民间借贷立法（精选十篇）
民间借贷立法 篇1
关键词：民间借贷,法律法规,立法建议
随着社会主义经济的发展, 我国金融市场呈现出“二元性”———正规金融和非正规金融。正规金融是指政府批准并进行监管的金融活动, 而非正规金融是指在政府批准并进行监管的金融活动之外所存在的游离于现行制度法规边缘的金融行为, 即各种形式的民间借贷。由于我国民间借贷法律体系尚不完善, 我们应当通过立法来规范民间借贷, 正确引导民间借贷, 使其发挥其特有的优势, 促进社会主义市场经济的可持续发展。
一、民间借贷的概述
(一) 民间借贷的定义
民间借贷有广义和狭义之分。广义的民间借贷是各种民间金融的总称, 泛指不通过官方正式金融机构的一切民间金融活动。通常包括合会、社会集资、一般居民之间的借贷、民间典当业、农村合作基金会等融资活动。狭义的民间借贷是以私人之间的借贷为主, 同时还包括个人向集体企业和其他资金互助组织的借贷。根据我国法律、司法解释、部门规章的解释, 合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的借贷。
(二) 民间借贷的特点
1. 借贷主体多为中小型企业、个体工商户及自然人等, 不包括金融机构。
民间借贷是个别企业、个人自主、自发的行为, 随意性较大。
2. 民间借贷的利率由借贷双方自行协商确定。
民间借贷主要是为了解决自然人、企业临时性资金不足, 利率由借贷双方自行协商确定, 其高低比较随意。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率, 但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。”
3. 与正规金融相比, 民间借贷的借款金额小, 期限短。
因为民间借贷的出资人是中小企业、个体工商户或个人, 与金融机构相比, 他们的资金积累有限, 能够出借的金额相对较少, 再加之他们对借款人的信任不足, 只想收到短期回报, 无力承担长期放款的风险, 另一方面, 借款人也因为民间借贷利息偏高而不愿长期借贷, 所以导致民间借贷的借款金额小, 期限短。
4. 民间借贷手续简单易操作。
民间借贷手续简单, 一般只要借贷双方达成一致意见, 合同即告成立, 并且资金能够很快到位, 及时解决借款人的燃眉之急。
二、有关民间借贷法律法规现状及评价
(一) 有关民间借贷法律法规之现状
在我国的法律体系之中, 民间借贷行为实质就是合同行为, 受民法及《合同法》的直接调整。从法律层面来看, 《民法通则》第90条规定相对笼统, 没有明确涉及民间借贷主体的问题。而《合同法》规定了一般借款合同的问题, 其范畴比民间借贷合同的范畴要大, 包括银行和其他金融机构作为借贷主体的情况。《担保法》亦是主要规定了一般借贷的担保问题。从部门规章层面来看, 《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》明确指出“为合法保护民间借贷活动……办理民间借贷合同公证”。从司法解释层面来看, 最高人民法院于1991年印发了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知, 这是针对借贷行为所产生的纠纷作出处理的专门性法律文件, 是一个最具直接意义的指导性文件。《意见》第1条、第2条、第4条、第6条分别涉及“公民之间的借贷纠纷”、“借贷有价证券”、“人民法院审查借贷案件的起诉时, 应要求原告提供书面借据。”“民间借贷利率”。除了上述规定外, 《意见》第10条、第12条以及第20条有关执行程序中债务清偿方式的规定等, 都是专门针对民间借贷行为而作出的特别规定。1999年国家发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷, 只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。但具有下列情形之一的, 应当认定无效: (1) 企业以借贷名义向职工非法集资; (2) 企业以借贷名义非法向社会集资; (3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; (4) 其它违反法律、行政法规的行为。另外2008年施行的《民事案件案由规定》第89条将借款合同纠纷划分为金融借款合同纠纷、同业拆借纠纷、企业借贷纠纷、民间借贷纠纷等。
(二) 有关民间借贷法律法规之评价
1. 法律规定零散, 无专门法律法规调整。
除了《合同法》《意见》以及其他一些相应的法律法规中存在某些直接针对民间借贷进行规定的法律规范, 目前尚未出台一部专门的法律或是行政法规对民间借贷作出一个全面系统的规制与调整。这种法律现状的发生主要是因为我国对于民间借贷的肯定局限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系, 而相对复杂、特殊的商事借贷关系不包含在内。
2. 现有法律法规本身科学性、协调性差。
现有的部分有关民间借贷的法律规定调整的内容不一致, 易冲突。比如《意见》规定在约定利率不明时按同类贷款计息, 而《合同法》中则规定不计息。根据上法优于下法, 后法优于前法的法律适用原则, 《合同法》应当得以优先适用, 但事实上, 在许多法院的审判实践中, 往往把《意见》作为一种更直接、更密切的上级指导文件优先适用。
除此之外, 不同法律法规之间所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同, 这就造成其调整民间借贷法律之间的不同。而在上述法律中针对民间借贷这一问题, 其不同主要体现在主体方面。从法律法规内容上分析, 我国目前对于自然人之间一般民事关系借贷是允许的, 然而对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别做了禁止性和限制性的规定。对于借贷这一行为, 根据法律主体所希望产生的法律后果, 可以划分为两类:一类是一般性的民事借贷行为, 另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家, 但也不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于, 明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的但是只是偶尔的, 因此就不属于商事行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而, 特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。
三、关于民间借贷的立法建议
(一) 立法应选择重点规制的路径
民间借贷立法应选择重点规制, 而不是全面规制, 即在多样化的民间借贷中确定一些重点借贷加以限制即可。根据这样的思路, 规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下, 根据借贷主体、借贷行为及借贷目的等不同因素, 采用由普通法律和专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。
(二) 立法应对民间借贷主体进行规制
自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所支持, 但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看, 商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端, 其合理性与合法性应当获得法律的肯定。
1. 对民间借贷主体的准入制的完善。
对于商业性放贷人准入的规范笔者认为还可以进一步完善, 一是通过确定注册资金的方式对主体范围进行限定。二是通过申请人资格审查方式对主体范围进行限定。我国应当重视对申请人和主要股东、高管人员的背景严格审查, 包括教育经历、从业经历、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、信贷历史记录、犯罪记录 (包括重罪、轻罪和违规) 等等。
2. 放松对企业之间借贷的管理。
笔者认为立法上应当分类定性, 区别对待。笔者建议我国修改现行法律, 区别对待企业之间的借贷问题, 如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等, 应当规定为合法有效的借贷。但是, 不可完全放开企业间的借贷, 因为完全放开此类借贷一定程度上相当于放弃了银行业资产业务的准入门槛, 金融市场及金融体系的稳定和安全势必会受到影响, 因此, 对部分企业之间的借贷通过列举的方式放开的同时, 仍应保留法律对企业之间借贷的一般管制。
(三) 立法应对民间借贷利率进行管制
在我国目前的条件下, 不能盲目地放开民间借贷市场, 而应通过立法直接规制民间借贷利率, 并设置合理的利率上限。笔者认为我国民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验, 设置两个利率限制标准, 对不同程度的违法行为要求其承担不同的法律责任, 建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样一方面可以打击和遏制高利贷, 另一方面也可以避免滥用刑事制裁手段, 实现法律责任的梯级过渡。
(四) 立法应对民间借贷资金来源进行限制
银行在经营的过程中依赖大客户是很正常的现象, 但很容易导致风险过于集中。因此我们可以有限度地通过信贷配给方式培育商业银行贷款零售商来分担银行的信用风险, 构建多层次贷款渠道。
对民间借贷资金来源进行限制可通过规范商事性民间借贷经营者的融资渠道。首先, 必须严格界定“非法吸收公众存款罪”与合法借贷。在制定民间借贷法律规范的时候, 要根据主观和客观相统一、实质要件和形式要件相结合的原则, 确定民间借贷行为的合法性。必要条件下用列举方式枚举合法借贷行为和非法集资行为。同时修订刑法相关条文, 明确非法吸收存款罪、集资诈骗罪等罪名的构成要件。其次, 在商业原则下, 积累一定经验后, 可逐步放开商事民间借贷经营者向银行等金融机构的融资渠道。再次, 在风险可控的前提下, 可将部分政策性金融资金借给专门或主要服务“三农” (农业、农村和农民) 的民间借贷者, 包括政策性银行发行金融债券募集的资金、人民银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等。最后, 前瞻性规定商事性民间借贷人发行股票、债券、商业票据、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。
(五) 立法应加强对民间借贷活动的监管
由于民间借贷具有多层次性、盲目性等特点, 一旦对其疏于监管, 极易被一些企业和个人用来从事非法活动, 从而扰乱金融市场的秩序。笔者认为可从以下几个层面对民间借贷进行强化监管:首先, 要完善监管的宏观体制。其次, 要建立民间借贷登记备案和监测制度。
民间借贷的复杂性决定了其引发纠纷的多样性, 一旦发生纠纷, 不易解决。因此, 相关部门应明确规定登记备案的民间借贷享有更高的法律保障, 如优先清偿权等。同时应在目前人民银行已经建立的民间借贷定点监测制度的基础上, 根据民间借贷动态, 增加监测样本数量, 扩大监测范围, 提高监测准确性。最后, 应当改进监管方式, 完善监管手段。监管民间借贷的与监管其他大型金融机构不同, 其监管方式自然应得到区分, 监管部门监管不同形式的民间借贷时应采取灵活的监管方式, 实行更加多样化的监管手段。
四、结语
随着经济发展方式的转变, 民间借贷作为中小企业的主要融资渠道, 在我国金融市场中占据着重要地位。因此, 我们应尽快完善民间借贷的法律体系, 引导民间金融资源优化配置, 提升经济发展的内生动力, 同时应做好监管工作, 保护借贷双方的权益, 以期能扬长避短, 充分发挥它的积极作用, 抑制其消极一面的发展, 为我国的金融改革、经济发展以及民间借贷理论的研究作出应有的贡献。
参考文献
[1]杨军, 李娜.我国民间借贷法律规制研究[J].学理论, 2011 (35) .
民间借贷立法 篇2
眼下“温州冬天”的寒冷显然要比人们预想的严重，中央高层从简单否认“中小企业倒闭潮”到实地密集调查就是最好的证明。浙江省政府也紧急召开了省、市、县、乡四级政府电视电话会议，要求千方百计推动解决当前中小企业面临的各类难题。
从全国民营经济发展致富典型到民间资本借贷问题爆发地，作为一杆重要的经济风向标，温州所表现的问题绝不只是属于温州，而是在全国范围内防微杜渐的一个不可轻视的重要提醒。这样的重要提醒至少有兩个方面：一是在原材料价格上涨、人力成本攀升、外部消费低迷、人民币升值等多重挤压之下中小企业普遍的生存困境；二是当中小企业融资难遇上民间资金投资难，碰撞出的全民放贷疯狂景象，以及随之而来具有“多米诺效应”的金融风险。
在温州，居然89％的家庭或个人、59.67％的企业都参与到民间借贷狂潮中来，乍看上去的确有些惊人；但在另一个角度，这其实也说明“绝不容许资金闲置哪怕一天”的理财观，在温州早已深入民心。让钱生钱是公民理财的基本追求，私人资金借贷逐利天经地义；这样的积极理财观不但无可厚非，而且值得公众学习。之所以温州会产生全民放贷的景象，并且间接推升了中小企业的倒闭潮，一是因为私人资金没有更好的投资出路，二则因为中小企业存在巨大的资金缺口。
毋庸讳言，中小企业融资困难是造成如今局面的罪魁祸首，而要改变中小企业融资难的老大难问题，开放民间借贷，让金融手段实现充分竞争，又是必须前进的一步。想想看，温州民间借贷利率为何越炒越高，直至终于成为中小企业不堪承受之重?根本原因其实还是资金的供求比例严重失衡。换言之，在银根紧缩政策下，无法从银行机构融资的中小企业所面临的资金缺口，还要远大于民间借贷市场所能提供的资金总量。危机的根源不是因为贪心的温州人单方面就把利率抬得那么高，而是因为打着法律擦边球的民间借贷市场远远不够成熟和庞大，形不成有效的放贷竞争关系。
民间借贷立法 篇3
一、我国民间借贷合同效力的立法现状
(一) 相关法律规定过于分散
民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构法人或者与其他组织之间的借贷, 系民间信用的一种形式。我国对民间借贷合同没有进行专门的立法规制, 而相关的法律法规繁多且分散, 加之法律效力参差不齐, 致使“我国对于民间借贷的法律不但不成体系, 过于简单, 显得支离破碎, 而且各部分之间衔接松散, 制度功能不彰”。 (1)
目前, 我国关于民间借贷合同的法律规范主要散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 (1991年) 、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》 (1996年) 、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》 (1999年) 、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》 (2011年) , 以及国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 (1998年) 、中国人民银行《贷款通则》 (1996年) 、银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》 (2008年) 等法律、司法解释与部门规章中。其中, 民法规范认可民间借贷合同合法性, 并给予相应的法律保障。但具体到相关法律规定, 《民法通则》只规定合法的借贷关系受到法律保护, 并无具体的解释性条款, 太过原则化;《合同法》虽有借款合同一章, 但其仅局限于自然人之间的借贷合同, 对自然人与企业、企业与企业之间的借贷关系未作规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等相关司法解释, 也仅是从解决民事纠纷的角度对民间借贷作了简单、概括性规定。我国《刑法》则具体规定了非法吸收公众存款罪、非法集资罪等罪名, 其侧重打击关联犯罪, 以降低非法借贷的社会危害性。而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等行政法规、规章从稳定金融秩序出发, 对民间借贷采取严格限制的态度, 政策性较强。这些相关法律规则一方面认可民间借贷合同的法律地位, 但又过于简单分散与不协调, 模糊了司法实务中对其合法性的认定标准, 凸显了我国建立民间借贷制度的急迫性。
(二) 立法的滞后性
对于日益兴盛的民间借贷现象, 立法部门的反映相对冷淡或者说稍显迟钝。现实情况是, 民间借贷合同的相关法律法规已经滞后于民间借贷的发展现状。这种滞后性体现在两个方面:其一, 上述涉及民间借贷问题的法律基本诞生于上世纪90年代, 经过20余年的经济发展和社会变迁, 这些法律条款已不能很好地适应民间借贷的现实状况, 因此有必要对其进行适时的修改。然而遗憾的是, 这一工作至今尚未展开。其二, 我国没有专门针对民间借贷的单行法, 《放贷人条例》在我国处于缺位状态。 (2)
而国际上许多国家和地区对民间借贷均有专门立法规制, 如英国1990年制定的《放债人法》、日本1968年出台的《放贷业务法》、我国香港地区1980年实施的《放债人条例》等。其中, 我国香港地区对民间借贷实行市场准入制度, 《放债人条例》第7条对经营放债业务主体进行限制:“ (1) 任何人士如有下列情形, 均不得经营放债业务: (a) 未领有牌照; (b) 在牌照所指定楼宇以外之任何地方经营业务;或 (c) 不遵照持牌条件经营业务。 (2) 牌照必须符合所规定之表格。”并且《放债人条例》第23条第1款规定:“除非放债人持有牌照, 否则不得追讨贷款等”。可以看出, 香港地区对放债人的放债资质、业务范围甚至经营场所均实行严格的规制。而我国法律对民间借贷概念尚未予明确, 根据相关分散的法律规定, 可以推定自然人之间、自然人与非金融机构法人或者与其他组织之间的借贷属于民间借贷范畴。但我国未实行严格的准入制度, 大部分人可以参与民间借贷活动, 加之缺乏专门法律规制, 导致民间借贷市场乱象丛生。香港《放债人条例》同样禁止高利借贷行为, 其第24条规定“任何人士 (不论放债人与否) 贷款或提供贷款, 其实际利率如超过年息六分 (年利率60%) , 即属违法”, 则“有关偿还贷款或支付贷款利息之借约, 与任何就该借约或贷款而给予之抵押, 均不得予以执行”, 并且可判罚款十万元及监禁两年。若违反该条例第25条第3项规定 (即年利率超过48%) , 可仅以此为理由, 推定假设事项交易属于苛索, 即该交易具有敲诈属性。香港地区实际上对放债业务规定了两个不同层次的利率上限, 违反不同利率限制则承担不同性质的法律责任。这样可以平衡借贷双方的权利义务, 降低高利贷行为发生。针对我国目前民间借贷市场的无序状态, 香港地区的立法经验值得借鉴。
二、民间借贷合同效力认定之立法缺位
随着民间借贷之风愈演愈烈, 大量的民间借贷案件涌入法院, 且涉案标的也越来越大。以某基层法院近五年的立案标的数据为例, 其中2009至2011年度民间借贷案件立案标的基本持平, 平均额度为2500万元左右, 但该法院2012年与2013年民间借贷案件立案标的相较于前三年度的平均立案标的分别增长了66% (4150万元) 、184% (7100万元) , 实践中涉案标的达100万元以上的案件已屡见不鲜。根据《民法通则》、《合同法》及相关司法解释, 为了保护交易安全及促进经济发展, 我国对合法的民间借贷予以保护。我国《刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪, 结合最高人民法院2010年颁布的《关于审理非法吸收公众存款罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款罪在数额、人数及损失三个方面设置的追诉标准。 (3) 可以看出, 我国法律对民间借贷的态度仍然较为谨慎, 根据最高人民法院制定的追诉标准, 民间借贷在法律性质上容易被定性为非法吸收公众存款罪。这种罪与非罪之间暧昧不明的关系, 导致民间借贷与非法吸收公众存款行为在司法界定上模糊不清, 由此可能带来严重性后果。
根据我国刑法对非法吸收公众存款罪的规定及犯罪构成四要件理论, 案例一中项某某吸收公众存款行为 (以民间借贷方式筹集资金的行为) 侵犯的客体是国家吸收公众存款的管理秩序;客观上以民间借贷方式向不特定对象吸收存款, 并造成不能按时偿还的后果;主体上, 项某某系完全刑事行为能力人;在主观上, 明知其行为 (以民间借贷方式吸收或者变相吸收公众存款) 会扰乱国家金融秩序, 却故意 (希望或放任) 为之。所以, 项某某的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件, 系属犯罪行为。但刑法并未对债权人与项某某之间的民间借贷合同效力问题进行评定, 而民事上也缺乏相关的立法规定, 以致司法实务中对非法吸收公众存款案件中的民间借贷合同效力问题存在较大争议。
项某某与林某某均以民间借贷方式向不特定对象筹集资金用于生产经营, 严格意义上讲, 两被告在人数、数额上均达到非法吸收公众存款罪的追诉标准, 但仅项某某因非法吸收公众存款被定罪, 而林某某所涉案件却以民间借贷纠纷处理, 这是由立法、司法多方面的因素所致, 此不赘述。比较两个案例, 虽然项某某的融资行为被定性为刑事犯罪, 但法院对单个民间借贷合同效力未予评判。需从立法规范角度, 对非法吸收公众存款案件中的民间借贷合同效力进行剖析。
由于现行的法律规定过于简单且态度不明, 民间借贷合同效力尤其在非法吸收公众存款罪语境下的合同效力认定出现立法缺位现象, 致使司法实务界对此争论不休。在司法实践中, 有的法院在债务人构成非法吸收公众存款罪后, 就认定其与债权人签订的借款合同无效。有的法院发现债务人涉嫌非法吸收公众存款罪尚处于刑事侦查阶段, 则对正在审理的相关民间借贷案件作出中止审理决定, 待侦查机关对债务人的借款行为定性后, 再决定是否继续审理。
但对于非法吸收公众存款罪语境下的民间借贷合同效力认定问题, 还是要溯源于立法层面。《民法通则》第九十条规定:“合法的借贷关系受到法律保护。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定:“公民之间的借贷纠纷, 公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷, 应作为借贷案件处理。”由此可见, 我国虽然没有专门的民间借贷法律制度, 但法律对合法的民间借贷关系予以保护。对于民间借贷合同效力的认定, 《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确“只要双方当事人意思表示真实, 即可认定有效”, 同时也限定了四种无效情形。 (4) 所以, 在认定民间借贷合同效力上, 除了企业借贷合同及上述“四种情形”法定无效外, 只要借贷双方具备相应民事行为能力, 意思表示真实, 且不违反法律或社会公益, 即可认定有效。根据上文所述, 非法吸收公众存款行为涉及的数额、人数或损失达到规定的标准才能定罪, 即量变引起质变, 但刑法规制的是非法吸收公众存款造成危害后果的借款总括行为, 并未否定当事人之间的单个借贷合同效力。民间借贷合同属于合同法的规范范围, 我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形, 其中第 (五) 项为“违反法律、行政法规的强制性规定”。而最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第十四条规定:“合同法第五十二条第 (五) 项规定的强制性规定, 是指效力性强制性规定。”但法律未对效力性强制性规定予以阐释, 根据我国学者的解释, 效力性强制性规定是指违反强制性规范的私法上的行为, 在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规范。若违反该规定, 当事人进行的民事行为 (如签订合同) 在私法上会受到消极影响, 或无效或效力待定等。与其相对应的是管理性强制性规定 (取缔性规定) , 违反该规定后, 当事人所预期的私法上的效果不一定受到私法上的制裁, 但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。 (5) 台湾学者史尚宽认为, 效力性强制性规定着重于违法行为之法律行为价值, 以否认其法律行为效力为目的;而管理性强制性规定着重于违反行为之事实行为价值, 以禁止其行为为目的, 即指对于违法者加以制裁以防止其行为, 非以之为无效者。当然许多强制性规定, 可能同时兼具管理性强制性规定与效力性强制性规定双重属性。因此, 当一个法律行为违反强制性规定时, 可能发生四种法律后果: (1) 行为无效且受到公法上的制裁; (2) 行为无效但无需受到公法上的制裁; (3) 行为有效且不受公法上的制裁; (4) 行为有效但受到公法上的制裁。 (6) 由此可见, 私法与公法属于不同评价体系, 公法上受到制裁与私法上受到制裁并不是一一对应的关系。就是说, 行为人的行为受到私法上否定时, 并不当然会受到公法的制裁。同样, 行为人受到公法制裁时, 也不表示其行为定会受到私法上的消极影响。当然, 行为人的某个法律行为会受到私法与公法的双重否定性评价, 例如拐卖妇女儿童行为。
本文探讨的是在非法吸收公众存款罪下民间借贷合同效力认定问题, 案例一中, 项某某非法吸收公众存款行为被刑法禁止并受刑法处罚, 而债权人与项某某之间单个民间借贷合同效力是否被刑法否定性评价所涵盖, 由于法律未予明确规定, 导致出现有效说和无效说的争论。虽然理论上对二者的内涵区分较为明确, 但在司法实践中, 对于效力性强制性规定与管理性强制性规定仍然难以界定。为了避免出现这种争论, 需要立法者在立法层面作出相应的明确规定, 以解决司法之现实困扰。
三、民间借贷合同效力认定标准的建构
(一) 现有民间借贷合同效力学说述评
案例一中项某某因非法吸收公众存款行为被依法定罪处刑, 但项某某的犯罪行为是否直接导致其与债权人之间的单个借贷合同无效, 在司法实务界存较大争议。
1. 合同无效说
司法实践中“先刑后民”原则是合同无效说的理论支点之一, 认为刑事评价天然涵盖民事评价。所以, 借款人行为若构成犯罪, 则借贷合同就失去效力, 两者是非此即彼的关系, 否则会出现刑民冲突。有观点认为, 单个借贷行为与非法吸收公众存款行为具有关联性, 属于犯罪构成的一部分, 则当事人签订借贷合同行为不再是普通的民事行为。刑法作为最强烈的强制性规定, 犯罪行为损害的不仅是当事人利益, 同时损害国家利益, 所以借贷合同应认定无效。还有观点认为, 《民法通则》第五十八条第 (六) 项与《合同法》第五十二条第 (三) 项规定“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为与合同无效, 所以项某某的借款行为系“以合法形式掩盖非法目的”, 相应的借贷合同无效。在司法实践中, 浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院及浙江省公安厅2013年下发的《关于当前办理集资类刑事案件使用法律若干问题的会议纪要 (三) 》第十条明确规定:“审理民间借贷纠纷案件时, 如果相关刑事判决已经生效, 且讼争借款已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的, 为避免刑事、民事判决矛盾冲突, 原则上认定合同无效。”并且涉及非法集资类犯罪的借贷合同无效的, 担保合同一般应认定为无效。但这仅是地方高院出台的指导性文件, 未上升至法律规范层面, 全国法院的认定标准并不统一。
而且合同无效说的观点会产生这样的悖论:在不考虑数额、损失情况下, 项某某向不特定29人借款, 当事人双方意思表示真实, 没有违反刑法, 则借贷合同有效;而一旦项某某再向第30人借款时, 则会因触犯非法吸收公众存款罪导致其与前29人的借贷合同无效。这显然与民事主体责任独立性原则相违背。刑法规制的是非法吸收公众存款的总括行为, 而单个借贷行为具有独立性, 刑法禁止性规定不能直接否定当事人意思表示的真实性。若按照合同无效说的理论, 案例二中林某某的行为业已构成非法吸收公众存款罪, 其与债权人之间的借贷合同均应认定无效。
2. 合同有效说
合同有效说的观点认为刑民并行互不矛盾, 项某某非法吸收公众存款罪的行为虽被刑法禁止, 但刑事评价并不绝对涵盖民事评价, 即双方单个民间借贷行为依然有效。刑事与民事代表不同的价值取向, 两者属于不同的评价范畴。对民间借贷合同效力的评判属于民事范围, 其评判标准应当适用民事法律规范。非法吸收公众存款行为侵害的是国家金融管理秩序, 其从保障国家利益出发, 受公法评价;而民间借贷属于社会资金融通手段, 其从保护个人利益出发, 受私法评价。根据对效力性强制性规定与管理性强制性规定的论述, 法律行为受到公法的处罚不一定会导致私法上的否定性评价。因此, 在非法吸收公众存款罪下对借贷合同效力判断, 应当从民事法律角度去考虑, 即从当事人双方签订的借贷合同是否符合日常习惯, 是否违反法律、行政法规的强制性规定视角来评定, 侧重保护善意相对人的合法权益。案例一中, 项某某与债权人单个借贷行为不违反民法规范, 更没有违反刑法强制性规定, 而是其以借贷方式大规模向不特定人吸收公众资金扰乱国家金融秩序的行为被刑法禁止。刑法规制的是非法吸收公众存款的总括行为, 民法仅涉及单个借贷行为评价问题, 刑民评价对象不具有同一性, 所以对项某某的刑事评价不能直接否定其与债权人之间的借贷合同效力。
司法实践中, 最高人民法院公布的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中对非法吸收公众存款罪下单个借贷合同的效力进行了确认。原、被告于2008年签订了一份借款协议, 第一被告陈晓富向原告吴国军借款人民币200万元, 并由第二被告王克祥与第三被告德清县中建房地产开发有限公司提供连带责任保证。原告履行了出借义务, 但因第一被告拖欠其他债权人款项无法及时偿还且数额较大, 已无力归还原告借款, 遂依照借款协议, 原告要求第二、第三被告承担连带责任并诉至法院。三被告对借款及担保的事实无异议, 但第二、第三被告认为本案讼争借款涉嫌非法吸收公众存款, 在未确定本案借款性质时, 应当中止审理。若第一被告陈晓富涉及犯罪, 则保证人应免除保证责任。一审、二审法院均认为债务人虽然以非法吸收公众存款罪被追究刑事责任, 但除非原告与被告陈晓富恶意串通或违法其他法律行政法规效力性强制性规定, 否则不当然影响民间借贷及相对应的担保合同效力, 故仍然认定双方借款合同有效。从民法精神出发, 应最大程度上尊重当事人的意思自治。不可否认, 大规模地向不特定社会对象借款, 如果行为人主观存在恶意或者借款本息超过其偿还能力, 不仅扰乱了国家正常的金融秩序, 还会造成严重的负面影响, 故刑法规制亦有其必要性。
(二) 民间借贷合同效力标准构建
应该说, 刑事犯罪与民事行为不具同一性, 受两个不同法律体系调整, 刑民可以实现并行。从保护交易安全维护善意相对人利益的角度出发, 认定非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力的合法性更符合法治精神。
合同有效成立, 应具备三个基本要件:一、行为人具备相应的民事行为能力;二、当事人意思表示真实;三、不违反法律和社会公益。司法实务中对非法吸收公众存款情境下的借贷合同效力存在较大争议, 这是由于争议双方对单个借贷合同是否违反法律或者损害社会公共利益认识的不统一。我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形, 其中第 (五) 项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”相应的司法解释对“强制性规定”阐释为“效力性强制性规定”, 但法律未对效力性强制性规定的内涵作出解释, 尤其在非法吸收公众存款罪语境下的民间借贷合同是否违反法律、行政法规强制性规定没有明确规定, 以致司法实务上争论不休。为了解决这种争论, 保障司法裁判的统一性, 建议从立法层面考量, 对民间借贷合同效力认定标准进行构建。
1. 明确非法吸收公众存款罪单纯管理性强制性规定的属性
刑法对行为本身进行否定性评价, 其目的在于防止其所规制的行为发生, 其具有强烈的管理性强制性规定属性。
从民法意思自治基本原则出发, 项某某或林某某与债权人之间的单个借贷行为仅能引起相应的民事法律关系, 在合理的利率范围内, 属于合法借贷。而且刑法未对非法吸收公众存款罪中的单个借贷合同效力进行评价, 依照罪刑法定原则的精神, 单个民间借贷行为不能构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。但在司法实务中, 仍然有很多人持“合同无效说”的观点。在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第十四条规定中, 对《合同法》第五十二条第 (五) 项规定的“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。所以, 可以从有关效力性强制性规定与管理性强制性规定的理论出发解决现实司法困境。非法吸收公众存款行为被刑法所禁止, 属于管理性强制性规定, 行为人若违反该规定, 会被刑法所否定并受刑事制裁, 但该规定是否具有影响私法上预期效果的效力性强制性规定属性值得探讨。根据上文所述, 一个法律行为违反强制性规定可能会出现四种法律后果, 受到公法处罚时不一定影响行为人私法上的预期效果, 即债务人被以非法吸收公众存款定罪入刑时并不必然导致其与债权人之间单个借贷合同无效。但由于立法的不明确性, 导致司法上出现障碍, 若明确刑法对非法吸收公众存款罪的规定系单纯管理性强制性规定属性, 可以巧妙地解决民间借贷合同效力是否被刑事评价天然涵盖的问题。此时, 民间借贷合同效力问题归属民事法律评价范畴, 并从是否违反效力性强制性规定角度认定合同的效力。
因此, 从保护民商事合同效力和市场交易安全出发, 建议通过立法明确非法吸收公众存款罪的单纯管理性强制性规定属性, 以区别合同法中规定的效力性强制性规定, 并可避免司法实务中出现争议。
2. 合理规定利率上限以明确归责原则
若立法上明确非法吸收公众存款罪下民间借贷合同效力不受刑事评价影响, 则对于债务人与债权人之间的借贷合同效力可以从民法的效力性强制性规定角度予以认定。
近年来, 民间借贷市场异常兴盛, 其中高利率是重要诱因, 但债务人所负高利债务若超过其偿还能力, 容易使其背负非法吸收公众存款罪的风险。而且高利贷对社会稳定及金融秩序有着许多危害性, 因此, 民法公平公正的基本原则要求对高利贷行为进行立法规制。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行利率, 各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握, 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的, 超出部分的利息不予保护。”而该规定仅仅是不保护超出四倍利率外的利息, 对发放高利贷行为人根本不具有真正惩罚性。由于法律缺乏相应的制裁, 司法实践中, 对发放高利贷的行为只能听之任之。因此, 导致现实中民间借贷利率畸高, 而进入到司法程序的法律后果仅是对超过四倍利率的部分利息不予保护, 高利贷发放者的违法成本基本为零。
由于我国没有高利贷罪, 所以只能从修改现有民事法律的角度出发, 构建相对合理的民间借贷法律归责原则。结合《合同法》第五十二条、第五十四条有关合同无效与可撤销情形的规定, 可以对民间借贷利率设定两个利率上限作为借贷合同可撤销或无效的认定标准。首先, 参考域外立法经验, 设定一个明确的利率上限 (如年利率30%, 系人民银行同类贷款基准利率五倍左右) 作为合同无效的评定标准, 若当事人双方约定的利率超过此限度的, 属于违反“法律、行政法规强制性规定”的情形, 合同当然无效, 债权人仅可要求债务人返还本金。其次, 保留现有的规定, 即民间借贷的利率不得超过人民银行同类贷款基准利率的四倍, 以此作为合法民间借贷的利率上限。在此范围内民间借贷依法受到保护, 若当事人双方约定的利率超过人民银行同类贷款基准利率四倍而未达年利率30%的, 可以依照《合同法》第五十四条规定, 以矫正显失公平、欺诈胁迫等不当民事行为出发, 赋予借贷当事人可撤销的权利。以目前试点的小额贷款公司为例, 其经营状况表明, 三倍左右的利率已经基本覆盖了风险, 总体实现了盈利。 (7) 所以, 四倍基准利率与年利率30%的上限设定基本符合我国民间借贷的实际利率范围。通过两个利率上限的设定, 对民间借贷合同无效或可撤销情形的民事归责原则进行立法建构, 可以从民事法律层面规范高利贷行为, 并降低借贷产生的风险。总之, 通过对民间借贷利率两个上限的规定, 可以实现双赢的局面, 在可持续发展下实现利益最大化, 又可以对高利贷行为进行否定性法律评价。
摘要：随着以民间借贷合同名义而进行的非法吸收公众存款活动日益猖獗, 对于民间借贷合同效力的认定, 必须要明确刑法对非法吸收公众存款的规制系单纯管理性强制性规定, 刑事评价不能天然涵盖民事评价, 两者评价的对象不具有同一性。从保护债权人利益与交易安全出发, 对合法的单个借贷合同应认定其效力, 保障债权人行使相应诉权。并通过重新建构合理利率上限, 结合无效及可撤销合同的相关规定, 引导民间借贷市场发展, 降低高利贷风险。
关键词：民间借贷合同,效力认定
注释
11 李政辉.论民间借贷的规制模式及改进——以民商分立为线索[J].法治研究, 2011 (3) :67.
22 窦鹏娟.民间借贷市场发展的法律障碍与制度回应[J].海峡法学, 2013 (2) :79.
33 该解释对最高人民检察院、公安部于2001年作出的<关于经济犯罪案件追诉标准的规定>中的人数从“30户”改为“30人”, 降低了非法吸收公众存款罪的认定标准.
44四种无效情形为: (一) 企业已借贷名义向职工非法集资; (二) 企业以借贷名义非法向社会集资; (三) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; (四) 其他违反法律、行政法规的行为.
55 崔建元.合同法[M].五版.北京:法律出版社, 2010:105.
66 贾邦俊, 刘阳.非法吸收公众存款罪下借款合同效力探析[J].西部法学评论, 2013 (1) :46.
民间借贷乱局 篇4
对于高利贷，相信人们都不陌生。在我国，古已有之，它伴随社会经济发展一路走来：国外也有，只不过它是被规范监管的民间金融。而我国这种不受监管的地下金融究竟已达到何种规模，至今仍是一种迷乱状态，金融主管、专业机构、相关学者以及社会，各执一词，差距甚大。2010年，有专业机构的学者经过调研，得出的概数是，民间借贷宽泛分布在1万亿～2万亿之间。若以此不确切数据的高限换算，差不多相当于我国2010年全国财政收入的近1/4、GDP的近1/20，接近去年新增贷款规模的1/4。而央行的调查统计表明，到2011年3月末，民间借贷余额约为2.4万亿。去年8月份，招商证券的罗毅、肖立强的报告《流动性不平均下的民同融资盛宴》估计，全国民间融资规模约为6万亿～7万亿元。中金公司的估数为4万亿左右。銀监会的估数大约有3万亿元左右。尽管版本很多，但都提示，这是一个非常值得关注黑金动向。
挂羊头卖狗肉的各式“钱庄”。有统计显示，截至2011年三季末，全国共有小额贷款公司3366家，其中400多家是2010年新开业的。分布在全国的各类担保公司和典当公司，数量更是高达上万家。尤以我国东南沿海和江浙一带为甚，各类改头换面的钱庄如雨后春笋般蓬勃发展。据央行温州中心支行上半年进行的一次调查显示，温州民间借贷市场规模已达1100亿元，有89％的家庭或个人、59.67％的企业参与。据《中国经济周刊》采访调查，浙江民间短期借贷的利率多为月息5分、6分，甚至高达8分、1角。截至2010年底，温州的融资性中介机构数量已达1879家，包括186家担保公司、1088家投资(咨询)公司等。在民间，这些机构被称为“地下钱庄”，也被概称为“担保公司”。江苏射阳是个贫困县，而在该县长荡镇不到100米长的一条中心街道上，就有6家挂着“农村资金互助合作社”的“山寨银行”，全县约有近200家。内蒙古鄂尔多斯市民间高利贷同样严重泛滥，外界称为“户户典当行”，超50％的居民都参与了放贷与借贷的资本运作游戏。在这里，300平方米商品房被称为“小户型”，人均拥有房产约3至4套，因多栋楼盘夜晚无灯火，曾有媒体称康巴什新区为“鬼城”。
和借贷相伴的非法集资。由于受贷款难和民间借贷的影响，非法集资案件居高不下，据《人民法院报》报道，2005年至2010年6月，非法集资案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，而且每年还在以2000起、集资额200亿元以上规模快速增加。2010年全国开展了打击非法集资专项行动，公布了一批近年来非法集资大案，数额大都在几十亿元。江苏扬州地下钱庄非法吸储85亿元，温总理批示严查，南京润在生物有限公司吸收公众存款40多亿元，最终造成涉储14822人、6.5亿元资金无法偿还，安徽毫州兴邦公司以经营蚂蚁、土元、仙人掌等项目为名，承诺高利返还，吸储37亿多元，涉及安徽、江西等27个省、市、区的4万多人，辽宁营口市东华“蚂蚁”集资案，涉案30亿元，天津天凯股权投资基金有限公司，在2010年7月注册后的4个月，就从全国29个省、市、自治区近9000人手中吸储10余亿元，等等。这些集资的共同特点就是高利率、高回报。因民间非法集资猖獗，一跃成为“主马乡”的内幕被曝光后，江苏泗洪县迅速对非法集资违法犯罪进行了专项治理，截至2010年9月13日，警方共接待1700多名群众报警，涉案金额达3.5亿多元，有17人被公安机关缉拿归案。可数千民众却还在焦急中等待，何时能拿回本钱仍是未知数。
不堪借贷重负的自杀事件。自去年4月起，温州私企老板就因民间借贷资金链断裂而不断“跑路”，到了9月份，“跑路”升级为跳楼，10天内发生了3起因债务危机老板被逼上绝路而跳楼自杀事件，造成两死一伤。9月23日，温州市一中年女子吸纳了亲友近2000万元，投入担保公司欲牟取暴利，但由于担保公司资金崩盘，这名女子多日联系不上担保公司老板，情急之下，该女子跑到公司，见已人去屋空，顿时瘫软在地。众亲友又紧追不合，这名女子被逼之下，就从26层楼跳了下去，当场身亡。9月27日下午，温州市鹿城区双屿鞋都正德利公司董事长沈奎正，因背负几亿元高利贷无力偿还而从22楼跳下。9月24目，鄂尔多斯市中富房地产开发公司董事长王福金在厕所上吊自杀，民间借贷2.63亿元，月息高达3％，每月需支付789万元利息，不得不选择“以死谢罪”。此前的4月13日，鄂尔多斯惠龙集团法人金立彬不堪14.6亿元债务重负，在车内自焚，结束了自己44岁的生命。尽管如此，民间借贷的疯狂还依然在上演。
民间借贷官司急速增加。据温州市中级人民法院统计，该院审理的非法融资案件，涉案金额已从过去每天1000多万元，增长到现在的每天4000多万元。在2011年3～5月短短三个月内，全市法院共受理民间借贷纠纷案件2628件，比去年同期多出474件，也就是说，温州全市平均每天有近30起民间借贷纠纷产生，案件总标的额高达9 3135亿元，比去年同期多出3.15亿元。温州借贷官司在全国并非个案，全国各地近年来的借贷官司也在快速增加。2010年广州市人民法院二审的民间借贷纠纷高达408件，较上年同期增加三成多。2010年9月24日，福建省龙岩警方破获了一起高利贷命案，蛟佯乡达理村村王任丘某，因借贷60万元无力支付每月6万元利息，而将放贷人杀死。
民间借贷崩盘后的业主外逃。截至2011年9月底，全国约有2820多人因民间借贷而外逃。8月初，浙江丰华木业有限公司老板封庆华被警方押回浙江衡州。一周前，封庆华因上亿元高利贷无法归还而潜逃至江苏丹阳，其名下的多家企业遭遇债主堵门。8月27日，曾有着18年历史和“唐鹰”等多个自王品牌、国内规模最大的裤装研发和生产基地之一的宁波市唐鹰服饰有限公司法人代表胡绪儿出走，至今下落不明。经初步调查，公司及其关联企业共计负债1.52亿元。2011年9YJ被人们称为温州老板“跑路月”，负债20亿的温州“眼镜大王”胡福林逃跑了，蓝天药房老总“蒸发”了，年总产值10亿的温州东特不锈钢制造有限公司老板姜国元开溜了。温州水嘉人施晓店担保公司，以为当地龙头民企顺吉集团融资名义，高息向社会筹集资金约13亿元，9月21日，夫妇俩卷款潜逃。仅9月22日一天，温州就有9个老板“跑路”。这股“跑路”风潮也很快蔓延到了江苏，以及国内其他一些地方。对此，温州中小企业促进会会长周德文忧心忡忡地说“民间借贷危机或处爆发前夜!”
民间借贷乱局背后的原委
经济学家告诉我们，任何经济行为都不是孤立的现象，疯狂的民间借贷也一样，它都会有相应的载体企业来承载。事实上，高利贷最危险之处，就在于它极近似传销。数以亿计的资金通过银行、担保公司、小额信贷机构乃至个人，向一个或几个方向大量集中。举例说，原始的底层参与者拿出10万元，高一点利率卖给上一层传销
者，拿到这钱的人再对上面融资，利息可能就再高几分，很快地，一个上亿资金的倒金字塔就这样形成了，而巨大的风险也蕴藏其中。从风波到风险，背后有诸多原委，乃至一只只看不见的“黑手”在推波助澜。
银行借贷收紧银根。微观层面的严峻形势，是宏观政策发力的结果。20lO年信贷资金为什么会这么紧?从信贷总盘子看，2009年信贷规模是7.95万亿元，20lO年初步定的全年信贷盘子是7.5万亿元，仅这一项就净下降4500亿元。而2009年银行、地产商和信托联手绕过信贷规模，体外循环膨胀出的1.66万亿信托资产，按监管要求要并入2010年的贷款总盘子中，前三个季度为此缩减了1.2万亿的信贷规模。商业银行热衷的票据业务2010年被规范，加之2010年以来连续6次上调准备金率，而最近一次的扩大准备金率缴存范围又冻结了近万億元，导致商业银行的流动资金几近枯竭。在持续负利率的状态下，民间高利贷猖獗，存款加速流出银行体系，货币政策和民间借贷“两头抽血”，导致全国银行间的流动资金全面告急。浙江光宗集团董事长、浙江玻璃股份有限公司董事局主席冯光站在绍兴县人民法院被告席上，被指控在2005年至2009年高息揽金47.978亿元。冯光辩护说，信贷宽松时银行一天放贷26亿元，吃紧时一天收款24亿元，有谁见过这样放贷收贷的’政府说借高利贷是饮鸩止渴，那么银行不肯放贷，而我们又要维持公司正常运营和员工生存，你告诉我还有第三条路可以走吗?温州老板阿根因贷不到款而关掉经营多年的企业，他说，2008年金融危机后，银行是“追着企业的屁股”给贷款，可现在，当基础设施基本完成，需要资金投入生产、产生效益时，银根却收紧不贷了，等于把企业“吊在半空”，上不去又下不来，无奈之下一些企业只能向民间借贷。
掮客投机者乘虚而入。各种资金都涌人民间信贷市场，其目的无非是赚取高利贷的收益。据《羊城晚报》的调查报告指出，近来民间借贷利率已普遍涨至月息6分到8分，换算成年息就是72％~96％，个别民间借贷公司年息甚至上升到120％。而当前银行一年期贷款利率才只有6 65％。广州民间借贷利率最高可达银行贷款利率的18倍。正是因为这种高利贷引起各路不同的资金纷纷涌人民间信贷市场。近年国内股市十分低迷，进人证券市场不仅收益低，甚至于多数投资者都是负收益。能够承担这样高利率的除了暴利的房地产业，别无他选。市场知道，国内房地产业经过近十年的暴利后，泡沫越吹越大，信贷风险也越聚越高。因此，政府开始对银行信贷大规模流入房地产市场有所限制。作为资金密集型的房地产业，当银行信贷流入房地产开始收紧后，其资金链就可能面临紧张，乃至断裂。于是暴利的房地产开发企业纷纷进入民间信贷市场融资，以便让高企的房价一直顶在天花板上。这不仅迅速助推了民间信贷市场的利率，而且也造就了民间信贷的高利贷眨监。有研究表明，当前民间高利贷80％以上的资金都进入了房地产市场。掮客投机者正是抓住民间资本求升值保值和资金密集型企业求生存发展的“双求”机遇、心理，才来玩转这一投机生意的。
部分公司不务主业。据来自Wind资讯的数据，去年上半年上市公司含有“委托贷款”字样的公告较去年同期增加了32.3％。截至7月底，在上市公司发布的对外委托贷款公告中，年利率最低为12％，最高竟达到了21.6％。有的公司来自委托贷款的收益甚至超过了主业，因此被评论为“做高利贷倒爷，掏空实体经济”。2010年1月14日，钱江生化宣布对外委托贷款1.4亿元，年利率为12％，每年利息收入高达1680万元，比其一季度1369万元的净利润还高。2月18日，武汉健民宣布对外委托贷款1.5亿元，年利率为20％，一年利息收入将达3000万元，而武汉健民上半年的净利润也不过3620万元。3月26日，京山轻机宣布对外委托贷款6000万元，年利率15％，贷款时间半年。京山轻机一季度的净利润仅为174万元，同比下滑12％。与此相比，半年期的委托贷款就能为主业不振的京山轻机轻松赚回450万元的利息收入。ST波导公司2010年一季度显示其净利润为1896.96万元，而中报则显示对外委托贷款所得收益1773.83万元，占其净利润的比例高达50.47％。委托贷款的收益占据了利润的半壁江山，难怪上市公司都纷纷利用委托贷款争放高利贷，于是中小企业成了苦王，上市公司成了债主。
银行巨量信贷推波助澜。目前，我国金融市场无法形成有效的市场定价机制，国内银行业竞争也仅限于信贷规模扩张的竞争，严重的负利率就是通过利率管制把财富由债权人转移给债务人。一旦货币政策出现表面上紧缩时，银行信贷人员便会相应得到较大的获利空间。在这种情况下，银行信贷人员或是把贷款利率迅速上升，增加中小企业融资成本，或是把低成本资金融资给关系人而从中获利。再加上银行贷款指标是掌握在银行少数管理者手上，这也为他们寻租创造了条件。
当南京一家担保公司老总何某死的心都有时，圈走何某巨款的蔡磊，却早已不知去向。原浙商银行南京分行秦准支行信贷员的蔡磊，其实是一名隐匿于银行系统内的高利贷操盘手。初步调查显示，其涉及金额已数以亿计。为了织就这张地下资金网络，蔡磊旃走于银行体系和灰色金融之间，这引发了业内对于金融机构内部风控的反思。蔡磊案背后是一个令人担忧的现象.部分银行内部人员利用自己的信息和专业优势，与外面的各种担保公司、投资公司联手搞垫资牟取暴利。而一些拓展新市场的银行急于做量，对员工的小动作也便“睁一只眼闭一只眼”了。
近3万亿的银行信贷就是在这种情况下涌人民间信贷市场的，如果没有3万亿银行信贷流人民间借贷市场，这个市场也掀不起太大的波澜。同时，大量银行资金的涉入，也会让银行资金蒙受巨大风险，一旦出事，后果不堪设想。
官员与放高利贷者权钱交易。无论是去年影响较大的施晓店担保公司案，还是前几年震惊全国的吴英案，以及闽北、苏北、皖北、豫北等地被曝光高利贷崩盘案件和携款潜逃案件，无一没有“官银”身影浮现，这已是公开的秘密。“官银”是官员放贷资金在长三角一带流行的俗称。据温州当地政法界人士介绍，官员私人资金进入民间高利贷的情况“非常普遍”。“这些因为高利贷崩盘‘跑路’的老板或者担保公司，一般都和当地公务员有着千丝万缕的关系，现在有些人就是靠这个发财。”施晓洁案13亿元中就有8亿“官银”。去年年初，媪州市龙湾公安局在侦查周某非法吸收公众存款一案时，发现债主名单中的人均为当地司法机构人士，牵涉的受害人资金从1500万到8000万不等。这些钱掺杂着不少见不得光的黑金，因民间拆借的隐蔽性刚好适合了这些“官银”不见光的需求，民间拆借利息高回报大，这部分黑钱又不太在乎风险。实际上，不少公务员资金进入高利贷的通道是一条“权力寻租”途径，我帮你办事，你帮我放贷，互相利用，形同一种变相的行贿行为。
同时公务员由于地位、声誉较高，往往能够募集到较多的民间资金，某些公务员甚至还会成为一个个民间资金募集的集结点。
普通平民多有盲目跟风。其实，支撑民间高利贷火爆市场的王体还是中小投资者乃至普通平民。为求安全，他们平时把钱存入银行，一旦有更好钱生钱的机会，就会从众而动，盲目跟风，携款而入。据统计，前一时期，温州80％以上的人都有参与放贷行为，江苏泗阳几乎家家热衷。有的甚至把“压箱底”的养老钱都拿了出来，泗供县石集乡就有几十名老人把“棺材本”拿出来去赚利息。在内蒙古鄂尔多斯市，高利贷市场同样搅得让人们乱了分寸。一名70多岁的刁女士，在高利率诱惑下，自作王张，把留给孩子结婚用的一套房子给卖了。参与放贷者中竟然还有一名拾荒老人，他把自己仅有的一万元钱也拿了出来，结果因集资人消失都血本无归。
监管部门未能及时阻止打击。民间借贷并不是什么新问题。相关监管部门也曾发文和打击非法集资，但每次都是虎头蛇尾，风头一过又卷土重来。在去年社会资金整体偏紧的情况下，资金供需矛盾催生了各类借道理财和所谓创新的“影子银行”、“网络银行”，以及种种监管套利行为。2008年金融危机后，中国的银行在成为全球最赚钱行业的背后，就有一条隐形的吸金管道，少数银行也变着法子参与其中。央行和银监会的监管失灵，未能实施及时有效地打击，也是导致此次民间借贷泛褴的一个重要原因。
治乱猛药当尽快出手
民间借贷乱局引起了中央和国务院的高度重视，国务院总理温家宝先后亲自率领职能部门一把手深入浙江和广东调研座谈，听取中小企业主和外资企业意见建议，接着，国务院常务会议研究确定了一系列支持小型和微型企业发展的金融、财税政策措施。这对于负担沉重、经营困难的微小企业来说，确实是一场“及时雨”。浙江、广东、江苏、山东、天津等地也相继出台了扶持政策，帮助中小企业渡过难关。但是，冰冻三尺非一日之寒。作为民营经济“标杆地”的温州，其企业生存景象，更集中反映了国内中小企业在每次经济起伏中的命运，这次只不过是相对集中爆发而已，问题积重难返，是挖肉补疮，还是壮士断臂，中国金融体制改革再次被推上了风口很尖。
1、切实为中小企业减负。据有关统计资料，非国有部门对我国经济增长的贡献率已达60％，提供了80％的就业岗位。中小企业能否健康成长，将关系到中国经济的当下和未来，这一点不容置疑。在货币政策持续收紧的同时，一些专家建言要下决心降低宏观税负。国务院新出台了扶持微小企业的金融和财税政策，与当前小企业面临的突出问题矛盾相比，一些政策的可操作性和实际效果有待商榷。江苏省国税局的一位负责同志表示，目前1％的大企业缴了80％的税，下决心减轻微小企业税负，不会对国家财政造成太大影响。目前中国宏观总体税负水平，已远超企业和居民可以承受的范围，超过了目前经济的发展阶段，税负的高增长已成经济增长和转型的最大制度阻力。
2、抓紧厘清民间借贷法律边界。民间借贷其合法与非法的边界在哪里?市场经济条件下，民间资本从供给流向需求，其本身是无罪的。按照现行相关规定，划定民间借贷合法与非法的一个直观标准是资金的用途是否合法，如果将筹集资金作赌博、贩毒等不法用途，那就是非法的。从法律角度看，如果集资人员以非法占有为目的，假冒民間借贷进行合同诈骗，或者虚构事实集资诈骗，那就是非法的。还可以看放贷、收贷的手段是否合法，如果是扰乱金融秩序非法吸收公众存款，或者是通过利诱、恫吓、人身威胁等方式进行追偿，以不法手段操作放贷，强迫对方付出高额利息，那就是非法的。同时，国家规定民间借贷的利息超过法定利率4倍以上部分不受法律保护，也可以认定其超出部分是非法的。而现实生活中，契约自由之下，“一个愿打，一个愿挨”，人们还是很难分清非法集资与合法融资的政策法律边界。同时国家政策也缺位，即使4倍以内怎么规范监管，超出如何查处打击等等，都是“盲区”，很多民间借贷问题也由于无法可依而陷入尴尬。由央行起草的《放贷人条例》草案在2008年就已提交国务院法制办，可一直难产至今。
3、给予民间金融更多的“阳光”。不少企业人士认为，中国民间金融或地下金融现象的愈演愈烈，这本身就说明目前对于民间金融的限制已经远远滞后于现实经济。既然中国现有的金融机构无法满足实体经济的要求，那就应该放开对中小银行和小额贷款公司的审批。断江大学史晋川教授认为，浙江的银行体系和实体经济存在所有制和规模的不对称，金融滞后于经济的发展。经济评论人叶檀在《温州需要二次市场化改革》中认为——“高利贷盛行，显示了实体经济与金融管制的双重困境。”期待民间借贷阳光化，拓宽融资渠道，不仅实现了民间资本和中小企业的规范与无缝对接，同时也解决了民间资本的投资出路。我国香港地区《放债人条例》和南非《高利贷豁免法》以及其他一些国家的做法或规定，都可以借鉴，让其由地下转到地上，这样将更有利于监管和风险防范。
4、大力开拓发展“低利贷”市场。民间借贷是商品经济和市场发展的必然产物。堵则溢，流则通。针对中小企业融资难，可以实施定向量化宽松的货币金融政策，让实体生产企业融资变得容易，特别是可以考虑允许中小企业发行公司债，在条件成熟的前提下，还应当允许让公司债证券化处理。要支持有自主知识产权的创新型企业到创业板上市，让风险投资家有退出机制，使金融市场真正发挥为企业融资的功能。依据市场供需法则，只有大力开拓、发展“低利贷”市场，才能有效扼制“高利贷”市场，办理银行不能做、不愿做、不敢做的业务。相信如果面前有阳光大道，没有人会愿意走阴森小路。国家要想办法使民间资金进入“体内循环”，以趋利避害，为我所用。
5、及时打击非法投融资行为。政府的重要职责就是培植财源和公平市场，从这个角度讲，政府应负起责任，充分运用行政、金融、法律等手段，及时化解高利贷危机，引导民间金融走向规范化、合法化、机构化，教育人们对非法集资和高利贷保持警踢，不要贪图眼前之利，陷入借贷陷阱。对从事洗钱、高利贷、炒卖外汇等非法活动的民间金融组织也要予以坚决打击，保护公众利益，维护社会稳定。2011年上半年，在广东、福建、深圳等省市开展系列打击地下钱庄专项行动中，共捣毁16个非法交易窝点，抓获犯罪嫌疑人37名，涉案逾百亿元。正如一些中小企业老板所言民间借贷不借等死，借了找死。
余波未平的美国次贷危机仍在用其惨重损失警醒世人，脱离恰当监管的资金流动一旦超出合理限度，很容易陷入自强化的怪圈最终导致系统崩塌。这一教训套用到中国渐呈常态化的高利贷，一个显而易见的结论是，哪怕是仅仅为了守住金融安全底线，以放松管制与加强监管为双重目标的金融改革也绝不应该裹足徘徊。但愿血与利交织的民间借贷乱局，能给国人敲响中国式次贷危机的警钟。
民间借贷“阳光化” 篇5
由于正规融资机构在处理民间借贷时的“惜贷”举动以及手续办理程序的繁冗复杂, 使商业银行主力军的作用渐渐隐退, 随之而来的是各种自行创立、缺乏规范的草根融资机构暗潮汹涌。
事实上, 民间信贷是一把“双刃剑”, 一方面, 其对解决民间多方面的资金需求, 弥补金融机构信贷不足, 转移和分散银行信贷风险, 加速社会资金总量的扩充、流动等, 起到了拾遗补缺的积极作用。因此, 民间信贷有其存在的客观必然性, 特别是实施从紧的货币政策后, 不少企业资金链紧张甚至断裂, 更为民间融资的发展提供了条件。另一方面, 民间信贷比较松散、缺乏法律规范, 会对国家宏观经济运行及其调控造成冲击, 大量资金体外循环, 不利于经济结构调整, 影响国家利率政策实施等;还可能扰乱正常的金融秩序, 甚至酿成大规模金融风险, 袭扰正规信贷市场, 妨碍中央银行现金管理。因此, 官方对于民间信贷一直采取打压策略, 但这又反过来促使“地下钱庄”等非法金融组织萌生, 双方玩起了“跷跷板”游戏。
针对这一现象, 国务院提出当前要加快农村金融改革发展, 完善农村金融体系, 除了稳步有序推进中国农业银行、农业发展银行、邮政储蓄银行等大型银行的改革之外, 还要适度调整和放宽农村地区金融机构准入政策, 降低准入门槛, 建立适合农村需求的多种所有制金融组织, 积极培育多种形式的小额信贷组织, 包括村镇银行、贷款公司和农村资金互助社。
贷款公司作为满足农村地区融资需求的重要机构, 为解决民间借贷自身存在的矛盾提供了一条切实可行的路径。“只贷不存”是贷款公司的特殊之处, 资金主要来源于股东缴纳、捐赠资金, 以及单一来源的融入资金, 不向社会公众吸收存款大大规避了广大中小存款者的风险, 保护了其切身利益, 同时也降低了股东借用贷款公司作为非法集资的工具进行违规操作的可能性。而在资金运用方面, 主要经营各项贷款、票据贴现、资产转让等, 而贷款的投向主要用于支持农民、农业和农村经济发展, 可见这对一直面临资金来源瓶颈的农村金融、小企业贷款等问题无疑是雪中送炭。同时, 小额贷款公司的出现可以疏导、吸收民间资本, 规范民间信贷, 压缩地下金融的生存空间。因为地下钱庄利率最低也要高于银行利率四倍以上, 而小额贷款公司利率的上限是央行法定利率的四倍, 通过资金的价格优势吸引大量民间资本归队, 无形中造成地下钱庄萎缩, 实现民间信贷和正规金融的接轨。此外, 从安全性方面分析, 地下钱庄的资金来源、风险控制、信用记录等都呈现封闭状态, 存贷行为完全靠信誉维系, 没有任何法律保障, 缺乏信用体系管理、抵押担保等种种保险机制, 高利润带来的是更高风险。而相较之下, 贷款公司则更为规范, 作为非银行类金融机构, 在外部监管以及内部控制机制的约束下, 经营操作、风险管理都要比地下钱庄更令人“放心”。小额贷款公司的“开闸”, 为民间借贷松绑, 可使地下钱庄、非法集资活动减少, 更好地规范民间资金。
和银行相比, 小额贷款公司同样具有自身优势。对银行来说, 本来就存在政策协调上的困境, 再加上由于不够贴近基层, 对贷款企业认识不足, 信息不对称, 所以信用调查成本较高, 而一般小额贷款的单笔贷款又都比较少, 因此在高运作成本、高风险和低收益回报之间相比, 开展业务的动力自然不足。相形之下, 小额贷款公司的门槛较低、机制灵活、手续简便、放款速度较快, 具有无抵押、免担保等优势, 并且对小额贷款需求者的了解深入, 利于控制小额贷款的业务风险。这样一来, 小额贷款公司的优势自然显现出来, 弥补了商业银行在农村金融体系中的空隙。
然而, 由于小额贷款公司正处于起步阶段, 因此其发展必然面临着许多困境, 主要体现在:一是“只贷不存”约束了资金来源。以目前的规定, 小额贷款公司不能吸收社会资金, 由于后续资金不足, 导致无法根据市场需求制定规划, 持续发展或成问题。二是人才难以吸引。金融是一个知识密集型的服务业, 人才是金融的灵魂。由于业务种类单调, 无法从外界吸引有知识技能的人才, 金融管理水平难以提高, 风险得不到有效控制。三是监督管理亟待加强。尽管已经出台《贷款公司管理暂行规定》、《贷款公司组建审批工作指引》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》等规章文件, 但由于贷款公司毕竟是一个新生事物, 在经营运作方面没有经验、模式可循, 因此急需用有效的监督管理来补缺。四是由于地方政府的介入。这些成为小额贷款公司进一步发展的制约因素。
因此, 为进一步促进小额贷款公司大发展, 需要内外多方面的共同努力:一是要尽快完善能覆盖小额贷款公司的配套法律法规, 让小额贷款公司的发展有法可依、有章可循。二是针对其发展过程中的实际困难提供必要的政策支持, 营造宽松的发展环境和空间。三是要加强对其经营情况的监督和管理, 规范其业务行为, 防范风险。四是要加大力度打击那些具有高利贷性质的地下钱庄, 引导民间资本向合法渠道流动, 顺利实现“招安”。五是积极推动小额贷款公司进一步完善公司治理, 建立市场化的运营机制, 建立信息披露制度, 提高风险管理能力。只有这样, 才能让民间信贷真正走向合法、健康发展的道路, 成为我国金融体系的重要补充。
民间借贷的民法问题 篇6
一、民间借贷简述
民间借贷作为一个非常值得研究的理论问题, 不仅对金融行业的发展有着重要的作用, 而且对国家经济的可持续发展以及人民生活水平的提升有着举足轻重的作用, 所以, 对民间借贷展开深入的探究是社会发展的必然趋势, 同时也是社会市场经济发展的重要课题之一。
(一) 民间借贷的含义
根据国外专家学者的观点来看, 有的把民间借贷理解为是一种个人与个人之间的金融活动的过程。有的则认为民间借贷很大程度上是依靠个人之间的关系而搭建的一种资本流动的网络体系。而美国的一些国民经济研究所的专家对民间借贷进行了深入的探究之后, 认为民间借贷是借贷资金的双方, 通过借助中介的帮助, 从而实现资金融通的目标。比如国外有名的专家学者Atieno和Kropp两人都认为民间借贷与正常的金融体系是分开的, 是单独的两条线, 民间借贷不会受到国家任何信用制度的限制以及中央银行的控制, 是其本身所生成的借贷款和其他相关的金融交易。但是Schmidt和Krahene认为民间借贷与正规的金融之间存在的最大差异体现在所依赖的执行对象, 这主要是因为正规的金融活动主要是取决于社会的法律体系, 而民间借贷的各项活动主要依赖的是社会法律体系以外的其他体系。因此表明, 国外的大部分学者专家认为民间借贷与正规的金融活动是分离的, 也就是说民间借贷是一种非正规的金融活动。
另外, 从我国国内专家学者的观点来看, 有的学者认为民间借贷是公民与公民依照双方之间的书面规定或口头约定而展开的一种现金借贷的民事法律责任行为, 这种行为是不受国家金融主管行政部门管控的。通过这种约定的行为, 借款人可以从贷款人处得到贷款人所拥有的合法的货币资金, 同时贷款人还应该遵循约定的条款, 到期向借款人还本付息。有的学者也认为, 无论是公民之间, 还是其他组织或非金融机构的法人与公民之间所发生的借贷行为也属于民间借贷的范畴。
通过对国内外专家学者的分析, 可以基本上把民间借贷的含义理解为是一种自然人与自然人、自然人与其他组织或法人之间所产生的借贷行为。民间借贷不仅是一种自发的民间资金融通的途径, 而且还是有效整合及利用社会民间资本的有效渠道之一。
(二) 民间借贷的种类
根据专家学者深入研究, 把民间借贷分为了四类:第一类是亲朋好友之间的非商业性质的借贷行为;第二类是具有货币性质的商业信用行为, 如金融机构、具有金融机构性质的非金融机构或有闲置存款的个人所发生的一种信贷行为;第三类是具有土地性质的商业信贷;第四类是具有商品性质的商业信贷。除此之外, 民间借贷根据是否具有盈利性可以分为盈利性放款与互助性放款两类, 相比较而言, 盈利性放款水平比较高。另外, 依据有没有抵押, 民间借贷还可以分为抵押货款与民间信用借贷两类, 其中民间信用借贷是一种比较普遍的短期融资途径。
(三) 民间借贷的形式
通过对民间借贷基本内涵的深入分析及理解, 有的专家学者将民间借贷分为了三种形式。第一, 亲朋好友之间所进行的互助式的民间借贷, 基本上是用在生活积蓄的情况, 具有借贷期限短、利息忽略不计及数量比较小等特征, 除此之外, 这种形式的借贷行为一般情况下没有对具体还款期限进行明确的规定;第二, 结合贷款形式的借贷行为;第三, 具有高额利息的借贷行为, 基本上体现在企业为了维持正常经营活动所采取的一种借贷行为, 具有借贷期限长、金额需求大及利率通常高于银行的利率等特征。
(四) 民间借贷的基本特征
1. 民间借贷的行为比较自由
民间借贷的过程所需要的借贷手续十分简单, 没有正规金融行为那么繁琐, 也没有正规金融机构要求那么严格。除此之外, 民间借贷没有一种非常固定的借贷流程, 而且关于民间借贷的利率问题, 是由借贷双方自行协商而定, 其他组织或个人都不会对其产生任何的影响。
2. 货币作为民间借贷的主要标的物
民间借贷行为的主要功能是为了降低企业或自然人资金周转方面的压力, 因此借贷的主要标的物就是货币, 然而对货币的要求又不会仅仅限制在人民币这一种货币形式。根据我国颁布的相关文件表明, 如果发生借贷国库券或外币等类型的有价证券所发生的经济纠纷案件, 要求法院给予合理的审判, 那么法院会根据借贷案件进行受理。由此可见, 民间借贷的标的物同样可以是国库券或外币等。
3. 民间借贷的对象主要是自然人和非金融机构组织
民间借贷的主要对象是自然人与自然人之间、自然人与非金融机构组织之间或其他组织之间, 这类对象在进行借贷的时候是没有正规的金融机构所参加的。主要表现为:第一, 自然人是债权人;第二, 非金融机构组织或其他组织是债权人。特别需要说明的是, 即便自然人与非金融机构组织或其他组织之间产生借贷行为, 也会受到国家法律相关制度的制约。
4. 借贷资金的来源是民间自有的资金
随着我国社会经济的不断发展, 人们的生活水平逐渐提高, 所以人们除了能够维持正常的生活之外, 渐渐有了多余的资金, 对这部分资金, 人民可以自由分配。人们由于受到借贷高额利息的诱导, 再加上人们对投资理财方面知识又比较缺乏, 因此许多人就会把自己手里多余的资金投向了民间借贷的渠道, 目的是想达到低投入高回报的结果, 因而民间社会的资金也变得越来越多。
5. 民间借贷是建立在个人的信任基础上的
民间借贷通常发生在熟悉的人群之中, 主要是因为彼此之间已经有了一定的信任及了解, 所以在要求偿还贷款的时候不会出现耗时耗力的情况, 还可以有效避免一些不必要的风险。
二、民间借贷发展过程中存在的主要民法问题
(一) 现有民事立法的缺乏及矛盾
目前, 我国关于民间借贷的条文规定仅限于《合同法》或比较低层级又零星的法规规章, 在这些法律文件内容中对民间借贷行为存在的问题进行了规定, 但是这些规定通常情况下是效力水平比较低且又多为原则性的规定。然而关于一些具体操作细则却极少, 除此之外, 相关的利息或高利贷等法律条文过于落后, 不符合现代社会发展的节奏。因此, 在民间借贷活动过程中欠缺一套系统的与时俱进的法律文件对民间借贷行为进行高效的管制及规范。与此同时, 又因为不是同一个部门对民间借贷法律条文进行统一的制定, 使效力位阶也产生了一定的区别, 从而造成司法部门在对民间借贷纠纷案件进行审判的过程中, 出现了不一致的法律条文适用情况, 所以最终的法律结果也是不一致的, 甚至会产生相反的审判结果。
(二) 涉及到的利率问题
1. 利率的确定问题
民间借贷的利率基本上是由借贷双方协商决定的, 但是必须以现有的借贷事实为依据。其实民间借贷的利率是建立在借贷合同的基础之上而生成的一种债权债务的关系。随着市场经济的不断发展, 虽然民间借贷发展的越来越完善, 但是在利率的确定方面也存在一定的问题。
(1) 国家对民间借贷利息的最高数额进行了明确的限制
民间借贷制度的重要内容之一就是对利率水平的限制。从历史角度来看, 我国一直都对民间借贷的高利息进行着严格的管控, 只不过各个时期的社会经济发展水平高低不同, 社会发展的程度也不同, 而且还涉及到时代的背景问题等, 从而导致不同时期国家对利率的管控政策是存在一定区别。从国家的有关法律规定来看, 我国对民间借贷的利息明确规定了一个最高的上限。然而有的学者专家却认为, 第一, 这些法律条文严重不符合市场经济发展的趋势, 对民间借贷市场化的发展进行了干预。第二, 这些法律的规定与公平原则及意思自治原则背道而驰。在社会主义市场经济背景下, 借贷双方当事人可以在平等的法律地位条件下, 根据自身所拥有的知识及能力, 自主协商确定利息及利率, 从而使得双方当事人一方面承受风险的压力, 另一方面得到收益的机会。我国法律规定, 民间借贷一旦超越四倍就被定性为违法, 然而正规的金融机构如果超越四倍却是合法的, 这明显证明了我国对民间借贷及正规的金融机构所赋予的不平等的态度, 违背了公平性规则。
(2) 在本金中预先扣除利息, 从而给借款人带来一定的损失
在我国, 民间借贷中经常会发生一种现象那就是贷款人在付给借款人资金时一般会按照事先规定好的利息予以扣除, 其实这种做法实质上侵害了借款人的利益。比如:甲向乙借款110000元人民币现金, 借款期限是从2015年1月至2015年12月整一年, 利息为5000元人民币。依据正规的借贷流程, 这时候乙就应该支付给甲110000元现金, 但是由于涉及到利息问题, 因此乙就预先把5000元从110000元中扣除, 所以最后支付给甲的是105000元。因此, 甲表面上借了110000万元, 实际到账的却是105000元。等到2015年12月时, 依然会依据借款条款的说明本金110000元加上利息5000元进行还本付息。但是我国《合同法》规定利息不能从本金中预先扣除, 也就是说此做法严重违反了本条规定。正因为我国法律的不健全、不完善, 直接影响了法律效力的正常发挥, 不仅损害了公民的合法权益, 而且还扰乱了借贷市场化的正常秩序, 更不利建立公平、公证、公开的司法审理制度。
三、优化我国民间借贷民法制度的基本措施
(一) 深入理解民间借贷, 赋予其合理的法律地位
如果没有对民间借贷的基本含义进行深入的剖析, 就会直接影响到借贷行为的管控。在对民间借贷进行合理的认识时, 应该遵循合理化原则, 既不能过于宽泛也不能太过狭窄, 应该从法律的制定及制度的建立方面着手, 从而建立一套完整的合理的民间借贷法律规定。第一, 加速民法制定的进程。民法不但可以有效保护公民的合法权益不受侵害, 而且在很大程度上有利于社会经济健康持续稳定的发展。第二, 可以对民间借贷制定专门的法律规范。制定专门的法律制度就是为了更好地保护合法借贷双方的利益, 保障民间借贷的良性发展。第三, 防止因民间借贷所产生的经济类犯罪。为了维护社会经济的健康运行, 在民间借贷活动中, 应该尽可能避免过分重视刑事处分, 而应该着重强调民事法律, 对于违法行为, 一定要严惩不贷。
(二) 根据实际情况, 区别对待, 制定灵活的利率政策
依据所借贷资金的不同用途, 可以把资金分为两类:第一类是生产性借贷;第二类是生活性借贷, 因此可以依据资金使用的详细用途制定不同的法律规定。针对第一类的资金性质可以给予比较宽松的政策。关于第二类的贷款利息是不可以过高的, 可以调整在两倍到三倍之间。这主要是因为生活消费性借贷大部分是用于借款人生活所需, 但是某些贷款人可能还会存在大捞一笔的思想, 从而侵害了借款人的合法权益, 所以应该对生活消费性贷款制定明确的上限, 从而更好的保护借款人的基本权益。
四、结语
综上所述, 随着社会经济发展的突飞猛进, 民间借贷取得了一定的发展, 但是仍存在一些漏洞, 不仅严重扰乱了国家经济发展的正常秩序, 而且对我国金融行业及借贷市场化的健康发展造成了一定的影响。因此应该转变观念, 改革制度, 给那些处于正规金融以外的合法民间借贷更多的发展机会, 并且保持公平对待的态度, 使民间借贷能够很好地填补正规金融机构的不足之处, 从而更好地保护公民的合法权益, 维持社会秩序的稳定。
参考文献
[1]秦康美.民间借贷中放贷人应适时放开[J].理论探索, 2013, (2) :97-100.
民间借贷的法律思考 篇7
所谓民间借贷, 一般是指直接发生在金融机构之外的个人、企业、其他经济主体及其相互之间的资金借贷行为。随着商业银行集约化经营趋势加强, 中小企业特别是县域及以下中小企业取得银行贷款的难度增加, 资金供需矛盾愈加突出。而与此同时, 随着我国社会经济的发展, 企业和个人财富逐步积累, 产业资本向金融资本转化趋势明显。在此背景下, 我国民间借贷日趋活跃, 借贷规模不断扩大。近年来, 民间借贷已成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道, 在补充正规金融、推动经济较快发展方面发挥着积极作用。
二、民间借贷的利与弊
民间借贷之所以能够长期存在, 有其必然性。它在提供方便快捷的融资渠道、充分使用社会闲置资金、调整经济结构等方面有着积极意义, 但同时也存在负面作用。这主要表现在:
第一, 民间借贷有可能干扰正常的金融秩序, 冲击正常的金融市场。民间借贷不加控制往往会演变成高利贷或非法集资, 不仅干扰了国家正常利率政策, 而且会影响区域金融稳定。
第二, 民间借贷有可能影响国家产业政策。民间借贷具有自发性, 不受国家宏观调控, 容易造成低水平重复建设和盲目投资, 从而影响产业结构调整和资源配置。
第三, 民间借贷缺乏足够的风险控制, 有可能造成债务纠纷, 引发社会矛盾。鉴于当前的经济危机, 国家采取较为宽松的经济政策鼓励投资, 民间借贷的现象也越来越多。由于民间借贷不规范, 民间借贷主体的防范风险意识普遍较弱、民间借贷手续简单、缺乏足够的风险控制、催收手段不规范等都极易引起债务纠纷、矛盾升级、滋生犯罪, 酿成社会不稳定因素。因此, 针对民间借贷制定较为系统的法律法规, 避免民间借贷由于监管失控导致的弊端, 使民间借贷在最佳层面上发挥出作为正规金融有益补充的作用, 成为摆在我们面前的现实问题。
三、目前我国民间借贷的有关法律规定及存在的问题
目前我国调整民间借贷的法律规定还不够规范, 主要存在以下缺陷:
第一, 调整民间借贷的法律规定少而分散, 不成体系。一些法律规范内容相互冲突。由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因, 法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性, 导致对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。
第二, 缺少对民间借贷的专门立法。我国目前对以放贷为主业的民间借贷主体及其资金来源、业务范围、风险控制机制等没有相应的法律规定, 不能满足规范和引导多种民间借贷活动健康发展的迫切需要。
第三, 部分调整民间借贷的法律规定不够明确, 缺乏可操作性, 民间借贷的合法性判断标准模糊。合法的民间借贷与非法的民间借贷都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业或个人等共同特点。由于《刑法》和《取缔办法》缺乏可操作性, 实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法金融的界限, 导致民间借贷存在制度性风险, 成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。例如, 法律法规对区分正常的民间借贷与非法集资等规定不详, 导致在实践中难以把握合法民间借贷与非法民间借贷的界限。
四、完善我国民间借贷法律体系的建议
(一) 制定有关民间借贷的单行法规, 并充分发挥现行法律规范的作用
目前, 我国民间借贷按放贷主体的不同可以划分为两大类, 一类是专门从事放贷业务或者以放贷业务为主业的放贷人与借款人之间发生的借贷行为, 如汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等与借款人之间的借贷行为;另一类是发生在个人之间的、企业之间的零散的自发性民间借贷活动。对这两类民间借贷活动应当根据现实的法律基础进行不同的规范。
首先, 制定有关民间借贷的单行法规, 规范和引导专门从事放贷业务或者以从事放贷业务为主业的放贷人的行为。从国际经验来看, 随着现代金融业的发展, 无论是发达国家还是发展中国家, 在银行业金融机构之外, 基本上都允许放贷人进行专业的放债活动。对于这类放贷主体, 国际上存在两种立法模式。一种是多数国家和地区采取的单独立法模式, 以专门的法律严格规范放贷主体的借贷行为。如英国的《放债人法》、日本的《放贷业务法》、南非2007年开始生效的《国家信贷法》等。另一种是分散立法模式, 指在消费者保护法及有关民事、刑事法律中分别对民间借贷进行规范。根据我国国情, 我国应当采取单独立法模式, 制定单行法规, 规范此类民间借贷主体的借贷行为。在单行法规具体条款制度的设计安排上, 应当明确整部法规的价值取向及立法宗旨是促进民间借贷的健康发展, 即为促进民间借贷的发展而规范, 把发展放在首位, 为发展而规范, 制度的安排应当体现出对民间借贷的疏和导, 而非管和堵。因此, 在对于直接影响民间借贷生存和发展的有关市场准人条件、利率水平以及税收政策等几个主要问题上, 应当体现宽松、优惠的导向。法规中还应当合理确定民间借贷主体的业务范围, 规范放贷资金的来源, 明确要求放贷主体建立健全财务制度和风险控制制度, 并明晰单客户放贷比例、资产负债比例、计提风险准备金等风险管理要求, 建立放贷主体市场退出制度, 明确放贷主体的法律责任等。通过上述单行法规, 完善民间借贷主体制度, 拓宽民间资本进人金融市场的渠道, 对私募基金、地下钱庄、贷款中介机构等放贷组织进行整合规范, 使之合法化、公开化。
其次, 其他有关法律规定为民间借贷提供了合法性基础, 应当继续发挥其调整作用。对于发生在个人之间的、企业之间的零散的自发性民间借贷活动, 只要不涉及非法集资和非法吸收公众存款, 就应按照“法不禁止即可为”的原则, 由当事人依据《民法通则》、《合同法》、《物权法》和《担保法》等法律, 按照意思自治原则处之。
(二) 修改完善有关配套法律规定, 加强法律体系的协调性
一是明确界定非法集资和民间借贷的标准。修改《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》, 明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件, 取消对“非法发放贷款”的限制, 明晰与合法民间借贷行为的界限。民间借贷合法与否一般可以从以下几方面进行判断:从资金来源来看, 合法的民间放贷人一般以自有资金或者其他合法渠道获得的资金从事借贷活动;非法的民间借贷其资金往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款甚至犯罪所得。在形式上, 合法的民间借贷表现为一对一 (一个放贷人对一个债务人) 、一对多 (一个放贷人对多个债务人) 。对于多对一 (多个债权人对一个债务人) 的借贷, 则往往涉嫌非法集资或者非法吸收公众存款。在主观目的上, 合法的民间借贷一般是用于生活需求或者生产经营急需资金, 而非法集资者的目的多为将资金据为己有、非法牟利。在偿还方式上, 合法的民间借贷一般是以货币形式偿还借款, 而很多非法集资借助实物或者权利证券等形式进行利益返还。其次是废止《贷款通则》中有关禁止非金融企业之间借贷的规定。
二是加快民间借贷信用体系建设。依托现有的征信系统, 将民间借贷信息纳入征信体系管理, 以法律的形式强制规定民间借贷的双方承担的职责和权利, 让民间借贷的运作更加透明化, 防止出现因信息不对称导致的信用风险、道德风险。同时, 加强科学投资、法治宣传, 提高民众的风险意识, 法律意识、证据意识, 警惕意识, 减少无凭无据的借贷现象, 将民间借贷产生的负面影响降到最低。
(三) 加快利率市场化进程, 制定与民间借贷利率相关的管理条例
利率的变化反映了市场的供求关系, 现行民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍的规定并没有理论和现实的依据。民间借贷利率既应该是市场化的, 又应该是有限制的, 因此只有在利率市场化的条件下, 充分考虑了不同地域的市场供求关系、经济发展水平, 并权衡政策导向等因素, 以此来规定民间借贷利率的上限, 才可以合理地引导社会资源的配置, 同时压缩不合理民间借贷的生存空间, 防止高利贷的出现。
(四) 完善民间借贷监管法律制度, 加强对民间借贷的管理力度
明确民间借贷有关管理部门的职责。要吸取美国次贷危机的教训, 加强对放贷人金融创新的监管和对消费者的保护, 防范金融风险。明确对于放贷人的登记管理和民间借贷广告宣传的监管, 进一步明确相关监管部门在打击、防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间借贷中的职责。建立民间借贷监测制度、民间借贷统计信息共享机制和信息披露机制, 及时地将有关信息向社会公布, 以便于相关人员准确掌握相关信息, 作出正确决策。
结语
虽然民间借贷不是整个金融活动中最重要的组成部分, 但对我国金融与经济的发展还是有着不容忽视的影响。因此, 我们要从改革和发展的高度来规范和引导民间借贷。不管是行政执法部门还是制定规范民间借贷的法律法规, 重要的还是对其引导, 使民间借贷在一个良好的秩序之下自由发展。
参考文献
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[5]章和杰, 孟宇斐.参考台湾经验规范地下金融[J].金融工作, 2010, (7) .
温州民间借贷纠纷分析 篇8
温州是我国民间借贷最活跃的地区, 也曾是我国民间借贷违约率非常低的区域, 然而近年来, 其民间借贷纠纷却呈持续快速增长的趋势。2009 年, 法院受理的民间借贷纠纷数为4, 051 件, 2010 年、2011 年与2012 年分别增长了86.2% 、59.8% 与61.4% , 经过3 年的快速增长, 2012 年的纠纷数达19, 446 件, 竟是2009 年的4.8 倍。究竟是什么原因导致近年来民间借贷纠纷的大量爆发?这一问题值得探讨。
一个事件的产生必定有内因与外因。目前, 国内学者对民间借贷纠纷产生原因的探讨, 主要聚焦于外部成因。陈成建 (2009) 认为道德、法律和经济风险集聚是引起民间借贷纠纷爆发的原因;黄书名 (2012) 认为主要原因是借贷利率与政策利率脱节、国家金融监管缺位和银行中介功能弱化;曹红军 (2014) 则从特征因素、经济因素、金融监管机制因素、资本特性因素、民众法律意识因素五个方面对民间借贷纠纷案件增长进行成因分析。我们认为, 尽管法律不完善、监管不到位、经济环境变化等客观外在原因非常重要, 但引起民间借贷纠纷爆发的内在成因也是不可忽视的, 甚至更为重要。
本文试图以我们对温州民间借贷纠纷的调查, 尤其是对温州瑞安市的实地调查与案例分析为基础, 充分探讨温州民间借贷纠纷产生的内在原因。之所以选择瑞安作为调研重点, 是基于以下三个方面的考虑:第一, 经济上具有典型性, 瑞安市是温州模式的重要发祥地, 其人口占温州市的15%, 年产值占比为16%;第二, 民间借贷及其纠纷发生上具有代表性, 因为其民间借贷纠纷对温州全市的占比较高, 相对于温州全市的情况, 2009 年的瑞安民间借贷纠纷案件数量占比为28%, 涉案标的额占比更是高达34%;第三, 与温州全市的情况基本相同, 近年来瑞安民间借贷纠纷也呈持续快速增长之势, 2012 年其民间借贷纠纷案件高达3, 927 件, 是2009 年的3.5 倍。本文结构如下:第二部分分析瑞安民间借贷纠纷的现状及变化特征, 第三部分结合案例探讨温州民间借贷纠纷的内在成因, 第四部分是结论。
二、瑞安民间借贷纠纷现状及变化特征
借贷主体、借贷利息、借款数额、借贷期限等是研究民间借贷行为的核心要素。我们以这几个核心要素的信息掌握为重点, 从以下三个层面开展调查:第一, 到瑞安民间借贷登记服务中心、若干小额贷款公司开展实地调查, 获取核心要素的样本数据;第二, 拜访瑞安市人民法院, 搜集瑞安市民间借贷纠纷发生的总体数据, 以及200 余例纠纷案例的样本数据和其他信息;第三, 实地抽样调查瑞安当地的众多普通借贷者, 了解借贷动机及其对借贷纠纷成因的主观认识等。在下文分析中, 总量分析的对象是总体数据, 而各类特征分析的对象是样本数据。
(一) 总体状况及其变化特征。近年来, 瑞安民间借贷纠纷的案件数量不断增加, 涉案标的额也呈持续上升之势。2008 年民间借贷纠纷案仅812 件, 涉案标的额为1.77 亿元;而自2009年起, 纠纷案件数量及标的额呈快速增长趋势, 2012 年到达最高峰, 纠纷案件为3, 927 件、标的额高达34.69 亿元, 分别为2008 年的4.8 倍和19.6 倍。2013 年纠纷数量开始减少, 2014年出现明显下降, 纠纷数仅为2012 年的1/3。从纠纷案件的总体变化来看, 大致呈现出以下特征:
1、借贷纠纷案一度成为民商事案的主体。近年来, 瑞安民间借贷纠纷案占所有民商事案件的比例不断大幅上升, 一度成为民商事案件的主要组成部分。自2010 年起, 民间借贷纠纷案件对民商事案件总量的占比超过1/3 (2014 年除外) , 2012 年和2013 年的占比更是高达40%, 2014 年的纠纷数量有所减少, 所占民商事案件的比例也随之下降。
2、借贷纠纷案平均标的额呈明显上升之势。瑞安民间借贷纠纷的平均涉案标的额总体上呈现不断上升之势。2008 年, 纠纷案件的平均标的额为21.8 万元/件;到2014 年, 达到了111.4万元/件, 为2008 年的5.11 倍。
3、纠纷当事人分布渐趋多元化。民间借贷的当事人大致包括家庭及个人 (下文简称个人) 、中小企业和民间金融机构。早些年, 民间借贷主要发生在熟人圈里, 借贷纠纷当事人自然也主要是个人与个人。然而, 随着民间借贷逐步从熟人圈走向民营企业主、典当担保及小额贷款公司等陌生人圈里, 借贷纠纷当事人的分布也逐步走向多元化。调查发现, 尽管个人之间的纠纷依然占多数, 但个人与企业、个人与民间金融机构, 以及企业与民间金融机构之间的纠纷数量呈快速增加之势, 其中尤以个人与企业之间的纠纷数量增长最快, 从2008 年的18 件增加到2014 年的298 件, 年均增长60%。此外, 发生借贷纠纷企业的行业分布很广, 既涉及加工与贸易行业、服务业, 也包括制鞋、模具、机械等制造业。其中, 出现借贷纠纷频度最高的是房地产、投资咨询和融资管理等行业企业。
(二) 调查样本及其纠纷特征分析。为梳理瑞安民间借贷纠纷的变化特征, 我们以从人民法院获取的调查样本为主要对象进行分析。这些样本为来自瑞安人民法院的近4 年的200 余件纠纷案例, 我们从中选取其信息能够满足研究需要的166 件纠纷案例。按年度划分案例, 2011~2014 年的数量分别为47、44件、40 件和35 件。
在下文的特征分析中, 我们主要关注的是纠纷案由、单笔借款金额、纠纷贷款流向等基本特征, 以及借贷的合法性、纠纷的群体性、纠纷的调解难度等深度特征。鉴于保护个人隐私的需要, 下文中凡涉及借贷者个人信息的均予以回避。
1、纠纷案由。调查发现, 民间借贷纠纷的案由大致可以分为以下三类:
第一类是借款方还款违约导致的纠纷, 约占40%。纠纷往往缘于借款期限届满后, 借方未归还本息, 贷方多次催讨无果, 故向法院起诉。调查案例中, 一种情况是借款方仅支付前两个月的利息, 之后故意违约不还本息;另一种情况是当事人将借款用于生产经营, 但因经营不佳失去还款能力。
第二类是因双方对借贷约定不规范或者认识不一致引起的纠纷, 约占50%。纠纷往往源于借贷双方在合同 (欠条, 甚至口头约定) 中未明确约定借贷利息、还款期限和借贷担保等, 双方认定的借贷事实不同。如借贷双方口头约定月利率3%, 但事后借方推说利率过高, 只愿支付2%;又如借贷双方口头约定月利率5%, 未约定还款期限, 借方由此拖欠本金利息, 从而引发民间借贷纠纷。
第三类是因非法吸存、集资诈骗产生的借贷纠纷。数量占比虽小, 但牵连广, 往往会出现数个原告起诉同一公司或个人, 导致纠纷的调解难度大大增加。
2、单笔借款金额。单笔借款金额差距较大, 小者仅有3 至4 万元, 大者可达500 万元以上。从分析样本来看, 瑞安民间借贷纠纷的单笔借款金额近年来总体呈不断上升之势, 从2011到2014 年, 纠纷从单笔50 万元以下为主逐步转向以单笔50万元以上为主, 100 万元以上的大额借款纠纷日益增多。进一步分析还发现, 300 万元以上的借贷纠纷案例以集资诈骗为主, 且每个案件的单笔借款金额呈现逐年增长的趋势。
3、纠纷贷款流向。从纠纷的资金流向来看, 近年来从以生活消费为主转变为以经营融资为主的特征变化非常明显。总体上, 贷款资金流入生活消费的借贷, 发生纠纷的可能性是最小的, 主要原因可能是借贷者关系亲近, 信息较为对称, 借款双方对借贷事实的争议较小。相反, 贷款资金用于经营融资及临时周转就容易发生纠纷, 近4 年该类纠纷占总纠纷数的68%, 其纠纷发生的主要原因是生产经营或投机失败、周转资金链断裂。
4、非法借贷涉及面广。近年来, 非法吸存、集资诈骗等非法借贷行为不断发生, 非法借贷纠纷的数量日益增加, 借贷纠纷的涉及面也越来越广。如, 2011 年包某某对外宣称二手车抵押业务利润可观, 以支付高额回报为诱饵或以共同经营为由向陈某某等14 名民众集资款项共达1, 418 万元, 用于高利放贷和经营二手车抵押借款生意, 后因放出的高利贷无法及时收回, 二手车抵押借款生意亏损, 资金链断裂, 导致1, 300 多万元借款无法归还而产生纠纷。
5、借贷纠纷日趋复杂化。近年来, 民间借贷纠纷案件纠纷当事人的人数有增加趋势。自2011 年起, 纠纷当事人不再是原告与被告两个单一主体, 而是逐渐向多个纠纷主体转变。经常出现一名原告起诉多名被告, 或多名原告起诉一名被告等现象。此外, 因多重借贷的发生, 甚至出现了错综复杂的纠纷关系, 同一个当事人可能既是原告又是被告。
6、纠纷调解难度日益加大。近年来, 瑞安民间借贷纠纷案件的调解难度日益加大, 案件审理或者调解时间也逐渐拉长。究其原因, 我们发现:一是当事人的出庭率低, 80%的被告收到法院传票后拒不出庭, 部分被告甚至下落不明致使传票无法送达;二是部分被告对借据上签字的真实性或借据的形成时间不予认可, 需提起第三方鉴定, 颇为费时;三是部分担保人被告否认自身的担保义务或担保期限等。
三、温州民间借贷纠纷内在成因分析
一般认为, 与银行等正规金融机构的借贷行为相比, 民间借贷最为显著的差异大致可以概括为以下几点:借贷主体关系可能较近、协议方式简便、利率较高、担保形式灵活等。这些特点是民间借贷普遍存在并迅速发展的原因, 但也为借贷纠纷的发生埋下了不小的隐患。下文我们将利用166 个法院案例样本, 结合实地调查获取的信息, 进一步探讨温州民间借贷纠纷的内在成因。
(一) 纠纷案例的内部特征分析。对获取的166 个法院案例样本, 我们从借贷主体间的亲疏关系、借贷协议的规范程度与借贷担保的有效性等方面进行考察。分析2011 至2014 年的案例发现, 借贷主体关系较为亲近的数量仅占纠纷案例总数的13.3%, 且比例波动小;借贷协议很不规范, 仅仅为“口头协议”的纠纷占纠纷总数的4.8%, 比例有逐年下降的趋势;借贷协议中有担保形式的纠纷仅占纠纷总数的36.1%, 这一比例有明显的上升趋势。
(二) 借贷主体的亲疏关系。瑞安民间借贷行为主要发生在关系比较亲近的人之间, 比例大约在80%以上, 但关系亲近的借贷主体占纠纷发生的比例仅为13.3%。如果按照上述80%的比例推算, 2011~2014 年关系疏远的借贷双方发生纠纷的概率, 为关系比较亲近的借贷双方发生纠纷概率的26 倍。由此可见, 借贷主体的亲疏程度直接影响借贷纠纷发生的可能性。
调查中还发现, 借贷主体的亲疏程度还会影响到借贷利率, 并通过利率杠杆, 进一步放大借贷纠纷发生的风险。分析结果表明, 关系亲近的借贷双方通常是出于互助心理的亲属朋友, 借贷月利率为8 厘至1.5 分, 借贷风险相对较小, 发生纠纷的几率自然也较低;而关系疏远甚至互不相识的借贷双方, 基本通过中介机构或经人介绍发生借贷, 贷款月利率明显偏高, 甚至高达2 分至5 分不等;更为严重的是, 部分贷方还会采用预先在本金中扣除部分利息等非法方式, 进一步隐蔽地抬高利率。此外, 部分投机者还会通过借款转贷方式进一步套取利差, 导致多重借贷甚至高利贷的出现, 进一步加大产生纠纷的可能性。
(三) 借贷协议的规范程度。民间借贷协议的形式主要分为口头约定和书面协议。口头约定完全依靠个人信用, 一旦借方违约, 款项往往就无法追回, 即便能够还款, 利率往往也会成为借贷纠纷的另一焦点, 《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的, 视为不支付利息”, 因此, 若借方不承认相关利息或还款期限的借贷事实, 而贷方缺乏实物证据, 就会引起难以调解的经济纠纷。近几年, 口头约定的协议形式已经逐渐减少, 相应的借贷纠纷也随之减少。
调查发现, 如今90%以上的借贷者倾向于签订书面协议, 具体包括简单借条与规范合同两种形式。现实中借条往往过于简单, 借方在书写借条时, 通常仅注明借贷者姓名、借款金额和借款时间, 并未对借款期限、借款利息、还款方式、借贷担保等还款的关键要素做出明确表述, 这无疑为纠纷爆发埋下隐患。
(四) 借贷担保的有效性。2011~2014 年瑞安民间借贷纠纷案件中无担保的比例高达64%, 而在其他36%有担保的纠纷中, 我们发现大约有70%以上借贷担保的有效性存在问题。因此, 纠纷案例中真正存在有效担保的比例不足1/4。
民间借贷担保形式主要有三种:抵押担保、保证担保和质押担保。调查发现, 由于认识上的偏差, 这些担保形式的有效性在实际操作中均被不同程度地打了折扣。抵押担保形式, 往往由于抵押物未到相关资产管理部门办理登记手续, 导致抵押无效;保证担保时常因担保责任不明确等而失效, 例如借条未注明是保证人还是见证人, 或虽标明“保证人某某”, 但未写明担保的性质、期限和额度等;质押担保在我们的调查中很少出现。
在调查过程中, 除了上述原因, 我们还发现, 随着民间借贷从最初的制造业扩展到以投机为主的其他领域, 逐步出现了层层加“利”的多重借贷现象, 甚至会出现多个借贷者互作担保, 形成连环担保的现象, 只要任何一个环节因资金链断裂, 出现无力偿款等情况, 整条担保链上的借贷者及保证人都会受到牵连。借贷担保链越长, 借贷利率就越高, 从而累积的借贷风险越大, 借贷纠纷爆发的频度也就越高。
四、结论
2014 年以前, 温州民间借贷纠纷数量和规模均出现了快速增长的态势, 一度成为民商事案的主体, 明显呈现出了纠纷标的额不断上升、纠纷当事人分布渐趋多元化、纠纷案由日趋复杂化、纠纷调解难度越来越大等特征。可能是由于温州金融体制深化改革的效果逐步体现, 以及借贷者的风险意识逐渐增强, 2014 年以来, 温州民间借贷纠纷开始回落。
分析纠纷发生的内在成因, 我们发现, 借贷利率的高低、借贷主体的亲疏关系、借贷协议的规范程度、借贷担保的有效性, 以及资金的行业流向等, 均与借贷风险以及借贷纠纷的发生频度密切相关。
参考文献
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民间借贷走向理性 篇9
继温商“跑路潮”之后，如何面对处于灰色地带的民间金融体系，正成为考验政府改革智慧与勇气的新的试金石
谢海明（化名）是成都一家投资理财信息咨询公司的总经理。这几个月他过得很煎熬。隔三差五，公安部门的经侦人员就会给他打电话，让他尽快归还那3亿元的民间贷款。
谢海明经营的理财信息咨询公司，主营业务是作为居间公司，撮合放贷人、担保公司和贷款企业三者达成协议。但不巧，那笔3亿元贷款，贷款企业无力偿还，担保公司跑路，放贷人只能逼谢海明还钱，警方已经立案调查，公司被迫关闭。有关部门警告他“处理不好就抓人”。
谢海明不是唯一一家被卷入民间贷借双方纠纷的中间公司。2014年7月，有10年历史、在四川担保行业中有很高信誉的四川汇通信用融资担保有限公司两名高管突然失联，随后，该公司的法人和董事长以“非法吸收公共存款罪”被捕，由此开始了四川的民间借款人跑路潮，数百家民间借贷链条上的担保公司、居间公司和借款公司陷入信用危机。据了解，汇通担保公司涉及资金100多亿元，关联100多家担保公司。
这只是中国民间金融现状的缩影。民间借贷，这一古老的融资方式，已成为今日观察中国经济的一个颇为独特的风向标。一方面，从民间借贷链条崩塌的原因，可见传统制造业人力成本优势丧失，实体经济利润下降，企业转型创新不力以及盲目投资等;另一方面，政府对民间借贷的监管与对策，又折射出对民间资本的立场，对小微企业的态度，以及暗示着下一步中国金融改革的方向。
“熟人信用”破裂
民进中央经济委员会副主任、温州市中小企业发展促进会会长周德文感到2011年温州“跑路潮”的情景仍历历在目：几乎人人都有欠款，也几乎人人都有借款，有的跑路，有的自杀，个人资金链断裂还导致了银行的危机，许多“炒房”的人还不上购房按揭贷款，很多房子被银行拍卖。
这场危机在温州“眼镜大王”胡福林跑路后达到高潮。据报道，胡福林在跑路时，背负的债务高达近20亿元，其中民间贷款12个亿，每月利息高达2000多万。而与胡福林的公司互相担保的公司达数十家，受此影响，温州几乎人人自危。
在如此强烈的民间反弹后，温州政府和温州商会出面协调，温州多家眼镜企业联合并购重组胡福林的信泰集团，才算使甚嚣尘上的跑路潮暂时退潮。
方培林预感到这场危机迟早要到来。
这位年逾花甲的温州人，创办了1949年后中国第一家私人钱庄——方兴钱庄。2000年《担保法》出台，他又创办了方兴担保公司。这是温州第一家担保公司，可以说开创了温州民间融资公司化、规模化的潮流。
他说，2011年的温州借贷危机让他想起了1986年由“抬会”引发的温州金融灾难。
“抬会”是温州早期典型的民间金融组织，若干人组成一个“会”，发起人担任“会主”，“会员”交纳资金形成会费，由会员轮流使用，先用的人付利息，后用的人吃利息。会员也可发展新“抬会”，自己成为“会主”，层层向下，形成复杂的金字塔式结构。
但是，在全民加入“抬会”的背景下，一方面利息无限抬高，另一方面民众对于实体经济的热情减弱，陷入“炒钱”迷局，最终导致资金断裂，全面崩盘。民众情绪从极度亢奋转为极度恐慌。整个秋天，温州陷入空前混乱，讨债者冲进会主家里，据统计，在3个月里，温州有63人自杀，200人潜逃，近1000人被非法关押，8万多户家庭破产，多位会主被判处死刑。
“民间借贷危机的爆发，大都因‘炒钱’而起。”他告诉《中国新闻周刊》，大家都来“炒钱”的原因，就是钱更值钱，“本质上是银行银根收紧，市场上流动的钱少了。”
在多数金融界人士看来，原因大体相同：政府经济刺激导致货币流动性泛滥，贷款易得鼓励了企业盲目投资，而紧随其后的银根收紧、银行追贷导致企业依靠民间借贷还贷，民间吸储利率不断走高吸引全民“炒钱”。
而实体小微企业的利润率却不足以支撑起层层叠加的民间投资，以及附着其上的高利率。“浙江实体小微企业的利润率大多只有3%至5%，在这种情况下，只要稍有差池，企业就会被压垮，导致危机爆发。”周德文说。
破裂可能在任何一个环节发生。在2011的温州，危机由胡福林跑路引发;在2012年的鄂爾多斯，危机缘于房价大幅下跌;在2013年的陕西神木，危机起因于被意外曝光的“房姐”龚爱爱;而在2014年的辽宁沈阳，破裂发生在数家担保公司老板突然集体跑路——不过，这不是危机，而是一场彻头彻尾的骗局。
不论每起民间借贷的起因与为何崩盘，一经崩盘，其影响都是长期且难以消除的。
首先受到影响的是银行体系。民间借贷导致企业破产，银行坏账率大增。以温州为例，2011年6月末，温州银行业不良贷款率仅为0.37%，为全国地级市最低。三年来，温州的银行不良贷款率节节攀升，并维持在高位，最新数据是2014年6月温州银行业的不良贷款率达4.24%。
其次，影响了民间资本的投资信心。据温州市人民银行的数据，截至2014年6月份，温州市金融机构本外币存款余额为8648亿元，比年初增加了525亿元，同比增加366亿元。比2011年6月危机爆发前，增加了1000多亿元。
周德文向《中国新闻周刊》分析说，“老百姓宁可把钱放在银行里贬值，也不敢再拿出去借贷。”
一位长期研究江浙民间资本市场的媒体人告诉《中国新闻周刊》，这一轮疲软不同以往。以前是苦于订单少，现在是有订单不敢接。因为生产成本过高，相比开工赚钱，老板们宁愿“保护好手中的现金流”。
2013年3月22日，有闲钱近30万的周大妈和急待融资10万元的金先生，在融资中介公司“撮合”下洽谈借贷。图/CNSPHOTO
另一重影响则是原来依靠亲情、友情、乡情建立的民间信用体系几近失灵。“过去借钱只需一个电话，无需质押，有时连借条都不用，那种信任现在一去不复返了，”周德文告诉《中国新闻周刊》，“现在亲友之间借款都非常谨慎，不愿意借，即使借也要求质押与担保;以前订货只需付10%定金，现在不付全款都不发货。”
由“熟人借贷”转向“市场借贷”
民间借贷危机的上演，也从另一方面证实，这种融资手段不可或缺。
以温州为例。据2011年7月中国人民银行温州市中心支行发布的《温州民间借贷市场报告》，温州有63%的小企业有融资需求，其中76%的企业融资需求在100万元以下，且难以得到满足。而企业借贷渠道的状况为：21%通过银行和农村信用社借贷，22%从未发生借贷行为，7%通过小额贷款公司和典当行借贷，占比最多的则是通过亲友及民间借贷，高在50%。由此可见，在中小企业的融资体系中，民间借贷占据了非常重要的位置。
“企业去找民间资本，最重要的是，它需要钱，而从银行里贷不出钱。”方培林告诉《中国新闻周刊》，为规避民间借贷中的风险，他曾在2006年使用过一种叫做“银行存单质押履约担保”的模式。
比如一家公司需要800万元资金，银行对公司资产评估后，只能贷款600万元，还缺200万元怎么办？方培林把百姓手中的银行存款单集中起来，拿到银行作为抵押，为企业贷出200万元。这200万元月息1.5分，方培林、银行和存单所有人各得0.5分月息。
方培林认为这种模式创造了多方共赢的局面。“这项业务四方得利，”他说，“企业获得贷款，存单所有人在获得银行利息外每月还可额外获得0.5分月息，银行安全增加贷款业绩，担保公司收取佣金;这不仅有助于缓解中小企业融资难，还打通了民间闲钱与正规金融体系间的通道。”
然而这种模式并未持续多久。很快，投资人的胃口提高了，许多人嫌0.5分的月息太低，希望要2分、3分。方培林说，他感觉到这个行业正在变得越来越混乱，许多人为了赚钱失去了风险意识。2008年后，他逐步退出了担保行业。他还曾向温州市政府提议，设立民间借贷交易中心，以便将民间借贷纳入规范化管理，避免崩盘。不过，当时没人对这个提议感兴趣。
“民间借贷看似疯狂，但总量只有几万亿，占中国经济总体量的比重很小。”方培林说，“对于中国政府来说，这只是块‘小蛋糕’。”据西南财经大学2014年初公布的调查研究报告，2013年中国民间金融市场规模达5.28万亿，虽比2011年的4.47万亿上涨了18%，但也仅占当年广义货币余额（M2）的4.7%。“政府对这一领域的监管，实际上是空白的，民间借贷的身份一直未被认同，出了事就简单粗暴地一棍子打死。”方培林说。
但2011年的温州民间借贷危机，终于使得政府认识到，民间借贷危机的风险监控与管理，与维持中国金融秩序的健康发展有着不可分割的作用。
在时任国务院总理温家宝的高度重视下，2012年3月，国务院通过了设立温州市金融综合改革试验区的决定，同年11月，试验区发展大纲获批。是年12月7日，国内第一个反应民间融资综合利率的指数“温州指数”诞生。这一数据通过计算382个检测点的数据得出，被看作是温州民间金融市场的“风向标”。温州指数显示，温州民间借贷的综合利率这几年一直维持在20%左右。
与此同时，由国资运营机构出资成立民间借贷登记服务平台也在温州正式上马。民间借贷登记服务平台的主要功能是，免费为民间借贷双方提供借贷信息，负责登记、交易款项结算、资产评估和法律咨询服务等，其职能齐全，设有房管局、车管所、小贷公司、公证处、律所、担保公司等，能够为借贷双方提供一条龙服务。
“通过民间借贷登记形成一个数据库，这样就会形成一个征信系统，对借了钱的人或者企业形成一种威慑力。”服务中心一位工作人员告诉《中国新闻周刊》，这种模式已在国内多地复制，比如山东，已在全省全面铺开。
服务中心成立之初，业内人士对其寄予强烈希望，认为这是民间借贷由“熟人借贷”转向“市场借贷”、由暗箱操作向规范化、阳光化操作的转折契机。但在周德文看来，在服务平台成交的民间借贷只是冰山一角。
据温州市金融办的统计数据，截至2015年3月1日，温州共完成民间借贷备案9678笔，成交总金额122.28亿元。而据《温州民间借贷市场报告》，2011年时，温州的民间金融市场规模约为1100亿元。与之相比，在服务中心登记完成的借贷金额仅有十分之一。
周德文分析，发生这种现象的原因是多方面。其一，是许多人仍保有中国传统观念，不愿公开露富;其二，是有借款人担心，在服务中心登记放贷，会受到银行追款的压力;更重要的一点是，在民间借贷服务中心，放贷人的利率最高仅能达到银行基准利率的4倍，相比于可以自由浮动、动辄超过20%的民间利率，这个收益远低于预期。
而在中国社科院农村发展研究所研究员、中小银行研究基地副秘書长冯兴元看来，民间借贷危机登记服务平台无法成为长久举措。比如，服务平台由市政府金融办公室管理，相当于政府的一个部门。所有在服务中心登记的交易，既可能成为银行向民间借贷人追款的途径，也可能成为税务部门补税罚款的通道。之所以能维持这些注册登记，是因为暂时可以依托上级政府的豁免政策。
打破垄断是根本
就在民间资本为获得更大收益左冲右突时，互联网金融出现了，民间借贷以P2P网贷的形式出现了互联网上。
冯兴元向《中国新闻周刊》评价，互联网金融作为新生事物，对于推进金融市场化、发展普惠金融是一个有益的促进。而监管机构对其表现出的包容，也是中国互联网金融发展迅速的主要原因之一。
然而，P2P改变了民间借贷的形式，并未规避民间借贷原有的风险。据网贷之家发布的《中国P2P网贷行业2014年度运营简报》，截至2014年年末，中国网贷运营平台已达1575家，全年累计成交量达2528亿元，行业总体贷款余额1036亿元。但另一方面，问题平台多达275家，占统计平台总数的17%。这些公司多数以没有门槛的电子商务注册，多数资金没有第三方托管，从某种程度上来讲，P2P披着互联网金融的外衣，重复着民间借贷的老路。据不完全统计，从2013年下半年至2014年底，跑路的网贷平台公司多达153家。
周德文和方培林都认为，应尽快推动与民间借贷相关的立法出台。正是法律不明晰，使得民间金融始终处于灰色地带，中小企业的民间融资又脚踏罪与非罪的边界，一旦企业无力偿还，政府便抓人以平息民愤。比如，轰动一时的“吴英案”，以及湖南湘西三馆集团总裁曾成杰案，其判决都引起巨大争议。
周德文是浙江省人大代表，近十年来，他每年的提案都是希望尽快制订《放贷人条例》，使民间借贷阳光化、规范化，让民间金融真正成为传统金融的有益补充。
在此类呼声下，2014年3月1日，《温州市民间融资管理条例》正式实施。这是中国首部金融地方性法规、首部专门规范民间金融的法规。
周德文介绍说，这部条例由浙江大学负责调研起草，前后用时1年。据他了解，条例初稿中曾设定了“利率红线”，即借款期限在一个月以上、利率超过48%上限的，将按照高利贷予以行政处罚。但在层层审议中，因担心造成鼓励高利率的误解，最终删除。条例还规定了强制备案的三种情形：单笔借款金额300万元以上;借款余额1000万元以上和向30人以上特定对象借款。条例中还有一条具有明显温州色彩：“公务员和金融从业人员不得参与民间融资活动”。
但冯兴元却认为，解决层出不穷的民间借贷危机最根本的办法，是打破国有银行的垄断，向民资全面开放金融市场准入，同时引入一个全口径的征信系统，为民间资本和中小企业融资创造合理的出路。
西南财经大学发布的《中国民间金融发展报告》中，有一项调查数据支持这一观点：在每万户家庭只有0～0.5家银行的地区，民间借款比例高达65.1%，而在每万户家庭享有2.5家以上银行的地区，民间借款比例则为25.6%。
冯兴元对《中国新闻周刊》说，以中国市场上的广义货币总量（M2），本应创造更高的GDP。“但实际情况是，美国大约0.6～0.8个M2创造一个GDP，中国去年是大约1.8～1.9个M2创造1个GDP，这说明中国资金使用效率低，资金在系统内转来转去，真正转向需要资金的中小企业的比较少，即使转过去也是拐弯抹角，增加了中间环节非常低效。”他认为，要平衡M2的制造与分布，由此平衡贷款发行及其走向的结构，提高资金的使用效率，“只有打破国有银行的垄断，使金融市场开放竞争、优胜劣汰”。
民间借贷立法 篇10
一、民间借贷案件基本情况及特点
(一) 民间借贷案件的基本情况
作为较早发展起来的上海近郊, 闵行的外来人群数量十分庞大, 第六次人口普查中, 全区常住人口中外省市来本区常住人口为1203693人, 占49.55%。同第五次全国人口普查2000年11月1日零时的412097人相比, 十年共增加了791596人, 增长192.09%。平均每年增加79160人, 年平均增长率为11.31%。[2]随着人口的大量涌入和经济的快速发展, 法院的民事案件数量在快速增长, 民间借贷案件的数量亦是在不断上涨, 在整个民事案件中所占比重甚至有逐年上涨的趋势。以闵行法院颛桥颛桥法庭为例, 2011年自然年度全年立案6233件, 民间借贷案件309件, 民间借贷案件占所有案件的比例是4.96%;2012年自然年度全年立案7273件, 民间借贷案件319件, 民间借贷案件占所有案件的比例是4.39%;2013年自然年度全年立案7303件, 民间借贷案件455件, 民间借贷案件占所有案件的比例是6.23%。民间借贷案件呈逐年上涨的趋势, 具体见表一。
(二) 民间借贷案件的的特点
1. 送达困难, 缺席判决率高。
民间借贷案件近年来呈现出明显的送达难特点, 大量使用公告形式 (具体见表二) 。如果当事人各方都能到庭, 则案件就具有调解解决的可能, 也有助于理清案件脉络, 当事人缺席会使审判工作无法正常进行, 判决的周期也远远长于调解。不少借款人负债累累便外出躲债, 下落不明, 法院只能依法公告送达 (开庭传票和判决书) , 这不仅增加了诉讼成本, 也给法院的工作带来诸多困难。另外还有一些担保人拒不到庭, 认为意义不大, 承担 (连带) 赔偿责任在所难免。大量案件无法送达只能采取公告形式致使简易案件转普通程序由合议庭审理, 大大延长了审理期限, 致使无法快速结案, 缺席判决率居高不下也使得公告的数量大大增加, 无端浪费国家资源, 公平正义也难以尽快得到伸张。[3]
2. 案件审理的难度较大。
民间借贷纠纷案件审理难, 表现在三个方面:一体现在送达上, 无法送达则矛盾不能尽快得到解决;二体现在“实际债务”上, 一些被告对自己被诉十分不解, 提出自己已经向原告归还了全部或部分借款;三体现在民间债务的形式上, 民间借贷的形式越来越多样, 案情也越来越复杂, 审理法官需要比以前投入更多的精力查清案件的基本事实, 尤其是借款数额及用途。
3. 存在高利贷倾向。
大多数民间借贷借款时间短, 较之以往的借贷在期限上有缩短的趋势。以往借款期限多数在一年以上, 短则在半年左右, 但是近几年借款期限一般在三个月以内, 且在一个月以内的居多, 少数案件借款期限仅为10天。尽管借款期限短, 但却存在丰厚的回报, 出借人不但要求高额利息和利滚利, 还会要求违约金, 如此, 则常导致借款人无力偿还。对起诉至法院的案件, 法庭可以依法驳回出借人不合法的诉讼请求, 制止高利贷行为, 维护借款人的合法权益, 但对未进入司法程序的纠纷, 借款人的权益就无从保护了。
4. 部分借贷规避法律。
在审判实践中, 部分借款存在高利放贷并预先扣除利息的情形。为规避法律, 多采取以本息合计方式约定借款数额的办法, 而并不单独列明利息, 实质上已预先扣除了利息, 如出借金额为100万元, 但是出借人在交付时就扣除了20万元的利息, 却依旧要求借款人出具100万元的借条。庭审中, 借款人虽然提出合同载明的借款数额与实际拿到手的数额不一致的抗辩意见, 但其对实际取得的借款数额难以举证, 相反, 出借人却能够提供在借款人收到借款时为出具的收条, 证实并不存在提前扣除利息的情形, 借款人大多难以提供证据, 因此法院依照合同约定作出的判决与客观事实难以相符, 借款人对判决结果抵触情绪较大。按照法律规定, 借款人不得提前扣除利息, 借款人应按照实际取得的借款数额偿还借款。民间借贷中提前收取利息的做法明显违背法律规定, 系以合法的形式掩盖非法目的。[4]
二、民间借贷案件的形成原因
(一) 社会上资金大量闲散
表现为:一是城乡结合部经济快速发展, 大量的农民通过自己的劳动得到了不菲的报酬, 手里有了钱。闵行作为上海较早发展的区域, 家庭经济状况普遍较好。二是国民经济快速增长, 城镇居民通过多种渠道也有了一定的积蓄。三是区域经济的快速发展, 闵行招商引资使得大量外企进入, 大量劳动力得到很好的吸收消化, 职工年收入不断增加。四是城镇化进程中的旧城改造和扩建, 居民因征地拆迁得到的丰厚补偿, 作为上海近郊, 闵行的拆迁改造工作使很大一部分人富了起来。以上这些资金为了发挥更大的效益, 必然要投放出去, 从而诱发了民间借贷。
(二) 利益回报高
一方面金融存款利率连续下调。自1997年以来, 储蓄收益率大降, 从而促使城乡居民想方设法让自己手中的钱赚取更多的钱。另一方面, 一些初试的出借方已经从中得到了理想的实惠, 民间借贷的利率甚至是银行贷款利率的数倍, 而没有税负也是借款人和出借方双方皆大欢喜的事。实际办案中遇到的多数情况, 原被告间约定的利息收益都远高于银行同期收益。再一方面, 民间借贷比银行贷款到账快, 可以在短时间内筹集所需资金, 即使利息高于银行贷款利息, 但可以抓住稍纵即逝的商机或解决突发困境, 仍有利可图。
(三) 信贷门槛过高
1、信贷体制不完善, 银行贷款为避免过多风险, 始终在保安全、求盈利上作文章, 手续繁杂且需要提供等额的担保。2、闵行个体经济发展缺乏后劲, 大部分贷款企业的生产都是加工企业, 没有形成产业链, 产品种类单一, 抵御风险能力差, 致使金融部门投资方向缺失, 轻易不敢放贷。3、国家宏观调控放贷严格。近年来, 国家实施宏观调控政策逐步到位, 人民银行采取适度从紧的货币政策, 加剧银根紧缩, 控制信贷增长过快势头, 导致信贷资金供给趋缓, 金融机构被迫收缩信贷规模, 压缩短期流动资金贷款。4、市场体制不完善。收缩过热行业的信贷投资, 扼制原材料等价格上涨, 使得中小企业、个体户资金缺口增大。
(四) 金融监管缺位
1、近两年金融体制改革, 人民银行职能转换, 不再对企业融资行为进行监管, 民间借贷因此处于自发状态。2、新成立的银监部门主要负责对银行业实施监管, 其管理权限中未明确监管民间借贷, 民间借贷成为客观上的监管“盲区”。3、金融管理属条条管理, 地方政府没有相应的机构及职能。民间借贷在各方面的默许之下滋生并蔓延开来。
三、民间借贷案件面临的审理困境
(一) 送达难
大量民间借贷案件无法送达被告, 不利于查明案件实际情况, 也不利于快速定纷止争。不少民间借贷案件的当事人在背负大量债务之后选择“消声觅迹”, 有的是在发生借贷之后, 为了躲避出借方追讨债务选择更换住所、电话等联系方式, 让出借方无法找到债务人;有的是在得知法院立案送达时选择临时更换住所、电话等联系方式拒绝接受诉状、传票等文书, 躲避法院传唤, 拒绝履行和原告之间的约定, 使紧张的司法资源面临更加严峻的考验。法院和原告在不得已情况下选择公告方式送达传票等文书, 就会大大延长审理期限, 正义无法得到快速伸张。
(二) 借贷关系趋于复杂, 难以查明其是否为高利贷
近年来民间借贷的案件, 案情趋于复杂, 借贷关系不明晰, 证据链条不紧凑, 给承办法官查清事实真相方面带来了极大的不便。且由于借贷方式的不断发展变化, 承办法官需要不断掌握新型借贷案件的各个关键环节。在证据认定和事实认定方面, 都存在不小的困难。比如在某些案件中, 当事人之间采取每年不断加大借款本金以及各部分分别按照不同利率计算利息的方式来处理债务, 借贷关系十分复杂。
(三) 原被告之间矛盾激烈, 案件事实难以查清
民间借贷案件, 说到底就是“钱”引发的问题, 从古至今, 钱引发的纠纷是向来是矛盾最为激烈。承办法官要不断平息当事人之间的矛盾和争吵, 还要在庭审中逐一查清债务的具体情况。牵扯到金钱, 多数当事人会选择用谎言来争取最大的利益。如果识破谎言, 在真实与虚假之间不断游走, 需要承办法官120%的专注和高超的审判智慧。
(四) 借贷形式多样化
随着借贷关系的频繁发生, 当事人之间的借贷形式也趋于复杂多样化。闵行区作为上海的近郊, 是各地进沪人员的第一站, 在这里有各种不同地域文化之间的激烈交锋, 每种文化都有属于自己的风俗习惯, 借贷形式也就趋于多样化。这种情况不仅加大了审理的难度, 也要求法官在坚持法治坚持公正立场的情况下学会应对各类人群, 做好审判工作的同时又要有细微的区别, 有的多做调解工作, 而有的只能以判决方式解决, 以求更好的维护社会稳定。
四、审理民间借贷纠纷案件的对策
(一) 加强诉讼调解工作
诉讼调解工作是构建社会主义和谐社会的重要举措, 能够避免当事人之间因“官司”加重矛盾心理。民间借贷纠纷案件一般都是借款人久未还款, 出借人又多次讨要无果的情况下, 才诉至人民法院的, 因此民间借贷纠纷案件具有矛盾尖锐的特点。同时民间借贷纠纷案件也具有借贷双方是“熟人”的特点, 借贷双方本身就是亲朋好友, 或者是通过中间人认识的。因此, 在审判活动中灵活运用调解手段就显得尤为重要, 法院可以在受理民间借贷纠纷案件后, 先了解案件情况, 在尊重事实的基础上, 为当事人讲解相关的法律知识, 并对当事人动之以情、晓之以理, 使其互相体谅, 然后根据具体情况, 采用分期还款或延长还款期限等方式进行调解, 以最大程度收到案结事了的法律效果与社会效果。[5]颛桥法庭多数以调解结案的民间借贷案件都可以在第一时间内化解当事人之间的矛盾, 近年来调解结案的上访率几乎为零。如若未能达成调解协议, 就要求及时确定开庭时间进行审理, 最后依法判决。
(二) 高度重视直接送达工作
为了解决送达难问题, 防止邮寄送达惊动被告或其家人, 人民法院应当尽可能向被告直接送达相关的应诉文书。受案后, 承办法官首先要与原告取得联系, 详细了解被告或其同住成年家属的准确住所, 并充分利用好被告所在地基层组织熟悉被告及其家人情况的优势, 确保及时有效完成送达工作。在被告离开住所地的情况下, 还可以要求原告一同到被告处送达。颛桥法庭对于民间借贷案件的被告, 属于闵行辖区内都是采取直接送达的方式, 2013年平均每个工作日颛桥法庭送达组和法官直接送达被告的数量接近1.2个, 这对于被告受送达率的提高有相当大的帮助。
(三) 从严审查借贷关系的真实性、合法性
在审理民间借贷纠纷案件时, 对于银行转帐进行的借贷, 我庭要求当事人出具转帐凭证, 确认转帐的真实性。对于现金交付的借贷, 债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证, 我庭要求出借人本人或者法人或者其他组织的有关经办人员到庭, 陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过, 无正当理由拒不到庭的, 承担不利后果。同时, 我庭还根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素, 结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据, 依据民事诉讼高度盖然性的证明标准, 运用逻辑推理、日常生活常理等, 综合审查判断借贷事实是否真实发生。出现被告对借款数额、借款用途不合法的抗辩时, 承办法官要有“高利贷”、“赌债”或其他“问题借贷”的意识, 要从借据的形成过程、借据项下的借款来源、借款的交付情况及有无他人知晓等方面加强审查, 尽可能地查清案件的本来事实。
(四) 做好举证释明工作
根据法律及其相关司法解释的规定, 当事人对于自己主张的事实有责任向法庭提供证据加以证明, 否则要承担不利的法律后果。对于被告抗辩已还款或“问题借贷”中的“问题”, 承办法官应当将“问题”确定为案件审理的争议焦点, 引导双方特别是被告围绕“问题”提供证据或证据线索, 必要时要主动调查收集相关证据, 查清案件事实, 防止非法借贷合法化, 防止当事人跟法院矛盾对立。
(五) 明确高利率标准, 惩治高利贷
为统一对高利率的司法认知, 立法部门或者最高院应出台法律、立法解释或司法解释, 对高利率的涵义正确界定。根据审判实践经验, 我庭认为, “银行同类贷款利率”概念不足以完全表述高利率的内涵和外延。因为各银行利率不一, 做法不一, 政策不一, 尤其是根据《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》 (银发[2004]251号) 规定, 一般商业银行金融贷款利率已取消上浮区间限制, 这样利率标准更难掌握, 那么“银行同类贷款利率”不管从理解上还是操作上显得更加宽泛。为此, 建议将该规定更改为“参照中国人民银行同期同类贷款基准利率”比较科学。同时, 为便于审理, 法院应及时掌握中国人民银行公布的各期限的利率并将此形成书面文件下发至承办该类案件的法官, 以供法官审理时参照执行。另外, 法院在审理民间借贷发现存在高利贷且情形严重, 应移送公安机关, 通过法定程序给予高利贷者刑事制裁。目前的现状是, 对于发放高利贷造成严重后果应以何种罪名追诉在审判实践中值得商榷, 主流观点是以非法经营罪论处。
五、结语
为了应对日益增加的民间借贷类案件, 不仅要求承办法官不断提高自身审判业务能力, 各个法院也要针对相关情况做好调研和应对措施。显然, 规范民间借贷行为是一套系统工程, 仅依靠法院职能明显不够, 还需要党委统一领导、各部门齐抓共管, 需要在立法、执法层面不断提升规范首控能力, 需要公众的监督和配合, 不断加大普法宣传力度, 提高民众相关法律及风险意识, 只有这样才能净化借贷环境降低借贷风险, 使民间借贷行为依法、有序、规范进行, 有力维护社会和谐和稳定。
参考文献
[1]王刚.浅论民间借贷的成因及整治对策[J].吉林金融研究, 2008 (11) :33.
[2]闵行区2010年第六次全国人口普查主要数据公报, 2011年5月6日闵行区统计局发布于闵行统计信息网.
[3]何正伟.民间借贷纠纷案件涉赌情况分析[J].法制与社会, 2010 (5) :75.
[4]王敏.民间借贷案非法目的的审查[N].人民法院报, 2012-10-31 (7) .