浅谈民间借贷与非法集资

2024-05-24

浅谈民间借贷与非法集资（精选9篇）

篇1：浅谈民间借贷与非法集资

浅谈民间借贷与非法集资

【摘要】老师在授课过程中分析了“吴英非法集资诈骗案”，给我留下了深刻的印象。现在社会发展迅猛，民营企业也如雨后春笋蓬勃发展起来，但是大量的中小企业的发展需要资金但又融资非常困难，以国有垄断为主体的银行很难为这些企业提供所需资金，因此民间借贷作为民间主要融资渠道盛行起来。所以我们要对民间借贷和非法集资有一个更清晰的认识，避免走进法律的禁区。

一、明确民间借贷与非法集资的概念与区别

民间借贷公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率；只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，从民法意思自治的基本原则出发，一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。

非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资的具体特征要件予以细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件，并在此基础上进一步明确，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。

在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及

第 1页共 5页

浅谈民间借贷与非法集资

企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法，也不需要银行管理机构的批准。而且，这些借贷行为还受到《合同法》的保护。

但是，一旦通过现代媒体广而告之，个人吸收存款的对象超过30人以上，就可视为非法吸收存款。二者区别在于，后者不仅破坏“金融管理秩序”，而且是以非法占有（包括卷款潜逃、个人挥霍）集资款为目的。

二、民间借贷与非法集资产生的原因现在民间借贷兴起的原因主要由以下几点：

 传统的习惯力量：民间借贷是一种古老的信用行为。 正规金融难以满足有效信贷需求是民间借贷滋生的土壤。 投资渠道狭窄，富余资金难寻出路是民间借贷兴起的潜在动力。

 手续简便、期限灵活是民间借贷繁荣的根本原因。

 交易成本低与隐性担保机制完善是民间借贷活跃的外在保障。非法集资在我国当前比较突出，既有经济方面的原因，也有社会方面的原因，而迫切的急功近利心理则是出现非法集资犯罪的重要诱因。集资者想获取暴利，希望不劳而获；被集资者，也希望通过高息短期内获得高额回报，双方都有这样一种“逐利”的心理。从客观上来讲，广大群众对于生活的预期比较担忧，比如说房价居高不下，医疗保险、养老保险机制不健全，都希望“钱生钱”，而目前公众投资渠道相对比较狭窄，从而产生了一个巨大的“买方市场”，这就为非

第 2页共 5页

浅谈民间借贷与非法集资

法集资提供了孳生的温床。

三、非法集资的危害

1.骗取公众资金，扰乱金融秩序和社会秩序

非法集资目的是骗取公众的个人资财，非法集资公司表面上虽为实体，但多数与其他企业并没有交易结算关系，即使有部分资金用作投资，也根本不会产生他们承诺的收益。其本质就是靠不断的被集资者的参与来维持。因为其运作手段是用后期吸收的资金兑现前期资金本息，所以有一天必然会导致资金链断裂，最终融资活动全面崩盘，非法集资者卷款而逃，造成市场秩序的混乱和社会的不安定。

2.使弱势群体雪上加霜

非法集资的受害者往往是生活困难的弱势群体，很多是老年人和下岗职工。他们渴望致富但又苦于没有渠道，极易受到诱惑和欺骗，成为非法集资活动中底层的主要成员。当他们以参赌心态进行“投资”时，很多人动用了养老金、购房款，甚至孩子的教育费用。

3.降低了政府的公信力

由于参与非法集资的群众法律意识相对淡薄，一旦案发造成损失，参与非法集资的群众事后反映最强烈的是对政府的问责要求政府赔偿，从而酿成群体事件，造成恶劣影响。

四、案例分析

【案例】浙江省金华市中级人民法院一审认定，被告人吴英于2005年5月至2007年2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7

第 3页共 5页

浅谈民间借贷与非法集资

亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还，还有大量的欠债。一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。

吴英案引起了各界人士的关注，民营企业家们关注的是，这一案件产生的影响不在于判了个死刑，而在于民间渠道的融资将更加困难，经济学家们关注的是，因为金融的国家垄断而产生的吴英案和死刑的判决，国家金融的垄断还将持续多久，金融领域向私有企业的开放还将延后多少时间，北京大学光华管理学院张维迎教授说吴英案意味着中国公民没有融资的自由，我们在中国获得融资仍然是一种特权，而不是一种基本的权利，意味着在中国建立在个人基础上的产权交易合同仍然得不到保护。法学家们关注案件本身的事实，吴英案是否构成犯罪，是否构成集资诈骗罪，是否应当判处死刑。

五、结语

总之，吴英案是一个代表，代表着民营企业的现状；吴英案的发生与国际金融危机的影响有关，与我国金融体制的长期垄断有关，它给了人们关于民间借贷和非法集资，关于民营企业如何通过合法渠道融资来满足自己发展需要的更多地思考与反思。

民间借贷之所以会出现“乱象”是由于正规金融机构难以满足有效的信贷需求，而且正规融资渠道长期处于垄断地位，这些机构以国有资产为担保，每年吸引大量存款，出于风险考虑，这些存款一般只

第 4页共 5页

浅谈民间借贷与非法集资

贷给大中企业，小微型企业很难从正规金融获得贷款，而灵活，手续简单的民间借贷在一定程度上缓解了小微型企业的融资难问题，弥补了正规金融体系的不足。

为了使民间借贷走上正规划道路，避免非法集资，就要给民间金融多些宽容，正视民间金融的地位，完善关于民间金融的法律并通过技术途径，信息化手段成立民间借贷登记中心，对资金进行备案、登记并做好跟踪监控将民间金融规范化。

同时加强相关法制宣传，使人民群众充分认识到非法集资的本质和危害，积极引导、增强群众理性投资意识，尤其要对投资的风险性、参与投资的责任分担、政府对投资无代偿责任等关键问题进行广泛的宣传。

规范民间借贷，避免非法集资还需要一段时间，需要国家、政府在政策和法律上给予民间借贷更广泛的合法发展空间，也需要我们每个人增强法律意识和投资意识，避免非法集资，误入法律的禁区。

第 5页共 5页

篇2：浅谈民间借贷与非法集资

发布者：乐融江湖发布时间：2010-12-15 17:05:31 点击次数：1284 浅议民间借贷与非法集资、非法吸收公众存款的区别及法律问题

北京理工大学法学院闫姿含

在我国目前的投融资体系中，民间借贷作为直接融资的一种方式，在我国已广泛存在，尤其是在个体私营经济相对发达的东南沿海一带，则更为活跃。与相对发达且广泛存在的事实相比，我国目前关于民间借贷的法律、法规以及规范性文件则相对较少。在这种情况下，如何正确界定民间借贷的内涵和外延，如何把握民间借贷和非法集资、民间借贷和非法吸收公众存款的区别，成为现实融资环境下的难点。笔者试从融资理论和民间借贷的实际出发，浅谈对以上几个方面的认识。希望能对我国目前的投融资实际提供一点借鉴。

一、民间借贷的概念

关于民间借贷的定义，我国目前所有的法律、法规和部门规章都没有明确的规定，只有一些相关的规定，主要包括如下：

我国《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”

中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)第二条规定：“严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”

综上规定，我们可以看出，从法律角度出发，民间借贷行为应属于合同行为，是借款合同的一种。它的合同主体、合同利率必须符合特殊的规定。

从经济学角度来分析，民间借贷又称非正规金融，是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。我们知道，投融资方式分为间接融资和直接融资两种，前者是以银行、信托等金融机构信用为中介的投资借贷行为，占我国目前投融资的绝大部分，是投融资体系的主体。后者是不以金融机构为中介的投资借贷行为，包括发行股票、债券、民间借贷等，占我国目前投融资的比例较低。在当前我国经济多元化发展格局和银行信贷资金局部供给缺位并存的双重特征下，民间借贷借此现实生存环境逐渐活跃起来。民间借贷的产生与发展既是金融领域交易双方的行为激励，也是现有正规金融制度的客观产物。

综上所述，笔者认为，民间借贷是指自然人之间或自然人与非金融机构法人之间，为了生活或生产的需要，双方出于自愿，由出借人提供一定量的资金给借款人，由借款人到期返还出借人借款并支付约定利息的行为。

二、民间借贷的特征

一、主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企业借款，或非金融企业向自然人借款。除此之外的借贷行为，包括有金融机构介入的借贷、非金融企业与非金融企业之间的借贷都不属于民间借贷。此外，民间借贷行为的双方主体具有特定性，即借款人必须向特定的出借人借款，而企业通过发行股票、债券等方式募集资金是向社会不特定对象的借款，则不属于民间借贷。

二、资金来源的性质。根据中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)的规定，民间借贷行为中出借人的资金必须是其自有的合法取得的货币资金，而不能是出借人吸收或转借的他人的资金。从融资理论上讲，既然民间借贷属于直接融资，那么借贷行为本身就只能是依赖出借人和借款人自身的信用来完成，而不应有第三人的信用做中介，否则，就属于间接融资了。

三、资金用途的性质。民间借贷行为中借款人借款的用途只能是为了自己生活或生产的合法目的，而不能用于投资、转贷等，更不能用于其它非法目的。从民间借贷本身属于直接融资的角度出发，也必然要求借款人不能转借信用。否则，就有可能违反相关金融法规，构成非法从事金融业务行为。

四、资金利率的规定。民间借贷的利率由借款人和出借人双方约定，但是受到一定的限制，即目前我国相关法规规定的，不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。

三、民间借贷与非法集资的区别

要正确区分民间借贷和非法集资，首先必须搞清楚什么是非法集资行为。中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有以下特点：1.未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。2.承诺在一定期限内给予出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或者其他形式。3.向社会不特定对象即社会公众筹集资金。4.以合法形式掩盖其非法集资的性质。中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)规定：“非法集资”归纳起来主要有以下几种：1.通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金。2.对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资。3.利用民间会社形式进行非法集资。4.以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资。5.以发行或变相发行彩票的形式集资。6.利用传销或秘密串联的形式非法集资。7.利用果园或庄园开发的形式进行非法集资。

从上述规定可以看出，非法集资的显著特征是未经有关部门批准，向社会不特定对象筹集资金的行为。而民间借贷是向特定对象借款，只要双方出于自愿，无需有关部门批准。因此，问题的关键在于如何界定特定对象和社会不特定对象。关于这一点，我国目前的法律法规以及规范性文件均无进一步的详细规定。结合当前民间借贷的实际，笔者认为可从以下几方面区分特定和不特定对象。

一是看筹资的方式。一般情况下，民间借贷行为是借款人由于生产或生活需要，主动直接找出借人借资金，没有任何的中介和宣扬，借款合同文本是双方达成合意后起草，而且一般比较简单。而非法集资行为一般是非法集资人决定筹资后，通过一定的方式放出消息，例如通过散发小广告、宣传单、派人劝说等，使社会公众将资金提供给他。而且借款合同文本是在出借人同意之前就已由非法集资人制作好的制式债务凭证，且内容比较详细。

二是看筹资范围。民间借贷行为一般是出借人向亲戚、朋友、邻居等自己熟悉或认识的人借款，借款范围相对比较窄。而非法集资行为是向社会公众借款，无论认识与否，借款范围非常广。

三是看筹资的基础。民间借贷双方之间借贷关系的形成既有金钱利益又有人情因素做基础，有时人情往往占主要原因，这也是好多民间借贷没有利息的原因。而非法集资双方之间借贷关系的形成更多的是以金钱利益为基础的，提供资金一方更多是受到非法集资方许诺高利率的诱惑。

当然，以上几点只是笔者从民间借贷和非法集资表现出来的表面特征，总结出的个人认识。要真正从本质上区别开，还必须靠立法解决，需要尽快完善这方面的法律法规，明确规定什么样的集资行为、哪些集资行为需要批准，集资范围到什么程度、集资金额多大就需要批准，由哪个部门批准，否则即视为非法集资。

四、民间借贷与非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的区别

何谓非法吸收公众存款和变相吸收公众存款？根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称办法）的规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。此外，非法吸收公众存款还是一种有可能触犯刑法、构成犯罪的行为。我国《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》：“ 二

十四、非法吸收公众存款案(刑法第176条)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。”

从办法关于非法吸收公众存款行为的定义来分析，我们很难看出非法吸收公众存款和非法集资的区别，两者都是未经有关部门批准，都是向社会不特定对象吸收资金，都承诺到期还本付息。而刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但并没有规定什么是非法吸收公众存款行为，现实审判实践中，法院往往借鉴甚至引用国务院办法的规定来界定非法吸收公众存款行为，这是严重违反“法无明文规定不为罪”这一刑法基本原则的。而且容易导致非法吸收公众存款罪的适用扩大化，有可能把非法集资甚至一些合法的民间借贷这两种刑法根本就没有规定的行为定为犯罪。因为，如前所述，仅从办法规定来看，非法集资行为和非法吸收公众存款行为很难区分，而非法吸收公众存款和民间借贷的区别也只有吸收资金对象特定与不特定的区别，且非法吸收公众存款是向社会不特定对象吸收资金还只是国务院的规定，是不能引用到刑法适用中去的。因此，这就迫切需要对刑法规定的非法吸收公众存款罪进行立法解释，由全国人大或人大常委会出台解释，明确界定非法吸收公众存款行为。笔者认为，非法吸收公众存款行为与民间借贷和非法集资的根本区别应在于所吸收资金的运用目的不同。民间借贷和非法集资所吸收的资金是用于借款人自身的生活或生产需要，非法吸收公众存款所吸收的资金应是用于投资或转贷谋利，理由如下：

一是从金融理论上分析，非法吸收公众存款一词中用的是“存款”而非“资金”，存款本身在金融体制中是有特定含义的，只有银行等金融机构吸收的社会公众剩余资金才能称之为存款，并非所有的资金都能叫存款。银行本身是经营货币的企业，他所吸收存款的主要目的是发放贷款，赚取利差。因此，和存款相对应的是贷款。如果筹资人吸收资金的目的仅仅是用于其自身的生活或生产需要，则吸收的资金不能称之为存款，只能称之为资金或借款等。所以，只有当筹资人将所吸收资金用于发放贷款谋利的情况下，才能构成非法吸收公众存款行为。

二是从我国刑法的结构上分析，我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪中规定了擅自设立金融机构罪和非法吸收公众存款罪，而没有规定非法从事金融业务罪，而办法中将非法吸收公众存款规定为一种非法从事金融业务的行为，既然是非法从事金融业务，则其吸收资金的用途也应与银行等金融企业的资金用途相同或相类似。因此，只有当筹资人将所吸收资金用于发放贷款等金融业务的情况下，才能构成非法吸收公众存款行为。

篇3：浅谈民间借贷与非法集资

民间借贷是指普通民众与正规金融机构以外的其他组织和个人之间发生的资金往来关系, 在现实社会中主要指借贷关系。从我国目前来看, 不是所有的民间借贷都是合法的。从资金往来主体角度看, 大概只有民众与非金融机构之间、公民与公民之间的借贷是合法的。在最高人民法院《关于审理借贷案件若干意见》第六条的规定中, 民间借贷的利率可适当高于银行同期贷款利率, 但超过4倍的部分不予以保护;同时也规定了利息不得计入本金计算复利。

中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定, 非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准, 以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金, 并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

二、民间借贷与非法集资的界定

学理上一般认为, 民间融资是是民间借贷与非法集资的上位概念, 包含了民间借贷与非法集资。从大的方面说, 民间借贷是当事人向特定的对象借款, 借款的理由可能是各种各样的, 但是因为双方是自愿的、出于自我真实意思的表示, 因此不必经国家有关部门批准。如果当事人借款的对象是不特定的社会公众, 那就是非法集资了。非法集资就是未经批准, 向社会不特定对象吸收资金。非法集资被划入了非法的民间借贷的范畴。这样看似乎民间借贷和非法集资二者的区别很明显, 但是细细分析, 现实中界定很困难。问题就在于什么算做不特定对象?特定与不特定怎么界定?是否要考虑借款人的目的和用途呢?关于这些, 我国目前的立法尚未给出明确的规定。我认为, 可以考虑从以下几个方面进行细化:

(一) 筹集资金的方式

民间借贷大部分是借款方出于生活生产方面的需要, 借款大多是主动寻找, 没有经过任何中介或者介绍宣传, 简单来说, 是借款人积极寻找贷款人。而非法集资是出借方主动宣传, 主动积极寻找借款人。

(二) 借贷的范围

民间借贷的范围是固定并且狭窄的, 多发生在亲戚、朋友、邻居之间;而非法集资的对象是社会公众, 无论他们是否认识, 集资都可能发生。

(三) 借贷行为所发生的基础

虽然民间借贷也会有金钱利益的原因, 但是一般都是基于人情, 所以民间借贷有很多是免息的。但非法集资多数以金钱利益作为主要目的, 所以非法集资在实践中基本是高利息。

三、发达国家的经验

集资在发达国家和发展中国家都是存在的。像美国这样的发达国家, 集资也普遍存在。我们来分析一下美国等发达国家的状况。首先, 美国的法律对于民间借贷一直持着宽容和积极引导的态度。美国对于点对点式的民间借贷采取自愿和不干预的原则, 同时通过法律法规的完善引导民间借贷。在涉嫌欺诈的时候, 用刑事法律规制, 但如果没有涉嫌欺诈, 一般不用刑事法律。其次, 美国严厉打击欺诈性非法集资行为。美国的投资欺诈案件大都是通过高回报诱使投资者, 通过从新投资者处获得的资金偿还旧投资者的本金并支付利息。而按照美国法律, 若将价值1万美元以上的因犯罪行为所得的财物用于花销, 就属于洗钱行为。由此, 我认为在下面两个方面可以借鉴美国经验:积极鼓励和引导合法民间借贷的发展, 采取切实可行的措施将其纳入法制化的轨道;严厉打击欺诈性集资。

四、民间借贷和非法集资产生的原因

民间借贷是怎么产生的呢?费孝通对这个问题做了很多研究, 他认为, 因为熟人之间的了解和信任, 导致了民间借贷的产生, 所以这样的借贷一般不存在利息。依靠感情建立起来的信用成为了民间借贷发展起来的社会原因。人们之间的交往产生信任, 随之带来的借贷也就变得特别平常。同时, 我国改革开放促进了经济迅速增长, 尤其我国让一部分先富起来的政策导致了资金的累积, 资金的累积会当然带来投资方式的多样化, 在投资市场并没有有序发展起来的我国, 自然民间借贷就更加壮大了。基于此, 如何更好地引导以及利用民间资本就成为一个问题。

我国对于民间借贷的发展, 一直很谨慎。民间借贷市场是势在必行的, 可是该怎么引导才能保证金融市场的稳定很让人头疼。2006年, 央行推出了小额信贷试点。2008年, 央行分析了我国的民间借贷, 认为应该让民间借贷合法化和规范化才更加有利于金融市场的发展和稳定, 准备适时推出《放贷人条例》。可该条例的出台却被搁置了。

正因为国家一直没有给民间借贷一个合理阳光的引导, 但这个市场却日益壮大, 我国的民营企业在融资上又受到各种不公正待遇, 为了能够顺利贷到款, 它们只能给出比银行同期存款更高的利息, 但这样无疑对企业的经营埋下了隐患。再加上人们的防范意识不高, 政府又没有有力的监管, 非法集资的气焰就慢慢高涨了。

我国刑法对于非法集资规定的可能罪名主要是:非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪主要是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序。集资诈骗罪是指以非法占有为目的, 使用诈骗方法非法集资, 数额较大的行为。对于这两种罪名, 在相关的司法解释中都有相对具体的规定。

建议

我认为, 我们应当从以下几个方面完善非法集资法律法规:首先, 明确合法的民间借贷和非法集资的界限。出台专门的法律法规规制民间借贷市场, 使民间借贷阳光化和合法化, 建立相应的金融制度。当然, 放宽民间借贷市场的同时也要加强对其的监管, 尤其在初期, 进行全面监管是有必要的。其次, 对非法集资刑事犯罪的规定要更加具体完整。目前刑法对于非法集资的表述不是很合理, 规定虽然做了细化但仍然不够完善具体, 对于该方面的立法需要做进一步的思考。最后, 虽然集资诈骗性质恶劣, 但是因为经济犯罪判处死刑过于严重, 虽然起到一定的遏制作用, 可是这是对生命对人权的不尊重。事后死刑不如事前阻止, 即加大监管力度。

摘要：本文对民间借贷与非法集资的界定提出一些建议, 同时分析了民间借贷和非法集资产生的原因, 借鉴发达国家的经验, 为我国的立法提出了一些建议

关键词：民间借贷,非法集资

参考文献

[1]林越坚.非法集资与民间借贷的刑民界分[J].财经科学, 2013, (1) :37—47.

篇4：浅谈民间借贷与非法集资

7月18日，《投资者报》记者对中国人民银行宁波市中心支行（下称人行宁波支行）相关负责人进行专访。在他看来，宁波地区民间借贷利率虽然高于机构利率，但还处于一个相对平稳的状态。

他表示，有些投资公司借贷利率折合成年利率非常高，但这与民间借贷主流还是有区别的。对于人民银行来说，要做的是更好地引导资金进入实体经济。

《投资者报》：市场上到处有5分、6分甚至更高的借贷利率出现，“日日会”更是把利率提到难以承受的水平。如何看待民间借贷利率的高企？

人行宁波支行：你说的“日日会”，不是民间借贷的普遍形式。在我看来，民间借贷应与非法集资区分开来。

浙江民间资金比较充裕，宁波民间借贷有各种形式。我们人民银行监测的是民间借贷的主流形式，就是企业之间资金调剂，包括个人通过各种方式借给生产经营者，这是市场比较关注的。监测结果表明，民间借贷比较正常，绝大部分不是暴利行为。

“日日会”是逐利的，而且是高利，所以是有区别的。

《投资者报》：那如何管理好民间借贷呢？

人行宁波支行：利用好民间资本，为实体经济服务，是我们一直在倡导和引导的。包括国务院下发的有关民间投资的文件，也支持民间资金为实体经济服务。

这方面宁波还是做得比较实。只要用到实体经济上，资金来源是正常的，就是金融体系的必要补充。

人民银行一直在呼吁，比如如何让民营资本进入和参与一些重点行业等。但这需要时间，也是一个渐进的过程。目前在做的风投基金、产业基金等都很重要。

一般来说，实体经济的利润有限。如果民间借贷的利息远远高于实体经济的利润，那是不可持续的；如果民间资金回报远远超过正常水平，资金的运用就有很大风险，比如参与赌博，或者标会等。

《投资者报》：银行资金会不会流入民间借贷中去？

人行宁波支行：按照“三个办法，一个指引”，银行对贷款资金流向的监管比以前更加到位，下一步项目的资金到哪里，都会有跟踪。从监管者的角度看，肯定是限制，不让银行资金进入民间借贷。

《投资者报》：现在民间借贷的利率很高，按照人民银行的监测到底有多少呢？

人行宁波支行：民间借贷有很多方式。有些投资公司借钱，不讲利率，只说几天时间多少利息。比如7天10万，如果把这个10万折合成月均、年均，那利息就很高，企业经营者长期肯定吃不消。为什么有这个市场？可能有些企业有短期周转资金的需要，但这不代表全部民间借贷的利率。

《投资者报》：民间借贷利率这段时间是否有大幅增长？

人行宁波支行：民间借贷利率还是比较平稳的，不是大起大落。如果资金不充裕了，利差会大一些，但是没有想象中放大得那么厉害。民间借贷大部分不愿意承担高风险，如果企业的利润是12%、15%，而借贷利率超过这个数字，那么贷款肯定有风险。

《投资者报》：是不是银行资金比较紧，导致了民间借贷的利率高企？

人行宁波支行：从政策看，从去年适度宽松到今年的稳健，央行有两条政策很明确：第一，引导资金进入实体经济；第二，要求小企业和涉农行业有很好的增长。宁波的小企业贷款增幅都要高于其他贷款。

篇5：非法集资及民间借贷自查报告

为认真贯彻落实总分行关于打击非法集资和民间借贷行为的风险排查的文件精神，我现就个人工作和生活行为进行自查，自查情况如下：

一、思想方面：

在工作态度方面，未出现消极怠工，迟到早退以及不遵守劳动纪律，情绪低落，工作态度消极等情况。

未出现无故不参加支行例会和集体活动等无组织无纪律的行为，工作态度严谨，积极完成领导要求的各项任务。

未有利用工作之便，收受客户好处，以权谋私，满足客户非正当的需求和利益，坚持照章办事，严格执行各项规章制度和行为准则的要求。

未出现日常工作错误百出，责任心不强，推诿扯皮，说话办事浮夸等作风不实的行为。

二、工作学习方面：

未有同客户存在过从甚密，甚至有私人经济往来的情况，与客户不存在营业场所外的经济关系。

与同事关系融洽，工作上，生活中，相互帮助，相互倾诉，沟通顺畅，和谐友好，工作氛围和谐有序。不存在屡次回避同事接打电话，说话躲躲闪闪，鬼鬼祟祟，小心翼翼的行为。

未有从事第二职业或者做生意、办企业等与银行员工身份不符的行为，未有利用工作之便帮助亲戚朋友做生意的行为。没有经常在上班时间购买股票、期货或参与传销等行为。

三、日常生活方面：

生活方式科学健康，不与社会不良分子和闲散人员接触或有利益纠葛，社会关系简单透明。

有正确的金钱观，明白“君子爱财，取之有道”的道理，不购买高档奢侈品及严重不符合个人身份和工资水平的生活用品，不频繁出入高档消费娱乐场所，不消费与正当收入不符的产品。未有经常以钱物为赌注进行打牌、打麻将或参与赌球，游戏机等其他变相赌博的行为。

未有长期拖欠的贷款，借款不还，或者信用卡恶意透支，经常找人借钱的行为。

长安银行金桥支行

篇6：浅谈民间借贷与非法集资

银行员工参与经商办企业、民间借贷和非法集资的成因、危害及管控

近年来，民间借贷、非法集资等行为在社会上盛行，据有关情况通报，一些银行业的员工也相继卷入之中，有的参与民间借贷、金融传销、经商办企业等活动，有的甚至涉嫌诈骗案件严重问题。针对“防控银行业员工非正常资金往来”问题，我们走访了一些银行业基层单位，开展了专题调研，分析了银行业员工非正常资金往来问题的特点、原因及危害等，提出了防控对策。

一、银行业员工非正常资金往来的主要特点：

据了解，在银行业员工非正常资金往来中，主要存在着8种表现形式的行为：

一是员工直接组织非法集资活动；二是员工参与社会民间借贷和非法集资活动；三是员工充当资金“掮客”；四是员工向他人贷款或借款给他人使用，形成经济纠纷案件；五是员工以单位名义对外提供担保，或员工以个人名义对外提供担保并形成经济纠纷案件；六是员工违规出租、出借本人账户；七是员工信用卡违规套现或恶意透支；八是员工与他人大额、频繁、异常资金往来以及其他违规行为。

二、银行业员工非正常资金往来的形成原因

(一)不正之风影响大。随着改革开放的不断深入，社会形势变得更加复杂性，“向钱看”、讲排场阔气、。

于基层网点的检查，缺乏多方位和细致性，有的方面流于形式，对检查出现的问题纠正不及时，处理上偏软。

三、银行业员工非正常资金往来的风险危害

银行业员工非正常资金往来严重违反了金融规定和银行业规章制度，员工参与经商办企业、民间借贷和非法集资，造成的风险很容易转嫁到银行，一旦形成经济纠纷和经济刑事案件，银行声誉带来极大损害，社会经济金融秩序造成负面影响，相关人员分别追究责任，员工个人受到相应处罚和处分，严重的将受到法律制裁。中国银监会对银行业做出了“八不得”，严禁银行员工卷入非法集资、民间借贷等违规行为之中。各家银行和金融行业也都相应做出规定，并把员工参与经商办企业、民间借贷和非法集资等行为作为专项治理的活动内容，对发现的问题和责任人进行严肃查处。

四、银行业员工非正常资金往来的管控难点。

一是精力不足，开展工作难。随着金融的改革不断深入，一些县域支行机关撤消了相应部门，支行部室中大多数人员都是身兼多职，纪检监察工作也是兼职，由于基层行应付的事务多，工作人员往往分心较大，工作精力明显不足，这对搞好员工非正常资金的管控工作带来了极大困难。

二是隐蔽性强，监督排查难。员工参与经商办企业、充当资金“掮客”等活动和行为，主要贯穿在社会经济往来之中，且大多属于“保密”范围，具有很强的隐蔽性，仅仅从银行内部各级排查员工非正常资金往来只是一个方面，其信息来源也带有一定的局限性，不能够完全掌握其真实的情况，给银行内部监督排查工作及时性、全面性和准确性带来了很大困难。

五、银行业员工非正常资金往来的防控对策

(一)搞好思想教育。加强银行业员工思想教育，使干部员工深刻认识民间高息借贷和非法集资的危害性，特别是要加强树立正确人生观、价值观的思想教育，提升职业道德素养，增强员工自身免疫力，筑牢思想防线，自觉抵制民间高息借贷等不良行为。一是加强宣传。利用内部经管网、简报、板报、开展专题讲座等形式，广泛宣传民间高息借贷的危害性，教育员工远离非法高息借贷、融资或集资行为。二是加强学习。建立健全学习制度，切实认真组织员工进一步深入学习《银行业员工职业操守》、《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》、《中国农业银行员工行为守则》等规定，进一步规范行为标准和职业操守。三是开展活动。有针对性地开展专项治理、案例剖析、廉政建设主题实践、创建“四好班子”、“为民服务创先争优”、“党员公开承诺”、等教育活动，结合本单位特点，针对岗位职责开展依法经营大讨论，提高员工思想认识，自觉弘扬爱岗敬业、诚实守信、勤勉尽职、依法经营的道德风尚。四是提升水平。县域银行业机构负责人要提升教育水平，在组织员工学习教育的手段中尽量多形式、多方法，克服呆板僵化的教育方法，结合员工思想和工作实际加以学习引导，采取讲案例、谈危害、现身说法、疏导沟通等方法，增强员工学习兴趣，增强教育效果。

(二)固化企业文化。深入巩固深植企业文化的成果，努力把企业文化“内化于心”、“外化于型”、“固化于制”成为员工的自觉习惯，经常性引导员工坚持“合规创造价值”经营理念，树立“违规就是风险，安全就是效益”的风险理念。要让全体干部员工深深地感到，无论出于什么样的动机，违规本身就是触动“高压线”，就会带来风险和危害，就会受到严厉地处罚。在推行企业文化中，进一步引导员工增强爱岗敬业精神，找准自己的人生坐标，熟练掌握银行业务操作流程，严格遵守业务经营中的各项规章制度，不断提升自身综合素质能力，在平凡岗位上努力实现自身人生价值。

(三)严格内控管理。加大管理责任，强化工作重点和业务监督，开展员工不良行为排查，及时消除存在的风险隐患。

一是强化责任落实。要明确各级、各部门特别是县域支行“一把手”和各营业网点负责人的具体责任，进一步增强内控管理的责任心，强化责任目标，把开展员工不良行为排查、防范员工参与民间借贷、非法高息融资等操作风险作为一项责任制度，落实到经营管理各项工作及生活环节中去，形成一级抓一级，层层抓落实的管理体系。

二是强化行为管理。要制定员工动态管理责任制，各单位负责人就是本机构员工行为动态管理的第一责任人，在开展员工行为排查中切实尽到职责。要从日常观察、谈心、家访、客户访谈、社会调查等方面，真正了解员工的所思所想，综合性掌握员工思想动态和行为表现，按照上级行有关《员工行为排查登记表》的内容要求，逐项落实集中排查员工行为的具体工作，及时、准确、全面地向上级行报告和反馈员工异常情况。

篇7：民间融资与非法集资的界限是什么

民间融资与非法集资的界限是什么

当你有一个好的想法，想要实施时却苦于没有资金时，你会向亲戚朋友融资借钱，这是合法的。但如果你想要通过夸大宣传来吸引更多的投资者投资的话，就很有可能成为非法集资活动。那么非法集资和民间融资的界限点在哪儿？详细内容请阅读下文了解！

民间融资与非法集资的界限是什么

我国目前关于民间融资和民间借贷的相关法律法规有《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及相关的司法解释。一般意义上来说，民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体(财政除外)之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。

而根据有关司法规定，非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

“我们所说的民间融资都是合法的，没有非法的民间融资一说，只要不合法，那就不是民间融资了。”中央财经大学金融法研究所所长黄XX对《每日经济新闻》记者这样表示。

非法集资案件中，主要的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。根据相关司法解释，如果同时满足4个条件，会被定性为“非法吸收公众存款罪”：

第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

第二，通过媒体、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报;

第四，向社会不特定对象吸收资金。

而对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的最大区别则在于是否“以非法占有为目的”。

全国人大代表、XX集团董事长郭X昌在本次全国人大会议上准备的议案中，也建议取消非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪。他认为，这两个罪名的规定在司法实践中较难把握罪与非罪的区别，容易造成适用对象的扩大化。

律伴让法律服务更便捷！律伴网（www.lvban365.net）律伴让法律服务更便捷！

他建议，对民间借贷中的招摇撞骗及其他非法行为，可适用刑法中的非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等进行惩处。

文章来源：律伴网 http://www.lvban365.net/

篇8：浅谈民间借贷与非法集资

一、当前环境下民间借贷与非法集资的特点与规范背景分析

非法集资行为是一种典型的违法行为, 它的大量出现体现了国家法律监管部门措施执行不够严格。民间资金缺乏安全合理的投资渠道, 从而在投资理财活动中出现盲目性, 当非法集资行为人用“高回报”作为诱饵对投资人进行诱惑, 投资人很容易掉入非法集资行为人的圈套之中。

民间借贷行为是一种供给与需求不平衡导致的金融问题。中小制造类企业、房地产市场和矿业集团等行业对于资金的需求量比较大, 而且市场环境的变化比较宽, 他们对于流动资金的渴求程度比较高, 很容易走进民间借贷的圈子中。小企业生存环境不容乐观, 它们的经营收益效率比较低, 半数小企业的生产与经营行为中的资金支持, 多是通过民间借贷完成融资的。在这种投资与汇报额度较高的市场环境下, 一些资金富裕的上市公司也开始将剩余资金投向民间借贷业务中去。民间借贷的整体利率比较高, 高企的利润让放贷人获得了巨大的收益, 同时, 这种行为吸引了更多的资金蜂拥而入, 导致民间金融市场出现了秩序不正常的现象。非法集资现象, 是国家法律明令禁止的一种行为。它带有比较强烈的欺瞒和诈骗色彩, 广泛的向民间征集资金, 开出高额的回报条件, 吸引普通民众参加到非法集资活动中去。不法分子往往对自己的公司进行刻意包装与伪造, 从而以欺骗消费者的形式获得广大民间投资人的信赖, 然后当资金累积到一定的程度之后, 再携款潜逃。这种行为造成的社会危害极大, 非法集资活动受骗的人群地域广、数量众多。

二、民间借贷与非法集资的规范难点与事件利益诉求介绍

我国监管部门允许符合条件的小额贷款公司转制为村镇银行, 但是小额贷款公司只能依附于商业银行发起放贷活动, 并且没有独立经营的权利。

近年来发展势头正旺的民间借贷类型, 典型的有针对大学生群体的“花呗”、“蚂蚁快借”、“百度钱包”等借贷服务类型, 这种借贷活动风险比较高, 而且放款前对于借款人的资质审核不够严格, 为后期产生大量纠纷的行为埋下了隐患。大学生群体缺乏独立的经济行为能力, 并且没有固定的收入, 在还款时, 面临着很大的压力, 经常出现逾期还款被催债公司追逐、逼债的现象, 引发了一系列的社会问题。一些小型公司向正规银行借贷由于手续不全、缺乏担保资质等问题遭到拒绝, 继而转向民间借贷公司寻求帮助。如果这些中小型公司后期经营不善, 很容易出现资金短缺, 资金缺乏的漏洞越来越大, 因此容易引发催款危机, 甚至数额较大的逾期欠款行为还招致不法公司的报复行为, 诱发犯罪。例如, 近年来温州爆发的民间借贷危机, 持续的时间比较长, 涉案的金额数量比较大, 造成中小企业经营受打击和大量的底层劳动者利益受损, 引发了温州地区的社会动荡。温州民间借贷规模比较大, 仅仅在危机爆发的上半年, 便有1100亿元资金参与到借贷活动中去, 下半年的民间借贷资金继续追加了800亿元。民间借贷危机的参与群体比较广泛, 个人和企业都是这场危机的受害者。89%的家庭与个人参与到了民间借贷活动中, 56.07%的企业参与到这次民间借贷活动中, 社会危害性极大。

三、民间借贷与非法集资的规范难点分析及法律对策探讨

1. 完善立法内容提升监督力度

当前民间集资不端行为增多, 民间借贷与非法集资的事件频繁见诸报端, 暴露了当前非法集资监管存在真空问题。重视民间借贷与非法集资行为的规范, 我国银监会发布了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》与《关于小额贷款公司试点的指导意见》, 对于借贷和集资行为进行法律规范。

在民间借贷与非法集资规范活动中, 国家监管部门应该正视市场需求, 简化民间借贷活动的程序, 满足市场关于借贷项目的需求。对于一些不合法律规范要求的民间借贷公司、钱庄等下达整改意见, 责令其自行停业, 并且收回其营业执照, 对于有涉案犯罪前科的经济行为主体进行严格监管, 防止其再次进入借贷与集资领域。由于我国监管部门的监督力度不够强, 导致较为公开的担保公司大量出现, 大部分从事民间借贷活动的公司和个人游走于法律的边缘, 他们大多以个人名义进行资金的拆借活动。为了解决这种民间借贷与放贷不规范的问题, 国家金融管理部门, 可以根据市场的具体需求环境, 进行小额贷款公司的国营化或者公私合营化的试点建设工作。在立法规范活动中, 对房地产行业进行整顿, 防止过度的资金流向房地产行业, 防止房产价格暴涨对民生质量造成的不利影响。

2. 加强法律规范与经营流程导引

民间借贷行为需要得到严格规范与正确导引, 利用其灵活性与资金来源广泛性的特点, 为中小型企业和个人的经营行为服务。在金融规范活动中, 国家金融监管部门应该制定更加细化的规范政策, 建立共识性较强的行业内部规范制度, 从而对民间借贷的主体双方行为进行有效导引, 使其处于国家法律机关的监管之下。

在民间借贷和非法集资监管活动中, 国家监管部门工作人员应该解放思想, 转变工作理念, 深入到民间金融市场中去了解和调查市场行为, 并且积极于集资人员、借贷双方的行为人进行约谈, 从而找准合法金融服务经营行为的平衡点。

在民间金融行为规范活动中, 国家监管部门应该向其投入“征信制度”, 倡导借贷双方的诚信意识建设, 并且指导双方按照合同法的要求开展具体的活动。建立征信机制, 实现个人与企业信用程度的在线查询, 从而反向推动行为人严格遵守借贷之间的契约要求, 并且珍惜个人的信用级别, 不敢轻易的从事违法行为。

3. 严格执法监管制定行业标准

集资行为需要得到当地政府经济部门的监管, 并且在有固定资产担保的情况下, 进行集资活动的约定与安排。集资行为人应该控制集资的规模, 并且要在国家经济监管部门登记完整的经营信息和业务活动内容, 由国家法律监管平台在网上张贴集资的过程、内容与时间, 实现借贷与集资行为信息的透明化建设。

对于不按照法律要求和不报备国家经济监管部门批准的经营主体, 法律部门应该予以严厉打击, 并且将其经营行为视为非法行为。为了引导民间借贷与集资的经济行为主体参与到国家法律监管的营业机制中去, 国家经济监管部门应该简化流程, 并且安排充足的服务人员参与到资质审核服务中去, 降低民间借贷与集资行为转合法的时间成本, 打造良性循环的民间金融服务行为模式。资金出债放和资金的需求方, 都需要在国家制定的政府平台处登记个人信息, 并且由专业的金融机构为其寻找合适的配对资金。在借款与还款利益分配方面, 国家法律监督部门应该遵守现实的市场行为环境, 允许借贷双方在法律规定最高利息率的标准下, 自行协商好借贷的利率标准。达成交易活动之后, 借贷双方需要到行业平台处进行交易信息的登记和确认。

四、结束语

正视民间借贷问题和非法集资行为, 银监会、中国人民银行应该细化监管手段的应用, 并且重视借贷法律的制定与实施, 颁布新版本的《借贷银行管理条例》, 从而民营性质的钱庄进行严格管理。立法部门及时地对民间金融市场法律漏洞进行弥补, 并且对借贷金融市场的行为进行规范, 从而打造健康、有秩序的民间金融市场新秩序。

参考文献

[1]林越坚.非法集资与民间借贷的刑民界分[J].财经科学, 2013, (1) :37~47.

[2]徐昕, 黄艳好, 王万琼等.非法集资类犯罪的立法反思与对策[J].学术界, 2015, (3) :45-62.DOI:10.3969.

篇9：民间借贷与集资诈骗罪的认定

关键词：民间借贷；金融合法性；非法吸收存款罪；集资诈骗罪

中图分类号：D922.28 文献标识码：A

随着2012年3月29日国务院常务会议《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》的出台以及最高人民法院裁定驳回了吴英的死刑判决，民间金融何去何从又引起了广泛而热烈的探讨。其实，不论是相对激进者还是保守者，都意识到了：改革走到今天，民间所孕育的强大的资本逐利性的冲动，已远非惯有的“堵”可以应对的。及时疏导民间资本流，使其合理流动，才是解决问题的方法。因而，在温州金融综合改革试验区之外，疏导民间资本的合理流动已经初现端倪。但是，这一综合试验区的设立，以及高层所释放的同时在区外推广经验的政策信号，都强烈地预示着规范民间资本的改革将是金融改革的下一个重要目标。因此，从法律的角度上理清民间借贷中间存在的系列问题，对于规范金融改革，引导民间资本理性流动具有支撑性和领导性的意义。

一、民间借贷行为的界定

（一）民间借贷定义

民间借贷，顾名思义，也即发生在民间的借贷或曰金融行为。在我国目前的法律体系中，由于《合同法》明确规定并不保护企业之间互相拆借的行为，因此，合法的民间借贷多是自然人之间的、自然人与法律（现在主要是司法解释[1]）认可的企业之间的借贷以及企业之间以经济交往的合法形式规避法律禁止性规定的借贷行为。国内学术界对于民间借贷概念的内涵和外延还未形成统一的认识。黄向红认为[2]，民间借贷亦称民间信用，是指不通过已经存在的金融机构，而在个人与个人之间，个人与集团之间进行的一种借贷活动，是一种比较原始的信用形式。有人指出[3]，民间借贷是公民与非金融机构的法人或组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。江曙霞教授认为[4]，民间金融活动（或组织）是一种复杂的经济金融甚至社会现象。它既是一种提供资金融通服务的经济制度，又具有促进社会进步的社会制度的特征。

（二）合法的民间金融形式

根据《合同法》以及最高人民法院的司法解释和相关批复，合法的民间金融形式主要有：

1. 自然人之间的借贷。自然人之间的借贷必须是为了合法的目的而进行才能被认为是受到法律保护的[1]。自然人之间的借贷行为利率应该控制在同期银行基准利率的四倍以内[5]。但是，从司法解释的精神来看，超过这一规定的民间借贷（也即通常所说的高利贷行为）虽然属于民事违法行为，但只是其超出的部分利率法律不予以保护，当事人之间也就存在着法律保护的债和自然之债两种债务。因此，从某种意义上来说，即便是超过司法解释规定利率的高利贷行为，也应该被认为是一种合法的民间借贷行为。

2. 自然人与企业之间的借贷。企业面向自然人的融资合法性界定是十分微妙的，必须划清其与非法集资甚至是集资诈骗之间的关系[6]。

3. 法律或者司法解释认可的企业之间的拆借行为。其主要有两种：一是企业以自有的预算外资金，包括税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，约定利息不超过国家法定同期银行贷款利率上限所订立的借款合同；二是银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利而签订的企业间借贷合同。

值得注意的是，企业之间互相拆借行为属于违法，最早为人民银行《贷款通则》所规定。但是随着《合同法解释（一）》将《合同法》52条违反法律、法规的无效合同情形严格限定，其合法性就受到了质疑。目前仅有最高人民法院2001年民事审判会议说明作为依据，但是从司法实践来看，公司之间的民间拆借行为仍旧被认定为违法。这显然与我国的法律体系存在抵触[7]。本文认为，从其后人民银行的修改《贷款通则》征求意见稿（未通过）将企业间拆借行为合法化和多年来法律和司法解释并未积极修正以上错误来看，实际上是为打开企业之间互相融资的合法化之门留有余地。在民间金融空前繁荣的今天，金融改革向前推进不仅仅应该只是放宽金融领域的准入，也应该从根本上消解非金融企业的放贷限制。

4. 企业之间以合法形式掩盖的拆借行为合法性问题。我国《合同法》52条第（三）项明确规定：“以合法形式掩盖非法目的”的合同属于无效合同。据此，企业之间的拆借行为即便具有合法的合同形式也是无效的。但是不可否认的是，即便是在最高法屡屡对于合法形式掩护下的企业拆借认定违法，企业之间的拆借仍俨然成为一股不可阻逆的潮流，以拆借或者大规模融资为目的的直接金融行为层出不穷。最高法曾明令禁止的以联营为形式的拆借、融资租赁中的拆借、回购中的拆借、私募股权投资中的对赌协议等之外，还有诸如集团公司利用信托公司的融资行为等并没有被禁止。从根本上讲，即便是具有较强融资能力的大型企业，也存在扩大融资范围的需求，加之资本天然的趋利性，因此禁止企业融资必然就会导致更多的企业间合法融资形式掩护下的拆借行为的出现；并且，如果司法机关固守企业拆借非法而不予以保护的规定，那么因其造成的混乱和法律秩序的破坏恐怕并不会逊于放开这一行为造成的法律后果。

（三）国务院“十二条”对直接金融合法性之影响

国务院批准的《浙江省温州市金融综合改革试验区十二条》（以下简称“十二条”）提出了规范民间金融的制度措施，如建立备案制度；同时允许民间资本直接投资国外，形成国际热钱。然而，其最引人注目的还是允许新型金融组织的出现。由以上分析可以看出，这一举措实际在政策层面上为企业间的金融借贷行为合法化提供了可能。关于新型金融机构，“十二条”采取了不完全列举的方式，提出了包括城镇银行、贷款公司、农村互助金融组织等，不难看出，这与温州曾经出现的“抬会”[8]有相似之处，都是在银行为主的金融机构之外，引入民间资本。然而，这种金融机构与传统意义上的金融机构有显著不同。传统的金融机构，应该以2010年中国人民银行发布的《金融机构编码规范》中涉及的金融机构分类为准，显然，“十二条”所列示的金融机构与其有显著的不同，从其实质而言，这些新型金融机构仍旧是一般的民营企业，仅仅是经营范围存在着非生产性而已。无论是从规模上还是资本来源上看，其都与传统的金融机构不可同日而语。“十二条”对民间资本进入金融领域的适当放宽，实则为企业之间的借贷行为开启了政策之门，因为这些不能被完全列举的新型金融机构完全可能成为企业直接融资的最好工具。但是，不能据此认为“十二条”完全承认了直接融资，尤其是企业之间直接融资的合法性。因为政策与法律相比具有任意性和不确定性，因而有学者指出，政策调整非理性领域而法律调整理性领域，因此二者无论是从调整对象范围还是调整手段上都有显著不同。“十二条”作为政策，更多的可以视为其功能在于引导过剩的民间资本合理流动，促使当前经济软着陆，而不能据此认为直接融资的合法性已经或者即将得到确认。

二、新形势下民间借贷的司法影响及困境

国务院“十二条”的出台并没有为民间借贷尤其是企业之间的拆借行为的合法性给予充分的认定，政策很好地避开了法律和司法实践的困境，却再次把这一难题抛给了司法机关，无论是认定民间借贷合同的合法性还是认定非法吸收公众存款和集资诈骗，都更加充满了困难。本文认为，新的国务院“十二条”改革意见，如果进一步细化和落实，将会在两个方面对现有的司法实践提出挑战：其一，既然“十二条”鼓励突破传统的新型金融机构参与民间融资，就对企业之间借贷合同的有效性问题提出了新的挑战；其二，既然在政策层面上放开民间借贷并进行严格的规范，那么就不得不面对合法的民间借贷与非法吸收公众存款和集资诈骗的界分问题。

（一）对于企业间融资行为合法性的界定

第一部分已经论述了最高人民法院对于《合同法》52条的解释造成的人民银行《贷款条例》适用中存在的问题，而在司法实践中，以最高人民法院的会议纪要作为处理汹涌而至的民间借贷，恐怕有失司法裁判的严肃性。在国务院金融改革试验区“十二条”出台之际，这一司法裁判存在着极大的被架空的可能性。因为在现有的司法机关认定的合法形式掩盖“非法的”企业拆借行为之外，“十二条”实际上承认企业借助中介方的互为融资行为。相对于大型金融机构尤其是商业银行而言，新型金融机构的设立因其更为灵活、门槛更低，尤其是其更多的倾向于民间资本的进入，因而这就使得企业利用设立新型金融机构吸收存款成为可能。

在面对以上难题时，司法实践应该更多地尊重政策需求还是更多地考虑现有法律和司法解释以及最高法规定的精神，就成为一个两难的问题。而实际上，无论是何种选择，都不必然是对于法律的背离。学者们从物权法的基本精神（处分权）、人民银行禁止公司之间借贷行为的初衷以及现实需要角度，论证了放开民间借贷的合理性以及迫切性[9]。本文认为，无论是从现实必要看还是从基本法理分析，司法裁判中都不应该固守最高法以会议精神的方式确立的公司之间的借贷合同被认定为无效的规定。

1. “十二条”的出台，从根本上瓦解了这一规定存在的依据，也反映了当前形势的需要。资料显示[10]，温州民间融资的现状是：2011年8月末，参与民间借贷的资本约1200亿元，占全市银行贷款的20%左右，同比增长50%。从利率水平来看，2010年9月民间借贷综合利率25.44%，同比上涨近80%。其中，融资中介机构出借年利率一度高达48.92%。温州一地固然不可代表全国的实际情况，但不可否认，相比较20世纪90年代《贷款条例》颁行时的国有企业存在大量呆坏账以及民间资本并不充裕的情况，近年来民间资本迅速壮大已成为不争的事实，炒房团、炒金团的出现以及资本涌向国际市场也都证明了这一论断。而另一方面，由于银行的银根紧缩，中小企业生产成本的上升，发展实业的政策号召已成空话。因此，放开企业之间的融资，至少在现阶段是可行的。当然，正如前文所述，政策有其现实性考量，与法律相比，具有更大的不确定性，政策天生不能承担法律的历史使命。因此，在司法实践中承认企业之间直接融资行为的合法性的同时，并没有修改现行法律的必要性。这首先与现行法律并没有明文禁止企业拆借行为有关，也与适当保持法律的稳定性有关。毕竟，企业之间的拆借行为还需要实践的检验。

2. 企业对于自有的资金享有物权处分的权利。如前所述，20世纪90年代人民银行颁行《贷款条例》，很大程度上缘于当时大型国企资本负债率畸高，而其转而借出的资金多来自于银行贷款，因此为了维护金融机构的垄断地位和金融秩序的稳定，有必要限制这种行为。而时过境迁，现在形势下限制企业融资恐怕已经不具必要性。而且，从尊重企业对自由资金的处分权的物权法原理出发，不存在限制的法律依据。另外，随着近年来银行尤其是国有银行的利润曝光，不难发现，其畸高的利润来自于借贷利差，这与国外银行通过金融创新和投资获取利益存在明显不同，而这种利差得利的根本原因就在于银行的垄断地位。这样的现状为我国改革发展曾提供了资金保障，但是在现阶段，却阻滞了改革的深化。因此，一定程度上基于维护银行垄断地位而限制的企业间融资行为已经不是可以封“堵”的了。

（二）民间融资与非法吸收存款和集资诈骗的界分问题

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达到法律规定的数额和情节的行为。集资诈骗罪的认定以行为人是否具有非法占有的目的为主，集资诈骗罪区别于其它非法集资类犯罪的主要特征也是行为人是否具有非法占有的目的，也正因此，若某种集资的行为的主观目的是以非法占有为目的且采取了诈骗的方法，即使该行为符合非法集资其他类罪的构成，也被认定为集资诈骗罪。2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将集资诈骗罪中的“非法占有目的”归纳为：其一，明知没有归还能力而大量骗取资金的；其二，非法获取资金后逃跑的；其三，肆意挥霍骗取资金的；其四，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；其五，销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其六，其他非法占有资金而拒不返还的行为。同时集资诈骗行为也须具备一定的数额标准（个人集资诈骗，数额在十万元以上；单位集资诈骗，数额在五十万元以上的）才认定为犯罪，这也是司法实践中对集资诈骗罪的追诉标准。国务院关于温州金融改革的“十二条”意见出台以后，关于如何划定民间借贷和我国刑法规定的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的边界问题，成为一个紧迫的课题。吴英案最终以最高人民法院没有批准死刑判决收尾，也预示了刑事司法上对于两罪裁判正在发生转化。本文认为，在现有的刑法规定下，即便是国务院的“十二条”改革意见已经预示了民间融资的全面合法性，然而在刑事法律规定对于以上两罪的罪状描述并没有发生变化的前提下，任何关于民间融资和集资诈骗之间的界分问题，都是老调重弹。其创新意义至多是为法院提供一个可供参考的数额规定，并且这一规定还必得因地而异。因此，在民间融资全面合法化的黎明到来之际，真正值得探讨的并非简单的司法上的区分问题，而是立法对于这一时代变局的适当回应。法律固有的稳定性造就了它一定程度上的迟滞，但是这种迟滞不应该使得正义过分迟到。

三、刑事法律的回应

关于民间借贷的规范，首先是应不应该放开的问题。借鉴域外的立法经验，有如台湾地区完全限制者，也有如美国和英国等完全放开者，还有相对折中的有限制的放开者[11]。从“十二条”的政策精神来看，决策层应该更倾向于折中的做法。在严格规范、逐步摸索的基础上进行有步骤的放开是民间借贷走向完全的合法化的必由之路。而立法上的回应则是保障民间借贷走向完全合法化的保障。有学者指出的出台单行立法进行专门的规制，修改相关配套法律和行政法规以及对于《贷款规定》进行适当修改以促使法律体系协调，并且建立个人破产制度和完善监管都是十分必要的[11]。然而，基于上一部分提出的两点司法困境的分析，仅仅进行经济法领域的立法和法律修改并不能彻底理顺关于民间借贷法律规范之间的关系，也不能保障民间借贷逐步走向阳光化和合法化。本文认为，至少在刑事立法领域应该有所作为，在未来的刑法修正案中，应该对于集资诈骗罪进行适当的修改。

（一）集资诈骗罪的犯罪化依据批判

刑法理论中将一行为被法律规定为犯罪成为犯罪化，基于刑法的谦抑性原则，犯罪化遵循着严格的犯罪化依据。一般而言，法理上认定的犯罪化依据包括伤害原则、冒犯原则、道德保护原则和法律家长主义原则[12]，基于保护社会和保护人权并重的理念，更为广泛接受的是以伤害（法益保护）原则为基础，兼采冒犯原则和道德保护原则。具体到对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪犯罪化依据的分析上，因其本身是一种与自然犯相对的政治犯，一般不具有道德上的处罚依据，因此对于法益保护的侵害是其犯罪化的依据当无疑义。分析这两个犯罪所侵害的法益，对于判定其行为入罪的根据具有根本性的意义。

一般的刑法教科书将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的犯罪客体定义为复杂客体，即一方面上述犯罪侵犯了国家的金融秩序，另一方面侵害了公民的财产权。而从上述两罪被规定在我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪可知，立法机关之所以惩罚这两种犯罪，更多的是基于其侵犯了国家的金融秩序的考虑。然而，从以上几个部分的分析可以看出，随着金融市场的发展，民间资本的蓬勃汹涌以及一系列规范民间借贷的监管措施出台，民间借贷行为对于金融秩序的侵害是否依旧存在或者说这种金融秩序本身是否存在值得质疑。

非法吸收公众存款罪往往被认为是侵犯了国家的金融管理制度。主流的解释是“非法吸收存款，任意提高利率，造成在吸收公众存款上的无序状态，不正当竞争，导致一些地方，一个时期以来，金融秩序混乱。不仅破坏了国家对经济进行宏观调控政策的实施，也使一些单位和个人的存款无法追回，遭受巨大损失，甚至影响了一些地方的社会稳定”[13]。从司法判决实践中不难归纳，以该罪判处刑罚的多是法人或者自然人在较大范围内公开吸收存款的行为，此类行为被认为是违反了金融机构的垄断地位和存款吸收的独享权力无可指摘，但是据此认定其破坏了金融秩序甚而威胁到金融管理制度则难免有小题大作的嫌疑。因为在允许民间资本进入金融领域吸收存款的前提下，对于非银行金融机构吸收存款予以犯罪化是相互矛盾的。进而，刑法这一罪名的设置存在着极大地妨害社会资本进入金融领域以及极力维护国有银行的垄断地位的嫌疑。

与以上分析的逻辑类似，集资诈骗罪也存在着犯罪化依据不充分的问题。集资诈骗罪客体是国家的金融秩序。集资诈骗的形式也属于一种资金的募集和融通的资本运作过程，根据非法集资的定义以及分类，可以很明显地看出，非法集资一般是通过发行股票、公司、企业债券等形式向社会多数的不特定对象募集资金，而且从前面对于非法集资相关类罪的认定中也可以看出，集资诈骗行为须达到一定的数额才会认定犯罪。往往人数众多，涉案金额大的集资诈骗就会严重破坏国家金融管理秩序。也正因此，集资诈骗也应属于破坏金融管理秩序罪的范畴。因为其与非法吸收存款罪除却主观方面有所不同外，客观方面极其类似。而集资诈骗罪中的非法占有目的是针对个人财产权的侵犯，不能据此认定对于金融秩序的破坏程度更加强烈。故此，作为一个破坏金融秩序的重罪，与其说其对金融秩序损害导致了较为严重的刑罚，毋宁说是其对公民财产权的法益侵害严重性程度使其产生了与较重刑罚相当的罪责。

（二）刑罚修改以适应新时期规范民间借贷行为的需要

1. 现有立法存在的问题。对以上两个罪名的犯罪化依据进行批判并不等于对其全面否定，在我国现阶段甚至是未来较长的一段时期内，废止这两个罪名都是不现实的，也是完全没有必要的。但正是因为这两个罪名的犯罪化依据本身就存在问题，也即对于两个犯罪的本质认识存在问题，导致了罪状设计的瑕疵，而这对于规范民间借贷行为，尤其是合理区分民间借贷和非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪产生了消极的影响。

对于非法吸收公众存款罪而言，从其罪状表述中可以得知，该罪主要规制两种行为：一是有吸收存款资格的机构非法提高利率或者变相提高利率吸收公众存款的行为；二是没有吸收存款的机构和自然人吸收存款的行为。本文认为，第一种行为入罪存在其合理性，因为即便是在放开民间金融的前提下，肆意提高利率的不正当竞争行为也需要刑法规制，这是对于经济法律的合理补充和保障，同时体现了刑事法律的谦抑性。但对于后一种行为却存在着一定的问题。因为既然允许民间资本进入金融领域，那么放开其登记注册为金融机构也就是必然之举，在民间资本设立的机构具备了吸收存款资格的前提下，不宜认定这一行为仍然构成犯罪。申言之，即便民间机构或者自然人暂时不具有吸收存款的资格，可以认定为违法行为，甚至认定为借款合同的无效，但是若认为其构成犯罪就会导致对其过分严苛的处罚。况且，学界主流观点也认为这一犯罪行为与民间借贷的区别也仅仅在于目的的区别，认为前者基于经营目的，后者多基于其他生活性质的目的[14]。而资本固有的逐利性正是放开民间借贷的重要根据之一，经营活动具有较高盈利性，自然是资本追逐的对象，设若否定吸收资本进行投资经营，也就阻塞了资本盈利的必然路径。

对于集资诈骗罪，该罪的罪名以及罪状都存在着过分含混之处，何谓“非法集资”需要严格界定。一般认为，该罪与非法吸收存款罪在客观方面相似。非法集资罪的客观方面表现为不具备集资行为条件和资质的主体实施以非法发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会不特定对象募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予其他回报的行为。有资质的机构以非法占有目的吸收资金和没有资质的机构和自然人以非法占有为目的吸收资金的行为均属于“非法集资”。如果这样界定“非法集资”是准确的，那么，基于以上的分析，除了非法侵财的目的需要刑法处罚以外，其面对的困境与非法吸收公众存款罪类似。而本文前已论及，其作为一个重罪，更多的是基于对于诈骗侵财的本质的主观恶性或者造成的严重后果的惩罚，而不是其客观吸收存款的行为何其严重。这样，就使得集资诈骗罪与诈骗罪的区分意义不大。

2. 适应现实之需要，修改非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。基于上文对其存在问题的分析，本文认为，非法吸收存款罪仍然有存在的必要，但是其规范的重点不应再是无资质的法人和自然人吸收存款的行为，而是有了这种资质的法人或者自然人（如果其他法律赋予自然人这种资质）任意提高利率，进行不正当竞争甚至存在侵吞财产的故意，才能被定性为犯罪行为。而对于集资诈骗罪，其存在的意义更多的是对于以吸收存款形式非法取得公民财产的行为的规制，如果将其规范的落脚点定义在对于金融秩序的规范上，则存在与非法吸收公众存款罪的重叠甚至是龃龉，而如果基于侵犯公民财产权的视角对其加以规制，那么其与诈骗罪罪状重叠，也就没有存在的必要了。

[参考文献]

[1] 最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定：征求意见稿[EB/OL].（2009-11-11）[2013-08-10].http：∥bj.9ask.cn/hetongjiufen/hetongfasifajieshi/200911/236721.html.

[2] 黄向红.完善法律制度、规范民间借货软环境[J].改革与理论，2002（01）：45-46.

[3] 李新月，刘君阳.探析民间借贷[J].经济师，2003（02）：246.

[4] 江曙霞.现代民间金融的政策与思考[J].决策借鉴，2000（04）：16-18.

[5] 最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干规定（1991）[DB/OL].[2013-08-10].http：∥www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=7755.

[6] 最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复（1999）[DB/OL].[2013-08-10].http：∥www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=7755.

[7] 龙翼飞，杨建文.企业间借贷合同的效力认定与责任承担[J].现代法学，2008（2）：53-61.

[8] 于颖，刘东旭.温州“抬会”现象的历史沿革及启示[J].科技视界，2011（5）：55-56.

[9] 蒙瑞华.公司借贷法律问题研究[J].西南政法大学学报，2010（4）：64-69.

[10] 国务院批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》[EB/OL].（2012-06-07）[2013-08-10].http：∥info.qqw.com.cn/2012-06-07/124033791.html.

[11] 刘慧兰.关于完善我国民间借贷法律体系的思考[J].金融发展评论，2010（4）：119-128.