侵权责任法司法解释二（通用6篇）
篇1：侵权责任法司法解释二
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》
若干问题的解释
发文单位：最高人民法院
文号：法发〔2010〕23号
发布日期：2010-6-30
执行日期：2010-6-30
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法），自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下：
一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。
二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。
三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。
四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。
中华人民共和国最高人民法院
二0一0年六月三十日
篇2：侵权责任法司法解释二
一、问题的由来:基于司法实务的困惑
《侵权责任法》第6条第1款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”理论上将该条文定位于侵权责任的一般条款，认为它是关于一般侵权行为的规定。但是就侵权责任一般条款的具体适用，在司法实务中一直存在困惑，法官在具体的案件处理上也表现出解释论上的无奈。
在具体审判实践中，我们通过案例检索发现，当行为人因过错侵害他人权利的时候，法院在判决的时候会毫不犹豫的运用一般条款认定要承担侵权责任。但是当行为人因过错侵害他人利益的时候，则表现出混乱。一些案例是通过因果关系来判断利益是否需要保护:一些案例则是在解释论上借鉴德国模式来对利益进行保护:还有一些案例则存在说理上不充分的问题。
可见我国《侵权责任法》第6条第1款将权利和利益置于一个条文中规定，从文义上试图将权利和利益一体保护，但是司法实务中却导致了混乱。笔者认为我们必须充分研究比较法，对我国《侵权责任法》的一般条款进行合理的解释，才能够合理解决我国侵权案件纠纷。基于此笔者下文将从比较法考察、我国解释论的构造上展开，以求能完善我国民事司法。
二、侵权责任的一般条款比较法模式分析
比较法上有代表性的法系主要有英美法系和大陆法系，而英美法系在侵权法上的规定采取了对具体的侵权形态进行规定，所以一般条款只存在于大陆法系。考察后，我们发现大陆法系有两种模式:法国模式和德国模式。
(一)法国模式
《法国民法典》在1382条和1383条对一般侵权做了统一规定，没有区分权利和利益的保护，而是做了统一规定，只要造成损害，并符合其他要件就要承担侵权责任。因此任何行为侵害了他人的权益并且造成损害，只要符合该一般条款的相关规定，就构成侵权行为，受害人就享受损害赔偿请求权。
法国法在侵权责任一般条款的规定上采取了宽泛的方式:首先就涵盖的范围上，法国法的一般条款具有高度的概括性，涵盖了所有的过错侵权责任:其次在保护范围上，法国法不区分损害的类型，给予了平等保护，试图将所有的过错侵权都包含在内，并且对于损害也不加区分。基于此，有学者认为只有法国法的一般条款才是真正的一般条款。
虽然法国开启了一般条款的先河，但是也存在着弊端。针对利益的保护问题，法国法在立法上并没有明确，而是采取了开放式的规定，扩大了侵权责任赔偿的案件范围，使行为自由受到限制。为了弥补这些问题，法国模式下采取了相关措施对赔偿进行限制。这大都是通过法官对具体理论的运用来加以限制因此法国模式是将侵权责任一般条款具体运用的权利交给了法官，让法官来决定对相关利益的保护。
(二)德国模式
德国模式和法国模式在规定上有区别，该模式将侵权责任的一般条款具体化为三个小的一般条款。其法典第823条、第826条对侵权责任一般条款，进行了类型化，首先在第823条第1款规定了故意或者过失不法侵害绝对权和其他权利的，要承担赔偿义务:其次在第823条第2款规定了，违反以保护他人为目的的法律的人，要承担赔偿义务:最后在第 826条规定了故意以违反善良风俗的方式加害他人的也要承担赔偿义务。
德国模式在仍然坚持法国所开创的一般条款的模式下，对一般侵权行为的诉因类型化作出了规定，区分了违法性的三种类别，对权利和利益进行了区分保护。一般认为德国模式有如下特点:第一点是，采取了绝对权列举规定的方式，明确了保护范围:第二点是，对权利和利益区分保护，具有层次性:第三点是，对权益的保护既有一定的开放性，也有所限制。
德国模式采取了三个小的一般条款，在行为自由和他人的利益保护上，倾向于保护行为自由，值得肯定。但德国模式也存在着弊端，首先，德国模式对侵权法的保护对象严格限定，不利于对合理利益的保护:其次，德国法中的对利益的保护需要具有违法性以及故意背俗，一直存在争论。德国模式为了弥补不足，发展出一般人格权及营业权的理论，以希望对利益进行合理保护。同时德国法在解释论上对相关条款的适用也进行了深入研究，这无疑对司法实践起到了作用。
通过对侵权责任的一般条款两种立法例的研究，我们发现各有利弊。法国模式采取的是大一般条款，适用的是不得损害他人的一般性禁止，而德国模式则是三个小的一般条款，适用的是不得侵害他人特定法益和权利的有限禁止。法国模式在保护上具有开放性，可以合理的发展保护的范围，而德国模式在保护上有所限制则更有利于司法实践的运用。那么到底哪种模式适合我国呢?笔者认为必须在解释论上进行分析。
三、我国侵权责任一般条款解释论选择
我国《侵权责任法》第6条第1款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”文义分析，该条采用了法国模式下一般条款的规定。所谓“民事权益”不仅仅限于权利，而是一个更为开放的概念，这与法国模式的“给他人造成损害”意思基本一样。然而文义解释只是法律解释的一种，单纯的文义解释并不总能合理的.解决纠纷，因此我们必须对法律文义所涵盖的类型从法律的目的上来反思，对相关文义所涵盖的案件进行类型化，将不符合法律目的的部分予以排除。基于此，下文将对我国《侵权责任法》一般条款进行反思。
(一)侵权责任一般条款文义解释的困境
从我国《侵权责任法》进行文义角度出发，我们发现更类似于法国模式。采取的是从侵害民事权益出发，来构建侵权责任。这导致只要当事人证明自己的利益受到侵害，侵害人有过错，就构成侵权。这扩大了侵权的可能性，使人们的行为自由受到威胁。在今天，行为自由对于市场竞争具有较为重要的意义，因此按照文义解释的结果，无疑是与社会发展相悖的。
除此之外，文义解释的角度实际上是从损害的角度对侵权行为进行界定，将相关类型化的问题交由法官处理。然而法官在具体处理案件之时，却因为相关利益保护范围过大，直接导致了侵权和合同适用的竞合，增加了裁判的不确定性。具体而言就纯粹经济损失、缔约过失，在适用上既可能被纳入到《合同法》的保护范围，也有可能被纳入到《侵权责任法》的保护范围，这增加了案件裁判的不确定性。
最后，文义解释与我国其他的相关法律规范不符。第一点《精神损害赔偿司法解释》第1条规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”司法解释对人格利益的保护采取了类似德国的模式，这一点与《侵权责任法》的文义解释存在冲突。同时对审判实践中的案例进行整理，在具体判决中，论理部分也会提及“违反善良风俗”。第二点，我国《合同法》中规定了缔约过失制度，这与法国法不同。而法国法之所以没有缔约过失制度就是因为，其侵权法对于利益保护的特殊性。因此我国结合《合同法》和《侵权责任法》体系解释时，我们会发现对第6条第1款的文义解释有不妥。
(二)侵权责任一般条款解释的构造方向
上文分析，我们发现对《侵权责任法》文义解释，采法国模式，不符合我国的法律体系及民事司法，因此有必要对我国一般条款进行重新解释。学者们对此进行了深入研究，有以下几种观点:第一种，在解释的过程中应当借鉴德国模式的经验:第二种，可以借鉴意大利的相关经验，通过对不法性的解释而推导出限缩方法;第三种，借鉴日本的经验用权益侵害要件取代损害要件，从而达到限缩的目的产解释论上通过上述方法，都能达到相关解释的目的，但是到底哪种解释比较适合我国，就必须立足于我国现有的法律资源，从法律规范出发，合理运用解释学方法。
我国关于一般侵权的一般条款只有《侵权责任法》第6条第1款，因此一切的解释必须从该条文出发，并且结合相关司法解释进行构造。基于上文的分析，我们发现该条文对于权利和利益的保护没有明确区分，因此可能导致保护范围的不确定性，在司法实务中也带来了相关法律适用的交叉，所以我们应当借鉴上述三种解释方法对该条文进行目的性限缩。具体限缩的目的，应当定位于合理界定保护的范围，既限定相关利益的保护，有保持保护的开放性。那么到底什么才是合理的保护范围呢?值得研究。
笔者认为，首先就绝对权及相关权利，应当采取只要侵害人有过错侵害了相关权利就给予保护，这样的规定在比较法上是一致赞同的，我国解释也应当如此。其次就利益的保护，则应当进行类型化，予以合理限制。比较法上较为通行的观点，是将利益分为两方面进行保护:一是因过错违反保护他人的法律并造成损害的:二是故意以违反善良风俗的方式加害于他人的。这种观点对利益区分保护，既避免了权益保护宽泛性、不确定性的问题，也保持了利益保护的一定开放性，这是值得借鉴的，但是具体适用到我国，在具体问题上还要区别对待。
(三)利益保护问题的解释论选择
上文分析了德国利益保护的模式，保护上区分了过错违反保护他人的法律和故意以违反善良风俗的方式加害于他人。这两种限缩解释后的类型有没有达到对利益的合理保护，到底是否适合我国，这些都是值得反思。笔者认为要回答这两个问题，必须结合我国的相关民事司法经验进行衡量。
第一点，就过错违反保护他人的法律并造成损害的，应当承担侵权责任。该类型对利益的保护在比较法上受到了普遍的支持，代表性国家均采取了这样的规定。该类型实际上是给需要保护的利益以进入法律保护的空间，保持了《侵权责任法》的开放性，这也是将需要保护的纯粹经济损失纳入保护的最佳途径。该类型保持了公法及道德与私法对接的可能性，为相关利益的充分保护给予了保障，在权益保护和行为自由之间找到了平衡点，因此我国侵权法在解释上应当从之。
第二点，故意以违反善良风俗的方式加害于他人的，应当承担侵权责任。从价值的衡量上，笔者认为应当在解释论上稍做修正。利益可以分为人身的和财产的，一般认为人格利益要高于财产利益，所以我们应当给予人格利益更严格的保护。因此就主观要件上，笔者认为应当区别构造。我国《精神损害赔偿司法解释》第1条规定了侵害人格利益的可以要求精神损害赔偿，在主观上并没有要求故意。基于此笔者认为对该类型应当适当改造，解释为故意以违反善良风俗的方式加害于他人财产利益的，应当承担侵权责任:过错以违反善良风俗的方式加害于他人人身利益的，应当承担侵权责任。
四、结论
篇3：侵权责任的一般条款解释论研究
关键词：一般条款,权利,利益,法律解释
一、问题的由来:基于司法实务的困惑
《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益, 应当承担侵权责任。”理论上将该条文定位于侵权责任的一般条款, 认为它是关于一般侵权行为的规定。①但是就侵权责任一般条款的具体适用, 在司法实务中一直存在困惑, 法官在具体的案件处理上也表现出解释论上的无奈。
在具体审判实践中, 我们通过案例检索发现, 当行为人因过错侵害他人权利的时候, 法院在判决的时候会毫不犹豫的运用一般条款认定要承担侵权责任。但是当行为人因过错侵害他人利益的时候, 则表现出混乱。一些案例是通过因果关系来判断利益是否需要保护;一些案例则是在解释论上借鉴德国模式来对利益进行保护;还有一些案例则存在说理上不充分的问题。
可见我国《侵权责任法》第6条第1款将权利和利益置于一个条文中规定, 从文义上试图将权利和利益一体保护, 但是司法实务中却导致了混乱。笔者认为我们必须充分研究比较法, 对我国《侵权责任法》的一般条款进行合理的解释, 才能够合理解决我国侵权案件纠纷。基于此笔者下文将从比较法考察、我国解释论的构造上展开, 以求能完善我国民事司法。
二、侵权责任的一般条款比较法模式分析
比较法上有代表性的法系主要有英美法系和大陆法系, 而英美法系在侵权法上的规定采取了对具体的侵权形态进行规定, 所以一般条款只存在于大陆法系。考察后, 我们发现大陆法系有两种模式:法国模式和德国模式。
(一) 法国模式
《法国民法典》在1382条和1383条对一般侵权做了统一规定, 没有区分权利和利益的保护, 而是做了统一规定, 只要造成损害, 并符合其他要件就要承担侵权责任。因此任何行为侵害了他人的权益并且造成损害, 只要符合该一般条款的相关规定, 就构成侵权行为, 受害人就享受损害赔偿请求权。
法国法在侵权责任一般条款的规定上采取了宽泛的方式:首先就涵盖的范围上, 法国法的一般条款具有高度的概括性, 涵盖了所有的过错侵权责任;其次在保护范围上, 法国法不区分损害的类型, 给予了平等保护, 试图将所有的过错侵权都包含在内, 并且对于损害也不加区分。基于此, 有学者认为只有法国法的一般条款才是真正的一般条款。②
虽然法国开启了一般条款的先河, 但是也存在着弊端。针对利益的保护问题, 法国法在立法上并没有明确, 而是采取了开放式的规定, 扩大了侵权责任赔偿的案件范围, 使行为自由受到限制。为了弥补这些问题, 法国模式下采取了相关措施对赔偿进行限制。这大都是通过法官对具体理论的运用来加以限制因此法国模式是将侵权责任一般条款具体运用的权利交给了法官, 让法官来决定对相关利益的保护。
(二) 德国模式
德国模式和法国模式在规定上有区别, 该模式将侵权责任的一般条款具体化为三个小的一般条款。其法典第823条、第826条对侵权责任一般条款, 进行了类型化, 首先在第823条第1款规定了故意或者过失不法侵害绝对权和其他权利的, 要承担赔偿义务;其次在第823条第2款规定了, 违反以保护他人为目的的法律的人, 要承担赔偿义务;最后在第826条规定了故意以违反善良风俗的方式加害他人的也要承担赔偿义务。
德国模式在仍然坚持法国所开创的一般条款的模式下, 对一般侵权行为的诉因类型化作出了规定, 区分了违法性的三种类别, 对权利和利益进行了区分保护。一般认为德国模式有如下特点:第一点是, 采取了绝对权列举规定的方式, 明确了保护范围;第二点是, 对权利和利益区分保护, 具有层次性;第三点是, 对权益的保护既有一定的开放性, 也有所限制。
德国模式采取了三个小的一般条款, 在行为自由和他人的利益保护上, 倾向于保护行为自由, 值得肯定。但德国模式也存在着弊端, 首先, 德国模式对侵权法的保护对象严格限定, 不利于对合理利益的保护;其次, 德国法中的对利益的保护需要具有违法性以及故意背俗, 一直存在争论。德国模式为了弥补不足, 发展出一般人格权及营业权的理论, 以希望对利益进行合理保护。③同时德国法在解释论上对相关条款的适用也进行了深入研究, 这无疑对司法实践起到了作用。
通过对侵权责任的一般条款两种立法例的研究, 我们发现各有利弊。法国模式采取的是大一般条款, 适用的是不得损害他人的一般性禁止, 而德国模式则是三个小的一般条款, 适用的是不得侵害他人特定法益和权利的有限禁止。④法国模式在保护上具有开放性, 可以合理的发展保护的范围, 而德国模式在保护上有所限制则更有利于司法实践的运用。那么到底哪种模式适合我国呢?笔者认为必须在解释论上进行分析。
三、我国侵权责任一般条款解释论选择
我国《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益, 应当承担侵权责任。”文义分析, 该条采用了法国模式下一般条款的规定。所谓“民事权益”不仅仅限于权利, 而是一个更为开放的概念, 这与法国模式的“给他人造成损害”意思基本一样。然而文义解释只是法律解释的一种, 单纯的文义解释并不总能合理的解决纠纷, 因此我们必须对法律文义所涵盖的类型从法律的目的上来反思, 对相关文义所涵盖的案件进行类型化, 将不符合法律目的的部分予以排除。基于此, 下文将对我国《侵权责任法》一般条款进行反思。
(一) 侵权责任一般条款文义解释的困境
从我国《侵权责任法》进行文义角度出发, 我们发现更类似于法国模式。采取的是从侵害民事权益出发, 来构建侵权责任。这导致只要当事人证明自己的利益受到侵害, 侵害人有过错, 就构成侵权。这扩大了侵权的可能性, 使人们的行为自由受到威胁。在今天, 行为自由对于市场竞争具有较为重要的意义, 因此按照文义解释的结果, 无疑是与社会发展相悖的。
除此之外, 文义解释的角度实际上是从损害的角度对侵权行为进行界定, 将相关类型化的问题交由法官处理。然而法官在具体处理案件之时, 却因为相关利益保护范围过大, 直接导致了侵权和合同适用的竞合, 增加了裁判的不确定性。具体而言就纯粹经济损失、缔约过失, 在适用上既可能被纳入到《合同法》的保护范围, 也有可能被纳入到《侵权责任法》的保护范围, 这增加了案件裁判的不确定性。
最后, 文义解释与我国其他的相关法律规范不符。第一点, 《精神损害赔偿司法解释》第1条规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益, 受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的, 人民法院应当依法予以受理。”司法解释对人格利益的保护采取了类似德国的模式, 这一点与《侵权责任法》的文义解释存在冲突。同时对审判实践中的案例进行整理, 在具体判决中, 论理部分也会提及“违反善良风俗”。第二点, 我国《合同法》中规定了缔约过失制度, 这与法国法不同。而法国法之所以没有缔约过失制度就是因为, 其侵权法对于利益保护的特殊性。因此我国结合《合同法》和《侵权责任法》体系解释时, 我们会发现对第6条第1款的文义解释有不妥。
(二) 侵权责任一般条款解释的构造方向
上文分析, 我们发现对《侵权责任法》文义解释, 采法国模式, 不符合我国的法律体系及民事司法, 因此有必要对我国一般条款进行重新解释。学者们对此进行了深入研究, 有以下几种观点:第一种, 在解释的过程中应当借鉴德国模式的经验;⑤第二种, 可以借鉴意大利的相关经验, 通过对不法性的解释而推导出限缩方法;⑥第三种, 借鉴日本的经验用权益侵害要件取代损害要件, 从而达到限缩的目的。⑦解释论上通过上述方法, 都能达到相关解释的目的, 但是到底哪种解释比较适合我国, 就必须立足于我国现有的法律资源, 从法律规范出发, 合理运用解释学方法。
我国关于一般侵权的一般条款只有《侵权责任法》第6条第1款, 因此一切的解释必须从该条文出发, 并且结合相关司法解释进行构造。基于上文的分析, 我们发现该条文对于权利和利益的保护没有明确区分, 因此可能导致保护范围的不确定性, 在司法实务中也带来了相关法律适用的交叉, 所以我们应当借鉴上述三种解释方法对该条文进行目的性限缩。具体限缩的目的, 应当定位于合理界定保护的范围, 既限定相关利益的保护, 有保持保护的开放性。那么到底什么才是合理的保护范围呢?值得研究。
笔者认为, 首先就绝对权及相关权利, 应当采取只要侵害人有过错侵害了相关权利就给予保护, 这样的规定在比较法上是一致赞同的, 我国解释也应当如此。其次就利益的保护, 则应当进行类型化, 予以合理限制。比较法上较为通行的观点, 是将利益分为两方面进行保护:一是因过错违反保护他人的法律并造成损害的;二是故意以违反善良风俗的方式加害于他人的。这种观点对利益区分保护, 既避免了权益保护宽泛性、不确定性的问题, 也保持了利益保护的一定开放性, 这是值得借鉴的, 但是具体适用到我国, 在具体问题上还要区别对待。
(三) 利益保护问题的解释论选择
上文分析了德国利益保护的模式, 保护上区分了过错违反保护他人的法律和故意以违反善良风俗的方式加害于他人。这两种限缩解释后的类型有没有达到对利益的合理保护, 到底是否适合我国, 这些都是值得反思。笔者认为要回答这两个问题, 必须结合我国的相关民事司法经验进行衡量。
第一点, 就过错违反保护他人的法律并造成损害的, 应当承担侵权责任。该类型对利益的保护在比较法上受到了普遍的支持, 代表性国家均采取了这样的规定。该类型实际上是给需要保护的利益以进入法律保护的空间, 保持了《侵权责任法》的开放性, 这也是将需要保护的纯粹经济损失纳入保护的最佳途径。该类型保持了公法及道德与私法对接的可能性, 为相关利益的充分保护给予了保障, 在权益保护和行为自由之间找到了平衡点, 因此我国侵权法在解释上应当从之。
第二点, 故意以违反善良风俗的方式加害于他人的, 应当承担侵权责任。从价值的衡量上, 笔者认为应当在解释论上稍做修正。利益可以分为人身的和财产的, 一般认为人格利益要高于财产利益, 所以我们应当给予人格利益更严格的保护。因此就主观要件上, 笔者认为应当区别构造。我国《精神损害赔偿司法解释》第1条规定了侵害人格利益的可以要求精神损害赔偿, 在主观上并没有要求故意。基于此笔者认为对该类型应当适当改造, 解释为故意以违反善良风俗的方式加害于他人财产利益的, 应当承担侵权责任;过错以违反善良风俗的方式加害于他人人身利益的, 应当承担侵权责任。
四、结论
侵权责任一般条款的争论由来已久, 我国《侵权责任法》在一般条款的规定, 在文义上采取了法国模式, 但是在适用中却存在较多的问题。在借鉴德国模式的基础上, 笔者认为应当对权利和利益进行区分保护。基于此在对我国侵权法一般条款的限缩解释下, 笔者得出如下结论, 首先就权利的保护而言应当以过错侵害权利就应当承担侵权责任;其次就利益的保护上, 要区分三点:第一点是就过错违反保护他人的法律并造成损害的, 应当承担侵权责任, 第二点是故意以违反善良风俗的方式加害于他人财产利益的, 应当承担侵权责任, 第三点是过错以违反善良风俗的方式加害于他人人身利益的, 应当承担侵权责任。
参考文献
[1]田韶华.论侵权责任法上可得利益损失之赔偿[J].法商研究, 2013.1.
[2]方新军.权益区分保护的合理性证明[J].清华法学, 2013.1.
[3]张新宝.侵权责任立法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2009:155.
[4]王利明.侵权责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2010:100.
篇4：侵权责任法司法解释二
关键词：侵权责任法；网络侵权；侵权责任
一、网络侵权概述
网络侵权是指应用互联网的方式侵害他人民事侵益的行为。我国的《侵权责任法》第36条为网络侵权案例责任划分的法律依据。《侵权责任法》第三十六条描述：“网络用户、网络服务提供者利用网侵害他人民事权益的，应当承担法侵权责任。”该法律条款详细的描述了网络用户侵权行为的界定、网络服务者侵权行为的界定，以及两种行为应当承担的法律责任。我国除了《侵权责任法》中说明了网络侵权责任问题以外，其它的法律法规对这一问题也有描述。比如我国《信息网络传播权保护条例》中定义了“网络服务提供”者这一概念，并侵该类对象进行细划，该法律条款中定义了传输服务提供者、网络缓存服务者、存储空间服务提供者这三种服务者，这条法律法规为《侵权责任法》的补充，如果要讨论网络侵权问题，就要从网络用户、不同类型的网络服务者这一角度进行探讨。
二、 《侵权责任法》关于网络侵权的规定
目前我国的部分学者对《信息网络传播权保护条例》的界定提出质疑，这是由于该法规的定位还过于粗放的缘故，比如目前网络服务提供者主要包含有基础服务提供者、接入服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者、存储服务提供者，如果不能详细的划分，未来侵权责任的界定将出现困难。
我国《侵权责任法》关于网络侵权的制定主要借鉴了美国1998年《数字著作权法案》中的条款。美国的《数字著作权法案》中把网络服务者划分为两种，一种为网络服务提供者（即Internet Service Providcr.ISP）与网络内容提供者（即nternet Contcnt Providcr.ICP）那时的网络环境没有现在复杂，在目前的网络环境中，要准确的界定两种网络服务商可能会存在岐义。
实际上，我国目前的很多网络服务商已经为综合型的服务商，在提出侵权责任诉送时，必须准确的划分该服务商目前提供的服务内容，只有根据当前提供的服务划分网络侵权的责任，才能令网络侵权的责任明晰。
三、网络侵权责任的理解
关于网络侵权责任的划分，目前 我国的《侵权责任法》应用“通知与取下”规则，与“知道规则”进行描述。 我国的《侵权责任法》中规定了当网络用户实施了侵权行为时，被侵权人有权力告知网絡服务商侵权的事实。让网络服务商作出中止侵权的处理。这就是“通知与取下”的条款。同时，我国的《侵权责任法》中规定了当网络服务商知道了网络用户正实施侵权行为，却未即时取下侵权商品或中断服务，以至于侵权行为依然进行时，网络服务上要承担侵权的连带责任，这就是“知道”问题的法律描述。这两项内容从被侵害者、网络用户、网络服务商这三个角度界定了网络侵权的责任，从三个角度的界定是《侵权责任法》关于网络侵权问题处理的核心。
四、网络侵权责任的解释
（一）被侵权者责任的界定
当被侵权者知道自己的权益被侵犯时，必须用电话或书面通知的方式向网络服务商说明网络侵权的问题。该书面通知书必须明确的描述以下几个方面的内容：权利人的姓名、联系方式、地址，让网络服务商可以确认网络侵权问题的真实性；描述涉及到清权问题的内容，描述的内容必须非常清晰，不存在理解性岐义，令网络服务商可迅速的、定向的处理网络侵权问题；描述关于侵权问题的处理方法，比如要求删除涉及侵权问题的网络数据、删除服务商提供的链接地址等；提供涉及侵权问题的初步证明材料，让网络服务商可初步判定被侵害人所描述的问题是否属于侵权问题。如果被侵权者没有向网络服务商提供书面通知，则在处理该网络侵权问题时，网络服务商不必承担法律责任。
（二）服务商责任的界定
《侵权责任法》中“知道”这一行为有两种理解，第一种理解为被侵害人告知了网络服务商，令网络服务商知道；第二种理解为被侵害者认为服务商“应该知道”。就第二种理解来说，这种理解方法主观性太强。随着信息技术的发展，网络服务商难以一一确认网络数据的内容，法律也很难从主观意识上判定网络服务商是否知道是否正在实施侵权行为。于是关于网络服务商是否“知道”正在实施侵权行为，应以被侵害人是否实施了“告知”这一行为作为判断标准。如果被侵害人已经“告知”，而网络服务商还未做出中止网络侵害的行为，网络服务商就要联担连带的责任，否则网络服务商只应负疏于管理的责任。
（三）服务商行为的界定
虽然我国的网络服务商种类很多，但是目前可将之划分为ISP服务商与ICP服务商。当网络服务商获得通知以后，两类服务商均要中止侵权数据的传播。《侵权责任法》中“通知与取下”这一内容的规定说明了当网络服务商接受了被侵权者的通知以后，ICP固定要迅速清理正在传播的侵权数据，ISP也不能因其它的理由推卸侵权责任。以BT传播为例，网络用户应用BT的方式制作了一颗含有侵权内容的“种子”，该种子一旦传播，数据就分布在用户者的存储空间中、ICP商的存储空间中、ISP商的数据传输过程中。网络用户要承担侵权责任，ICP商如果不能迅速处理正在传播的数据碎片，也应负连带的责任，ISP商则要令网络链接无效、令种子数据传输无效，否则也应当负连带责任。《侵权责任法》中规范了所有网络服务商的行为。
五、小结
《侵权责任法》对网络侵权责任的划分作出规定，其它的法律法规也对《侵权责任法》的条款进行补充。虽然《侵权责任法》的条款还不够完善，但是目前已经能明析被侵权人、网络用户、网络服务商之间的责任。
参考文献：
[1] 罗斌. 网络服务提供者侵权责任形态研究[J]. 法律适用. 2013（08）
[2] 梅夏英，刘明. 网络侵权中通知规则的适用标准及效果解释[J]. 烟台大学学报（哲学社会科学版）. 2013（03）
[3] 李颖，宋鱼水. 论网络存储空间服务商合理注意义务——以韩寒诉百度文库案判决为切入点[J]. 知识产权. 2013（06）
篇5：侵权责任法司法解释二
《中华人民共和国侵权责任法》(简称侵权责任法或新法)已于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过，将于今年7月1日起施行，侵权责任法7月1日起正式实施 法官律师建言司法适用。业界权威评论，这是继2007年通过物权法之后，我国民事立法活动中又一极为重要的成果。为了更好地理解侵权责任法，由山西省律师协会和太原市中级人民法院主办，山西黄黄河律师事务所协办的山西省第一届省城法官律师论坛日前在太谷县举行
□法制日报记者 王斌 法制日报实习生 李吉莲
同其他法律一样，此新法难以穷尽一切可能性，并且由于受立法传统、立法技术以及法律规范的概括性原则等客观条件影响，仍存在诸多不足。此间的法官和律师们都盼望最高人民法院能够出台有关的司法解释予以进一步规范、细化、明确。
与会者从法学理论角度和审判实践出发，逐一发表了自己的观点，并提出相应的建议。
破解“两元化”鉴定
在医疗损害赔偿纠纷案件中，一直存在着鉴定“两元化”问题。一是医疗事故技术鉴定，二是司法过错鉴定。“两元化”会导致医疗侵权赔偿的不同结果。构成医疗事故的则适用《医疗事故处理条例》，医院过错重，患者损失大，但赔偿项目少(十一项)，标准低；不构成医疗事故则适用《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》，医院过错轻，患者损失小，赔偿项目多(十五项)，赔偿数额高。
新法的实施能有效解决医疗损害鉴定及赔偿的“两元化”问题，但是针对鉴定结果对医疗机构有利的现状，尤其对医疗事故鉴定，患者认为医学会隶属于卫生局，卫生局又是医院的行政主管单位，两者之间存在利害关系，其公正性值得怀疑，自我鉴定《侵权责任法7月1日起正式实施 法官律师建言司法适用》。
建议一：建议司法解释中应当予以明确，建议统一医疗事故技术鉴定的专家库，建立一个全国性的专家库，在合议的专家中安排一定异地专家；鉴定人要在鉴定书上签字，增大鉴定人的责任；建议增加鉴定人要出庭接受质询的规定，使鉴定结果能够更好地被认知和案件结果更加公正。
“交付主义”与厘清责任
侵权责任法第50条针对车辆已经转让但并未实际办理产权变更登记的情况下的法律责任，以前司法实践都是以机动车登记的所有人为赔偿责任主体，采取的是“登记主义”。现在对这种情况下的赔偿责任主体作了很大的变更，以受让人为赔偿责任主体，只要车辆已经交付即可，采取的是“交付主义”。
但在审判实践中，可能出现交通事故发生后车辆所有人通过虚假转让机动车，将责任转嫁给没有偿付能力的虚假受让人的情形。作为受害人一般情况下是很难知道车辆登记的所有权人是不是实际的所有权人，他根本无法知道这辆车到底有没有转让过。有可能导致被害人以登记的所有权人为被告，但是车辆实际已经转让给别人并已经交付了，那么被害人就以错误的被告为诉讼对象，导致被害人要承担较大的诉讼风险，其在诉讼之前要承担更多的调查实际车主义务，而这种调查义务往往是被害人无法完成的。
建议二：实行举证责任倒置，由机动车登记的所有权人举证证明存在真实的转让并实际交付；机动车登记的所有权人应当达到的证明标准———该转让交付是否具备同办理所有权转移登记效力相当或相近的公示公信效力，对于虚假转让双方需加大制裁力度。
肇事人先赔偿更合理
篇6：侵权责任法司法解释二
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
《侵权责任法》立法程序的合宪性解释 兼论“民法典”起草过程中的宪法意识
王竹 四川大学法学院 副教授
关键词: 《侵权责任法》 立法程序 合宪性 解释
内容提要: “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总一分一责”的结构，《人格权法》必须制定;如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出;必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。
我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。” [1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。
联想到2005年物权法草案的“违宪**” [3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。
一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因
1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括：农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际?在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。
2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪**”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。
3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。
二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性
1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。
2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的历史地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。
在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。
从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容;第
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容;第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形;第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。
3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：„„(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;„„”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。
这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题 的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过;(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过;(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过;(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。
我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。
4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。
从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。
三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性
《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举，对于学理上和立法规划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草，未来“民法典”的结构如何确定等问题，具有重要的参考价值，同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了要求。
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
1。“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的结构可知，“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起草机关的权威解释，“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题，[12]可以视为对应第三编“合同法”。
由于列举顺序不同于2002年的“民法典草案”，《侵权责任法》第2条实际上展示了草案起草机关对于未来“民法典”结构的新设想，包括如下要点：第一，“民法典”将采纳“总一分一责”结构，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特色的“中国式”民法典结构。第二，“分则”部分，“人格权法”独立成编，并与其它民事权利类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权利类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”进行宏观性的规定，但是否单独起草“债
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
法总则”还有待观察。第三，“责任”部分，《侵权责任法》是所有民事权益的保护法，这就是该法第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的“民法典”体系价值之所在。
结合上述分析，根据“等人身、财产权益”对于“人身”与“财产”的排序，未来中国“民法典”的结构和现行法律的对应性大致如下：
第一编总则(1986年《民法通则》第1-4章、第7章)
第二编人格权法(2002年一审)
第三编婚姻法(1980年制定，2001年修订《婚姻法》)
第四编收养法(1991年制定，1998年修订《收养法》)
第五编继承法(1985年《继承法》)
第六编物权法(2007年《物权法》)
第七编合同法(1999年《合同法》，1995年((担保法》第2章“保证，’)
第八编侵权责任法(2009年《侵权责任法》)
第九编涉外民事关系的法律适用法(1986年《民法通则》第8章)
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
2。“中国式”民法典的立法结构合宪性要求。“中国式”民法典的立法结构，对于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性要求，具体包括如下几个方面。
首先，若无正当理由和立法程序，《人格权法》必须制定。作为过渡性民事“基本法律”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了列举规定。《人格权法》作为“民法典”的一部分在2002年底审议，包括了29个条文。除非依照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。
其次，若要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因此如果未来草案起草机关决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。
最后，必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的民事“基本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了已经完成和即将制定的“民法典”各编，未来还需要特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修改为《民法总则》;将《担保法》予以废止，相关内容分别纳人《物权法》和《合同法》。
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
四、应该加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识
从上文确定的“中国式”民法典的立法结构和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了避免未来出现新的违宪风险，我们应该吸取已经经历的“违宪**”教训，加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。笔者认为，应该从如下五个方面予以加强。
(一)立法依据的合宪性—直接性与间接性
作为我国立法的重要惯例，每部法律几乎都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条规定立法目的。《宪法》是“基本法律”的直接立法依据，作为“基本法律”的《刑法》和《民法通则》，均在立法目的条文中规定了“根据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”
在作为“民法典”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法”、“制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
财产的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪**”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔者认为，“民法典”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》，[13]在立法目的条文中实际上无需规定“根据宪法，制定本法”字样。因此，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“根据宪法，制定本法”字样，但必须确保在内容上的合宪性。而未来制定“民法典”，则必须在第1条注明“根据宪法，制定本法”。
(二)立法程序的合宪性—整体性与部分性
根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为“民法典”的组成部分，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》可以由全国人大常委会通过。但从妥当性的角度考虑，《人格权法》与《宪法》上的基本权利关系紧密，如果能够提交全国人民代表大会通过，更为合适。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的协调需要，也可以考虑在未来“民法典”制定时完成。应该强调的是，未来的“民法典”必须整体由全国人民代表大会通过。从现在“民法典”各编的起草情况和2002年
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
“民法典”草案来看，未来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会通过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余条篇幅。而“民法典”的“总一分一责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。
(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性
“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪**”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’;后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
逻辑，笔者在物权法草案“违宪**”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]
(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性
在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：„„(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触;’’·„”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。
2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。
(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]
对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题 的解释》第1条第1款第3项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：„„(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。
注释:
[1]《全国人大常委会办公厅12月26日新闻发布会》，http： //，2010年3月16日访问;江平：《中国法治三十年》，《经济观察报》2009年7月23日。
[5]参见梁慈星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。
[6]关于“中华民国民法”各编起草过程，参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第753一 801页。
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
[7]关于合宪性推定的介绍，参见王书成：《宪法方法论之觉醒—由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期。
[8]参见刘素萍主编：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第87页。
[9]参见何劫华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第623-624页。
[10]参见魏振滚：《参加<民法通则>起苹的片断回顾》，《判解研究》2006年第1辑。
[11]这样的推论对于民法学者来说是苦涩的，这种苦涩源于由全国人大常委会通过《侵权责任法》这样一部民事权利保护法的妥当性欠佳。
[12]参见王胜明主编：(中华人民共和国侄权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第11页。
[13]因此笔者也赞成前述王胜明副主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
[14]参见王竹：《论<民法通则>与<物权法(草案)>的合宪性》，《判解研究》2006年第3样。
[15]参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2ooz年第7期。
[16]参见杨立新、王竹：《解释论视好下的<物权法>第一百六十六条和第一百六十七条》，《河南省政法管理千部学院学报》2。008年第1期。
[17]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编•婚姻家庭编•继承编》，法律出版社2005年版，第189一192页。