按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后

2024-05-03

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后（精选5篇）

篇1：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后

黄华、沈雨晨以被保险人意外死亡为由诉天安保险股份有限公司按照还贷保证保险合同约定承担还贷责任案

原告（被上诉人）黄华，女。

原告（被上诉人）沈雨晨，黄华之女。

被告（上诉人）天安保险股份有限公司。

第三人上海银行股份有限公司长宁支行。

2000年4月，沈朝柱（黄华之夫，沈雨晨之父）与两原告共同购买位于上海市长宁路1302弄55支弄21号101室的商品房。同年4月6日，沈朝柱作为借款人向第三人抵押贷款人民币30万元。同日，沈朝柱又与第三人签订个人住房抵押合同。

2000年4月8日，沈朝柱以被保险人的身份与被告签订抵押商品住房保险合同。约定，保险项目住宅，保险地址长宁路1302弄55支弄21号101室，抵押权人第三人，保险期限共15年，自2000年4月30日中午12时起至2015年4月29日中午12时，保险金额人民币433139元，保险费合计人民币3248元，保险单第一受益人为“上海银行长宁支行”。保险单印明，发生保险事故后，在24小时内通知保险人和贷款银行。保险条款还对责任免除和被保险人的义务作了约定。

2001年8月10日，沈朝柱取得了本市长宁路1302弄55支弄21号101室的房地产权证。两原告对该房屋共同共有。

2002年1月5日，沈朝柱不慎跌倒并于同年1月7日至上海市第六人民医院就诊。病历卡记载病人陈述“摔倒后头痛„„。同年1月10日，沈朝柱在医院作了MR（核磁共振）检查，诊断意见“右颞叶脑内血肿，考虑为血管畸形可能，建议进一步检查区域”。同年1月11日，沈朝柱再次因跌倒被送至上海市第六人民医院急诊，病历卡记载病人陈述“骑车跌倒后突发头痛、呕吐1小时余„„”，急诊诊断“脑出血”。同年1月12日，沈朝柱住入该院神经内科病房，入院诊断“脑出血”。

同年1月29日，沈朝柱死亡。死亡小结上的诊断为“脑出血”。沈朝柱死后，原告未在24小时内通知被告及第三人，尸体亦进行了火化。

上海市保险同业公会于2001年11月15日发布公告。明确，经中国保险监督管理委员会批准，在上海地区自2001年11月15日零时起统一实施“上海个人抵押住房综合保险条款”。原持有上海地区各保险公司签发的有关抵押住房保险的有效保单，自动扩展该条款新增的还贷保证保险责任。各保险公司自扩展相应责任起承担保险责任，原有效保单持有人不必到各保险公司办理有关批改及变更手续。该公告由上海市保险同业公会在报刊媒体上向社会颁布。被告作为承保该险种的保险公司之一，并未在公告发布后将相关事宜通知投保人和利益相关人。

“上海个人抵押住房综合保险条款”规定，被保险人在保险期限内因遭受意外伤害事故所致死亡或伤残，而丧失全部或部分还贷能力，造成连续三个月未履行或未完全履行《个人住房抵押借款合同》约定的还贷责任，由保险人按条款中规定的条文偿付比例承担被保险人出险当时《个人住房抵押借款合同》项下借款余额的全部或部分还贷责任。

2002年3月，原告黄华在知道保险同业公会的公告后，至第三人处，告知沈朝柱的死亡及保险同业公会公告之事，希望第三人根据原保单中新增的还贷保证保险责任的规定，出面与银行交涉理赔事宜。

2002年4月22日，原告黄华自行向被告提出了理赔。被告于同年9月作出拒绝理赔通知，理由：根据沈朝柱病史记录，已排除由意外事故引起脑出血死亡的可能，故拒赔。2002年10月25日，第三人出具沈朝柱还款情况，证明至2002年1月份，沈朝柱未还公积金及商业贷款余额共计人民币277069．16元。

两原告诉称沈朝柱两次摔倒引起脑出血从而导致死亡后果发生。从保险的近因原则看，自沈朝柱从木凳上摔伤，导致脑出血，进而引起死亡，其间的因果关系是连续的。该事件是一次意外事件，符合被告出具的上海个人抵押住房综合保险条款约定的“外来的、明显的、不可预料的、突然的意外事故”的特征，被告理应承担全部的还贷责任。故原告起诉要求被告承担保险责任，并根据保险合同的规定，将应由沈朝柱偿付的借款余额人民币277069．16元划拨至第三人“上海银行长宁支行”专用账户。

被告辩称：（1）沈朝柱并非死于保险合同规定的意外事故。从住院诊断和病史的资料看，沈朝柱系脑出血，是其个人肌体自身造成发病原因。从木凳上摔下没有任何事实依据，也没有任何因果关系。（2）根据本案涉及的法律关系，原告无权向被告提出诉讼请求。保险单受益人是“上海银行长宁支行”，只有受益人才具有起诉的权利，本案原告不是保险的受益人。

（3）保险合同应以合同的建立为准。保险行业公会是行业组织，由它发布的公告不能发生原、被告之间的法律关系。公告没有任何对价基础，在2001年11月15日之前的保险合同，被告收不到任何增加的保费，这违背了合同法的自愿协商和公平、合理、等价有偿的原则。

（4）原告首次提出理赔时间是2002年4月22日，而投保人死亡是同年1月29日，且尸体已火化。由于原告未在合理的时间内通知被告，致使无法了解保险事故的原因，也不能进行法医鉴定。在无任何司法鉴定证明被保险人是意外死亡的情况下，应该推定责任在原告。上海市长宁区人民法院经审理后认为本案原、被告存在四方面争议焦点，分析如下：

1．关于原告是否有权起诉，要求被告承担保险责任的问题。虽然第三人既是保险合同的受益人，又是房屋的抵押权人，但根据我国《担保法》第二十八条之规定，第三人放弃物的担保的，保险公司在放弃权利的范围内免除保证责任。因此，第三人遇到投保人死亡的事故，并非一定要向保险公司提起诉讼。但是，第三人不提起诉讼，不主张保险利益，原告就要继续履行还款的义务。如果投保人的死亡属于保险责任范围，保险公司应当承担付款保证义务的话，原告就可以免除向第三人继续承担还款的义务。因此，当第三人不主张保险利益时，原告为了自身利益，自然会积极主张保险利益，甚至通过诉讼来主张权益。我国《民事诉讼法》第一百零八条规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民。

2．保险同业公会是否有权作出扩展保险责任的规定，被告是否应当履行在公告中作出的承诺义务。本院根据公告内容和被告新印制的保险单以及被告在重大利益问题上的无异议的不作为表现和法官的司法认知能力，并根据《民法通则》第六十六条之规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，认定被告同意同业公会代表自己对社会公众作出扩展保险责任范围的承诺。被告应当遵循诚实信用的民事行为原则，履行自己承诺的义务。

3．关于原告未在24小时内将投保人死亡情况通知被告与第三人以及将投保人火化后才向被告主张保险利益，是否违反合同约定，负有过错责任。在投保人火化前，原告并不知道合同中的财产保险已经自动扩展到投保人的人身保险。由于投保人的死亡与财产保险责任无关，因此，原告不会想到在24小时内通知被告，在对投保人火化时，也不会想到通知被告。原告不存在违约行为，也不应当对上述后果承担责任。

4．关于投保人死亡是否属于意外，被告是否应当承担保证还款的保险责任问题。法院认为，本案并无证据证明投保人在投保前已知道自己患有脑血管畸形。人的普遍心理是希望自己能健康长寿，投保人贷款购买新房可以表明，他和家人都在追求生活质量的提高，憧憬未来的幸福生活。投保人意外摔倒并最终导致死亡，这对投保人及其家人都应当是个意外的不幸。如果这种死亡不属于意外，恐怕世人都会认为这种解释太不近人情。如果被告在保险合同中规定的意外死亡的本义，确属这种不近人情的解释，那么，被告应当在合同中予以注明，或者在与投保人订约时，明确予以说明。但是，被告在诉讼中没有举证证明其与投保人订约时，已经明确对投保人作了不近人情的解释。因此，当原、被告就意外死亡条款的理解

发生争议时，法院必须根据《合同法》第四十一条之规定，“应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

据此，为维护社会诚信制度，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条第二款、第一百零七条的规定，判决如下：

被告天安保险股份有限公司应在判决生效之日起十日内履行还贷保证保险责任，将被保险人沈朝柱《个人住房抵押借款合同》项下的借款余额人民币277069．16元交付第三人上海银行股份有限公司长宁支行。

天安保险股份有限公司不服一审判决，提起上诉。

上海市第一中级人民法院经审理查明：

沈朝柱生前曾与案外人美国友邦保险有限公司上海分公司订立综合人身意外伤害保险合同，该合同第四章约定，该合同的保险范围为被保险人在合同有效期内因遭遇外来的、突发的、非疾病所导致的意外事故，并以此意外事故为直接且单独原因导致其身体伤害、残疾或身故。2002年7月20日，被上诉人黄华向案外人提出理赔申请，2002年9月6日，案外人委托华东政法学院司法鉴定中心对沈朝柱是否有颅脑外伤，是否存在脑血管畸形并由此引起脑出血进行鉴定，该中心于2002年9月16日出具咨询意见书（即上诉人所提供之证据材料）。2002年9月20日，案外人致函两被上诉人，对被上诉人所提出的意外伤害医药补偿予以拒赔，理由为被上诉人所提供的资料不能证明系争事故系因遭遇外来的、突发的、非疾病所导致的意外事故直接且单独原因所导致。

对于二审期间本院查明的事实，法院认为，《上海个人抵押住房综合保险条款》中规定，意外伤害系指由于外来的、明显的、不可预料的、突然的意外事故所造成的人身伤害。沈朝柱与案外人美国友邦保险有限公司上海分公司签订的保险合同约定保险范围为被保险人在合同有效期内因遭遇外来的、突发的、非疾病所导致的意外事故，并以此意外事故为直接且单独原因导致其身体伤害、残疾或身故，故该约定与《上海个人抵押住房综合保险条款》对于保险范围的约定不一致。上诉人在二审期间所提供的保险合同、理赔申请表、理赔通知书及信函等证据虽然也涉及对沈朝柱死亡原因的认同，无法对本案系争事实起到证明作用。因此，对被上诉人有关上述证据缺乏与本案关联性的质证意见，法院予以采纳，对上述证据的证明力法院不予确认。

经法院审理查明，原审认定的事实属实，证据充分，本院予以确认。

综上所述，上诉人上诉理由缺乏事实与法律依据，法院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

篇2：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后

【提要】

在连带责任保证期间内，债权人向保证人主张权利的，保证人不得免除保证责任，保证责任的诉讼时效应从主张权利之日起算。

【案情】

2004年2月武乾生在宁强县汽车运输有限责任公司经营客车期间，因资金周转困难找到同事李荣耀，李荣耀介绍武乾生向其亲戚白玉莲借钱，白玉莲称不认识武乾生并要求担保，于是武乾生找到其公司经理李春刚，要求李春刚为其借款担保，李春刚同意担保并于同年2月21日与武乾生共同到李荣耀家，白玉莲委托李荣耀将现金24000元借给武乾生并负责收回借款，武乾生给白玉莲出具欠条一张，载明“借到白玉莲现金贰万肆仟元正，限2004年9月21日归还，一次性归还。”担保人李春刚在欠条上签字并注明“同意担保，到期不还款由我负责还款24000元正”。借款到期后，同年10月原告要求被告还款，春运期间原告又要求武乾生还款并委托李荣耀要求李春刚还款均无果。2005年3月上旬原告又委托李荣耀要求李春刚还款，之后原告多次委托李荣耀要求被告及武乾生还款仍无果。2007年2月武乾生因拖欠养路费客车被扣而回老家岐山，同年9月、10月份原告曾两次委托李荣耀按照李春刚提供的地址到岐山等地寻找武乾生索款，均未找到武乾生。2007年11月原告诉至本院要求被告李春刚承担连带保证责任，偿还借款本金24000元及交通费800元。

被告认为借款事实属实，担保也属实，但属一般保证，原告未在保证期间内对债务人提起诉讼，被告已免除保证责任。原告增加交通费800元的诉讼请求未在《证据规定》规定的期限内提出，不予支持。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

【评析】

本案是一起关于借款的担保合同纠纷，担保合同作为借款合同的从合同而存在。虽然其表现形式仅为在借款人出具给贷款人的欠条上书写同意担保等字样，并非直接签订的书面形式担保合同，但符合合同法上要约和承诺的要件，成立合同。

一、担保合同的效力

本案从表面上看是公司经理为其员工个人债务的担保，但实质上被告在提供担保时，是以个人名义而非公司名义的担保，所以不受公司法的限制。

担保合同是物权发生变动的原因行为，属于债权关系，对其效力的认定应当依据担保法、民法通则及合同法的规定。1．本案被告是具有代偿能力的公民，可以成为保证人。一旦成为保证人则不能以自己没有代偿能力而要求免除保证责任。2．被告在欠条上书写“同意担保”时，具有完全民事行为能力，且其意思表示也是真实的，同时也没有合同法第52条的情形之一。所以原告与被告之间的担保合同有效。

二、保证方式的确定

我国担保法规定的保证方式为一般保证和连带责任保证。这两种不同的保证方式会产生不同的效果，主要表现在抗辩权和承担责任的程度上。即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

本案的被告在欠条上签字并注明“同意担保，到期不还款由我负责还款24000元正”。是一般保证还是连带责任保证呢？被告认为借条上注明的“到期不还款”就是“债务人不能履行债务”的意思，而法律上所规定的“债务人不能履行债务”强调的是由于债务人本身的客观原因导致的履行不能，非主观因素。“到期不还款”表述了债务人没有履行债务的状态，因此不具有法律上规定的“债务人不能履行债务”的意思。担保法第17条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。所以被告的注明内容不能视为一般保证，但其注明内容又并非直接约定要对债务承担连带责任，而是对保证方式没有约定或约定不明确。根据担保法第19条的规定，本案被告应承担连带责任保证。

三、被告是否免除保证责任

虽然被告承担的是连带保证责任，但如果原告在保证期间未要求被告承担保证责任的，或超过保证期间而要求被告承担保证责任的，被告免除保证责任。本案原、被告对保证期间并未作出约定，应依照担保法第26条规定确定连带责任保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案的主债务履行期届满之日是2004年9月21日，同年10月原告就要求被告还款，应当明确为原告在保证期间要求被告承担保证责任。同时，担保合同的诉讼时效也开始计算，原告在不断的向被告提出主张，符合民法通则140条的规定，使担保合同的诉讼时效中断，原告在2007年11月向人民法院起诉，并未超过诉讼时效，故被告不能免除保证责任。

篇3：保证责任期间的起算

一、主债务人预期违约保证责任期间的起算

《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的, 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”《合同法》的这一规定主要借鉴英美法及国际公约的先进经验[1], 它有利于维护法律的“善良与公正”。不过, 有学者基于此提出, 既然在主债务人预期违约的情形下债权人可以在履行期届满之前要求其承担违约责任, 那么保证责任期间此时是否也应确定为自“主债务人不履行债务之日”开始起算才更为合理。因为, 在这种情形下, 如果仍依据《担保法》第25条、第26条规定以“主债务履行期届满之日”开始起算保证责任期间, 就会使得在主债务人构成预期违约时, 债权人已能够对主债务人行使请求权, 而保证责任期间却还未开始起算, 这不符合我们设立保证责任期间的目的 (在债权人能够行使其请求权时督促其及时行使) , 增加了债权人的诉讼成本, 也有违保证合同从属性原则。

《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时, 保证人始对债权人负清偿责任。”[2]《日本民法典》第446条规定:“保证人于主债务人不履行其债务时, 负履行责任。”[3]这些也是我们确定保证责任期间起算的很好借鉴。对此说法笔者以为有以下几点值得斟酌:一是, 如何确定“主债务人不履行债务”的时间, 是以主债务人客观上已构成“债务不履行”的时间为准, 还是以债权人知道主债务人不履行债务的时间为准?预期违约是当事人一方在合同规定的履行期到来之前, 明示或默示其将不履行合同的一种行为, 其客观发生的时间与债权人知道、了解这一行为的时间会不一致, 而如果将“债务人不履行债务”解释为主债务人客观上实施预期违约行为之时, 则在债权人不知道债务人有预期违约行为时便开始起算保证责任期间, 对债权人而言岂不有失公平?即使将“债务人不履行债务”解释为“债权人知道债务人不履行债务”仍不尽人意。二是面对预期违约的种种复杂情形, 这一论断显得有些“力不从心”。预期违约不是实际违约, 而只是一种违约的现实危险, 它可能发展为实际违约, 也可能因预期违约方撤回毁约的意思表示而消失。在主债履行期未届至前, 若因债务人预期违约而导致保证责任期间开始起算, 则保证责任期间在主债履行期未届至时可能便已结束。此时, 如果违约人撤回毁约的意思表示或更正默示违约行为, 一旦债务人不能完全履行或履行不适当, 债权人会由于保证责任期间已过而丧失要求保证人承担保证责任的权利。另外, 面对预期违约, 相对方可以根据情况选择救济措施。当相对方没有起诉, 也没有行使合同解除权, 而是坚持合同的效力, “痴心”等待对方的履行时, 将保证责任期间提前至主债履行期届满前也显得不合时宜。三是如果主债务履行期届满前即开始起算保证责任期间, 会发生有利于债务人一方当事人, 不利于保护债权人的后果。如前所述, 债权人在保证责任期间届满前未向保证人主张权利的, 保证人的保证责任免除。因此, 若将保证责任期间提前, 也就意味着保证人可以更早地脱离承担保证责任的“苦海”, 债权人的债权也会更早地丧失保证人担保这一道保险, 对债权人而言显然是不幸的。出于以上考虑, 笔者以为, 对主债务人预期违约保证责任期间的起算不宜轻易改变, 而仍应依《担保法》的规定, 在当事人没有约定的情形下, 从主债务履行期届满之日开始起算更为合理。

二、债权人同意债务人延期履行义务保证责任期间的起算

最高人民法院1994年发布的《规定》第12条为:“债权人与被保证人未经保证人同意, 变更主合同履行期限的, 如保证合同中约定有保证责任期限, 保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任;如保证合同中未约定保证责任期限, 保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。”《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的, 应当取得保证人书面同意, 未经保证人书面同意的, 保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的, 按照约定。” (协议变更主合同, 当然包括变更合同履行期限) 担保法《司法解释》第30条第2款明确规定:“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动, 未经保证人书面同意的, 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”以上系列规定反映了立法者的一般主张:保证合同订立后, 债权人与债务人变更主合同履行期的, 如未经保证人同意, 保证人仍须在原承担保证责任期限内承担保证责任。对此台湾地区民法典也有类似规定:“就定有期限之债务为保证者, 如债权人允许主债务人延期清偿时, 保证人除对于其延期已为同意外, 不负保证责任。”[4]需说明的是, 《担保法》24条规定的“未经保证人书面同意的, 保证人不再承担保证责任”表述有些含糊不清, 笔者以为并非指免除保证人的全部保证责任, 而仅指保证人仍按照原履行期限承担责任。如此解释既维护了债权人的利益, 也不损害保证人的利益, 同时保持了立法的统一性。

债权人与债务人变更主合同履行期对保证人产生何种影响恰当地反映了保证担保的独立性。保证债务虽附从于主债务, 然非成为主债务之一部, 而为个别独立之债务, 于附从主债务之范围内有独立性[5]。保证债务与主债务是主从关系, 且它带有一定的独立性, 应尊重保证人的意思, 不能将主债权人与债务人的意志强加给保证人, 损害保证人的利益。如此看来, 债权人同意债务人延期履行债务而未经保证人同意的, 保证人仍应按照原履行期限承担责任, 保证责任期间的起算点当然也不应改变。

三、分期履行债务保证责任期间的起算

分期履行的债务, 保证期间的起算应当自最后一笔债务履行期届满之日, 这是长期以来我国司法实践所形成的惯常处理方法[6]。这样处理恐怕大多考虑, 分期履行债务虽然实施了多个相对独立的履行行为, 但仍不能改变分期履行债务是一个债务的性质, 因此, 只有到最后一笔债务履行完毕才能判断债务人是否适当履行了债务。但是, 《合同法》第166条、第167条有关分批交货买卖合同和分期付款买卖合同的规定却使得我们对分期履行债务保证责任期间的起算不得不“另眼看待”。

《合同法》第166条规定:“出卖人分批交付标的物的, 出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定, 致使该批标的物不能实现合同目的的, 买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定, 致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的, 买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除, 该批标的物与其他各批标的物相互依存的, 可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”根据这一规定, 出卖人在没有履行或没有正确履行交付义务的情形下, 买受人可以就某批标的物或某批及今后其他各批标的物乃至全部合同行使解除权。无论买受人行使部分的合同解除权, 抑或全部合同解除权, 都意味着买受人此时可以要求其债务人 (出卖人) 向自己承担相应的合同责任。同时, 也意味着保证责任期间在此时可以开始起算。

《合同法》第167条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的, 出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”这是法律为平衡双方当事人的利益, 对出卖人可能设定的失权条款和期限利益条款所作的限制。与分批交货买卖合同类似, 在买受人未支付到期价金达到一定比例时, 出卖人对合同行使解除权的同时, 保证责任期间即可开始起算。而对买受人未支付到期价金达到一定比例, 出卖人要求买受人提前支付全部价款的, 保证责任期间也可以开始起算。因为, 买受人期限利益的丧失即意味着买受人 (主债务人) 债务的履行期限已届至, 此时保证责任期间当然已没有必要仍等到原定的最后一笔债务履行期届满之日再开始起算。笔者以为, 在分期交货买卖和分期付款买卖合同中, 保证责任期间的起算可以基于主合同债权人合同解除权的行使或主合同债权人要求债务人提前履行义务而相应提前。这与预期违约保证责任期间的起算不同, 预期违约并不当然赋予债权人能够要求债务人承担责任的权利, 保证责任期间也就不能轻易地认为可以提前开始起算。而分期履行债务中债务人的不履行或不正确履行却能够当然赋予债权人要求债务人承担责任的权利, 保证责任期间起算随之改变就无可非议了。

摘要：保证责任期间是保证制度的一个重要内容, 但对保证责任期间相关问题的研究却并未引起人们足够的重视。保证责任期间的起算在保证责任期间计算中是不容回避的一个问题。预期违约并不当然赋予债权人能够要求债务人承担责任的权利, 保证责任期间也就不能轻易地认为可以提前开始起算。而分期履行债务中债务人的不履行或不正确履行却能够当然赋予债权人要求债务人承担责任的权利, 保证责任期间起算随之改变就无可非议了。

关键词：保证责任期间,承担保证责任期间,预期违约

参考文献

[1]李国光.合同法释解与适用[M].北京:新华出版社, 1999:432.

[2]罗结珍, 译.法国民法典[M].北京:中国法制出版社, 2000:461.

[3]王书江, 译.日本民法典[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1999:81.

[4]胡大展.台湾民法研究[M].厦门:厦门大学出版社, 1993:313.

[5]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:880.

篇4：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后

——以一起借款担保纠纷为例

甘肃正天合律师事务所霍吉栋

[基本案情]

2001年5月25日，A城市信用社与B化工总厂签订编号为2001年城字第130号《流动资金借款合同》，借款473万元，借款期限自2001年5月25日至2002年5月24日，借款用途约定为流动资金。同日，A城市信用社与C集团公司签订2001年城字第130号《保证合同》，由C集团公司提供连带责任保证，保证期间为借款到期次日起2年。借款期限届满后，B化工总厂未偿还所借款项。

2004年1月6日A城市信用社向某中级人民法院起诉，要求借款人B化工总厂、保证人C集团公司偿还130号合同项下借款本息及履行连带保证责任。因涉及B化工总厂申请破产，该中级人民法院将案件移送＊县人民法院审理。A城市信用社在B化工总厂破产程序中依法申报债权，但未得到清偿。

[法律分析、代理思路及庭审过程]

代理律师接受被告C集团公司的委托后，进行了仔细的事实和法律研究。发现从主合同效力、保证合同效力、保证期间、诉讼时效等方面均无使保证人免责的可能。但原告起诉状上两个字引起了代理律师的注意：“2001年5月25日，原告与被告签订了《流动资金借款合同》（转贷）…”。主合同莫不是以贷还贷？这可是一个可能使保证人免责的途径。因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”也就是说，如果满足以下三个条件，保证人C集团公司有可能被免除保证责任：

1、130号借款合同系以新贷偿还旧贷；

2、新贷与旧贷的保证人并非同一人。

3、保证人C集团公司不知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷。

顺着这个思路，代理律师进行了调查取证，发现以下事实：

1、1999年7月6日，A城市信用社和与B化工总厂签订编号为106号、107号《人民币短期借款合同》，分别借款180万元、293万元。借款期限自1999年7月6日至1999年12月20日。同日，A城市信用社与D工贸公司签订106号、107号《保证合同》，由D工贸公司对上述两笔借款提供连带责任保证，保证期间2年。借款期限届满后，B化工总厂未偿还所借款项。2、106号借款合同的180万元贷款和107号借款合同的293万元贷款相加之合恰好是130号借款合同的473万元贷款。

3、从原告向法院提交的利息计算说明书中可以看出，473万元的贷款利息并不是从130号借款合同生效时（2001年5月25日）开始计算的，而是从106号和107号借款合同生效时（1999年7月6日）开始计算的。

4、从2001年6月13日B化工总厂的转帐凭证中发现，130号借款合同中的473万元短期贷款并未实际贷出，而是在B化工总厂的账户内进行了转帐。

再加上原告在起诉状中的表述已构成自认，故代理律师判断：130号借款合同的473万元贷款实际是用于偿还106号借款合同的180万元贷款和107号借款合同的293万元贷款，其性质属于以新贷还旧贷；且新贷与旧贷的保证人并非同一人。

在确认了130号借款合同是以新贷还旧贷，并且新贷与旧贷的保证人不是同一人后，解决本案的关键就在于“保证人C集团公司是否知道或者应当知道130号借款合同是以新贷还旧贷”。130号借款合同、贷款凭证以及贷款借据中都清晰明白的记载着，借款用途为流动资金。因为主合同并没有写明是以新贷还旧贷，保证人C集团公司就不知道这是以新贷还旧贷，除非原告有证据证明保证人C集团公司通过其他途径知道这是以新贷还旧贷。

不出代理律师所料，庭审时，原告对130号借款合同系以贷还贷无异议，最终双方的争议焦点集中在：被告C集团公司提供保证时，对130号借款合同系以贷还贷是否知道？原告称C集团公司提供保证时知道主合同系以贷还贷；被告称其对主合同系以贷还贷并不知情。

于是，解决本案的关键落在了举证责任分配上--谁应该对“保证人C集团公司知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷”承担举证责任。被告代理律师当庭指出，被告主张自己不知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷，所举证据就是130号借款合同，因为主合同上面并没有写明以贷还贷。既然原告的诉讼请求是要求保证人C集团公司应该承担保证责任，就应该对“保证人知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷”承担举证责任。因为根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第2条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

为了更好的说明举证责任的问题，庭审结束后，被告代理律师向法庭提交代理词时，同时提交了一份最1999年1月“关于以贷还贷”的庭务会纪要，该纪要明确指出：“如果金融机构或债务人主张保证人知道以贷还贷的情况、并提供保证的，应当由金融机构或债务人举证。如果金融机构或债务人不能对自己的主张举证的，应当认定保证人不知主合同以贷还贷的事实”。

[法院裁判要旨]

法院审理后认为： 2001年5月25日，原告与B化工总厂签订的编号为2001年城字第130号《流动资金借款合同》所涉及的473万元系用来归还1999年7月6日106号、107号《人民币短期借款合同》所涉及的两笔合计为473万元的借款，即主合同为以贷还贷。被告C集团公司作为保证人，所提供保证的借款系以新贷还旧贷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”以贷还贷中的保证人，承担保证责任的前提是其明确知道或应当知道主合同系以贷还贷，否则就构成《担保法》第30第1项规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”。纵观本案证据，无论借款合同还是保证合同，均无以贷还贷的明确记载，原告也未提供任何证明被告知道或应当知道以贷还贷的其他证据。由于原告举证不能，故法院认为被告不承担保证责任，驳回原告诉讼请求。

[律师办案小结]

1、熟悉保护己方权利所有可能的途径，逐一核查，敏锐发现案件突破口，认真调查取证，充实达成代理目标的必要条件。

2、将实体法和程序法有机结合，熟练运用证据规则，以确定最佳诉讼策略。

【律师简介】

霍吉栋律师：男，1975年8月出生，甘肃政法学院法律系毕业，法学学士、英语六级。具有高等学校教师资格，曾在高校法律系任教数年，主讲民法和国际贸易法。现为甘肃正天合律师事务所金融部执业律师，获该所2005先进工作者称号。专长办理民商事法律业务，尤其在企业法律风险管理、企业融资、企业改制并购、金融债权清收、金融不良资产处置、房地产等法律服务领域积累了较为丰富的实践经验并具有一定的理论造诣。

执业理念: 秉承敬业精神、运用实践理性，在规则和想象力之间寻求平衡，从法律角度为客户的问题提供有效的解决方案。