域名的法律保护完善

域名的法律保护完善（精选八篇）

域名的法律保护完善 篇1

一、我国城镇集体企业的发展现状

我国的城镇集体所有制最初建立在对手工业进行社会主义改造的过程中, 通过组织手工业生产合作社组建的。1956年, 建立了手工业集体所有制经济。改革开放以来, 大多数单一产权主体的集体企业已改制为多元产权主体公司制企业。目前城镇集体企业主要为手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的集体所有制企业。集体企业在我国集体经济中占有相当地位。

从建国初到现在, 城镇集体所有制为我国城镇化建设、地方经济发展及人员就业等方面作出了重要贡献。从“十一五”期间的数据来看, 2010年规模以上城镇集体企业完成工业总产值10383亿元, 比2006年同比增长了13.18%;2010年实现利润总额806亿元, 比2006年的529.36亿元增长了52.26%。②

但从我国城镇集体企业的发展趋势来看, 集体企业的总量却在逐步减少。以全国为例, 1998年, 国家经贸委、税务总局、工商局等部门联合全国城镇集体企业进行清产核资, 在46万户集体企业中, 真正算得上集体所有的, 占城镇集体企业总数的不到60%, 其余的40%, 都已改变了企业性质或企业形态。另据2009年全国经济普查的数据显示, 2008年末, 全国集体企业已降至19.2万个, 比2004年末下降44.0%。③以行业为例, 据统计, 全国集体工业企业1998年职工总人数802万人, 到2003年下降至479.93万人, 5年间下降40.2%④以地区为例, 广州市2000年底, 城镇集体企业数为3169个, 较1994年减少了68.5%。重庆市2010年全市城镇集体企业仅143家, 较2000年下降了61.35%;上海市2011年集体企业在岗职工人数8.91万人, 仅占当年全市在岗职工总人数的1.06%。⑤

城镇集体企业发展至今已有60多年的时间, 在计划经济体制下发挥过积极作用。但在改革开放以后, 已然遇到了很多新的问题。其中, 首当其冲的便是法律和制度的障碍, 例如相较国有企业、外资企业, 较少享有优惠政策;长期产权关系复杂、资产管理不明;企业改制中, 包括职工利益的维护等诸多问题缺乏法规指导等等。因此, 城镇集体企业惟有构建完善的法律保护, 才能破除桎梏, 实现有序发展。笔者认为, 完善的法律保护应包括两个方面:一是企业外部的法律政策环境, 简而言之, 就是适用于城镇集体企业的法律法规与政策指导;二是企业自身的法律保护, 主要以产权与职工利益的法律保护为主。

二、城镇集体企业发展亟待法律法规的指导

市场经济是法治经济, “不以规矩, 不能成方圆”。法治可以约束经济人的行为, 包括产权界定和保护、规范经营秩序、维护市场竞争等等。有了法制的保障, 才能形成高效有序的市场环境。在社会主义市场经济体制下, 城镇集体企业发展同样离不开法律法规的指导与支持。

(一) 我国城镇集体企业的法律界定及主要适用的政策法规

我国《物权法》规定了集体所有权, 而城镇集体企业的法律界定则主要依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》 (以下简称《条例》) 的规定:“城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。”

此外, 与城镇集体企业相关的法律界定还包括:1983年国务院颁发的《关于城镇集体所有制经济若干政策问题的暂行规定》规定:“当前存在的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、饮食服务业、修理业以及文化教育、卫生等行业的城镇集体所有制单位以及各种形式的合作经济组织, 都是社会主义劳动群众集体所有制经济。”;2004年修订后的《中华人民共和国宪法》 (以下简称《宪法》) 规定:“城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济, 都是社会主义劳动群众集体所有制经济。”①

而与我国城镇集体企业相关的政策法规, 除以上四部以《宪法》和《条例》为主的法规以外, 笔者粗略统计了下, 主要包括以下几部:1984年国务院批转的《关于轻工业集体企业若干问题的暂行规定》、1993年出台的《《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》轻工业实施细则》、1994年出台的《集体企业国有资产产权界定暂行办法》、1996年财政部等三部委联合发布的《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》、《关于城镇集体所有制企业清产核资工作有关政策规定》、2011年国务院办公厅发布的《关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》。地方政府也出台过一些地方性政策法规, 例如《广东省企业国有集体产权交易暂行规则》、《山东省工商行政管理局规范国有、集体企业改制的意见》、《深圳市城镇集体所有制企业管理规定》、《北京市城镇企业实行股份合作制办法》等。

(二) 目前城镇集体企业外部法律环境面临的主要问题

1、城镇集体企业目前缺少相关立法。

2008年, 第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国企业国有资产法》, 同为公有制经济的国有企业有了保障国有资产权益的立法。非公有制经济中的外资企业、私营企业, 也随着1986年《中华人民共和国外资企业法》以及1999年《中华人民共和国个人独资企业法》的相继出台, 有了坚实的法律保障。而近年来, 我国农村集体经济能够健康发展, 也同样得益于自2006年颁布与实施的《中华人民共和国农民专业合作社法》。正所谓“正法直度, 良法善治”。而在国民经济中占有重要地位的城镇集体经济至今没有一部专属的法律。由于没有立法, 直接造成平调、侵占集体资产、企业产权难以明晰、职工利益受损等诸多问题的产生。并且, 城镇集体经济始终未能通过立法确定其合法地位, 也导致集体企业的基本认识未予明确且存在偏差, 使得长期以来, 改革发展的方向不明。这都使得原本在与国有、外资、民营企业竞争时不占优势的城镇集体企业, 发展之路更为艰辛。

2、城镇集体企业所处政策环境的“不平等”。

从历史经验来看, 我国集体企业的许多政策一直是参照国有企业政策执行。现今, 国有中小企业各类政策较为明朗, 改制进展也快, 而集体企业由于基本法律关系不同, 无法参照有关政策, 使得其在改革与发展中遇到的许多政策问题无法及时解决。例如, 为了解决国有企业的困难和国有企业职工基本生活保障等问题, 国家曾经出台了一系列政策法规, 国有企业职工解除改变劳动关系, 国家允许给予一定经济补偿, 允许用现金或国有净资产置换身份, 集体企业则没有相应的政策或缺乏细化的法律依据。又如, 2008年国务院发布了《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》, 以解决国企改制中引入职工持股以及职工投资新设公司过程中的相关问题。而针对城镇集体企业的这方面政策相对空白。集体企业难以享受同等的政策支持, 必然会影响城镇集体企业深化改革与转型升级的步伐。

3、城镇集体企业适用的法律法规较为滞后。

目前作为城镇集体企业专门法规的《条例》颁布实施已20多年 (1991年颁布, 1992年起实施) 。近年来, 城镇集体企业根据《公司法》要求进行改革, 已出现了公司制、合作制、股份合作制等多种新的组织形式。在决策方式、产权主体、集体资产出资人、股权安排、治理结构、利益分配机制以及对劳动者经济补偿、经营者激励机制等方面又出现了新的情况, 突破了《条例》的内容。但《条例》除2011年1月对部分条款进行修改之外, 并未补偿新的条款, 国家也未制定新的城镇集体经济法律、法规。天津市政府曾于1994年出台《天津市实施〈中华人民共和国城镇集体所有制企业条例〉细则》, 并于2004年6月进行了二次修订。但该决定也仅仅适用于地方性城镇集体企业。现今城镇集体企业政策法规整体处于相对滞后的局面。

三、城镇集体企业在产权及职工利益方面尤其需要加强法律保护

随着全球经济一体化进程的加快, 市场竞争日趋激烈, 企业所面临的市场竞争环境也不断发生变化。相较其他类型的企业, 城镇集体企业具有产权不明晰、机制不灵活、人员组成相对复杂、职工安置问题较为突出等特征, 面临的法律风险也较多。例如因集体企业法人治理结构不够完善造成的投资风险;产权不清以及产权纠纷导致的债权债务风险;内部管理等因素引发的合同风险等。

马克思主义认为一切资产的增值都是劳动者劳动创造的。而生产资料或资金则是劳动者的劳动得以创造价值的必要条件。我国集体经济的最大优势是劳动者与生产资料直接结合, 职工既是劳动者, 又是所有者;劳动者对生产资料有平等占有的权利。《条例》也指出:“集体企业的职工是企业的主人……集体企业职工的合法权益受法律保护。”①加强城镇集体企业产权及职工利益的法律保护, 一方面可以预防与控制由此引发的法律风险, 为企业长期稳定确立重要保障;另一方面其核心就是从根本上维护劳动者的产权 (成员共有产权及个人产权) , 充分调动企业主体——人的主观能动性, 积极维护其根本利益。这对于城镇集体企业的改革发展来说, 尤为重要。

(一) 在产权利益法律保护方面存在的主要问题

在集体经济发展的历史上, 不少人只承认集体经济是劳动者的劳动联合, 弱化甚至否认了集体经济还具有劳动者资本联合的特征。因此, 产权制度改革一直是集体企业改革的重中之重。我国城镇集体企业资产来源复杂, 因而导致企业产权纠纷不断。其中最为突出的是集体企业的财产因其投入时的特殊性和不明确性, 导致集体企业与主办集体企业的政府或国有企业之间就财产权属问题引发的纠纷。在产权利益法律保护方面, 主要存在以下几个问题:

1、集体企业资产被认定为国有资产。

受“二国营”模式影响, 集体资产容易出现被少数人控制或被上级主管部门平调等侵权行为。有的地方政府甚至可以随意在行政区域内以“公有资产”为名将集体资产划归国有。据人民日报记者报道, 太原市南郊区经济技术开发总公司是一家自筹资金成立的集体企业。全体职工经过协商, 一致认为应明晰产权, 把企业改为职工持股的股份合作制公司或有限责任公司。随后, 公司按照国家有关法律、政策规定进行改制的材料上报到太原市小店区 (原南郊区) 区政府有关部门。但同年8月, 小店区国有资产管理局下发文件, 宣布该公司及其分支机构产权归国家所有, 直接造成该企业停产, 损失惨重。②

2、集体企业接受国有单位扶持形成资产的归属不清。

一般来说, 国有单位对集体企业的扶持有两种形式:一种是社会行政性扶持, 如帮助集体企业办理开办手续, 这在某种程度上代表政府对集体企业的管理;另一种是经济性扶持, 如出垫底资金, 出旧设备、工具、厂房、场地、派管理人员、技术人员以及为集体企业进行担保贷款等等。从产权法律关系看, 社会行政性扶持行为不属投资行为, 与产权无关, 不应向企业索要产权。而后一种经济性扶持行为中, 凡当时或后来国有单位为无偿划拨、馈赠和借用、租赁、借贷关系者, 也不属投资行为, 不应追索产权。但在实际中, 却依然容易产生产权纠纷, 损害集体企业的经济利益。

3、“假集体”的产权争议。

由于政策和利益导向的作用, 目前各地仍然存在着一批“假集体”的城镇集体企业, 主要有两类:一类是由企、事业单位的小金库或其它资金以集体名义开办的。二是以私人出资以集体名义开办的集体企业。尽管不少企业因势改制, 已经摘掉了假集体的“帽子”。但仍有相当一部分企业未能改变其实为私营的特殊情况。如果完全以实际投资来源性质划分这些企业的产权, 会忽视企业职工的集体利益, 引发职工群众的集体对抗, 激化矛盾。但若不进行产权划分, 企业的债权债务又难以确定, 影响企业的正常发展。

4、集体资产不能得到正确的产权界定。

(1) “出资”与“投资”的混淆。在界定集体企业资产时, 往往会混淆“出资”与“投资”的概念, 把一切出资均视同投资, 以至于形成不必要的产权纠纷。其实出资可以包括投资, 但并非一切出资都是投资。如单位和个人的借贷性出资、贷款和贷款担保就不是投资。判断出资与投资的界限应该要明确投资主体、投资目的、投资法律关系、投资手续是否完备。 (2) 国家“政策行为”与“投资行为”的混淆。国家政策行为是国家作为社会管理者而施行的行为, 国家投资行为是国家作为国有资本所有者而施行的行为。例如, 国家与企业在减免税上形成财产的归属争议, 即税收优惠或政策优惠形成的财产是归国家还是归受惠企业。从法律的角度讲, 如果政府要向企业追索税收减免形成的财产权, 实际上是要企业重新尽纳税的义务, 这是与减免税行为自相矛盾的。因此, 减免税形成的财产应归受惠企业所有。 (3) 因产权界定程序产生的矛盾。在集体经济产权规定上, “政出多门”。部门行政规章与国家法律法规之间, 部门规章与部门规章之间, 部门规章与地方法规之间存在着冲突。例如对国有企业投入到集体企业的资产进行产权界定, 按照不同政策规定, 就有完全不同的两种界定程序。

(二) 在职工利益法律保护方面存在的主要问题

从法律角度看, 职工与企业是不同的法律主体, 其利益必然会存在差别。城镇集体企业职工利益得不到有效保护的原因是多方面的, 是集体企业主体不明、外部监督缺失、内部监督不力、制度缺陷等综合而成。如果忽视了对职工利益的全面保护, 不但会影响企业的和谐发展, 还会使得集体企业的改制无法深入。只有兼顾企业与职工的利益, 才能真正实现集体企业的健康成长。

1、集体企业主体不明导致的法律缺失。

集体企业职工利益不能得到合法保护, 一大原因就是企业主体不明引发的机制不完善。首先, 前文也引述了《宪法》对城镇集体企业的法律界定。名义上看来, 国家的根本大法赋予了广大的劳动群众对集体经济享有的所有权, 然而实际情况呢?劳动群众集体所有, 这个“群众”的具体范畴不明确, 导致集体企业的所有权人难以界定清楚, 容易引发诸多矛盾冲突。其次, “劳动群众”有权处置多少资产、资产又如何实现具体地监督与管理都始终没有一个量化的标准及法律依据。再次, 由于主体不明, 集体资产往往被误认为是“模糊资产”、“无主资产”。在集体企业改制中, 容易出现把全部共有资产分到少数人手中, 使职工的整体利益受到损失;把集体资产全部量化给在职职工, 致使部分劳动者的权益受到侵害等问题。集体企业主体不明, 又谈何劳动者合法、公平地占有、使用、收益、处分呢?

2、集体企业内外部监督乏力。

从外部来说, 《宪法》对公有制企业类型做出过划分, 但是, 历次修宪均未对明确集体所有制的含义有任何突破。目前, 城镇集体企业在运作中, 无论劳动用工、分配制度、员工利益保障, 还是企业领导人员的考核管理、任免都难有专门的监督办法。政府对国有企业强调出资人地位强化产权管理, 对集体企业则偏重强调企业自主管理和内部监督, 导致外部监督乏力。就内部而言, 根据《条例》, 企业的职工 (代表) 大会是最高权力机构, 企业实行自主经营、民主管理。但在实际运作中, 上述规定往往无法落到实处, 形成企业内部职工或职工大会的监督虚化、监督不到位, 造成谁经营、谁支配。加上集体企业所有权的分散化, 对企业财产的控制权就掌握在少数人手中。由于管理监督制度不健全, 没有规范科学的决策机制, 企业经营投资失误、资产流失等也时有发生。这都使得职工利益难以有效保障。

3、集体企业职工制度中存在的缺陷。

就整体而言, 我国企业普遍存在劳动者个体维权局限性大的问题, 劳动者权益受到损害, 普遍不能及时得以赔偿。由于我国采取的是劳动行政监察方案, 是在干预其劳资关系方面侧重于国家的行政力, 现有国情下行政监察实施的实际效果并不理想, 劳动者各方面的权益并未得到真正意义上的实现。企业自身更应健全职工维权机制, 以保护职工利益不受侵害。此外, 职工代表大会是集体企业的权力机构, 职工代表大会制度也是体现职工民主参与和管理、利益表达与诉求的重要制度。但在实践操作中, 部分城镇集体企业的职工代表大会形同虚设, 职工没有发言权和知情权。甚至企业改制等重大事项也是由其上级主管部门审批同意, 有企业小部分人决策决定, 职工利益并不能完全得到有效保障。

四、对加快完善城镇集体企业法律保护的几点建议

(一) 加快城镇集体企业的相关立法, 并在司法实践中发挥法律解释的能动性

城镇集体企业是我国城镇经济中重要的企业群体, 涉及众多职工及社会弱势群体。需要有法律政策支持、指导这些企业的发展和改革。有学者认为, 应当制定一部完整的《城镇集体企业法》, 对城镇集体企业的设立和登记、组织机构、收益分配、扶持政策、法律责任等方面进行规范。①这当然是一种行之有效地解决办法。笔者认为, 就目前而言, 城镇集体企业数量、规模都在逐步减少。未来, 企业的改制与改革是“大势所趋”。建立和完善城镇集体企业相关的法律制度, 一是要侧重于妥善解决集体企业的改制纠纷, 以顺利实现企业转轨, 为尚未进行改制的集体企业提供法律依据与规范准则, 并帮助已经实现改制的集体企业解决好法律政策面的“后顾之忧”;二是要对现有与城镇集体企业相关的法律法规进行调整、修改与增补。例如对《条例》关于城镇集体企业财产权、企业治理制度、企业出资人及职工的权利保障等条文进行修订, 对《物权法》进一步增加“集体所有权”相关条款的内容;三是要由国家宏观指导部门牵头, 组织相关部门和机构, 出台更多集体企业当前迫切需要的政策法规, 例如出台鼓励城镇集体企业参与国有企业改革, 发展集体资本控股的混合所有制企业、实行企业员工持股的政策意见等。以最终实现城镇集体企业依法治理、规范运行的目的。

此外, 除了进一步完善相关立法, 在司法实践中还应发挥法律解释的能动性。未来, 对于法律未规定或者规定不明确的地方, 我国司法部门应灵活运用司法解释和判例, 对城镇集体企业的法律纠纷 (特别是产权纠纷) 作出具有指导意义的裁判和解释。使得城镇集体企业真正意义上“有法可依”, 得到健全的法制保护。

(二) 建立对城镇集体经济的宏观指导与管理, 加强配套政策服务

国务院曾于去年7月, 发函批准建立农民合作社发展部际会议制度。联席会议由农业部、发展改革委、财政部等9个部委组成。主要职能包括组织开展专题调研, 研究提出支持农民合作社发展的政策建议和完善农民合作社立法建议;加强对农民合作社的指导和服务等。这为发展城镇集体经济、建立多方协调机制指明了一个方向。政府可以按照城镇集体经济特点, 具体指导监管集体、合作经济组织的运行和发展, 形成政府宏观指导、行业推动、政策支持的格局。通过多个政府部门的齐抓共管与相互配合, 建立和完善指导服务体系和协调机制。同时, 在投融资、信用担保、兼并重组、企业创新等方面也要进行相应的配套改革, 为集体企业发展与改革改制创造良好的政策环境。

(三) 完善集体资产量化法律规范, 并对职工利益给予行政法律法规扶持

对依法界定为企业劳动群众集体所有的资产进行量化。集体资产量化急需在法规、政策方面加以完善, 更为明确, 形成在实际工作中可操作性的法律规范。量化资产应与职工在企业的岗位责任、工作年限、贡献大小等诸多因素挂钩, 确认其合法的劳动关系, 坚持公平、公正、公开的原则, 并与职工个人入股相结合。并且在企业改制时, 给予一定的法律法规扶持, 使职工基本利益得到保障。

(四) 企业应建立适应市场经济发展需要的现代企业制度, 健全法人治理结构

城镇集体企业长期存在产权模糊的问题。由于企业产权不清, 使企业没有清晰的、受法律保护的资产所有者, 对企业的资产保值增值和投资风险承担责任。规范的法人治理结构能够形成一个责任明确、权力相互制衡的企业决策与经营体制, 各司其职, 各负其责。建立决策、执行和监督之间既分立又制衡的内部治理机制。城镇集体企业通过建立现代企业制度, 对内, 能按照市场竞争的要求, 形成适宜的企业组织形式和科学的内部管理制度, 从而改变以往内部管理相对落后的状况, 进一步减少法律风险;对外, 企业能保障产权主体的合法权益, 依法支配其法人财产, 企业各种生产要素能有足够的开放性和流动性, 与外部的资本市场、经营者市场、劳动力市场及其他生产要素市场相结合, 使企业结构得以优化。

(五) 企业自身必需构建全面的法律保护体系

从企业经营者的角度来说, 必须具备风险意识和守法意识, 在日常经营中能够保持清醒的头脑, 做到防患于未然;从企业本身的角度来说, 应从人力资源、财务税收、合同管理、知识产权、重组改制及并购、投资等方面加强法律保护。在具体实施时, 则应评估企业的法律风险环境、制定法律风险管理战略、制定相关的规章制度及行为准则、加强对员工的法律风险防范培训、配备足够的法律事务管理资源、确立法律顾问在法律风险控制中的核心作用;从企业职工的角度来说, 应健全职工的法律保护。企业应实行工会集体协商制度, 以保护劳动者权益。使劳动者由个体变为集体, 由弱势变为平等。使其合法权益受到损害时有处可申, 同时也限制了企业无视职工利益的行为。企业还应完善以职工代表大会为主的民主管理, 并通过职工代表大会加强集体资产监督管理, 保护职工 (及企业) 的合法权益不受侵犯。

参考文献

[1] 、王利明:《物权法论》, 中国政法大学出版社, 1998年版。

[2] 、张云:《经济法学》, 科学出版社, 2004年, 第一版。

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[1] 、严镇博:“完善城镇集体企业法规刻不容缓”, 《合作经济调研》, 2013年第11期。

[2] 、姚康镛:“对依法界定和行使城镇集体所有权的思考”, 《中国集体经济》, 2008年第2期。

[3] 、张兆安:“我国城镇集体企业发展亟待立法”, 《上海企业》, 2011年第6期。

域名的法律性质及其保护 篇2

关键词：知识产权;价格;保护

2014年9月，有媒体报道万达集团董事长王健林之子王思聪以6000万元的价格购入域名wanda.com，引发民众热议。事实上，在此之前，已经有多家互联网大鳄花费巨资购入相关域名，如2014年4月22日，小米科技创始人雷军以2200万元的价格购入域名mi.com，2014年5月21日，锤子手机创始人罗永浩以200万元的价格购入域名t.tt。这一系列购买域名的行为，让域名再次成为人们关注的焦点。

一、域名的概念及价值

（一）域名的概念。《中华人民共和国电信法》（草案征求意见稿）第二十八条规定：“本法所称互联网域名，是指与互联网协议地址想对应，用于识别和定位互联网上设备的层次结构式字符标识。”域名根据级别不同，可分为一级域名、二级域名和三级域名。一级域名一般指国家域名或地区域名，比如.cn代表中国，.hk代表香港。二级域名一般指网站主体的属性，比如

com代表商业机构，.gov代表政府机构。三级域名一般指网站主体的特有名称，用来区别于其他域名，比如前文所提到wan

da、mi、t。

（二）域名的价值。（1）定位价值。在互联网中，每台计算机都有独有的IP地址，用来接收数据信息。IP地址一般由4个小于256的数字组成，数字之间用小圆点相分隔。这些数字组合没有规律性，人们在使用时不容易记住。因而人们为了方便使用，创造了域名。域名是IP地址的外部代码，人们只要在计算机中输入域名，就可以通过DNS服务器定位特定的IP地址。这种定位技术一般较为稳定，而且不易被破坏，即使遭到破坏，也可以自行恢复。（2）识别价值。随着电子商务的日益发展，许多企业都建立了自己的网络平台，用来销售商品，宣传企业。这些企业在申请域名时，往往直接使用本企业名称或者商品品牌的拼音组合，如wanda即万达。这样做，一方面，有助于网民在输入域名时，加深对域名中所出现的企业名称或商品品牌的印象，从而提高企业或商品的知名度;另一方面，也可以很好地避免“搭便车”现场的发生，即某小企业故意使用某大企业的名称作为三级域名，造成网民错误识别，错误购买。域名的这种识别价值，也使其成为企业或商品在网络世界的第二张名片。（3）经济价值。正因为域名具有前面两种价值（定位价值和识别价值），人们开始越来越重视对域名的使用和保护。进而产生了一些相关机构，来帮助企业申请域名以及后续的维护，甚至还出现了大大小小的域名交易平台，其背后带来的经济价值不容小觑。2010年，日本乐天公司花2.5亿美元收购美国电子商务网站buy.com，主要就是看中域名buy.com所蕴含的经济价值。也正因为巨大经济价值的存在，域名被恶意抢注的情况屡见不鲜。所以，建立完善的域名保护机制，迫在眉睫。

二、域名的法律性质

（一）名称。因为许多域名都使用了企业名称作为三级域名，所以有学者就认为域名即名称。事实上，域名与名称之间既有联系又有区别。这种联系仅仅是文字外观上的联系，而非法律性质上的联系，如某企业申请注册域名apple.com，该企业可能是生产、销售电脑的苹果公司，也可能是其他种植、销售水果的苹果公司。这种不具有专用性的文字，一般可以成为域名，但不能成为名称。2009年，开心网状告千橡网络公司，认为千橡网络公司所使用的域名kaixin001.com侵犯了自己所使用的域名

kaixin.com。北京市第二中级人民法院经过审理，最终认定，千橡网络公司使用的域名kaixin001.com不侵犯开心网的域名

kaixin.com，真正造成网民误会的不是域名，而是网站的名称“开心网”及其网站的装潢设计。

（二）商标。商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来，并可为视觉所感知的显著标记。之所以有学者把域名的法律性质认定为商标，是因为两者都具有识别性。但是仔细分析，我们会发现两者之间还是存在许多不同。第一，两者的表现形式不同。商标可以是文字，也可以是图形;而域名只能是文字。第二，两者的目的不同。商标的主要目的是识别，区分不同的商品和服务;而域名虽然也有识别性，但主要目的仍然是定位性。

（三）新型的智力成果。本文比较赞同的是域名作为新型的智力成果而存在。一方面，域名具有智力成果的基本特征：1.域名是人类智力劳动的成果。为了使域名既具有专有性，又有一定的识别性，申请人需要投入一定的智力劳动来设计符合上述两性的域名。2.域名是一种无形的财产。域名作为IP地址的外部代码，不具有物质形态。同时，域名具有巨大的经济价值，受到人们关注和保护。3.域名具有专有性。某一域名一旦被注册，其他人就无法再申请与之相同的域名，这种专有性既体现在一国范围内，也体现在全世界范围内。

另一方面，域名又不同于传统的智力成果。1.保护期限不同。传统的智力成果一般都有保护期限，如作品的保护期限为作者生前加死后50年，发明专利的保护期限为30年。域名一旦取得，便受到无期限的保护。2.保护区域不同。传统的智力成果一般在本国范围内受到保护，如我国国内的一些商标在国外被抢注，往往很难得到救济。域名不仅在本国范围内受到保护，而且在全世界范围内受到保护。

三、域名的保护

（一）域名保护的现状及存在的问题。域名作为新型的智力成果，我国尚未制定专门的法律，只是在行政管理方面，出台了几部部门规章。如2002年《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》、2004年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、2006年《中国互联网络域名管理办法》、2007年《中国互联网络信息中心域名争议解决程序规则》。这些部门规章彼此之间缺乏一定的系统性，不足以有效地保护域名。

（1）自然人不能申请注册域名。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》对申请注册域名采取了严格的规定：域名注册申请主体必须是依法登记并且能够承担民事责任的组织，个人不能申请域名。这一规定不符合当前域名快速发展的需要。（2）域名转让的规定不统一。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第24条规定：“注册域名可以变更或注销，但不得转让或买卖。”这一规定完全限制了域名经济价值在流转中的体现。随后虽然在《中国互联网络域名管理办法》中做了调整，允许当事人根据自己的意愿自由交易，但是缺乏域名转让的具体操作性规定。针对现实生活中出现的域名纠纷案件，最高人民法院出台了相关的司法解释，即《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，但是该司法解释对域名纠纷的案由采用了回避的态度。

（二）域名保护的完善。（1）制定专门的保护。据CNNIC统计数据显示，截止2014年1月底，中国国家一级域名.cn注册总量突破7336000个，稳居全球第二。域名与作品、商标、专利一同成为智力成果，理应受到平等地保护，制定专门的法律，该法律与《著作权法》、《商标法》和《专利法》应处于同一效力位阶，共同构成知识产权法体系。

（2）明确域名的权利内容。1）积极权利域名一旦被注册，权利人就会具有以下积极权利：①使用权。使用权是指域名的权利人有权决定是否使用以及以何种方式来使用该域名。使用方式主要包括通过DNS系统将域名与IP地址相联系，或者利用域名进行网上或者网下的商业宣传。同时，域名的权利人还可以许可他人使用自己的域名，获取利益。由于域名具有专有性，这种许可使用应当为独占许可，即在许可期限内，权利人本人也不再使用该域名。②转让权。转让权是指域名的权利人有权将域名转让给他人。当前，在我国域名买卖非常活跃。在最大的电商平台“淘宝”上输入域名转让，就会显示上万条交易信息，价格从十元到一万元不等。③变更权和注销权。变更权是指域名的权利人有权依照一定的程序，变更域名或者其他事项;注销权是指域名的权利人依照一定的程序终止域名的使用。根据注销原因和方式不同，注销可以分为主动注销和被动注销。前者指域名权利人因为自身原因，向管理机构提出申请，要求终止使用;后者指管理机构在域名权利人违反相关规定的情况下，依职权作出终止行为，属于行政管理行为。《中国互联网络域名管理办法》对变更权和注销权均作出了规定。2）消极权利。所谓的消极权利，是指域名的权利人享有排除他人干涉的权利。，主要是指禁止他人将域名注册为商标。域名具有一定的识别性，一些投机分子便趁机将一些知名域名注册为商标，用于标识自己（A）的产品或服务，使消费者产生错误的判断，认为该产品或服务是知名域名所对应的企业（B）所提供。这种搭便车的行为，不仅给域名权利人造成了负面影响和经济损失，而且也破坏了域名的使用秩序。

消极权利不包括禁止他人注册近似的域名。当前各国并不反对使用近似的域名，因为近似的域名定位的是不同的IP地址。一个已经注册的域名，可以通过调整一级域名或二级域名，而产生新的域名。比如在中国家喻户晓的taobao.com.cn，可以调整为taobao.com.hk、taobao.gov.cn。这种近似注册，并不会影响taobao.com.cn定位功能的实现。

（3）建立完善的保护机制。1）设立专门的纠纷解决机构。目前，域名纠纷主要依靠诉讼方式来解决。由于域名案件不仅涉及法律知识，还涉及网络技术，法院在审理此类案件时需要投入大量的司法资源  ，经历繁琐、漫长的诉讼过程。在这种背景下，设立专门的纠纷解决机构，不仅可以有效地节约司法资源，而且可以很好地体现专业性。该机构可以采用专家组模式，由法律专家、网络技术专家等相关专业人士组成，接受权利人的投诉，作出是否构成违约或侵权的裁决，如果权利人对裁决不服，可以向法院起诉。2）建立法定赔偿制度。在ND纳米厂诉双菱网络公司玉门侵权案中，一审法院判决被告向原告赔偿经济损失3212元及律师费1000元。经济损失3212元主要是指域名注册费和公证费。这种经济损失的计算方式有待商榷。因为一个域名从设计到申请注册，再到使用，权利人需要投入巨大的金钱，注册费和公证费只是其中最基本的。反之，一个域名由于权利人精心维护被广泛知晓，成为知名域名，给权利人带来的经济价值也是巨大的。域名一旦被侵害，在计算权利人经济损失时，既要考虑他在此之前的投入，也要考虑他在此之后丧失的利益，前者比较容易计算，后者比较难以计算。面对这种情况，我国可以借鉴美国的做法，建立法定赔偿制度，即使域名持有人无法证明自己由于侵权或者违约行为而实际遭受的损失，其仍然可选择法律的规定，申请法院在一定数额范围内确定一个赔偿数额。具体数额应该是一个幅度范围，允许法院结合案情自由裁量。

参考文献：

[1] 北京市第二中级人民法院判决书：（2009）二中民初字第10988号.

[2] 吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社;2007.

网络视频技术措施法律保护的完善 篇3

随着2013年“中国网络视频反盗版联合行动”的启动及践行, 中国网络视频行业越来越多地购买正版影视剧, 这一行为不仅有利于保护影视剧著作权人的著作权, 提高我国著作权保护水平, 也有利于网络视频企业据此形成独播优势, 从而最终有利于网络视频企业自身的发展。但需要注意的是, 尽管网络视频盗版行为有所遏制, 但影响网络视频行业健康发展的新问题依然存在, 其中最为典型的即为对网络视频技术措施的规避问题。例如, 2013年优酷诉金山猎豹浏览器屏蔽视频广告案、2014年爱奇艺诉“极路由”屏蔽视频广告案、2015年爱奇艺诉“电视猫”屏蔽片前广告案。对技术措施的法律保护而言, 虽然我国相关法律也有规定, 但却因不完善而对现实案例的解决并不利。故, 本文将重点对我国网络视频技术措施立法保护的现状、国外网络视频技术措施立法保护的现状、技术措施立法保护的困境及我国网络视频技术措施立法保护的完善进行阐释。

二、我国网络视频技术措施立法保护现状

就网络视频技术措施法律保护而言, 我国《著作权法》第47条第1款第6项、《计算机软件保护条例》第24条第1款第3项、《信息网络传播权保护条例》第4条、第12条、第18条、第26条第二款、最高院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条等均有相关规定。从整体上看, 我国法律在此问题上不存在非常大的漏洞, 但结合网络视频技术措施的现实案例及外国法律来看, 我国网络视频技术措施法律保护的立法现状却并不完善, 而这种不完善对现实案例的解决非常不利, 特别是对规避行为的判定不利。

首先, 我国关于技术措施的立法条文少且简单, 特别是作为基本法的《著作权法》。其仅规定规避技术措施时应承担相应的法律责任, 而未对何为技术措施, 何种行为构成对技术措施的规避等基础问题进行规定。这使得相关案件没有充分的、位阶较高的法律依据, 对相关案件的司法实践具有较大的阻碍作用, 对纠纷的现实解决也有不利影响。同时, 虽然《计算机软件保护条例》和最高院的司法解释也做出了规定, 但其未起到实质性的补充解释作用, 适用效力不足, 有法条的简单重复之嫌。

其次, 《信息网络传播权保护条例》对技术保护措施也进行了法律界定, 但仅从法条的字面意思来看, 其与《著作权法》的规定存在冲突之处。《著作权法》仅规制保护版权的技术保护措施, 而《信息网络传播权保护条例》却既规制保护版权的技术保护措施, 又保护控制访问的技术措施。从法律位阶来看, 《著作权法》属于基本法、上位法, 《信息网络传播权保护条例》属于行政法规、下位法, 作为下位法的《息网络传播权保护条例》的相关规定超出《著作权法》的范围时, 超出范围理应无效。但, 又因这些法律规范调整不同的领域, 所以虽然存在这样的冲突, 其依然被法官援引为判案的依据。这凸显了我国技术保护措施法律体系的混乱性和不协调性。

再次, 我国法律规范未就相关的概念作出界定和区分, 这大大降低了法律的可操作性和严谨性。第一, 未就技术保护措施的种类作出界定。例如, 上文提到的《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》的不一致。第二, 未就法律禁止的故意避开或者破坏行为作出区分。有的法条规定仅禁止故意避开或者破坏行为本身, 而有的法条还禁止提供方法、设备、材料的行为。第三, 未就避开或者破坏技术措施的行为进行正确的定性, 仅笼统地规定为侵权。此时, 有两个问题需要解决:一是该“侵权”侵犯的是什么权利, 是著作权或者是其他财产性权利;二是, 该“侵权”如若是认定为侵害著作权, 那么侵害的是被保护视频内容的著作权呢, 还是技术保护措施自身的著作权呢。需要指出的是, 当把技术措施进行分类时, 这个问题就会变得更加的复杂。第四, 未就技术措施的“有效性”进行界定。“有效性”是判断故意避开或者破坏行为违法与否的标准。这样一方面可以有效地限制法官的自由裁量权, 使相似案件的判决结果相一致, 另一方面有利于限定技术保护措施立法保护的合理边界, 减少技术保护措施的滥用和对公众权益的侵蚀。

最后, 对技术保护措施的合法限制, 法条规定的过于狭窄, 这不利于对网络视频使用者的保护。

三、国际立法现状

网络视频技术措施的法律保护虽然在我国处于起步状态, 各方面的基础不甚完善, 但在国外却已积累了诸多的立法经验及司法实践经验, 这些对我国都有极大的借鉴意义。本文以美国、欧盟等为例, 重点阐述所选国家网络视频技术措施法律保护的特色之处及国际网络视频技术措施法律保护的趋势, 以使我国能根据自身的实际情况来积极借鉴。

美国网络视频技术保护措施主要由1998年的《千禧年数字版权法》 (DMCA) 规制, 该法是目前世界上有关技术措施的最先进的法律, 其对技术措施进行了详尽地规定。而欧盟技术保护措施的法律保护主要由《欧盟版权指令》来实现, 其法律规定也处于世界领先水平。两者的特点主要体现在以下几点:第一, 其将技术措施分为控制访问的技术措施和版权保护的技术措施;第二, 反技术规避规则有两部分构成:反技术规避行为条款和反技术规避设备条款;第三, 其对反技术规避规则进行了明确的限制:反向工程、执法和情报活动、加密研究、安全测试、保护个人身份信息、对广播组织的豁免和对营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免;同时设立了严格的侵权标准, 例如设备、技术或服务等以其主要设计生产目的为标准, 规避措施仅因出于商业目的和用途时才构成侵权。第四, 对版权权利人的保护水平高, 但可能会打破传统版权法的利益平衡局面。除此之外, 欧盟成员国———法国在《欧盟版权指令》的最低保护标准上又有自己的特色, 即其特别重视技术措施实施者的信息安全义务。其《信息社会版权和邻接权法》规定, 包含技术保护措施的软件应当遵从数据保护法案条款, 并且损害公共利益和相关的秘密, 同时任何包括远程控制功能和涉及控制个人数据的软件, 如果要实施技术措施, 则实施人必须申明, 并向法国有关部门披露其源代码, 并接受该部门监管。

四、技术措施立法保护的困境

技术保护措施的立法保护严重冲击了传统著作权法所维持的利益平衡、适用制度、使用原则原和时效限制, 同时也对其他法律领域产生不利的影响。

首先, 与著作权法利益平衡的立法目的相冲突。在著作权法主体中, 权利人和义务人的权利义务是一种此消彼长的关系, 过分保护著作权人, 必然会削减使用者的相关权益, 压缩私人对作品的自由使用空间。现实来看, 在数字化时代, 著作权人已经拥有采取技术措施的权利, 越来越具备网络视频领域规则制定者和最终受益者的双重身份。这虽然有利于鼓励整个网络视频行业的发展, 但冲击了原有的利益平衡, 牺牲了公众的权益, 特别是网络视频企业将属于公共领域的作品强行纳入其技术保护措施之下。

其次, 与首次销售原则相抵触。在网络环境下, 网络视频著作权人通过技术措施不仅保护了自己的权益, 而且还控制了消费者的使用行为, 这与传统版权法的首次销售原则 (权利穷竭原则) 相违背。例如有的网站通过采用技术措施限制下载的网络视频仅在某一台或几台计算机上播放。这种行为有可能导致消费者的重复付费, 并且会影响该视频所承载的文化的有效传播。

再次, 与著作权的时效性特征相抵触。从各国的技术措施立法来看, 均未对技术保护措施的期限作出规定。著作权法之所以规定一定的保护期限, 原因在于, 著作权法的立法旨意在于既促进知识、技术的不断创新, 又有利于整个社会的不断发展。而网络环境下, 技术保护措施完全没有时间限制, 这就使得其所保护的著作权的有效期失去效力, 间接变为无期限限制的著作权。这不仅与著作权法自产生以来的立法理念相抵触, 而且也使得公众对已流入公共领域的作品的使用受限。

最后, 技术保护措施会侵犯消费者的隐私权。现在各大网站的技术措施都可以在网络使用者不知情的情况下收集其私人信息, 这对网络使用者的隐私权造成侵害。例如, 优酷网就可以根据用户的搜索记录和观看记录, 自动在网页上推荐同类型的影视剧, 即使用户未在其网站上注册。

五、立法完善

(一) 改革现行立法时应坚持到理念

通过以上剖析, 笔者认为在改革的过程中应秉承以下立法理念:

1.始终以坚持版权法的利益平衡为改革的立足点, 兼顾网络视频行业的不断创新和网络用户的文化权益、隐私权益、信息安全权益。

2.要保证技术措施立法和传统版权立法相协调, 从而一方面使数字时代的技术措施立法不偏离版权法的轨道, 同时也是维持版权法的相对稳定。

3.立足我国现状, 促进立法的本土化, 从而最大限度地发挥法律规范的作用。

(二) 具体的立法建议

1.要保证基本法———《著作权法》的全面性和概括性, 从而为相关条例、司法解释的制定提供框架性指导, 并为网络视频等网络案件提供位阶较高的法律依据。

第一, 《著作权法》应对“技术措施”的法律性质作出界定, 可以将其规定在第3条中, 从而既承认它自身拥有著作权, 同时又对其定义和有效性 (以有效性来确定是否对控制访问的技术措施进行保护, 主要应从对采取技术措施的目的的限制来确定有效性) 进行规定, 这样就为整个网络视频等网络案件是否存在侵权提供相对确定的标准。

第二, 《著作权法》应在第三节———权利的保护期的第21条中添加技术措施的保护期限, 该期限应该短于其所保护的版权的期限, 并且因网络发展的高速性, 其期限应限制在8年以内。

第三, 《著作权法》应该在第四节———权利的限制中规定适用于技术措施的合理使用行为。因技术措施的技术特殊性, 其可以单独列为一条, 并且该合理使用的内容可以借鉴美国的七个例外, 同时要规定一个兜底条款。

第四, 针对故意规避或者破坏技术措施的行为应承担的法律责任, 《著作权法》应修改第47条第6项的规定从而使其就“技术措施”有效性的规定相一致, 同时还应就其赔偿数额进行相应的提高, 通过增加违法成本来缓解网络视频等网络盗版的高发现象。

第五, 第58条可以增加“技术措施”, 从而保证技术措施保护办法有国务院另行规定的可能性。以顺应数字时代网络的发展。

2.在基本法作出改进的同时或之后, 可以将技术措施再另行制定新的条例或司法解释, 或者可以将其融合在《计算机软件保护条例》或者《信息网络传播权保护条例》之中做更为详尽地规定。

参考文献

[1]王迁.版权法保护技术措施的正当性[J].法学研究, 2011, 04:86-103.

[2]王迁.对技术措施立法保护的比较研究[J].知识产权, 2003, 02:3-10.

[3]王迁.论提供规避技术措施手段的法律性质[J].法学, 2014, 10:31-45.

[4]王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究[J].法商研究, 2008, 04:42-53.

[5]王迁.视频分享网站著作权侵权问题再研究[J].法商研究, 2010, 01:85-94.

[6]徐博禹.网络视频版权的民法保护研究[D].吉林大学, 2013

[7]金锋.版权“技术措施”保护与规制研究[D].华东政法学院, 2006.

论我国对男性性权利法律保护的完善 篇4

在传统思想和男权主义的影响下, 由于男性生理和心理的主动性, 人们在一定程度上忽略了男性性权利的保护而更加注重女性性权利的保护。然而, 随着时代的发展, 一些新型的相对另类的思潮也对我们的社会产生了一定的影响, 随之而来的是一些新的社会现象的出现。男性不再仅仅作为性侵犯中的犯罪者出现, 更有可能作为性侵犯中的受害者的身份出现。但是, 目前的法律却对男性性权利的保护“心有余而力不足”。

一、目前我国关于侵犯性权利的法律规定及法律解读

现行刑法中关于侵犯性权利的规定包括:第二百三十六条, 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的, 判处三年以上十年以下有期徒刑。其中, 奸淫不满十四周岁幼女的, 以强奸论, 从重处罚;及第二百三十七条, 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的, 判处五年以下有期徒刑或者拘役, 其中, 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的, 处五年以上有期徒刑;猥亵儿童的, 依照前两款的规定从重处罚。

强奸罪犯罪客体是女性, 而男性的性权利不在法律保护范围内。强制侮辱妇女儿童罪的犯罪客体是女性及其不满14周岁的男性, 年满14周岁的男性的权益也没有得到应有的保障。

二、保护男性性权利的必要性

随着女权主义风潮的兴起, 女性的社会地位得到逐步提高, 与之对应的是, 男性的社会地位相对“弱化”等因素的影响, 再加之人们性观念的转变以及同性恋行为的越来越普遍, 当今社会, 男性性权利遭受侵犯的个案屡见不鲜。我国目前却缺乏对男性性权利保护的相关法律规定, 使得男性的性权利得不到法律的保护。, 男性性权利遭受侵犯体现在在司法实践中, 主要有如下两种情形:

(1) 女性作为犯罪主体, 侵害男性的性权利

依据我国现行法律规定, 强奸罪犯罪客体是女性, 鉴于女性不能对同性实施强奸行为, 只有在男性的配合和帮助下, 才能性侵同性。因此女性不能作为强奸罪的直接实行犯, 只能作为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯、共同正犯。

但现实中我们存在这样的案例, 男青年王某就是被岳母骗喝了春药, 遭到了岳母多次性侵犯, 无奈的是当王某在向有关执法部门求助时, 却不得不面对无法可依的尴尬。无独有偶, 女教师苏某向某17岁男学生承诺保送省重点高中, 多次“诱奸”男学生, 以至于这位男学生在女老师的“性控制”下, 身心扭曲, 学习成绩急速下滑。男学生的母亲在得知案情后, 到派出所报案, 但警方却以没有关于女性性侵犯男性的法律规定而予以拒绝。多次维权无果之下, 男学生的母亲无奈与女教师苏某私了, 接受了的1万元精神损害赔偿金。女性强奸男性、女教师诱奸男学生、妻子虐待丈夫、女上司性骚扰男下属、女教师性侵男学生、女债权人要求男债务人以肉抵债、女性包养男性只为长期虐待……对于近年来性侵害矛头发生转向, 女性猥亵、诱奸、强奸、甚至轮奸男性事件的频发。由于生理的特性, 女性性侵男性更容易实现, 无论是性刺激、勃起辅助类药物, 还是地位上的优势 (包括权势、经济、辈分或其他因素) , 女性都可以通过使用胁迫等其他手段, 使男性处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用男性处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态的状态, 违背男性的意志, 达到性侵男性的目的。

(2) 男性作为犯罪主体, 侵害男性的性权利

2009年12月19日, 山西太原, 18岁外来打工小伙被男子灌醉后强奸, 由于法律不能帮助他, 于是他纠集朋友将强奸自己的人暴打一顿、并实施抢劫后逃走。

同性性侵犯危害不可以小视。更不容忽视的是, 同性性侵具有取证难、认定难等复杂的特殊性。相比较异性性侵而言, 同性性侵举证更加不易, 维权的难度更大, 当受害者难以通过自力救济保护自己的基本权利时, 更迫切需要法律的保护, 需要法律进行全方位的规范及有效的制裁。

2010年5月9日, 一名42岁男保安在保安宿舍中将一名年仅18岁男同事强奸, 这起案件最终被北京朝阳法院以故意伤害罪判处犯罪嫌疑人有期徒刑1年结案。这是我国内地法院首次对强奸男性者追究刑事责任的案例。

三、对男性性权利保护的法律完善

性权, 作为一种普世人权, 理所应当是人人平等的。我国宪法规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”, 男性的性权利理应受到平等的保护。对男性性权利保护, 笔者有以下建议:

(1) 对我国刑法中关于强奸罪的规定进行修改, 参照组织、强迫卖淫罪的模式, 将其中的“妇女”概括为“他人”, “幼女”概括为“儿童”而不在进行性别上的区分。

(2) 对我国刑法中关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定进行修改, 同样参照组织、强迫卖淫罪的模式, 将其中的“妇女”概括为“他人”而不在进行性别上的区分。

参考文献

[1]善挺栋.论女性作为强奸罪直接主体的可能性兼论男性的性权利保护.宁波广播电视大学学报2011.6[1]善挺栋.论女性作为强奸罪直接主体的可能性兼论男性的性权利保护.宁波广播电视大学学报2011.6

夫妻生育权的法律保护和立法完善 篇5

(一) 生育权的概念

我国民法通则及婚姻法未对公民生育权作出明确界定。《妇女权益保护法》第47条第1款规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利, 也有不生育的自由。”《人口与计划生育法》第17条又规定:“公民有生育的权利, 也有依法实行计划生育的义务, 夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这说明生育权的主体是“公民”, 包括男性和女性, 法律赋予公民有生育的权利和不生育的自由并同时规定了生育权的行使方式。因此, 我认为, 生育权是指男女个人在法律允许的范围内所享有的自主自愿决定是否生育子女的权利。

(二) 生育权的特征

1. 生育权的主体是自然人, 客体是自然人的人格利益。

生育权的客体是权利主体自主决定是否生育所体现出的人格上的利益, 是对自己人格利益的支配, 来源于人所具有的之所以为人的资格。

2. 生育权的性质是人身权。

人身权是指民事主体依法享有的、与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。生育权作为一种人与生俱来的基本权利, 符合人身权的基本特征。生育权的不可分离性决定了权利人可以向任何人主张生育权, 并排斥任何人的非法干涉。根据民事权利的功能, 可以将其分为“生育决定权”和“生育请求权”。

3. 生育权是一项自由权, 具有排他性和双向性。

生育权的本质特征是生育自由, 即公民有生育的权利, 也有不生育的自由。当公民行使其生育权利时, 生育权体现出双向性, 即根据自然人生理特征需要男女之间的相互协助;当公民主张其不生育的自由时, 生育权又表现出排他性, 这种排他是一种对世的排他, 即权利主体以外的人均为义务人, 均有不得侵害其权利的义务。

二、夫妻生育权的冲突配置

(一) 夫妻双方的生育自由

生育权的人身权属性决定了夫妻双方均享有生育或不生育的自由, 这种生育或不生育的自由具有强烈的排他性, 任何组织或个人不得强行支配。这就要求夫妻双方在是否生育子女的问题上应采取协商机制, 尊重对方的生育自由, 通过相互协商达成夫妻双方个人意志与共同意志的协调统一。

(二) 夫妻生育权的平等共享

夫妻双方生育权的平等共享是男女平等原则的本质要求, 但男女自身的生理属性决定了夫妻双方不可能完全一致的平等享有生育权, 女性的生育权表现为一种决定权, 而男性的生育权只能表现为一种请求权。因此, 所谓生育权的平等共享是指夫妻双方在法律地位上的平等以及当权利受到侵害时法律予以平等地保护。然而, 这种平等的保护并不可能是绝对意义上的平等, 绝对的平等是不可能实现的, 应该形成由均等向均衡的转化。这就要求法律作出具体权利层面上的实质确认和救济性规定, 从而对夫妻生育权进行平等地保护。

三、我国夫妻生育权的法律保护及立法建议

我国《婚姻法》第16条规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”但我国现行法有关夫妻生育权的规定并没有涵盖夫妻生育的自由决定权。生育权, 是专属于夫妻的权利, 任何人都不得无理干涉。在美国, 妻子已享有决定人工流产权, 妻子在决定实施人工流产前无需取得其夫的同意。该法规得到了我国很多学者的支持和认同, 他们认为:“生育决定权”应由妇女独立行使, 男性可享有“生育请求权”;是否生育子女夫妻应充分协商, 如果双方互不谅解, 达不成协议, 夫妻可以通过离婚, 另觅愿意生育的配偶, 实现个人的生育自由权。更进一步说, 无论是自主避孕还是终止妊娠, 无论是人工受精还是未婚生子, 都是妇女对自己身体的一种处分, 不构成对男性丈夫的侵权。

然而, 这种做法并不符合我国国情及民族习惯。虽然孩子从胚胎发育到成熟出生的整个过程是在女性体内完成的, 但子女是夫妻二人共同合作的结果。是否选择人工流产应由夫妻双方合意决定, 妻子应当征求、尊重丈夫的意见, 丈夫也应充分考虑妻子的想法。一旦协商不成, 夫妻双方均可以此为理由向人民法院提起离婚之诉, 这里, 妻子主张的是一种“生育决定权”, 而丈夫主张的是“生育请求权”, 丈夫的这种权利仅是一种请求权, 不是支配权, 即使妻子无合理原因拒绝生育, 丈夫一方也只能以此作为离婚或请求赔偿的理由, 而不能采取强迫的方式剥夺妻子的这种生育决定权。

因此, 建议我国立法增补以下内容:对于是否生育子女, 夫妻双方应当协商确定。如果夫妻一方无正当理由而拒绝生育子女, 另一方可以以此为由提出离婚。妻子无正当理由或未向丈夫说明理由独自决定人工流产的, 丈夫有权要求民事救济, 且不以离婚为要件。

参考文献

[1]苏海健.论两性生育权的平等[J].菏泽学院学报, 2005 (6) .

[2]Harry.D.krause:Family Law[J].北京:法律出版社, 1999 (1) .

域名的法律保护完善 篇6

商标是市场经济的产物,是竞争的利器。普通商标一旦成为驰名商标,便成为无形的财富,具有了识别和财产的双重价值。驰名商标在市场上享有较高信誉并为公众熟知。对消费者而言,驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业信誉;对企业而言,驰名商标意味着广泛的市场占有率和超常的创利能力;对国家而言,驰名商标在某种意义上体现着一国的经济实力。正因为如此,驰名商标更易招致假冒、仿冒等行为的侵害,由此损害企业的合法权益。因此,保护驰名商标所有人和合法持有人的商标专用权,保护广大消费者的合法权益,禁止假冒、仿冒驰名商标的非法行为,维护公平竞争的经济秩序,历来是世界各国商标立法的重要原则。

二、驰名商标的概念

驰名商标(WELL-KNOWMARK)一词最早出现于19世纪中叶一些欧洲国家的判例法中,最早规定保护驰名商标的国际条约《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》及后来世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》(简称《TRIPS》)都没有对驰名商标作明确具体的定义,因此各国对驰名商标概念的解释也就不尽相同。我国商标主管部门对驰名商标的定义是:“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。关于商标驰名的地域问题,美国是强调不以认定驰名的那个特定国家为准,而是以有关商标是否在国际市场驰名为准,但大多数国家在司法实践中都以商标是否在本国内驰名作为保护的依据。有人认为“驰名商标的地域性表现在,在一个地方有名就在该地域保护”,驰名商标是“在一个国家的相关公众中广为人知的商标”,商标驰名的地域为特定国家较切合实际。再次,该定义中的“相关公众”为模糊概念,即商标驰名的行业范围不明确。国际保护工业产权协议会1990年巴赛罗那大会第100号决议将“相关公众”定义为“有关商品的生产者、销售者或使用者”,根据保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织(WIPO)大会1999年9月通过的《关于保护驰名商标的规定的联合建议》第二条之(2)的解释,熟知驰名商标的“相关公众”至少包括:使用该商标的那一类商品或服务的顾客,销售渠道中所涉及的人员及商业界。笔者认为可将驰名商标定义为:驰名商标是指在一个国家被有关商品(服务)的生产(服务)者、销售者及消费者所知晓的具有较高声誉的商标。

三、驰名商标的法律保护是其特殊属性的内在要求

驰名商标的特殊属性,有要求优于普通商标的特殊保护的必要。一项商标要成为驰名商标,必须投入使用并达到相当长时间。因为人们只有通过使用商品才能真正喜爱并信任某一商标,这就决定了驰名商标权应采取使用原则。且任何商标都具有识别作用,而驰名商标更将其强化。

驰名商标信誉卓著,人们对创设并拥有该商标的企业信任有加。商标一旦驰名,便会为其所有者扩大商品销售额,从而给企业带来经济利益,同时使其成为以营利为目的的假冒商标行为追求的对象。一项驰名商标如被他人反复地使用在其它商品上,即使不能引起误认和混淆,消费者也很难再将该商标与原商品、原企业相联系。造成对驰名商标权人权益的损害。

四、驰名商标的认定模式

一件商标在具备了驰名商标的内涵即“为相关公众广为知晓并享有较高声誉”后,必须由法定机关以法定方式,按照法定的标准进行认定。对驰名商标的认定是对其进行特殊法律保护的前提。

1、认定主体和认定方式

驰名商标的认定必须由法律规定的机关进行,大多数国家规定司法部门和行政主管部门为驰名商标的认定主体。行业主管部门及民间调查机构不是法定的认定机构,其确认的结果只有在满足特定的条件之下为法定机构采纳之后才有说服力。按《TRIPS协议》的要求,有关知识产权取得和维护的程序均得诉诸司法审查,由司法或准司法当局的终审判决是有关争议的终局决定。《商标法》已据此取消了商标评审委员会在裁定维持或撤销注册商标、对商标局驳回申请、不予公告的复审决定等方面的终局决定权,赋予人民法院司法审查权。2002年颁布实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件试用法律若干问题的解释》第22条规定:人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定.”即在驰名商标认定上赋予法院认定权。驰名商标的认定方式主要有两种:一是法院事后认定方式;二是商标局事后认定为主,事前认定为辅。事前认定是在权益纠纷发生之前主管机构应申请人的要求,对其商标是否为驰名商标作出认定。事后认定是在权益纠纷发生之后,应申请人的请求由有关认定机构对其商标是否为驰名商标作出认定。事后认定是各国普遍采用的认定方式。

2、认定标准

2001年《商标法》第14条适应《TRIPS协议》的要求对认定标准重新进行了界定:(1)相关公众对该商标的知晓程度。(2)该商标使用的持续时间。(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。(4)该商标作为驰名商标受保护的记录。(5)该商标驰名的其它因素。这一新标准首先摒弃了原标准中关于商标注册情况的考虑因素,使构成驰名商标的要件不再包括必须是注册商标。解决了原标准无法适用于服务商标的缺陷,适应了《TRIPS协议》的要求。

五、驰名商标的法律保护机制

1、驰名商标的一般侵权形式

驰名商标因其自身的特点,成为商标侵权的首选目标和主要对象。除了竞争对手假冒商标这种直接侵权行为外,驰名商标侵权更多地表现为间接侵权行为,即以合法形式掩盖的不法行为。

(1)随着国际互联网的世界性的迅速发展,一些驰名商标被作为域名在国际互联网上抢注。抢先注册是以合法形式掩盖的驰名商标域外侵权的主要形式。抢注者利用商标权的地域性,以注册商标的合法形式掩盖抢注行为的不法性质,违反了诚实信用原则和商业道德,造成了严重的权利失衡现象。这种抢注行为使我国的一些驰名商标面临没有“身份”或不得不“改名换姓”的窘境,使得真正的权利人要蒙受巨大损失。

(2)假冒行为也是对驰名商标的侵权行为。商标领域的假冒行为又可分为两种:一是在自已的商品上冒用他人的商标,二是在他人的产品上使用自己的商标。我国仅对前者做了有关规定,这不能不说是我国法律的漏洞与不足,需要改进与完善。

(3)淡化行为是侵害驰名商标的一种常见行为。侵权人将与驰名商标相同或近似的商标,注册或使用于同驰名商标使用商品或服务不相同又不类似的商品或服务上,即为淡化行为。其真实意图是借驰名商标的信誉推销自己的商品或服务,形成自已在另一行业的竞争优势,以达到挤挎竞争对手的目的。这是一种典型的搭便车的行为。使消费者误认、误购,直接损害消费者的利益,破坏正常、公正的市场秩序,最终将驰名商标淡化成普通商标

2、针对侵权的特殊保护

(1)针对存在的侵权行为,我国对驰名商标进行了特殊的法律保护。首先在申请注册方面,驰名商标的注册,应采取使用在先和注册在先的原则。申请人通过注册获得商标专用权,但该专用权可因先使用人提出确切的在先使用证明而被撤销。驰名商标一旦被抢注,驰名商标权人可在五年内请求撤销注册。如为恶意注册,则可随时申请撤销。

(2)驰名商标的域外保护。由于缺乏保护驰名商标的意识,我国许多知名商标在国外被抢注,加强驰名商标的域外保护是我国的当务之急。其一,要积极办理商标的域外确权手续和国际注册,扩大商标权的地域效力,防范驰名商标域外抢注行为发生。其二要采取多种措施救济被域外抢注的驰名商标,应当充分运用抢注国的国内法及相关国际公约,申请撤销外商的抢先注册。

六、企业自身应完善驰名商标的管理机制

一个企业产品代表着企业的形象,企业形象同时也反之影响产品在消费者心目中的熟悉程度。商标的经济价值,在于专有权人对商标的权利,商标代表商品的生产者在市场上同种类商品的识别度。

对消费者来说,驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业信誉。非法侵犯商标权的行为,一方面会损害商标权人的商业信誉,导致其经济利益的损失;另一方面造成不正当的竞争,造成消费者误导与混淆。特别是某些驰名商标已经成为国人心目中的“民族品牌”,在市场上享有非常高的信誉。正是由于驰名商标本身所体现的商业价值,以及驰名商标所具有较高的识别性与辨识度,使得驰名商标更加容易招致假冒、不正当竞争等行为的侵害。为此,除了司法层面的保护,企业对自身权利的保护非常必要。企业在商标的管理使用上应以战略性的保护为前提。

第一,企业应当具备商标管理、使用、转让的相关制度规范。制度是工作效率和质量的保证。商标管理制度应包括企业内部商标使用管理、商标档案管理、商标标识制作、协作单位商标使用管理、包装物销毁、与其它管理部门的工作关系等等。对于恶意进行抢注和有误导性的商标注册,驰名商标所有人应充分利用防御商标与联合商标的注册防御功能,最大限度地保护驰名商标。

第二,对商标许可使用不光以利益为先,还要考虑到战略性的发展方向,符合法律规定的程序下许可他人商标。驰名商标所有人在许可他人使用其商标之前,应对被许可人的经营管理水平、技术实力、资信状况、商标管理制度等有一个通盘的了解,以确保被许可人生产的产品或提供的服务质量不低于驰名商标所有人自己的质量,以免出现有损于驰名商标形象的情况。

第三,企业还应该建立商标监控与预警机制。一是要与市场咨询调查机构合作,一旦发现市场上有假冒、仿冒或有与企业商标相同或近似的商标、企业名称、域名等,应迅速采取应急机制或启动预案,保全证据,向工商管理机关投诉或向人民法院提请起诉,积极维护自己的权益。二是定期查阅《商标公告》,如发现有与自己的商标相同或近似的,则应及时提出异议。

域名的法律保护完善 篇7

一、我国农村生态环境存在的主要问题

(一) 耕地急剧减少

作为“财富之母”的农村耕地不断被开发, 面积不断缩小。靠近城郊的大批土地被用作建开发区、大学城等;内地农村耕地的减少则主要缘于大兴各种土木工程, 如修路、办厂、建人造旅游景点等等。

(二) 农药污染

目前农药的使用保证了农作物的稳产高产, 但不合理的使用农药, 也污染了环境, 危害着人们的健康。有些农民并非是在安全操作和严格规范下使用高毒、高效农药, 对农药不能合理配制, 或盲目混用多种农药, 这样反复不合理使用农药, 使病害虫抗药性增强, 致使蔬菜、水果的农药污染加重, 导致农产品中农药的残留超标, 同时也导致生物的多样性遭到破坏, 影响到土壤的肥沃性, 使土壤变得不宜种植。

(三) 化肥污染

化肥的使用, 使土地的肥力下降, 导致土壤大幅度板结。化肥氮素的使用极易浸透到石灰岩水层深处, 污染水体。过多的施用磷肥和钾肥, 金属离子渗入水中后, 能使无机盐浓度增高, 饮用这些水, 可直接侵害消化器官。

(四) 农田地膜污染

目前, 农田地膜已成为农业白色污染的主要来源。特别是在大中城市周围的菜篮子工程所在地, 地膜污染已相当严重。我国目前生产的地膜过薄, 风吹易碎, 难以回收, 再加上粮农、菜农将使用完的废旧地膜不加细致处理, 任其随风飘扬, 造成了白色污染。

(五) 禽畜粪便污染

在养殖生产中, 一头 (只) 家畜简直就是一个污染源, 一个养殖场就是一个环境污染物的生产场。据有关调查资料显示, 一头猪和牛的粪便排放量分别为人的5至7倍。粪尿使养殖场的周围恶臭熏天、蚊蝇孳生、细菌繁殖、疫病传播, 严重影响了周围居民的生活质量和身体健康。养殖场的污水排放量一般是其排粪量的近一倍, 据调查, 养殖一头奶牛产生并排放的废水超过22个人生活产生的废水, 养殖一头猪产生的废水相当于7个人生活产生的废水。

(六) 农田秸秆焚烧的污染

秸秆焚烧属于生物质燃烧, 它能产生大量的二氧化碳, 是破坏臭氧层的温室气体。农田秸秆焚烧会破坏土壤有机质, 火烧过后的土地发硬、发干或形成板块状土壤板结, 对农业种植有害无利。

(七) 乡镇企业污染

乡镇企业的迅速发展带来丰厚的经济效益, 同时也给环境增加了压力, 小化工厂、电镀厂、造纸厂、钢管厂等废水、废气、废渣不经任何处理直接排放或简单处理后排放, 严重地污染了周围的土壤、大气和水体①。

(八) 农民生活污染

农民生活污染没有得到有效控制。农民生活垃圾数量增多, 每年产生约1.2亿吨。几乎全部露天堆放, 脏乱差现象严重;农民生活污水的产量每年超过2500万吨, 几乎随意排放, 对周围河流、湖泊污染加重。

二、我国农村生态环境保护法律制度存在的主要问题

(一) 环境立法不完善

农村环境保护还存在立法空白, 首先表现在实体法方面:目前还没有一部独立的农业环境保护的法律、法规, 而且有些农业环保法律、法规条款分散在其它法律法规中, 由于地区和部门间的发展水平参差不齐, 现有的法律法规已难以适应新的经济体制的变化和需要。其次表现在程序法方面:存在重实体轻程序的观念, 如程序法上有关环境评价法、排污费征收使用管理条例、农药使用造成环境污染法等领域存在立法空白, 这势必影响到环境执法的操作性、规范性。

(二) 农村生态环境执法不严

目前, 在我国农村生态环境执法过程中存在着普遍不严的情况。一些乡镇政府及领导者狭隘地从发展本地经济的角度出发, 没有坚持“可持续发展”的环境法基本原则, 自觉不自觉地走上了“重经济发展, 轻环境保护”的传统发展道路, 在进行重大经济发规划和生产力布局时没有或不认真进行环境影响评价, 个别政府部门及其领导生态环意识和环境法制观念极其淡薄, 以权代法、以亲代法, 对企业违反环保法规、造成严重后果的行为听之任之, 有些领导还为之说情护短, 帮助企业和有关责任人逃避法律制裁。这些农村生态环境执法中的执法不力所带来的不仅仅是环境污染和生态资源破坏愈演愈烈的恶果, 而且还严重损害了政府在人民群众心目中的形象, 动摇了群众对法律的信心。

(三) 农村土地等资源产权关系不明晰

我国的土地资源属于国有或集体所有, 但其产生的相当部分的利润或产品却直接为承包经营者人所有, 这种产权关系下的经营形态虽然更有利于调动经营者的积极性, 但却容易造成产权不清, 而产权不清恰恰是生态环境保护的大敌。1968年, 西方经济学者哈丁提出“公有地悲剧” (The tragedy of commons) 定理, 其主要内容是:草场 (资源) 为公共所有, 羊 (利润或产品) 为个人所有, 结果是“草场上拥挤的牲畜将导致过度放牧和土地资的破坏”。②也就是说:如果一种资源没有排他性的所有权, 就会导致对这种资源过度度使用。这就必然会加剧资源的浪费, 生态的破坏及环境的污染。同理:农村的环境源具有一定的“公共属性”, 所以土地等资源产权关系不明晰会造成经济手段的失效即造成“共有地的悲剧”, 不利于农村生态环境的保护。

(四) 缺乏环境知情权与环境事务参与权

环境知情权, 是指国民对本国的环境状况、国家的环境管理状况以及自身的环境状况等有获得信息的权利。这一权利是国民参与国家环境管理的前提和基础, 没有环境咨询的公开和了解, 公民便无法真正有效地参与环境决策和环境保护。我国《环境保护法》只是确立了环境保护行政主管部门定期发布环境状况公报的义务, 并未直接赋予公民环境知情权。公民环境知情权是公民环境事务参与权的前提, 我国并没有系统规定公民环境事务参与权的法律。环境事务参与权, 实际上是通过国家立法建立一种沟通机制, 协调不同利益集团的矛盾, 使各种利益集团能够充分表达其不同的利益诉求, 寻求利益平和共存的方式和途径, 以减少因环境保护与环境利用的巨大利益冲突引发的社会矛盾使环境法律制度得到顺利实施。

(五) 环境教育落后, 公众环境意识欠缺

目前, 农村教育普遍落后, 文化水平较低, 科学生产方式、农业生产知识、基本环保知识与环保技能欠缺, 对新生事物和新观念的接受程度低, 造成我国公众对农村环问题的严重性和加强保护的重要性不够重视, 形成重直接生活环境轻生态环境, 且说多做少的错误观念。此外, 对生态环境问题的成因、危害、防治办法等了解较少, 没有形成城市环保和工业污染防治的有效机制, 只是一味追求经济发展的短期效应, 环境意识较弱, 公众环境意识中具有很强的政府依赖性和自我保护性。

三、完善我国农村生态环境保护法律制度的构想

(一) 建立健全农村生态环境保护法律法规体系

“法律将容忍事实上的困难, 而不能容忍不一致性和逻辑的缺陷”③, 因此必须对现行生态环境立法加以重新整合。环境保护法制建设需要转变观念, 推动基于工业污染防治与反映城市利益中心主义特征的环境法制进行适应性变革, 创设适应新农村建设要求的调整农村生态安全及乡村企业环境管理的法律机制。同时, 构建农村生态环境保护法制体系, 将相关条款进行清理、修订, 建议修改现行《环境保护法》, 增加综合性的农业环境管理法律, 以完善农村环境和资源保护基本法这一块, 促进农村可持续发展, 使之真正成为污染防治、自然保护和自然资源保护的综合性基本法律;修改现行《水污染防治法》中的排污费的规定、《大气污染防治法》、《水法》等法律法规。要填补立法空白, 如农业植物基因资源及新品种的保护, 是涉及生态安全的重大问题, 也是防范国外生态物入侵的重点, 应当专门立法保护;涉及土壤污染的防治、化肥农药的污染防治、禽畜的污染、振动污染、有毒化学品污染、放射性污染、光污染、乡镇企业的污染扩散及城乡污染转移等农村地区的污染防治问题, 需要制定专门的法律法规予以规范。建立完善的环境程序法制度, 放宽环境诉讼的起诉资格, 根据环境权以及环境纠纷的特点, 构建诉讼程序与非诉讼程序相互衔接, 司法、行政、社会自律相互协调, 公力救济与自力救济相互补充的环境纠纷解决程序法制。农业生态环境法制还要适应农业国际化、贸易自由化的要求, 与国际环境立法接轨。对水体 (特别是饮用水) 、土壤、空气、蔬菜等食物以及各种污染物的排放等, 应严格制定适合当地现阶段发展要求的环境质量标准。在国家现行环境法规的基础上, 制定地方法规、部门规章。对地方环境立法而言, 贵在有地方特色:一是地方环境立法能够充分反映本地区的具体情况和实际需要, 针对本地实际, 集中解决问题比较突出而国家环境立法尚未规定或者不宜规定的事项;二是要避免照搬照抄上位法的规定, 对上位法中规定不明确或者规定有矛盾的环节, 在地方环境立法中加以明确和调整, 形成一个包括宪法关于农村环境与资源保护的规定;农村环境与资源保护基本法;农村环境与资源保护单行法;农村环境地方立法;其他部门法中关于农村的环境与资源保护法律规范的农村环境法律体系。

(二) 加强环境执法

加强农村环境保护, 改善农村环境质量, 必须加强农村环境执法力度, 明确各执法主体的职责。农村环境管理范围大, 现有力量很难实施有效的监管, 为解决普遍存在的执法不力问题, 我国政府环保部门可以根据国际标准化组织 (ISO) 制定的ISO 14000环境管理系列标准, 建立环境管理体系, 引进先进的管理模式, 采用更加规范和科学的环境管理手段和措施, 规范环境行政管理, 提高执法能力和执法水平。在全国范围内建立农村环境执法队伍, 提高执法人员素质, 选配政治素质高、专业技术能力强、具有良好职业道德的工作人员协助各级环保部门搞好农村环境执法工作。同时加强环境执法的稽查工作, 通过环境执法稽查来管理和监督环境执法工作, 维护法律秩序, 促使环境执法机构依法行政, 文明执法, 树立环境执法部门的权威。

(三) 重视环境民主与公众参与, 发挥农村基层组织、环保NGO和农民的主体地位

环境利益是全体人民乃至全人类的利益, 与其他法律权益相比, 环境权益的公益性最为明显。发挥农村基层组织、环保NGO和农民的主体地位保证了作为弱势群体的农民一方享有知情权, 能够适当获得所在区域生态环境的资料, 有正常的途径和机会向有关决策机关表达意见。从主体体系各负其责的角度来看, 农民参与生态环境保护和建设, 应当成为新农村环境法制建设中的一项重要工作。重视环境民主与农民参与, 鼓励农民广泛参与环境影响评价、环境决策、环境执法监督活动。在环境立法、环境标准制定过程中要充分听取农村基层组织和农民的意见。在宪法中明确规定公众参与制度, 确定和保障农民的环境权;在环境基本法和其他单行法里明确规定农民参与的原则、程序、基本内容;明确农业主管机关的行政指导职责和相关政府部门和企业的告知义务, 确立和保护农民的知情权和参与权, 减小信息不对称的可能和影响。

(四) 明确农村资源产权权属, 建立环境资源使用权让渡受益机制

由于农村土地等资源产权关系不明晰, 致使农村的环境资源具有一定的“公共属性”, 造成几乎没有有效的经济手段去保护农村生态环境。因此, 我们应明确农业资源权属, 促进资源的综合利用与集约型经营。保护并建设农村生态环境, 要在法制创新的同时, 发挥政府宏观经济政策的调控作用, 切实减轻农民负担, 以完全改变对农业资源的粗放式、掠夺式的经营。

自然资源和环境容量在一定时空范围内是有限的, 公民应该平等地享有使用自然资源和环境容量的权利。但实际社会中, 农民对自己享有的环境资源和环境容量部分的使用权低价甚至无偿让渡给了城市居民, 使用权是所有权的一种权能, 其让与和取得一般都伴随着经济收益的获得和支出, 而农民的这种让渡行为并没有产生相应的经济效益, 这对农民来说有失公平。因此, 我们应按照“谁投资, 谁收益”的思路, 建立环境资源使用权让渡受益机制。建立这一制度首先要考虑环境权益的初始配置问题。权益配置不仅要考虑效率问题, 同时也要考虑公平问题。从我国现有的环境资源分配情况来看, 农村土地产权分配体现了较高程度的公平, 而其它类型的环境资源分配则主要体现的是效率。现阶段, 土地作为农民的生存性资源, 其给农民带来的希望在家庭联产承包责任制几年后就已经释放殆尽, 而且作为一种大多数农民的生存性资源, 一方面不能让渡, 另一方面也缺乏让渡的受体。在这种情况下, 我们可以尝试对其它类型特别是具有市场让渡条件的环境资源的环境权益进行初始分配, 建立环境资源使用权让渡受益机制, 在农民将自己享有的环境资源和环境容量让渡给城市居民时会依法获取相应的经济效益, 以便很好地解决这一不公平现象, 更好地保护农村生态环境。

参考文献

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域名的法律保护完善 篇8

当今世界经济和科技发展日新月异。在我国,随着改革开放的不断深入,经济转型正处在攻坚阶段,知识对经济的主导起到越来越重要的作用。随着知识经济的发展及经济全球化的不断深入,对企业而言,商业秘密对企业的运作、竞争和发展越来越重要,甚至关系企业的生存;对国家而言,只有用国家法律真正规范好有关商业秘密的保护,才能维护我国正常的市场竞争机制,维护公平、公正、法制、民主的社会环境。

“商业秘密”这一概念首先是在1991年《民事诉讼法》中提出的。随后1993年《反不正当竞争法》对商业秘密的内涵做了规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉的,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年,国家工商管理总局《关于禁止侵犯商业秘密的行为的若干规定》列举了商业秘密的一些方面,做出进一步说明:“包括制作工艺、方法、产品配方、程序、设计、资源情报、客户名单、管理诀窍、标书内容即招投标的标底、产品策略等经营信息和技术信息。”2007年,最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中对商业秘密的概念中关于“不为公众所知悉”“具有实用性”和“保密措施”都做出了具体、明确的解释。

因此,商业秘密总体而言可分成技术信息和经营信息两大类。技术信息包括配方、模型、设计、工艺、程序、技术措施等;经营信息则包括企业经营管理、营销策略、客户信息、运输信息等。

商业秘密具有秘密性、价值性和实用性三大特征。

一是秘密性。商业秘密必须处于秘密的状态,不为公众所知悉。这种秘密性是商业秘密的必要特性和第一特征。“公众”指的是在同种行业、同一领域中不负有保密义务的自然人、法人或其他组织。商业秘密的秘密性还表现在不同于其他公开信息,公众不能依靠合法途径来有效得到。商业秘密的秘密性不是绝对而是相对的,因为根据实际情况需要有选择、有目标地对某些人群公开,以保证企业对其商业秘密的有效使用。

二是价值性。商业秘密侵害人之所以要千方百计地侵害他人的商业秘密,权利人之所以要千方百计地保护自己的商业秘密,从根本上来说,就是因为商业秘密存在着实际的经济价值。因此,价值性是商业秘密需要法律对其保护的根本原因。商业秘密的所有人正是依靠其拥有的商业秘密,在市场经济的激烈竞争中处于领先和有利地位。

三是实用性。商业秘密的第三个特征就是实用性。它是经营企业具体的技术细节和经营细节,并不是抽象的内容。它对于企业的经营必须具有切实可行的价值,才能成为商业秘密。

在具备以上3个特征的情况下,作为商业秘密信息的持有人应通过采取各种合理、合法的保密措施来进行保密,该信息的“商业秘密”性质才能够得到保证。

2 我国商业秘密法律保护的现状

我国市场经济体制的建设时间较短,因此对商业秘密的法律保护起步较晚。从20世纪90年代起,我国商业秘密逐步形成了一定的法律框架。

(1)《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)对商业秘密的概念做了规定,列举出对商业秘密进行侵犯的种种不正当手段,对侵犯商业秘密的法律责任也做出了有关规定。因此,它是目前我国保护商业秘密的首要法律。

(2)一些民商法规中对商业秘密的法律保护也有相应规定,如《中华人民共和国公司法》中规定了对掌握公司商业秘密的董事、监事等人应承担保护公司商业秘密的有关法律责任。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》规定了知悉企业商业秘密的员工和公司间有关保护商业秘密的条款。《中华人民共和国合同法》也对因签订合同得知对方商业秘密而必须遵守的保密义务做出规定,如违反将对造成的对方损失承担相应的赔偿责任等。

(3)其他法律的保护。例如,《中华人民共和国刑法》中规定了“侵犯商业秘密罪”。侵犯他人商业秘密,最高可被判处3年以上7年以下有期徒刑。《中华人民共和国民事诉讼法》中对商业秘密的有关侵权案件做出规定:“经当事人申请,可以不公开审理,涉及商业秘密的证据不得在公开开庭时公示。”

(4)行政法规对商业秘密的保护。如国家工商管理总局《关于禁止侵犯商业秘密的行为的若干规定》。此外,《中央企业商业秘密保护暂行规定》是目前我国唯一关于商业秘密保护的专门部门规章,对商业秘密内涵、保护措施、实施细则均有明确的规定。

(5)国际条约对商业秘密的保护。我国加入世界贸易组织以后,还必须遵守世界贸易组织关于商业秘密的有关文件。

3 目前我国对商业秘密的法律保护的不足

3.1 未能够建立统一的商业秘密法律保护体系

我国目前关于商业秘密保护的法律法规十分分散。各种法律法规调整的对象与保护的侧重点不同。而且由于制定的时间不同,当时的市场经济状况不同,也影响到立法的内涵。这就造成商业秘密的法律保护体系内容缺乏统一性,结构缺乏完整性,执行起来存在模糊性。

3.2 对侵权主体的范围规定不够明确

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定经营者为侵犯商业秘密的主体。《中华人民共和国合同法》规定为“合同当事人”;《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定为被侵犯单位的劳动者。但在实际上,侵权主体不仅来自竞争对手,还有的来自第三人,如企业的雇员、离职人员、会计人员等不属于本企业管理的职工。此外,没有将非经营者纳入保护主体,没有把合法获得商业秘密的主体纳入保护主体。

3.3 对商业秘密的保护范围规定存在缺陷

有关法律法规对侵犯方式的规定使用的完全列举式,难免不够全面,以致排除了其他侵权方式。此外,现行法律法规没有明确保护的具体内容、具体范围等,对保护范围的规定不够明确、具体。对立案标准、案件管辖及价值评估诸多问题不少均未做明确规定。这些不明确的规定都不同程度地影响了司法实践中法律的执行。

3.4 法律责任追究和处罚力度不够

虽然我国《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国民法》对侵犯商业秘密的行为人规定了一系列的处罚,也增加了一定的刑事责任,但《中华人民共和国刑法》中对侵犯商业秘密的犯罪行为还不够细化,而且刑事责任并不能代表民事责任的赔偿。民事责任方面也由于有关规定不够细化存在操作上的困难。现行对于侵犯商业秘密的行为主要是补偿性的赔偿而非惩罚性的赔偿。由于处罚力度不够,造成侵权成本低,达不到抑制犯罪的目的,而受害人的经济损失又相对较大,其权利未能得到较好的保护。

3.5 商业秘密的诉讼程序不完善

对商业秘密的诉讼程序,我国司法上未作出具体明确的规定,如在举证责任、证据保全、司法鉴定机构、评估机构和处理程序方面均未规定。例如,按照民事诉讼上的“谁主张、谁举证”的举证原则,这就加重了原告的举证责任,考虑到商业秘密的秘密特性,有时在实践中困难较大。因此,还应该在诉讼法中完善对商业秘密的保护。

4 完善我国商业秘密法律保护的措施和建议

4.1 制定《中华人民共和国商业秘密法》

由于目前商业秘密保护的相关立法既包括国家制定的法律,还包括一些行政法规,它们所调整的对象和保护的侧重点不同,使得司法实践中没有统一的适用标准。为了促进商业秘密保护的法律体系发展,更好地为我国改革开放的市场经济服务,制定专门的《中华人民共和国商业秘密法》是最直接、最有效的方法。《中华人民共和国商业秘密法》将成为商业秘密保护的法律体系的核心,起到统领、规范和协调的作用。

4.2 扩大并明确侵权主体的范围

要改变目前法律对商业秘密的侵权主体仅限于经营者和明知或应知的第三人的狭窄规定。应将侵犯商业秘密的侵权主体扩大到具有民事责任能力的相关人,从而使商业秘密所有人以外的任何人都有可能成为商业秘密的侵权主体。现实中,侵犯商业秘密的主体并不仅限于本企业员工,还可能来自竞争对手及第三人。在扩大侵权主体范围的同时,还应该把那些不应被视为侵犯商业秘密的行为作出明确规定,以保护通过各种合法途径或手段获得商业秘密的“非侵权主体”。

4.3 扩大商业秘密的保护范围

《关税及贸易总协定》知识产权协议中将商业秘密规定为“符合下列条件的技术信息、经营信息和其他有经济价值的信息……”。不少国家也不断将商业秘密保护范围加以扩展。我国可参考、借鉴其他国家,扩大对于商业秘密保护的范围,以更好地参与国际竞争。

4.4 确立侵犯商业秘密的惩罚性赔偿制度

目前,保护商业秘密的法律法规明确了侵权人承担实际损失的赔偿责任,力度显然不够,易造成受害人得不到足够的赔偿造成损失较大,而侵害人侵权成本很低的结果。随着知识经济的高速发展,侵害商业秘密情况越来越多,如起不到有效的威慑作用,就不能使侵害人有所顾忌。因此,损害赔偿的规定应包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿2种并行,以更有效地保护商业秘密和被侵害人的利益。

4.5 健全相关的程序法规

现行法律对商业秘密的诉讼程序的具体规定上欠缺,对权利人的保护欠缺。因此,应该加强商业秘密在诉讼中的保护。由于商业秘密的秘密性,可以实行举证责任倒置的办法,有关案件的处理在必要时可归入自诉案件,将起诉权交给当事方,且列为不公开审理范围。在诉讼法律中增设诉前救济程序,即权利人在诉前具有请求司法机关停止行为人公开或使用商业秘密的权利。同时,有关法律还应对商业秘密的管辖、证据保全等方面做出进一步规定。

摘要：随着我国市场经济的深入发展,商业秘密的法律保护作用越来越重要。文章分析了商业秘密的内涵和我国商业秘密的法律保护现状,对我国商业秘密法律保护的不足提出了完善的措施和建议。

关键词：商业秘密,现状,完善措施

参考文献

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