担保法中动产抵押

担保法中动产抵押（精选五篇）

担保法中动产抵押 篇1

原担保法第四十一条把办理抵押登记作为不动产抵押合同生效要件。依据物权法第一百八十、一百八十七条规定, 不动产抵押权自登记时设立。依据合同法第四十四条, 合同自成立时生效。新物权法采用了物权行为和债权行为分离的观点, 较符合大陆法系民法理论, 亦较符合我国国情实际。

登记是向社会大众公示的重要方式, 能有效避免合同相对性造成的不稳定, 有利于维护民事关系稳定和商业活动的信用。因此涉及重大事项应鼓励市民进行登记, 这样就需要法律赋予登记以较高的效力, 因此登记设立不动产抵押权是合理、必要的。

依据民法理论, 合同签订后, 一般当即生效, 发生合同项下权利的设定和转移, 但是物权除外。比如法律 (不论担保法还是物权法) 强制规定了抵押权的设立条件——自登记时设立, 即当事人无法仅通过意思表示一致的方式就设立或者转移抵押权, 双方还必须再行一个特殊的行为即登记方可, 登记行为就是担保中的物权行为, 签订合同 (即意思表示一致) 的行为则相应为债权行为, 此即为民法中物权行为与债权行为分离的一种体现。

这种分离意义何在?合同签订后, 当事人去有关部门办理抵押登记一般都有一定的时间, 或者由于当事人对法律规定不甚了解, 甚至一方恶意拖延、逃避登记等原因, 造成合同成立但未登记的情况。依据担保法简单认定合同无效, 则无法追究恶意抵押人的违约责任, 无法保障善意抵押权人的合法权益。分离后, 物权行为的效力与债权行为的效力相互独立, 即未完成抵押登记不影响合同成立并生效, 当事人虽然不能依据合同生效设立抵押权, 却可以设立一个请求抵押人为履行、完成登记的请求权, 因此由于可以归责于抵押人原因致使未完成登记时, 抵押人应承担相应的违约责任, 这个责任是以债权而非物权为基础的。

二、如何承担违约责任

那么, 违约责任如何承担呢?如何认定“可以归责于抵押人的原因”呢?首先, 依据合同自治原则, 如果合同内容已经就未履行登记约定了相应的违约责任, 从其约定。如果未约定, 那么参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第五十六条, 虽然此解释为担保法之解释, 但是该解释对于物权法的理解与适用同样具有参考价值, 且也符合民法的基本理论和原则, 故存在可归责事由的抵押人应承担连带的赔偿责任, 连带责任范围应考虑担保范围和担保物实际价值之间关系, 从其较低者为宜。

关于如何认定“归责事由”。首先如果合同明确约定了抵押人具有完成、限期完成或者其他方面的登记义务, 抵押人未完成登记或者未按约定完成登记, 即构成违约或者归责事由。如果合同未明确约定, 笔者认为如果抵押权人已经向抵押人主张履行登记, 但抵押人明确拒绝或者实际未履行又无法说明合理事由等情况, 即构成“归责事由”;如果双方都未主张过履行登记, 笔者认为对于抵押人的归责事由仍然可以成立, 抵押合同既然已经成立, 抵押人即产生了履行登记的义务, 作为商事主体应推定其对登记效力是知道或者应当知道的, 没有主动履行或者未实际完成登记又无法说明合理事由即构成归责事由。如果对于未履行登记, 抵押权人亦存在过错, 发生如明确拒绝配合登记、放弃登记权利、经催告后仍不配合或消极配合致使登记无法完成等可归责于抵押权人的事由, 可依据双方的主观履行意愿和实际履行程度等因素, 确定双方各自的过错程度, 再依据过错相抵原则, 确定抵押人的连带责任范围。

需要注意的是, 此连带责任为债权而非物权责任, 因为抵押权未登记而没有设立, 抵押权人无权主张直接在抵押物上实现抵押权, 只可主张债权上的连带赔偿责任。此作为登记未实现的当然不利后果, 对促进抵押权人在合同签订后积极向抵押人主张登记请求权, 并配合完成登记等具有积极意义。

三、相关法条

《中华人民共和国担保法》

第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的, 应当办理抵押物登记, 抵押合同自登记之日起生效。

《中华人民共和国物权法》

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一) 建筑物和其他土地附着物;

(二) 建设用地使用权;

(三) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四) 生产设备、原材料、半成品、产品;

(五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六) 交通运输工具;

(七) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的, 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的, 抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。

第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记, 不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的, 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第七条 主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明, 根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的, 抵押不成立。

法律规定登记生效的抵押合同签订后, 抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的, 抵押人应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条 依法成立的合同, 自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。

摘要：本文以不动产担保合同及抵押登记为核心, 全面论述了登记制度的设立及连带责任的追究归责问题, 对物权违法责任进行了研究探讨。

抵押反担保协议(不动产) 篇2

编号：抵本合同于年月日由以下两方在深圳签订：

1、抵押人： 住 所：

2、抵押权人：深圳市高新技术产业投资服务有限公司（下称乙方）

住 所：深圳市深南中路二号新闻大厦一号楼二十二层

鉴于乙方与 公司（以下简称“借款人”）签署的《担保协议书》，合同编号：（以下简称“担保协议书”）； 鉴于乙方与（以下简称“贷款人”）将签订的保证合同，合同编号：保（以下简称“保证合同”），乙方为借款人与贷款人将签订的借款合同（合同编号：借，以下简称“借款合同”）项下的借款提供担保。

为确保借款合同及担保协议书的履行，甲方应借款人的请求，同意以反担保人及担保人的身份以其有权处分的财产向乙方提供抵押反担保及担保。乙方经审查，同意接受甲方的财产抵押。甲乙双方经协商一致，订立本合同。

第一条抵押物

1.1甲方用作抵押的财产为（详见抵押财产清单及财产有效证书）：

1.11 抵押物名称：1.12 数量：

1.13所有权：

1.14所在地：

1.15其他：

1.16抵押期限：自本合同生效之日起至还清借款合同项下全部借款本息、担保协议书项下担保费用及其它费用止。

第二条甲方陈述与保证

2.1甲方是本合同项下抵押财产完全的、有效的、合法的所有者或有权处分的管理者，本 合同项下的抵押财产不存在所有权或经营管理权方面的争议；

2.2甲方完全了解借款人的借款用途，为借款人提供反担保完全出于自愿，甲方在本合同项下的全部意思表示真实。

2.3甲方清楚地知道借款人的经营范围、资信情况、财务和财产状况等情况，并充分知晓担保协议书、借款合同、保证合同及其相关附属合同的条款。

2.4甲方保证以其所有或有权处分的本合同第一条规定之财产和本合同所附《抵押物清单》列示财产的全部权益抵押给乙方，作为借款人偿还借款合同项下的借款之反担保、担保协议书项下的担保费用之担保，并保证承担反担保及担保责任。

2.5甲方签署本合同已经过甲方之董事会同意，并签署了董事会决

议，若甲方违反企业内部的其他规定而签署本合同，责任概由甲方负责，甲方不得以此为由对抗本合同项下责任的承担。

第三条被保证的债权种类及数额

3.1本合同所反担保的债权为：

贷款人依据借款合同向借款人发放的贷款，金额不超过(币种)万元（其中万元以抵押反担保），贷款期限不超过个月，具体金额及期限以借款合同之约定为准。

3.2本合同所担保的债权为：

乙方依据担保协议书向借款人收取的担保费用等（包括担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金、其它费用），具体金额以担保协议之约定为准。

第四条保证范围

4.1本合同担保的范围包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害

赔偿金、实现债权的费用，担保协议书项下的担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金、其它费用。

第五条抵押登记与生效

5.1甲方必须在本合同签定后执本合同、借款合同、保证合同及全套该抵押物的证明文件 到有关部门办理抵押登记手续，并将该抵押物的产权证书及抵押登记证明文件交存于乙方。

5.2如甲方未办理上述抵押登记手续，导致抵押无效，乙方可以要求甲方补办登记手续，甲方必须办理。若原抵押物的抵押登记手续办理已无法实现，甲方必须另行提供抵押物并办理抵押登记。

第六条抵押物的使用和保管

6.1甲方须保证该抵押物的合理使用，不得把抵押物用于保险条款禁止或排除的任何方式 或任何目的。

6.2未经乙方同意，甲方不得对该抵押物作出任何实质性结构改变，因甲方违反本合同所作的改变而使该抵押物产生的任何增加物，自动转化为本合同的抵押物。

6.3在本合同有效期内，未经乙方同意，甲方不得迁移、出租、转让、再抵押、抵偿债务、馈赠或以其他任何方式转移本合同项下抵押财产。由此引起乙方的任何损失，由甲方承担责任。

6.4甲方对抵押物必须妥善保管，负有维修、保养保证完好无损的责任，并随时接受乙方的监督检查。对该抵押物造成的任何损失，由甲方承担责任

6.5甲方负责缴付涉及该抵押物的一切税费。甲方因不履行该项义务而对乙方造成的一切损失，甲方负责赔偿。

第七条抵押物的保险

7.1甲方应按乙方要求，对抵押财产办理财产保险，保险的赔偿范围应包括该抵押物遭受任何火灾、水灾、地震等自然灾害及其他意外事故所导致的破坏及损毁。投保金额不得少于重新购买该抵押物的全部金额。投保期限应长于借款合同约定的借款期限，如借款人不履行到期还款的义务，甲方应继续购买保险，直至乙方代垫的借款合同项下的借款本息和担保协议项下的担保费用全部还清为止。若借款合同项下借款延期，甲方须办理延长投保期手续。保险财产，如发生灾害损失，乙方有权从保险赔偿中获得赔偿。

7.2甲方需在保险手续办理完毕五日内，将保险单正本交乙方保管。保险单的第一受益人须为乙方，保险单不得附有任何损害或影响乙方权益的限制条件，或任何不负责赔偿的条款（除非乙方书面同意）。

7.3甲方不可撤销的授权乙方为其上述事项的代表人，接受或支配保险赔偿金，将保险金用于清偿借款合同项下借款本息、担保协议项下担保费用。

7.4抵押期间，甲方不得以任何理由中断或撤销上述保险，否则，甲方须无条件赔偿乙方因此所受到的一切损失。

7.5抵押期间，该抵押物发生保险责任以外的毁损，甲方应就受损部分及时提供新的担保，并办理相应手续。

第八条抵押物的处分

8.1出现下列情况之一时，乙方有权依法定方式处分抵押财产，并就所得价款优先受偿：

8.11本合同第9.1条约定的情形出现，甲方未依本合同代借款人归还借款本息；

8.12担保协议书约定的支付担保费用的期限届满，借款人未依担保协议的约定支付担保费用。

8.13甲方在本协议终止前被宣告解散或破产，或被依法撤销。

8.2处理抵押物所得价款，依下列顺序清偿：

8.21实现抵押权的费用；

8.22主债权的利息；

8.23主债权。

8.3处理抵押物所得价款，不足以偿还借款本息，担保费用及其他费用的，乙方有权另行追索；处理抵押物所得价款偿还借款本息、担保费用及其他费用还有剩余的，乙方应退还给甲方。

第九条甲方的权利和义务

9.1甲方同意并确认，若借款人未能及时按借款合同向贷款人清偿该等借款本金、利息及 其他有关费用等，在乙方代借款人向贷款人清偿该等借款本金、利息及其他有关费用等款项后五天内，甲方无条件向乙方清偿该等借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他应付费用等，不得有任何异议，该等款项视为甲方对乙方之欠款。

9.2甲方同意并确认，若借款人未能及时按担保协议书向乙方支付担保费用，在收到乙方通知后五天内，甲方无条件代借款人向乙方清偿担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金及其它费用，不得有任何异议，该等款项视为甲方对乙方之欠款。

9.3甲方应偕同乙方办理抵押登记手续。

9.4本合同项下有关的公证、保险、鉴定、登记、运输及保管费用由甲方承担。

9.5在抵押物受到或可能受到来自任何第三方的侵害时，甲方有义务通知并协助乙方免受侵害。

9.6甲方有下列情形之一，应当书面通知乙方：

9.6.1实行承包、租赁、股份制改造、联营、合并、兼并、分立、与外商合资合作等；

9.6.2经营范围和注册资本变更、股权变动；

9.6.3涉及重大经济纠纷；

9.6.4抵押财产发生权属争议；

9.6.5破产、歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销；

9.6.6住所、电话、法定代表人等发生变更。

9.7甲方有9.6.1和9.6.2情形的，应至少提前30日通知乙方；有前款其他情形的，应在事后5日内通知乙方。

9.8在本合同有效期内贷款人或乙方将主债权转让给第三人的，甲方仍在原抵押担保范围内继续承担担保责任。

9.9在甲乙两方签定本合同之后发生主债权人变更之情况（即贷款人发生变更），只要不增加主债权金额，甲方仍在原抵押担保范围内继续承担担保责任。

9.10借款人偿清借款合同及担保协议书项下的全部债务后，甲方不再承担担保责任。

第十条乙方的权利和义务

10.1乙方有权要求甲方协助，避免抵押财产受到来自任何第三方的侵害。

10.2乙方负有妥善保管权利凭证的义务。

10.3在本合同有效期内，依法转让主债权的，应及时通知甲方。

10…4抵押财产在偿清本合同抵押担保范围内全部债务后还有剩余的，乙方应将剩余部分返还给甲方。

第十一条违约责任

11.1若甲方违反本合同第二条“陈述与保证”的约定作出虚假陈述和声明，导致本合同无效或其他后果，给乙方造成损失的，甲方应负全部赔偿责任，甲方应向乙方赔偿借款合同项下全部的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，担保协议书项下全部的担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金及其它费用。

11.2 若甲方不履行或不完全履行本合同约定的还款义务，超过还款时限的，每延长一日还 款，甲方须向乙方支付相当于逾期还款额的万分之五的违约金。

11.3若因甲方过错造成本合同无效的，甲方应负全部赔偿责任，甲方应向乙方赔偿借款合同项下全部的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，担保协议书项下全部的担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金及其它费用。

11.4按照本合同的约定，由甲方保管的抵押财产，因保管不善，造成毁损，乙方有权要求恢复财产原状，或提供经乙方认可的新的抵押财产，或要求甲方赔偿因此而遭受的全部损失。11.5甲方违反本合同的约定，擅自处分抵押财产的，其行为无效。乙方可视情况要求甲方恢复抵押财产原状或提前代偿，并可要求甲方支付借款本息总额万分之五的违约金。

11.6甲、乙方任何一方违反第十二条第三款的约定，应向对方支付借款合同项下借款本息总额万分之五的违约金，并赔偿对方遭受的全部损失。

11.7法律规定登记生效的抵押合同签订后，甲方违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使

乙方受到损失的，甲方应当承担全部赔偿责任。

第十二条合同的生效、变更、解除和终止

12.1本合同经甲、乙双方法定代表人签字、加盖公章后生效，至借款人在借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，在担保协议书项下的担保费、担保基金、滞纳金、逾期保费、垫款罚金及其它费用全部偿清之日自动失效。本合同的任何部分条款因任何原因而成为无效、失效，不影响任何其他部分的效力。

12.2本合同独立于担保协议书、保证合同及借款合同，不因借款合同、保证合同及担保协议书的无效而无效。如借款合同或保证合同及担保协议书无效，甲方仍应按本合同承担担保责任。

12.3本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同。需要变更或解除合同时，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同各条款仍然有效。

第十三条争议的解决

13.1本合同适用中华人民共和国法律法规和深圳市地方法规，若因本合同引起纠纷，须向乙方所在地的深圳市人民法院提起诉讼。

第十四条合同文本

14.1本合同一式律效力。

第十五条其他约定事项

15.借款合同约定的主债务履行期届满，但企业仍有发展前景，经贷款人与乙方谨慎协商、共同认定，同意给予展期或转贷，甲方承诺本抵押合同继续有效，甲方继续承担抵押反担保与担保责任。抵押人（甲方）：

法定代表人：（签字）

联系人：

电话：传真：

抵押权人（乙方）：深圳市高新技术产业投资服务有限公司（盖章）

法定代表人：（签字）

担保法中动产抵押 篇3

(一) 农村信贷产品需求供给特点

随着农村经济产业化趋势, 农村各经济主体, 如农户、中小企业、专业合作组织、集体经济对资金需求的缺口越来越大。鉴于此, 农村信用社对信贷服务新品种也进行了积极探索拓展, 先后推出了农户联保、农户小额信用贷款、林权抵押贷款、营业房抵押贷款、青年创业贷款等创新品种。从内容上看, 现有信贷产品只对一些拥有特定资源的生产经营型农户或中小企业起作用, 而普通农户由于无足够的抵押品、保证人, 一般得不到贷款。此外, 养殖业较高的风险使得种养大户无法得到足额贷款支持, 抑制了其扩大生产规模、发家致富的脚步。

(二) 农村信贷产品抵押担保发展现状

一是仍以传统担保方式为主。农村地区担保方式仍以房产、土地等作为抵押物, 存货抵押、应收账款、股权、仓单以及知识产权质押等新型担保贷款占全部贷款的不足1%。二是抵质押物种类单一。农村地区不动产抵押以房产、土地为主, 动产抵押以机器设备为主。三是现有担保方式已无法满足农村金融需求。

二、农村金融抵押担保方式创新的制约因素分析

(一) 保障机制缺失的制约

一是合格的担保主体较少, 担保机构没有真正发挥担保作用, 陇南市担保公司有13家, 但注册时间短, 资金较少, 导致担保能力受限, 担保费用明显偏高。二是农户担保贷款体系未建立。目前农村尚未建立农户担保贷款体系, 限制了部分农民的贷款需求。三是农业保险发展严重滞后。由于农业产业本质上的弱势性, 加上农业保险发展滞后, 在一定程度上提高了金融机构对农户贷款的风险评估。

(二) 追求利润最大化的制约

各金融机构以追求利润最大化为经营目标, 不愿涉足风险较大、成本较高的农业领域, 更无信贷品种担保方式创新。一是农业受自然灾害等因素影响较大, 收益与损失具有很强的不确定性, 影响了金融机构信贷投放的积极性。二是信贷产品成本较高。农村地域较广, 农民居住相对分散, 金融机构信贷人员配备和设备购置方面的成本费用较高, 影响了金融机构农村信贷供给量。

(三) 政策法规不完善的制约

一是房地产抵押登记不统一。《物权法》明确规定国家对不动产实行统一的登记制度, 但未明确登记机构。目前登记机构不统一, 且存在登记机关收费过高等现象。如办理抵押登记按抵押物评估值收取登记费, 甚至规定抵押登记有效期为一年, 期满再登记、再收费;二是浮动抵押操作流程无明确规定。因浮动抵押物价值的不确定性, 实践中很难客观准确的评估抵押物价值, 导致无法准确确定抵押的比例和借款的额度;三是未明确界定应收账款出质的范围和程序。《物权法》未具体规定可质押应收账款种类, 办理出质手续方式等。

(四) 社会信用环境差的制约

目前, 农村信用环境较差, 农户信用意识淡薄, 缺乏信用概念, 尤其是部分贷款农户在贷款到期后, 不及时履行合同规定的偿还义务。潜在风险致使金融机构难以加大农户贷款发放力度, 也影响了金融机构信贷投入与创新的积极性。

(五) 严格监管制度的制约

一是机构及产品准入限制。金融机构严格的准入限制, 使现有金融机构缺乏外部竞争压力, 加之农村金融产品与服务仍局限在传统的存贷款, 不利于农村金融服务质量的改进和提高。二是区域准入限制。目前, 国家对农村信用社经营区域范围有限制, 如农村信用社不能跨区开展业务, 在一定程度上阻碍了机构间的竞争。

三、完善农村信贷融资担保体系的对策及建议

(一) 认真履行金融机构支持“三农”社会责任, 不断加大信贷投入

人民银行要发挥好“窗口指导”作用, 充分运用支农再贷款、匹配等额信贷规模引导辖内金融机构支持弱势群体就业创业。金融机构应积极开展信贷创新, 积极探索和大力推行多种适合“三农”经济发展需要的信贷新产品、信用新模式。

(二) 扩大农户抵押担保物覆盖范围, 提高贷款的运作效率

拓展土地用益物权、林权等新型权利可质押种类, 为银行创新信贷业务提供广阔的空间。政府部门要加快对林权、湖泊权、农民集体土地使用权等权利的发证确权和依法登记工作, 为农村地区有效运用上述权利进行担保抵押提供确权基础。

(三) 引导和推动基层农村金融机构开展信贷业务品种与担保方式创新

积极推动金融机构创新贷款模式, 适当简化贷款手续;目前, 农村信用社对农户最高授信额原则上最高不超过3万元的授信水平, 在农资日渐上涨的现实条件下已难以满足农户信贷需求, 因此建议农村金融机构适当调高授信额度。探索建立涉农贷款风险保证和补偿机制、小额信贷担保基金, 为农村借款创造条件;完善各项抵押担保贷款管理办法, 从法律上规范操作规程和贷款行为。

(四) 不断增强农户金融意识, 改善农村地区金融生态环境

一是通过信用乡、镇及信用示范户的评选活动, 以示范作用增强农村经济体的信用意识, 为担保方式创新夯实基础。二是借助各级政府、金融机构及乡村组织的合力, 推广金融产品和服务在广大农村地区的认知度。同时, 加快农村金融基础设施和信息体系建设, 提高农村金融服务使用的便利性。

(五) 进一步降低农村地区金融机构市场准入门槛

担保法中动产抵押 篇4

虽说现今的市场经济中动产抵押占据着一定的地位, 但却由于不能用传统的动产的公示方式 (占有和交付) 来对动产抵押进行公示而存在着先天性缺陷。

(一) 债务履行期之争议

抵押权的实现以“债务履行期届满”为要件[1]。动产具有较大的有形损耗与无形损耗, 有形损耗较易计算和控制, 而无形损耗往往却很难控制, 因此若债务履行期约定过长, 就很有可能影响抵押权的实现。如果该动产属于企业的固定资产范围, 抵押权的实现还与企业的经营状况密切相关, 对于经营状况不好的企业, 如果债务履行期较长, 就会产生诸多不利影响。因此, 抵押权人在与抵押人约定债务履行期时必须综合考虑诸多因素, 来保全债权或者抵押权的实现。

(二) 抵押物存放地之争议

动产抵押中, 抵押人的动产所有权中只有处分权受到了限制[2]。然而, 在我国, 除了法律特别规定的几种特殊动产, 一般都采用登记对抗主义, 即便是动产抵押人无权处分该抵押物, 其无权处分行为也有可能因为第三人的善意取得而被认定为有效, 从而导致抵押权人的抵押权无法顺利实现的后果。因此, 为了防止抵押人对抵押动产的擅自处分, 抵押权人通常会在动产抵押合同中与抵押人明确约定抵押物的存放地, 以便对抵押人使用抵押物的行为进行约束和监管。

(三) 担保范围之争议

动产抵押的范围和数额是动产抵押权实行其优先受偿力的范围, 是抵押权人与抵押人之间的从债的内容, 为达到公正机关赋予强制执行效力的债权文书的条件———债权债务关系明确, 抵押权人和抵押人必须对动产抵押担保的范围作出明确的约定。依据我国《担保法》第46条规定, 当事人在进行动产抵押登记时一般也会进行担保范围的登记, 但鉴于损害赔偿金的数额不确定性, 法院在审理动产抵押合同纠纷案件时, 也会兼顾抵押人以及后顺位债权人的利益, 使得抵押权人在实现抵押权的过程中所提出的关于损害赔偿金的主张往往很难得到支持, 最终使得动产抵押登记中的损害赔偿金形同虚设。

(四) 登记部门“标准化”监管之不利影响

依照我国《企业动产抵押物登记管理办法》第4条规定, 登记部门对于动产抵押的登记审查采用的是书面审查, 而不进行实质性审查, 虽然相关法律也规定了当事人必须对所提供材料的真实性负责, 但这种“标准化”的监管会给抵押权的实现带来诸多问题, 下文将详细进行阐述。

二、动产抵押中抵押权人的特殊风险分析

动产抵押中, 当债务人不履行债务时, 抵押权人可以通过折价、变卖、拍卖抵押物的方式优先受偿[3]。

动产抵押风险之一:抵押物价值的减损有风险。依据抵押的一般原理, 动产抵押人无须转移抵押物的占有, 抵押人仍可对之继续占有并使用收益, 从而动产存在着比不动产更大的有形磨损和无形磨损, 如何维持抵押物的市场价值成为抵押权实现中的难点。虽然在我国, 抵押人抵押动产时都必须为该动产投保, 在遭受意外毁损灭失后可以从保险赔偿金中优先受偿, 但实际上保险赔偿金的数额往往低于动产的原价值, 债权及抵押权已然受到了一定程度上的威胁。

动产抵押风险之二:抵押权实现过程中的风险。企业的以其设备、原辅材料、产品或者商品等进行抵押, 应当在抵押合同签字盖章后到工商行政管理机关申请办理抵押物登记, 从一定程度上对抵押权人的优先受偿权提供了保障[4]。但由于动产抵押登记时并不进行实质性审查, 因此, 抵押物存放地的登记不明确往往会给抵押权的实现带来障碍。另外, 抵押物的型号登记也有可能给抵押权的实现带来不利影响, 抵押权的实现很难得到有效的保证。

动产抵押风险之三:企业动产抵押遇例外或破产, 优先受偿权受限。由于一般企业动产抵押适用的是登记生效主义, 因此, 即便抵押人无权处分了设定了抵押的动产, 该动产的抵押权人仍然可就该动产享有优先受偿权。然而, 如果企业在债务履行期内因经营不善而申请破产或者被宣告破产, 根据《破产法》第113条, 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后, 应首先清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金, 然后是破产人所欠税款, 而普通破产债权位列最后。如果作为抵押人的企业遇到破产时, 动产抵押中的债权人利益就很可能受到影响, 优先受偿权也将因此受限。

三、动产抵押之风险控制

动产抵押, 由抵押权人与抵押人之间签订动产抵押合同, 登记管理部门对动产抵押的具体内容只进行书面审查, 而不进行实质性审查;动产抵押的风险归根结底必须由债权人通过动产抵押合同签订前的严格审核、通过动产抵押合同对具体的权利义务进行约定以及债务履行期内的有效监管等来予以控制。

首先, 在动产抵押合同签订以前, 对抵押人及抵押物的相关情况进行严格的审查。主要表现为对抵押人的企业的经营状况进行实际审核, 可要求企业提供能够证明其经营状况的书面材料, 并通过其他渠道佐证。对于具有一定经营规模、经营状况良好的企业, 债务履行可以相对长一些, 贷款金额可以高一些;对于经营状况一般的企业, 债务履行期则不宜过长, 短期贷款有利于保障债权人的利益;而对于经营状况不佳、诚信度不高的企业, 由于存在难以控制的较大风险, 笔者称风险较小的抵押人企业的债权人大多为金融机构, 可通过银行系统对该企业的信用进行基本调查与核实, 排除为那些存有诚信问题的企业提供贷款。由于动产存在着较大的无形损耗, 因此, 在抵押物的价值评估时, 债权人可到抵押物存放地进行实地勘察, 聘请专业机构对该动产的现有价值、未来价值进行合理预测, 并依此确定债务履行期以及贷款的具体金额。同时, 债权人在贷前调查中, 还应充分评估未来行使抵押权例外情形可能导致的授信风险。

其次, 通过动产抵押合同对风险进行控制。一般来说, 主债权及利益、违约金以及实现抵押权的费用均不存在争议。但损害赔偿金设立的本意是为了补偿债权人的实际损失, 而《合同法》规定的违约金本身也具有补偿性的特点, 并兼有一定的惩罚性, 两者在功能上存在一定的竞合。因此, 抵押权人必须与抵押人在动产抵押合同中明确约定具体的违约金, 以及可以主张损害赔偿的具体情形及计算方式。另外, 根据对抵押物存放地的实地勘察, 对抵押物状态包括抵押物存放地以及抵押物的具体型号及结构等进行拍照记录, 作为附件加入动产抵押合同, 与动产抵押合同的其他条款具有同等效力。另外, 只依赖登记部门的监管不足以保全债权人的相关权利, 债权人可以将抵押物的初始状况以图片等方式记录, 并由公证机关进行公证, 以免抵押人因约定的抵押物存放地和抵押物的具体型号等不明确而对抵押物进行擅自转移或处分。在债务履行期内, 债权人应对抵押物进行实时监管, 经常检查抵押物的保值状态, 如果发现抵押人对抵押物疏于管理或者有恶意转移或毁损的行为, 应及时指出并责令其改正。否则, 债权人有权解除合同, 提前收回贷款, 并可要求抵押人赔偿损失。此外, 当债权人发现抵押人以欺诈等方式实施了有损于抵押物担保资力的行为时, 可依法行使撤销权, 请求人民法院裁定该行为无效并令行为人将抵押物恢复原状, 从而充分保障抵押权人的利益。如果作为抵押人的企业宣告破产的情形, 抵押权人 (债权人) 应通过债权人会议严格审查《破产财产分配方案》, 对于破产财产分配中优先于普通债权受偿的部分, 应当严格审查其真实性与合法性, 对于超越法律规定的范围或者抵押人虚增的部分, 抵押权人可采取行使抗辩权、提出执行异议等救济措施, 来保障抵押权的顺利实现。

结语

因不要求债务人或者第三人转移抵押物的占有, 因而存在着较大的法律风险。如何控制和预防这些风险的不利影响, 动产抵押权人 (债权人) 必须通过贷前审查、合同签订中的风险控制以及贷后管理中的风险防范相结合, 尽可能降低动产抵押中的风险, 保障债权以及抵押权的顺利实现。市场经济的客观需要, 决定了动产抵押制度存在的合理性, 为了趋避利害, 充分发挥动产抵押这种担保方式的积极作用, 促进经济的繁荣, 动产抵押权人 (债权人) 也必须积极作为, 进行风险控制, 保障自己利益的同时, 也能够真正带动市场经济的健康发展。

参考文献

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担保法中动产抵押 篇5

一、浮动抵押的概念和特征

浮动抵押制度源于英格兰衡平法上的浮动担保 (floating charge) , 后为大陆法系国家所仿效。浮动抵押是指权利人以其现有的和将来所有全部财产或者部分财产为其债务提供担保, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权以抵押人于抵押权实现时财产优先受偿。

总的来说, 与其它的担保方式相比, 浮动抵押的法律特征可以概括成以下几点:

第一, 浮动抵押所覆盖财产的浮动性。浮动抵押标的物的浮动性主要表现在:作为抵押物的相应财产是不特定的, 既包括抵押人现在的财产, 也包括其将来取得的财产;抵押财产一旦脱离企业所有, 则系附于其上的抵押权亦将不复存在, 第三方可取得其完全所有权, 而进入抵押集合体范围的财产则自动处于抵押权控制之中。在抵押设定后, 流入该企业的财产则自动成为标的物, 无须办理变更登记手续;流转出企业的财产, 则自动退出设押财产的范围, 不再受抵押权的约束, 当事人也无须采取什么措施。

第二, 抵押人的自由处分权是浮动抵押区别于其他抵押制度的最本质的特征。在设立抵押以后直到抵押权实现之前, 抵押人对抵押财产仍有自主处分权, 对企业的财产仍能够像没有设立抵押时那样继续行使占有、使用、收益和处分权。在浮动抵押期限内, 企业的生产经营活动不会受到任何影响, 抵押人可以在其日常经营活动中处分其财产直至浮动抵押结晶 (crystallization) 。抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在。

第三, 浮动抵押性质的可转化性。浮动抵押设定后, 抵押的财产不断发生变化, 直到约定或者法定的事由发生时抵押财产才确定。因债务人到期不履行或抵押期间被依法宣告破产以及双方约定的其他事由发生, 浮动抵押转化为固定抵押。此时, 公司不再具有处分该财产的权力。

二、我国《物权法》及《动产抵押登记办法》对浮动抵押的规定

1.浮动抵押的主体是将设定人的范围扩及一切企业 (包括公司企业、非公司企业、合伙企业、个体企业) 和个体工商户及农业生产经营者。

2.用于抵押的财产是抵押人现有的及将来拥有的生产设备、原材料、半成品、产品几类动产, 将不动产、知识产权和债权等财产排除在浮动抵押标的物范围之外。

3.对动产浮动抵押, 物权法采取登记对抗主义, 即抵押权自抵押合同生效时设立, 未经登记不具有对抗善意第三人的效力;动产浮动抵押的登记对抗效力存在例外情形, 即动产浮动抵押不论是否登记都不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

4.动产浮动抵押的登记机关是抵押人住所地的工商行政管理部门。《动产抵押登记办法》涵盖了普通动产抵押及动产浮动抵押的登记的规定, 工商行政管理部门作为登记部门不再对提交的材料进行真实性及合法性审查 (即无须再向登记部门提供主合同以及抵押合同) , 取而代之的是仅作为一个登记的部门, 只要双方递交《动产抵押登记书》及相关其他材料, 由其加盖登记专用章即可, 大大简化了动产抵押登记的流程。

三、浮动抵押的优点和缺陷

1.我国《物权法》所规定的这样一种新型抵押权, 具有以下优点:

首先, 浮动抵押制度有利于促进企业融资, 尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道, 从而能促进我国经济的发展。因为浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押, 这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要, 它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。

其次, 浮动抵押也有效地简化了抵押手续, 节省了大量的人力、物力, 降低了抵押成本。在设定浮动抵押的时候, 当事人只是需要制定浮动抵押的书面文件, 不需要制作财产的目录表, 也不需要对财产分别进行公示。同时, 在浮动抵押期间, 抵押人新取得的动产, 不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。

第三, 浮动抵押有利于抵押人进行正常的商业活动, 因为该制度最大的优点就是, 如果没有出现法定或者约定的事由, 抵押人在日常经常管理活动中, 可以对其设定抵押的财产进行处分, 抵押权人不得干预。

第四, 对银行而言, 浮动抵押将给我们的信贷业务带来一场革新。浮动抵押制度的出台, 为银行拓展此类信贷客户提供了一个积极的法律操作平台。

2.浮动抵押的缺陷:

(1) 浮动抵押制度的先天性不足

一是浮动抵押物的范围必须在封押时才能确定, 这就给预测抵押物的价值, 确定贷款额度带来困难。

二是抵押物的不稳定性也是浮动抵押的一大缺点。因在浮动抵押权实行之前, 企业仍可自由处分其财产, 如在债权届期之前企业财产急遽减少、企业经营状况严重恶化, 都将影响浮动抵押权之实现, 甚至使债权人设立担保权的目的落空, 对债权人甚为不利。

(2) 我国浮动抵押制度设计上的不足

一是设定抵押主体过宽。从国外法来看, 浮动抵押基本上只适用于公司, 个人、其他企业不得采用此种担保方式。这主要是考虑到:公司 (特别是股份公司) 在存续期间, 其资产价值不会有太大变化, 具有较高的信誉;同时公司财务报表公开制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督, 从而能最大限度弥补抵押物的浮动性给债权人带来的不利影响。而其他主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制, 一旦在封押前抽逃资产, 则债权人的债权将会落空。为此, 一些国家对浮动抵押人和被担保债权予以限制。梁慧星教授在物权法制定过程中指出, 如果我国物权法决定创设浮动抵押制度, 应规定抵押人仅限于公司法人 (包括国有独资有限公司) , 被担保债权范围限定在项目融资和发行公司债等。

二是抵押物范围过窄, 相对动产而言, 不动产的价值一般要大一些, 如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和应收账款等普通债权, 其所发挥的担保功能, 肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。而《物权法》却将这些财产排除在浮动抵押物之外, 这不能不说是《物权法》的一个缺陷。

三是我国物权法关于浮动抵押的直接规定只有第181、189和196三条, 显得过于简单, 导致这一制度的可操作性不强, 可能影响其实际效用的发挥。我国《物权法》对于浮动抵押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的内涵、限制性条款的效力、浮动抵押权的实现程序等问题都没有规定;同时, 我国物权法对浮动抵押权人保护力度尚有不足。

四、银行接受和办理浮动抵押时应采取的风险防范措施

我国《物权法》对浮动抵押权人保护力度尚有不足, 鉴于浮动抵押的不稳定性, 银行在信贷业务中对此类抵押应更加全面客观地进行调查分析, 谨慎接受。在目前相关的物权法司法解释尚未出台的情况下, 银行在信贷业务中如果接受浮动抵押, 建议在实践操作中应当注意采取必要的风险控制措施, 以保障自己利益。

第一, 审慎选择采用这种担保方式的借款人, 严防道德风险。依照《物权法》的规定, 抵押人可以是企业、个体工商户及农业生产经营者。在实际操作中, 银行为了交易安全起见, 应当严格对借款人进行贷前资信调查, 选择资信良好且有一定资产保障的授信对象。

第二, 研究、完善动产浮动抵押协议, 切实保护债权人利益。银行应针对浮动抵押担保的特点制定专门的抵押合同, 并在浮动抵押合同中详细列举抵押权人实现抵押权的情形;抵押人对其他债权人、善意第三人的告知义务;抵押人设定其他担保的限制条件;对抵押人在经营活动中善意及诚实信用的约定;抵押人处分财产前的通知义务等。

第三, 银行应当强化对第三人取得抵押物的审查, 包括第三人在日常生产经营中通过买卖取得该抵押物所支付的价格、取得的动产占有等, 以防债务人抽逃资金和财产。

第四, 信贷人员必须严格执行贷款“三查”制度, 从贷前、贷中、贷后各阶段全过程严格防范风险。首先, 贷前调查要细致, 要认真审查抵押人动产的真实性和权属情况, 全面掌握抵押人动产的实际价值、贷款人经营管理的实际情况、市场前景、信用状况, 从而合理确定贷款额度;其次, 贷中要对抵押物严格把关, 依法登记, 以对抗善意第三人;最后, 贷后应时刻了解抵押物的变动状况、市场销售、产品前景、资产动态和与之交往的客户信息等等, 重视对抵押人在银行设立账户的监督, 建立风险预警制度。一旦出现法定或者约定实现债权的情形, 应当立即掌握抵押范围内财产清单, 及时行使撤销权、诉前保全、诉讼保全等救济权利, 或依法行使抵押权, 尽量减少损失。

第五, 采用混合担保方式, 将浮动抵押作为辅助担保方式配合其他担保方式使用, 确保信贷资金安全。在实际操作中, 银行要注重将浮动抵押与已经实行的固定抵押、质押、担保等方式结合起来综合加以考虑, 多策并举, 多方并用, 积极探索动产浮动抵押与物权法新规定的应收账款质押的相互衔接和利用, 最大限度地弥补抵押物的浮动性给银行带来的不利影响, 保护银行贷款安全。

摘要：为适应市场经济发展, 满足融资实践的需要, 我国物权法第181条从国外法引进了一种新的担保方式——动产浮动抵押。本文介绍了这一担保方式的内涵、特点、利与弊, 并且对银行信贷业务中运用这一担保方式应注意的问题进行了探讨, 旨在拓展银行担保贷款业务, 保障贷款债权安全。

关键词：动产浮动抵押,银行信贷风险防范

参考文献

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