益，可是却遇到了对其而言前述无奈又有点残酷的不利僵局。

【法律分析】

B贸易公司已为A公司办理了海关事务担保，货物得以放行，A公司为何还不能拿到抵扣税款的增值税发票？

A公司通过B贸易公司进口的光分路器芯片，如果按其他通信设备用零件的归入税则号列85177090时，关税税率为0，邮局海关代征的增值税率为17%；如果按其他未列明的光学器具归入税则号列90138090时，关税税率为5%，邮局海关代征的增值税率为17%。

邮局海关认为光分路器芯片应当归类为其他未列明的光学器具，税则号列90138090；B贸易公司/A公司认为光分路器芯片应当归类为其他通信设备用零件，税则号列85177090。由此，邮局海关与 B贸易公司/A公司光分路器芯片的商品归类上发生了争议。根据我国《海关法》第66条规定（在确定货物的商品归类、估价和提供有效报关单证或者办结其他海关手续前，收发货人要求放行货物的，海关应当在其提供与其依法应当履行的法律义务相适应的担保后放行），B贸易公司/A公司有权利申请办理海关事务担保。

邮局海关认为光分路器芯片的税则号为90138090，则海关认定的应征税款为5%的关税和17%的增值税；B贸易公司/A公司认为光分路器芯片的税则号为85177090，则这里的已征税款为0%的关税和17%的增值税；由此，这里的应征税款和已征税款的差额部分为5%的关税。根据我国海关总署公告2009年第44号公告第2条规定（为方便企业尽快取得税单并实施增值税款抵扣，减少资金成本压力，应企业申请，海关可以先根据企业申报征收税款，同时按海关认定的应征税款和已征税款的差额部分收取税款担保后放行）， B贸易公司/A公司有权利只需向邮局海关申请差额税款保证金担保，并有权利先行缴纳17%的增值税，可以再向税务局及时抵扣增值税款。但在现实中，B贸易公司忽视了差额税款保证金担保与全额税款保证金的区别，只是在《进出口税款保证金申请书》简单填写了申请事项为税款保证金，并没有注明是差额税款保证金担保。这使得邮局海关在模糊原则下向其要求按照全额税款保证金提供担保。而B贸易公司/A公司却不加思索的根据邮局海关的要求缴纳了全额税款保证金。这意味着，本来可以先行缴纳17%增值税款，先行拿到增值税抵扣票据的意图完全落空。

机场海关拒绝C贸易公司海关事务担保申请的理由是否成立/合法？

答案显而易见，机场海关的理由不成立、不合法。原因如下：

根据《中华人民共和国海关进出口货物商品归类管理规定》第21、第22条规定，商品归类决定应当由海关总署对外公布。对外公布的商品归类决定具有法律效力，可以作为货物通关的依据；没有对外公布的归类决定，只用于海关内部进行商品归类时参考，不具有法律效力，不能作为货物通关的依据。而归类指导意见书/归类问答书为地方海关的内部意见，不是由海关总署对外公布的归类决定，显然不能作为货物通关的法律依据。机场海关所依据的是深圳海关（为其他地方海关）所作出的归类指导意见书或归类问答书，并不是海关总署作出的商品归类决定。很显然，这些归类指导意见书或归类问答书，在对C贸易公司/A公司的光分路器芯片进行归类审核时，不具有法律效力，不能作为光分路器芯片通关的依据。

此外，海关总署对外发布的商品归类决定中并没有涉及到光分路器芯片的归类；我国现行《进出口税则》中也没有具体描述光分路器芯片的归类；同为WCO组织的韩国海关，在对光分路器芯片进行归类时，HS编码前四位是8517，而不是机场海关所述的9013。

与此同时，C贸易公司/A公司对于机场海关关于光分路器芯片的HS编码或税则号应为90138090的观点有异议。既然二者的关于光分路器芯片的商品归类有争议，就表明C贸易公司/A公司的这票货物的商品归类还没有确定。这显然符合我国《海关法》第66条规定，由此，机场海关无权拒绝C贸易公司的海关事务担保申请。

天尚律所的律师在与机场海关交涉中，以此理由提出C贸易公司的海关事务担保申请应当得到支持时，机场海关当场表示同意，不再拒绝。

【风险点评】

邮局海关已经同意了B贸易公司/A公司海关事务担保申请，并为其办理了担保手续，放行了货物。根据相关法规，在正常情况下，B贸易公司/A公司可以通过海关归类磋商、行政复议、行政诉讼等法律救济途径，从容不迫维护自己的合法权利。但由于对差额税款保证金担保与全额税款保证金担保的无知，以至于申请成了全额税款保证金担保，无法拿到能够抵扣增值税款的票据。

虽然货物得以放行，如果B贸易公司/A公司奋力通过法律途径维护自己的权利，即便如此，但此次向税务局抵扣税款的意图却根本不会实现，并且法律是否最终会支持其权利还是个未知数。

律师提醒，申请款保证金担保时，一定要记住在《进出口税款保证金申请书》明确表明申请的是差额税款保证金担保。否则就会步A公司的后尘。

天尚律师事务所是一家综合性合伙制律师事务所。立足中国大陆地区、面向海内外客户提供行业性法律服务。在北京、深圳、广州、天津等处设有联络处和合作伙伴。

目前，天尚律师事务所拥有在娱乐传媒行业、海关法律事务、高端劳资纠纷解决领域、金融行业领域、网络与高新技术领域、海外投资（美国、巴西与台湾地区）领域、能源法律服务领域等提供综合性法律服务的丰富经验，在业界一直保持领先地位，并一贯秉承“诚信、高效、敬业、守责”的态度，不断创新。天尚律师积极与境内外各类专业服务机构建立广泛和密切的联系，争取为客户提供更加卓越的服务。

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篇5：关注矿业权抵押担保的法律风险

随着《物权法》等法律法规对矿业权的明确，目前，矿业权抵押贷款已经成为商业银行一项重要的信贷业务，而且由于矿业权的一些特性使得许多人认为矿业权抵押担保贷款风险较小。为加强矿业权抵押备案管理，2010年1月甘肃省国土资源厅印发了《甘肃省国土资源厅矿业。权抵押备案管理暂行办法》，其中一些条款对探矿权、采矿权抵押做了具体、明确的规定，有些规定甚至存在与上位法冲突的嫌疑，商业银行有必要进一步关注矿业权抵押贷款的法律风险。

有关矿业权抵押法律法规

(一)矿业权法律法规体系。1986年颁布实施《中华人民共和国矿产资源法》，初步建立了我国矿业权制度；1996年八届人大常委会通过《关于修改<中华人民共和国矿产资源法>的决定》，确定了矿业权“有偿取得，依法转让”的基本法律制度；1998年国务院发布《矿产资源勘察区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》和《探矿权采矿权转让管理办法》等三个配套法规，与《矿产资源》共同搭建了我国现行矿业权法律制度的大框架；2000年国土资源部发布《矿业权出让转让管理暂行规定》，规定矿业权可以用于抵押，确立了矿业权市场建立和矿业权流转的运行准则；2007年颁布实施的《物权法》规定“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，明确了矿业权的用益物权属性。这些法律法规构成了我国现行矿业权法律法规基本体系。

(二)有关矿业权抵押的法律规定。《矿产资源法》规定“经依法批准，可以将探矿权转让他人”，“经依法批准可以将采矿权转让给他人采矿”。“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”。《矿业权出让转让管理暂行规定》规定“矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权。”“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”《物权法》规定“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。《甘肃省国土资源厅矿业权抵押备案管理暂行办法》规定“探矿权原则上：不予抵押备案登记”，“采矿权人不得为第二人提供贷款抵押”，“抵押采矿权应具备按照国家有关规定全额缴纳了采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税的条件。国有矿山企业、地勘单位在申请抵押采矿权前，应征得上级主管部门的同意”，“采矿权抵押期限必须在采矿许可证有效期内，抵押期原则上不超过一年。在抵押期间，采矿权抵押人不得申请转让或重复抵押。”

矿业权抵押担保法律风险及操作建议

(一)探矿权抵押风险。甘肃省国土资源厅的暂行办法规定探矿权原则上不予抵押备案登记，基本否定了探矿权的抵押。虽然根据上位法优于下位法，后法优于前法，特别法优于一般法的法律适用规则，该条规定涉嫌与上位法存在冲突，但从有利于商业银行业务经营的角度分析，由于探矿权仅仅是发现权，探矿权拥有者不能进行商业性开采，需要通过一定法律程序取得采矿权后才能开采。探矿权不确定较大，抵押价值难以准确评估，风险较大，所以商业银行在业务经营中原则上应不予接受探矿权抵押担保。

(二)采矿权抵押风险。商业银行在办理采矿权抵押业务时要特别注意采矿权人与抵押人是否为同一人，采矿许可证的有效期，投入采矿生产是否满一年，采矿权权属是否明确，采矿权是否出租，是否全额缴纳了相关税费，国有矿山企业是否有上级主管部门的同意材料等风险点。

(三)矿业权主体资格存在严格的资质限制，增大了商业银行实现抵押权的难度和可能性。矿藏的开采门槛较高，需要一定技术、设备、人员资质等条件，因此，矿业权主体必须具备一定的资质条件。矿业权受让人是否具备这些资质条件，必须通过地质矿产主管部门对申请人进行审查认可。商业银行作为抵押权人是不具备采矿权受让人的资质条件的，所以实现矿业权抵押则不能适用折价方式。只能在申请实现抵押权时，委托法院或者其他拍卖单位对采矿权进行处置，转让给符合国家规定的资质条件的主体后，从处置的采矿权所得中依法受偿。如果没有符合条件的受让人，银行将无法实现矿业权的价值，从而难以实现抵押权。

(四)矿业权抵押登记规定不明确。《矿业权出让转让管理暂行规定》规定“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。”根据《物权法》规定不动产抵押主要采用登记要件主义，即抵押权自登记时设立。但《矿业权出让转让管理暂行规定》规定“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准”，“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续”。由此可见，矿业权抵押并未严格遵循登记要件主义，其设定只需矿业权人持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续，对于备案的法律效力没有做出规定。备案并不等同于登记。

(五)采矿权抵押期限问题。采矿权抵押贷款一般为固定资产贷款，期限至少在1年以上，多数甚至在5年以上，根据《矿产资源开采登记管理办法》规定，大型以上的矿山，采矿权许可证有效期最长为30年，中型为20年；小型最长为10年。采矿许可证有效期满，采矿权人还可以办理延续登记手续。而《暂行办法》中规定的“采矿权抵押期原则上不超过一年”显然不能满足商业银行作为抵押权人的需求，那么商业银行办理抵押权登记只能进行连续登记，不仅增加了成本，而且极易造成抵押权落空。最高人民法院朕于适用《<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》“因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依次确定抵押权的顺序”、“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”

(六)被抵押的矿业权可能被注销、吊销，影响抵押权人权利的实现。采矿权注销和吊销是采矿权终止的形式。采矿许可证在有效期内被依法注销和吊销的，地质矿产主管部门应当在合理期限内通知抵押权人，抵押权人在接到通知后的合理期限内向地质矿产主管部门申请拍卖、变卖采矿权。依法批准后，按照抵押财产拍卖、变卖程序拍卖、变卖采矿权，所得价金除了应支付拍卖变卖等相关费用和开销外，可提前偿还债务人的债务，实现抵押权，或是依法向有关单位提存。但在实际操作中，一旦矿业权人的探矿证、采矿证被权力机关依法吊销，抵押物不复存在，抵押权极易落空会导致银行无法实现抵押权，因此银行接受矿业权抵押后应密切关注矿业权人的经营行为，发现抵押人有违法违规行为可能被注销、吊销矿业权的，要果断采取措施尽可能保全债权。

(七)采矿权抵押率的确定依据不明。抵押物确定主要考虑抵押物的适用性、变现能力、抵押物价值的变动趋势。采矿权抵押率却不好确定，一是采矿权抵押本身价值不易确定，无法准确计量，个别无法变现。采矿权价值要由具有矿业权人评估资质的机构对采矿权进行价值评估。二是采矿权具有流动性，采矿权随着采矿的深入，抵押物的价值随之递减，无法准确界定。

矿业权抵押贷款研究

摘要：矿业权作为一种特殊物权，具有抵押担保品的法律特性与财产权利特性，但由于矿业权价值不确定性、贷款各方信息不对称及交易成本高等原因，导致矿业权抵押贷款的开展不能满足矿业权投资者、商业银行及各方的需要。文章通过采取建立矿业权信息披露体系、平衡贷款各方风险与收益的分配和建立风险补偿定价机制等措施来促进矿业权抵押贷款健康发展。

关键词：矿业权；抵押贷款；矿业权贷款体系；信息不对称

一、矿业权贷款概述

（一）矿业权的概念

矿业权的概念在古罗马法里就出现了，当时矿产资源被归为物的范畴，并且罗马法规定，矿产资源所有权属于国家，但国家可以将有些矿产出租给贵族和私人去开采。在古罗马时期的某些城市，很多自由人可以从国家或私人所有的矿产中租下某些矿坑，这些小矿主要向国家交纳一定数量的产品，凡愿意的开采者，个人可以获得开采出的矿产的一半，另一半要交给国家。西方矿业权的概念完善和发展的鼎盛时期是在20世纪60年代，那时随着西方国家大多走向工业化，矿产资源的开发和利用也受到了前所未有的重视。

矿业权是比较复杂的概念。其实矿业权是一个权利束，是由一系列相关权利组合而成的。澳大利亚将矿产权分为三类，即探矿权，采矿权和评价权。日本矿业权制度以许可证制度为主，可分为钻探权制度和采掘权制度，而且规定取得钻探权的企业在探明勘探区确有矿产并适于开采时，享有所探矿床的采掘优先权。综观各国对矿业权的设定，可以分为：根本不分探矿权和采矿权，直接设定一个矿权；把探矿权分为排他性探矿权和非排他性探矿权，加上采矿权构成三个；还有的在两类探矿权和采矿权的基础上又加上一个矿产评议权，所以成为四分法。

我国规定，矿产资源属于国家所有，矿业权是指矿产资源使用权；同时采用了两分法即把矿业权分为探矿权和采矿权，因此，我国的矿业权亦即探矿权和采矿权的合称。所谓探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源并优先取得作业区矿产资源采矿权的权利。取得勘查许可证的单位和个人称为探矿权人。所谓采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或个人称为采矿权人。根据《矿产资源法》及其配套法规，矿业权经依法批准，可以转让他人。

（二）矿业权贷款概述

本文所指矿业权贷款指以矿业权作抵押的专门用于矿业权购买、开发投资的商业贷款。自从根据《矿产资源法》及配套法规设立矿业权以来，矿业权成为可以出让和转让的财产权利。由于我国矿产资源属于国家所有，矿业权投资者不能取得矿产资源所有权，但可以根据法律取得矿产资源使用权即矿业权。矿业权投资者要取得矿业权必须支付矿业权价款（出让取得）或转让价款（转让取得）。由于我国矿业权作为一项财产权利设立时间较晚，而且矿产资源开发利用在矿业权设定改革前是无偿取得的，矿业投资项目贷款中不含矿业权贷款。矿业权贷款不是矿业投资项目贷款，矿业投资项目贷款在我国早已存在，和其他项目投资贷款一样，包含项目投资流动资金贷款和固定资产贷款。这种贷款的方向和比例受到国家的控制，在不同的经济环境和情况下是贷款鼓励与限制的行业是不同的，贷款的比例也不一样。

矿业权作为一种物权，在《物权法》概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化，符合抵押品的法律规定和财产权利特性。矿业权是按法定程序取得，并在法定矿产资源主管部门登记，在批准的区域（矿区范围）和有效期限内，勘探、开采被许可的矿产及其共生、伴生矿产的权利，是矿产资源国家所有权派生出的他物权。矿业权作为一种无形资产，不具有实物形态，属于非货币性长期资产，尽管在创造经济利益方面存在较大不确定性，但矿业权具有主体资格的特定性、依法流转性、有偿性和排他性等特点。主体资格的特定性指矿业权人要符合国家法规的严格限定，不是任何人都可以取得矿业权，成为矿业权人的。这也是矿业权成为具有权利归属清晰、权责分明、严格商品特性的基础。依法流转包括依法转让、出租、抵押等环节。主体一旦按法定严格程序取得矿业权，可以为矿业权人带来使用、收益等权利。矿业权收益可以通过两种方式实现：流转及矿业权范围内的矿产品的开采销售。对于探矿权收益的实现主要靠流转，或是矿业权人自身优先申请采矿权；对于采矿权可以流转也可以开采矿产品来实现收益。一般来说，对于预查和普查探矿权来说，收益的不确定性较大，作为抵押品风险较大。对于详查及以上探矿权和采矿权来说，收益确定性越来越强，对矿业权的价值判断会较准确，作为抵押品是合适的。

二、矿业权贷款的必要性

（一）矿业权贷款是矿业权投资者的需求

我国是矿业资源大国，已探明矿产资源总量较大，约占世界的12％，仅次于美国和前苏联，居世界第3位。如果全部设定矿业权并收取矿业权价款，需要矿业权投资者数万亿的巨大资金投入。据统计，截至2008年底，包括沙、石、黏土在内，我国拥有10.6万个采矿权，3.87万个探矿权。我国的经济发展，对矿业的需求日益增大，矿产的价值也水涨船高。根据国家和各省目前的实际规定，一般要求在出让取得矿业权时一次性支付矿业权价款和矿产资源使用费，而矿业权价款和矿产资源使用费往往数额较大，矿业权投资者在未得到矿业权时，还没有从矿业权的使用中获得收益，一般难以筹集如此巨额资金。同时，随着我国矿业市场体系的发展和完善，矿业权转让也越来越频繁，更多的投资者对矿业投资感兴趣，同时为了让更多的在开发利用矿业资源上拥有高技术和高管理水平的投资者参与到矿业开发投资中来，矿业权投资者亟需专门的矿业权贷款。

（二）矿业权贷款是银行参与矿业投资开发获得高收益的需要

矿业权贷款是一种抵押投资贷款。其不同于非抵押信用贷款，也不同于消费贷款。消费贷款还款来源于消费者（贷款者）的收入，而不是消费品产生的收益；非抵押信用投资贷款最终还贷来源于贷款者投资收益或者其他收入。矿业权贷款的还贷本质上依赖于抵押品即矿业权的收益（现金流量）或者矿业权市场转让交易价值的实现，这种贷款的抵押品与还贷来源是同一的。如今的经济还远没有发展到超越资源消耗性经济的阶段，随着中国这个最大的发展中国家经济的迅猛发展，包含矿产资源的各类资源消耗量越来越大，而矿产资源是不可再生的，近年来，稀缺的矿产资源就越来越昂贵。“谁拥有了资源谁就拥有了财富”，在最近十多年得到最好的证明。随着商业银行资金来源的多元化，对收益和风险的要求也会不同，矿业权贷款为商业银行提供了获得高收益的一种新途径。

三、矿业权贷款开展困难的原因

（一）矿业权特殊的风险特征，导致矿业权价值的不确定性

矿业权作为一种无形资产，不具有实物形态，属于非货币性长期资产，是为企业使用而非出售的资产，由于在以下方面具有特殊的风险特征，在创造经济利益方面存在较大不确定性，从而导致矿业权价值的不确定性大。

根据矿业权开发阶段不同，可以分为探矿权和采矿权。探矿权又可按勘查程度不同分为预查、普查、详查和勘探探矿权。矿业权的价值来源于矿业权范围内的矿产资源，在很大程度上依赖于对矿体的信息获知情况，而对矿体的信息获知情况又依赖于矿体的赋存情况。对矿体赋存情况的知晓程度有很大的不确定性。对矿产资源有关具体情况，如：储量、品位、赋存状态、矿石加工选冼性能等是随着不同的勘查程度逐步加深了解的，从矿产资源方面来说，矿业权价值的风险是随着勘查和开采程度不断加深而变小的，但这种风险相对于其他财产或财产权利，始终存在并很可能要大一些的。矿业权必须与采矿机械、通风设备、提升运输设备等其他资产相结合才能创造经济利益。这些设备的技术先进程度，矿业权投资者的管理水平，投资者勘查和开采选冶方法，设备的使用效率等都将极大的影响矿业权的价值。

矿业权与其他资产组合所生产的矿产品价格受市场的影响也较大，也存在一定的不确定性，矿产品市场价格的变化，对矿业权的价值影响是巨大的。前几年，一些煤、磷、铁等矿的投资者获得巨额利润，主要得益于这些矿产品价格的暴涨。由于全球金融危机，从2008年下半年有色金属等矿产品市场价格的大幅下降也是造成一些矿产资源类公司净利下滑甚至亏损的主要原因。由于国际国内的各种因素，今后矿产品价格暴涨暴跌形势只会越来越严峻。

矿业权是一种财产权利，是一种物权，是由政府创设的，由《矿产资源法》及相关法规规范。特别是各种有关矿业权的税费制度对矿业权价值有非常大的影响。涉及到矿业权的税费有：矿业权价款、资源税、矿产资源使用费、矿产资源补偿费、增值税、城建税、教育附加、安全生产费以及对生态环境的补偿等税费。即使其中某一种税费制度改革，对矿业权价值的影响也是很大的。如资源税的计税依据，如果由现在的从量计征改为从价计征，很多矿种的矿业权价值将发生很大的变动。

（二）信息不对称

矿业权贷款涉及多个相关方：政府国土资源部门及其他部门、矿业权人、矿业权投资者、矿业权勘查机构、矿权评估机构、矿产储量评审机构、商业银行、担保机构、银行监管部门等。矿业权贷款涉及的利益相关方多而且复杂，各个相关方之间都存在信息不对称。在这里我们只分析下商业银行与矿业权人和矿业权投资者的信息不对称。

各种信息中，矿业权贷款中最重要的就是影响矿业权价值的信息。正如上述已经分析的，影响到矿业权价值的因素很多，除了各方都可以公开获取的影响因素外，一些影响因素信息单独掌握在各方手中，另外还有一些影响因素由各方自己判断，这后两种信息就是不对称的。商业银行在对矿业权范围内矿产资源各种信息，如：储量、可采储量、矿产品质量、品位、赋存状态、矿石加工选冼性能等了解较少，对探矿权各个勘查阶段的勘查标准及规范和不同程度风险判断力欠缺。商业银行对矿业权人和矿业权投资者的矿业开发技术水平和管理能力缺乏信息优势。商业银行对矿业权人和矿业权投资者本身资本实力、信用能力等信息的了解处于劣势。而矿业权人和矿业权投资者主要是缺乏对银行贷款政策的了解；特别是缺乏对银行对矿业权贷款政策的了解等。

（三）交易成本过高

交易标的——矿业权出让（矿业权一级市场）取得要通过严格的法定程序，手续复杂、时间长、成本高；全国统一的矿业权二级市场还没有形成，市场不规范，中介机构不健全，矿业权交易中矿业权标的的搜寻、主体搜寻、协商谈判环节不规范，成本高；商业银行与矿业权人信息整理、谈判等环节成本高。

四、开展矿业权贷款的对策

（一）建立矿业权信息披露体系

形成信息不对称的原因主要有：不同主体获得信息成本不同；不同主体的专业优势、行业背景优势从而具有信息获取优势；不正当手段导致的信息不对称；不公平竞争环境形成的信息不对称等。

解决矿业权信息不对称问题可以采取的办法有：建立矿业权信息披露体系、降低矿业权信息披露成本和增强矿业权信息披露管制等。

（二）平衡矿业权贷款体系风险与收益分配

矿业权贷款体系至少包含以**系：矿业权价值评估体系、矿业权市场体系、矿业权设立出让体系、银行矿业权贷款体系（贷、评、审、批、监管）、贷款抵押登记制度、矿业权信息披露体系、重大安全，环境保护体系等。建立完整统一的矿业权贷款体系是开展正常矿业权贷款的基础，也是目标。建立此体系的原则是：体系里各方成本、收益与风险相平衡的原则。目前已经有了矿业权价值评估、矿业权设立出让、各省不完整的矿业权市场体系、以上市公司为个体的矿业权信息披露体系以及重大安全与环境保护体系等。但核心的银行矿业权贷款体系（贷、评、抵押登记、审、批、监管）并没有建立，而且以该体系为中心与其他体系进行对接整合也还是一项艰巨复杂的工作。

（三）矿业权贷款与矿业项目投资贷款相结合

矿业权贷款不是矿业投资项目贷款，但是矿业权贷款与矿业投资项目贷款在同一矿业权的项目下，偿还贷款本息最终依赖的现金流量及风险是同一的，都依赖于同一的经济利益产生方式，即矿业权价值实现的方式。矿业权必须与采矿机械、通风设备、提升运输设备、井巷工程、房屋建筑物等其他资产相结合才能创造经济利益。这些固定资产的经济寿命除受到资产本身技术寿命影响外，还受到矿业权许可证有效期、实际生产利用年限的限制。因此矿业权贷款和矿业项目投资贷款在贷款期限上也有其内在相关性。商业银行在申批矿业权投资者申请矿业权贷款时，要充分考虑矿业项目投资贷款情况：贷款本金、期限、利率、已还本息等信息。当然，在申批矿业项目投资贷款时也要考虑矿业权及其贷款的各种信息。

（四）商业银行建立矿业权贷款风险补偿定价机制

矿业权贷款开展要考虑矿业权的不同类型。根据取得矿业权方式的不同，可以分为出让获得矿业权和转让取得矿业权。根据矿业权开发阶段不同，可以分为探矿权和采矿权。探矿权又可按开发程度不同分为预查、普查、详查和勘探探矿权。不同类型的矿业权的风险与收益的不确定性是不同的，一般情况下，勘查程度越高，探矿权的风险越小，收益也越确定；采矿权的风险比探矿权风险又更小。一般预查、普查阶段的探矿权探矿前景不明确或没有探矿前景，经济意义不明确或没有经济意义，建议不采用矿业权抵押贷款方法融资，而由投资者使用自有资金或吸收风险投资解决资金投入问题。对于勘查程度高的探矿权和采矿权，以风险补偿定价原则，对矿业权贷款根据风险大小确定不同的定价。

商业银行在开展具体的矿业权贷款业务时，可以开展普查以上阶段的探矿权贷款或采矿权贷款，建议先开展采矿权贷款业务，待业务熟悉、培养一批精通矿业权贷款人才、建立正式程序后，再开展探矿权贷款业务。对不同风险程度的矿业权贷款在贷款比例、金额、利率、期限、抵押、还款方式及其他条件方面的条款应该不同；并且贷款流程方面也要设立不同的程序。

参考文献：

篇6：反担保的法律风险

来源：信托产品 http://

虽然在信托公司工作时间不长，但却接触到不少具有理财需求，但又缺乏理财风险识别能力的客户，其中有相当一部分客户认为投资担保公司发行的“理财产品”收益高、流动性好，不失为投资的首选。在此，暂且不谈“理财产品”的收益高低，笔者仅对投资担保公司的“理财产品”与信托公司发行的理财产品做以法律上的比较。

一、法律依据

虽然同叫理财产品，但是信托公司与投资担保公司、信托公司理财产品与投资担保公司“理财产品”设立与运营在法律依据上却大不相同。信托公司依据《中华人民共和国信托法》与《信托公司管理办法》而设立，推出的理财产品遵循中国银行业监督管理委员会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》成立与发行，具有明确的法律依据和严格的审核备案程序；而投资担保公司设立根据《融资性担保公司管理暂行办法》成立，根据该办法第21条规定，融资性担保公司不得从事吸收存款、发放贷款、受托投资等活动，涉嫌非法集资活动的，依法予以查处。从法律性质上判定，投资担保公司受托投资行为具有一定的法律瑕疵。

二、法律关系

根据《中华人民共和国信托法》规定，投资人购买信托产品形成信托法律关系，与购买投资担保公司“理财产品”所形成的债权关系具有显著的区别。信托关系除受物权法、合同法等普 通法律制度调整外，以信托法为主要依据，信托法以优先保障信托受益人权利为根本理念，不仅规定了破产隔离、信托财产隔离等法律制度保护措施，而且信托公司受托投资的行为受到监管部门严格的监管，信托公司在运作信托产品时负有过错的，负有向投资人承担赔偿的责任；普通的债权行为在法律关系上仅为一般债权关系，受物权法、合同法等普通法律制度调整，并无优先或侧重保护之特别规定。

三、监管方式

信托公司以及信托公司发行的理财产品由中国银行业监督管理委员会及其派出机构监管，在信托公司股权调整、业务运营、信托产品发行、信托产品后期管理以及信托产品清算兑付方面均受到严格监管，对信托公司违规经营、违法发行信托产品行为进行处罚，因此信托产品从设计之初至运行结束均需按照法律规定与合同约定进行投资运作。而投资担保公司监管按照河南省相关规定，由河南省工业和信息化厅作为中小企业进行监管，但目前市场上投资担保公司运作仍不规范，投资担保公司发行的“理财产品”鱼龙混杂，风险多次显现。

四、风险隔离

作为信托理财产品，法律制度及监管规定为投资者设立了风险隔离的三重保障。一是投资人投资于信托的财产与其自有财产相隔离。《中华人民共和国信托法》第15条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产。”第17条规定，除特别情形外，人民法院不得对信托财产强制执行。该制度使在委托人不是唯一受益人的前提下，信托投资投资的信托资金不作为其遗产或破产财产向其他人分配；在投资人作为债务人进入法院强制执行程序时依法保障投资人信托投资财产不被执行。二是投资人投资于信托的财产与信托公司自有财产相隔离。《中华人民共和国信托法》第16条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”该规定保障了在信托公司对外负债甚至破产时，投资人投资于信托理财产品的投资及其收益不影响。三是信托理财产品之间风险隔离。由于信托公司发行的不同理财产品在运营与风险管理过程中采取分别开户、分别运营、分别核算、分别保管的操作方式，即使在极端情况下某一信托理财产品发生风险，其他信托理财产品及其相应收益也不受影响。

反观投资担保公司推出的“理财产品”，因无相关法律法规规定，其“理财产品”不仅无法做到与投资担保公司自身财产的有效隔离，而且无法与其他“理财产品”风险隔离，当然更不能与投资人自身未投资财产进行区分。

五、担保设置

信托公司以理财产品方式募集的理财资金，尤其是融资类理财产品募集的资金，在向融资方放款时除安排有较为可靠的还款源外，还多附有抵押、质押等担保措施，且抵质押率较低[抵质押率﹦借款金额/抵质押财产金额，如百瑞信托前期发行的“百瑞宝盈126号集合资金信托集合”抵押率为40%左右]，抵质押财产经过正规评估事务所评估，价值较为客观真实，并在信托理财产品成立前至登记机关办理抵质押登记手续，程序合法有效，在出现风险时能够有效发挥担保财产的担保作用。而投资担保公司，据笔者个人了解，其“理财产品”在借贷给融资方时并无严格履行担保设立的法律登记程序，甚至投资项目无任何担保措施的设置，因放款方不占有融资方实质财产或财产权，极大增加了“理财产品”的投资风险。