我国破产立法探析论文

[摘要]当前主要观点认为一般优先权为债权性权利，而特殊优先权应为物权，这种对于优先权的划分直接带来的负面效果是使优先权立法出现了“无家可归”的尴尬情形。本文认为破产优先权与船舶优先权实际上具有极大相似性和共通性，二者应同为具有优先受偿性的债权性权利。这个研究结论势必将有助于产生对优先权的新的认识和更合理的定位。今天小编为大家精心挑选了关于《我国破产立法探析论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

我国破产立法探析论文 篇1：

破产法中法院审判职能的理性回归与改革路径探析

摘 要：本文认为，新破产法对法院的职能定位存在着公权越位和私权错位的立法失误。当前破产法中法院职能应向“去行政化”与“去民事化”方向改革，以实现破产审判职能的理性回归。在“去行政化”改革方面，可以在现行司法行政体系内设置破产管理人监管处（科）的司法行政管理部门，并推行破产管理人执业许可制度；在“去民事化”改革方面，在破产管理人的选任和报酬确定上，则应实行以债权人会议决定为主、人民法院指定为辅的立法模式。

关 键 词：公权越位；私权错位；审判职能；去行政化；去民事化

收稿日期：２０１２－０３－０６

作者简介：陈义华（１９７８—），男，湖北秭归人，广东肇庆学院政法学院法律系主任，讲师，研究方向为商法学。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”［１］（ｐ１６２）由此可见，权力行使的边界必须界定清楚，否则，权力极易被滥用。在我国，尽管新破产法借鉴了国外的先进立法经验从权力制衡的角度明确了法院的职能和功能定位，但新破产法对法院的职能定位仍然存在着严重的职能越位和错位问题。因此，有必要重新界定法院在破产法中的职能边界。

一、法院职能的越位和错位：新破产法的立法失误

当代破产法担负着公平清理债务和治理困境企业的双重任务，［２］（ｐ１６０）但无论是公平清理债务还是治理困境企业，均属民商事法律调整范畴。至于破产企业职工的社会保障、就业安置等问题，应属于社会保障法、劳动法的调整范畴，依法不应当被纳入破产程序。然而，１９８６年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称“旧破产法”）在实施过程中却通过行政立法手段另行制定了一套与破产法性质不符的包括解决职工失业救济、安置费用等问题在内的政策性破产制度。这为地方政府干预破产程序、侵蚀司法权力提供了“合法外衣”。

为了纠正旧破产法在施行过程中出现的前述立法失误，２００６年８月２７日通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新破产法”）从立法上尽量排除了行政权力对司法权力的不正当干预，强化了司法权力在破产法中的职能和地位。据笔者粗略统计，新破产法中出现“法院”一词共有１５９处，涉及条文５１条。该统计还不包括最高人民法院颁布的破产法司法解释。由此可见，在新破产法中，法院在破产程序中仍然处于绝对的主导地位。当然，作为沿袭大陆法系立法传统的我国，确立法院在破产程序中的主导地位无可厚非。不过，确立法院在破产程序中的主导地位并不意味着法院的权力可以渗透到破产程序的任何环节。实际上，大陆法系破产法中提到的法院在破产程序中的主导地位系指法院在行使破产审判权时的主导地位。至于超出破产审判权范围的事项，自然不应由法院“主导”。然而，从新破产法的立法规定来看，当前法院在破产程序中的职能定位明显存在着超出破产审判权范围的权力越位或错位问题，主要表现为：

（一）公权越位

新破产法的重要亮点之一，就是首次明确规定了国际上通行的破产管理人制度，从而取代了在我国已施行多年的“清算组制度”。 破产管理人制度对于建立符合市场经济规律的现代破产制度具有重要的立法意义。但是，根据新破产法第２２条的规定，“管理人由人民法院指定”。而对于破产管理人的资格问题，最高人民法院于２００７年４月４日制定的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》则明确规定，由人民法院分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册，管理人从管理人名册中指定。由此不难看出，法院在行使破产审判权的职能之外，还负有编制破产管理人名册的行政管理职能。这在一定程度上使人民法院充当了破产管理人的司法行政管理机关。

实际上，纵观一些市场经济制度较为发达的国家和地区，政府通常会设立专门的破产管理人的行政管理机关来行使对破产管理人的行政管理职能，如英国和香港地区的破产管理署、美国的联邦受托人、俄罗斯的联邦企业重整与破产管理局等等。［３］（ｐ１３８）比如在英国，根据 １９８６年《英国破产法》，在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员，不具备该法要求的资格而任职的 ，构成犯罪行为。所以，要取得从业资格有两条途径：一是需要向工商部申请个人营业执照 ，二是参加政府承认的职业团体。申请人必须是达到７家指定的职业授权机构所要求的相关教育水准并已经通过专业考试，并被授予这些专业机构成员资格的人。工商部在决定授予个人营业执照前，应审查的事项为：申请人是否具备必要的教育、训练或经验；有无因欺诈、威胁等行为受到刑事处罚的前科；在过去的工作中有没有违反英国或外国破产法的规定。［４］

综上所述，新破产法规定的由人民法院越位行使破产管理人的司法行政管理职能的做法，既不符合国际惯例，也与人民法院作为国家审判机关的独特法律地位不相符，属于法院破产审判权的越位。

（二）私权错位

纵观新破产法的立法规定，新破产法在界定人民法院的职能问题上，除了越位行使破产管理人的司法行政管理职能之外，还存在着错位行使债权人的民事权利问题。比如，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的相关规定，破产管理人由人民法院从管理人名册中指定。而对于破产管理人的报酬，则由人民法院以债务人最终清偿的财产价值总额为依据，在一定比例范围内确定。由此可见，根据新破产法的司法解释精神，人民法院在指定破产管理人以及确定破产管理人的报酬方面，享有极大的自由裁量权。

事实上，笔者认为，指定破产管理人以及确定破产管理人的报酬事宜应属于私权范畴，宜由私权主体来行使。人民法院作为公权机关不应过多干预私权主体指定破产管理人和确定的管理人报酬事宜。在破产程序中，破产财产价值最大化对于维护各利益主体的利益都具有十分重要的意义。因此，我们在设计破产管理人的任免制度及报酬制度时，应从破产财产价值最大化原则出发设计破产管理人的选任制度和报酬制度，从而堵住法官寻租的制度漏洞。对此，２００６年１１月媒体报道的深圳中院多名法官被“双规”的破产腐败案就是一个很好的教训。该案中的事发法官都与破产案件有关。根据当时施行的旧破产法，破产案件的清算组可以聘用律师和会计师，而如何聘用和聘用何人都由法院决定，于是就出现了破产案件的律师费达２０００万的惊人现象；而专门办理破产案件的律师逐渐形成一个凝聚在主审破产案件法官周围的利益集团。［５］可见，如果新破产法在破产管理人的选任制度设计和报酬制度设计方面继续坚持由人民法院指定或确定的做法，容易混淆破产审判权与私权的权力（利）边界，不利于保证司法的公正性和独立性。

二、破产审判职能回归：法院职能的理性定位

２００６年深圳破产腐败案给人们的教训是深刻的。为避免类似事件的再次发生，新破产法首次引入了管理人制度并强化对破产财产的监管，将负责破产财产的管理、清理、估价与分配的责任赋予律师事务所、会计事务所等社会中立机构，并由其承担相应的法律责任，包括民事赔偿责任与刑事责任等，从而收回了法官原来拥有的配置相关人员与资源的权力，这在一定程度上预防了权力寻租。然而，由于新破产法在制度设计本身存在的前述权力越位和权力错位问题，极有可能成为滋生司法腐败新的温床。对此，新破产法起草者成员李曙光教授特别指出“法院职能应有所变化”。［６］笔者甚为赞同李曙光教授的观点，并主张法院在破产案件中的职能应向破产审判职能回归。这是因为：

（一）人民法院在国家权力体系的地位决定了破产法院应以审判职能为己任

在我国，《宪法》第１２３条明确规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”；第１２６条进一步规定：“人民法院依照法律独立行使审判权”；除此之外，《人民法院组织法》第２条还规定：“中华人民共和国的审判权由下列人民法院行使：（一）地方各级人民法院；（二）军事法院等专门人民法院；（三）最高人民法院”。其中，最高人民法院是最高审判机关，地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院；专门人民法院包括军事法院、海事法院和铁路运输法院。由此可见，人民法院在我国国家权力体系中的地位是国家的审判机构，“其根本甚至唯一任务是案件审判和纠纷解决”。［７］（ｐ２４）具体到破产案件而言，人民法院的首要职能是独立行使破产审判权，其权力范围主要应包括程序控制权、制裁权、调查取证权、监督权、裁判权、保全及强制执行权、建议权。［８］因此，我国应在破产法中重新确立人民法院的审判机关地位，准确界定法院在审理破产案件中的审判职能范围。

（二）破产法的私法精神要求破产法院职能应向审判职能回归

公法与私法是大陆法系的传统分类方法。根据大陆法系学者的一般观点，私法即市民社会的法，公法即政治国家的法。其中，特殊的私人利益关系的总和称之为市民社会，普遍的公共利益关系的总和则称之为政治国家。破产法作为处理企业无力偿债后的债权债务关系，其性质应定性定位为私法。这是因为：第一，主体平等是私法的基本精神，其根植于市民社会之土壤中。［９］新破产法统一适用于所有的企业法人，并且规定了相同的破产原因和破产条件，从而体现了私法的主体平等原则；第二，坚持债权人自治。破产程序作为债权人和债务人双方整理债权债务关系的活动和过程的司法程序，其主要功能在于为私权纠纷提供解决制度。所以，大多数学者普遍认为破产程序是在公力监督下的债权人自治程序；第三，保护债权人利益。由于破产法是债务清偿法，保护债权人利益则是应有之义。综上，既然破产法属于私法，那么法院在处理案件时就要坚持私法自治原则。法院在破产程序中应处于消极、中立的地位，其职能也应向破产审判职能回归。

（三）破产法的立法目的决定了破产法院应以审判职能为导向

破产程序的立法目的是立法者基于社会发展的需要以及对破产程序固有属性和一般规律的认识，是立法中预先设计的关于破产程序的理想结果。它是破产立法的出发点，又是破产立法的归宿点，是立法原则与司法原则的统一。其特征包括：法定性、概括性、层次性和变化性。［１０］（ｐ４４－４５）新破产法第１条明确规定其立法目的就是“为保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。事实上，债权人的利益和债务人的利益是相互排斥的。即便同是债权人利益，各个债权人的利益也是存在利益冲突的。在这种情况下，要想真正公平保护债权人和债务人的利益，就必须使破产法院处于独立、中立、消极的审判者地位。只有这样，才能保证裁判者的天平不会发生倾斜，才能保证破产法院的职能不与破产法的目标价值背道而驰。

（四）破产程序的司法属性决定了破产法院应以审判职能为中心

对于破产程序在法律上具有什么性质和特征，学者们意见不一，括起来主耍有三种观点：诉讼事件说、非讼事件说和特殊事件说。［１１］（ｐ５－６）其中，诉讼事件说主张，破产制度是由破产法确立的，以保证破产财产完整并使破产债权得到公平的清偿，以使债务人得到重生，从而避免社会经济秩序混乱的一种特殊的权利保护制度；非诉讼事件说认为破产程序是一种不同于民事诉讼程序的非诉程序；特殊事件说则主张，它是诉讼程序和非讼程序所不可比拟的，不能一般地适用民事诉讼或者非讼程序规范。因此，破产程序应当是一种独立的特殊程序。三种观点比较而言，笔者赞同第一种观点，即认为破产程序是一种以保护债权人利益和债务人利益为目的的诉讼事件。实际上，新破产法第４条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”即是明证。从该条的规定内容来看，破产程序是一种审判程序，破产程序须参照民事诉讼法的有关规定。总之，破产法院的地位系国家审判机关，其职能理应以审判职能为中心。

三、破产法的改革路径：“去行政化”与“去民事化”

（一）破产法院职能的“去行政化”与破产司法行政权的重新配置

如前所述，破产法院理应以审判职能为己任。然而，新破产法的个别制度设计却背离了其职能定位。比如，由人民法院编制管理人名册并规定破产管理人应从管理人名册中产生。这种做法实际使人民法院担当了司法行政机关的角色，从而使法院成为了破产管理人不折不扣的管家婆。［１２］笔者认为，这样的制度设计显然与人民法院的国家审判机关角色严重不符，极易形成司法腐败的瘟床。作为国家审判机关，是不应当被赋予司法行政管理职能的。为此，一部科学的破产法应当力求使法院的职能“去行政化”，即将破产法院职能中的司法行政职能剥离出来由独立的司法行政机关来行使。对此，破产法起草工作组成员李曙光教授早就提出，应当由政府成立破产管理局负责对破产管理人的管理；在特殊情况下担任公共破产管理人，负责解释有关规则，起诉破产企业有违规情形的高级破产管理人员等。［１３］不过，考虑到对破产管理人进行司法行政管理职能的单一性，为避免行政机关机构臃肿，降低执法成本，笔者主张在现行司法行政体系内设置类似律师管理处（科）的职能部门，比如设置破产管理人监管处（科），以行使对破产管理人的司法行政管理职能。另外，笔者还建议实行破产管理人执业许可制度。具体制度设计为：在破产法中分别明确规定中介机构和个人申请办理管理人执业许可的条件，由省、自治区或直辖市司法行政部门审核并对符合条件的中介机构和个人颁发破产管理人执业许可证。只有取得了破产管理人执业许可证的中介机构和个人才有资格担任破产管理人。

（二）破产法院职能的“去民事化”与债权人自治

从世界各国破产法改革的立法实践来看，破产法运动的发展标志之一就是弘扬破产法的私法精神。而贯彻破产法私法精神的第一要义就是坚持债权人自治。如今，世界各国在制定破产法规则时普遍遵循债权人自治原则，即“由全体债权人组成债权人会议或者选任其代表，对破产程序进行的有关重大事项发表意见并作出决定，以监督破产管理人或者法定的其它财产管理人正当履行其职责”。［１４］（ｐ１２９）破产程序中的许多重大问题应由债权人会议决定，法院只扮演消极角色。债权人会议决定的事项，“只要不违反法律或者债权人的一般利益，法院即认可而具有法律效力”。［１５］

事实上，我国新破产法在制度设计方面也体现了债权人自治原则，如新破产法规定债权人会议由全体债权人组成，并对债权的调查、管理人和债权人委员会成员的选任或更换、重整计划和和解协议的通过、债务人财产的管理、变价和分配等享有较为广泛的权力。不过，新破产法在破产管理人的选任和破产管理人的报酬确定方面的制度设计却与破产法的私法精神背道而驰。为此，笔者主张，在破产管理人的选任和破产管理人的报酬确定上，应当赋予债权人会议较大的权力，实行以债权人会议决定为主、法院指定为辅的模式。而破产财产价值的减少损害最大的是债权人，因此，相对于破产程序中的其他利益主体而言，债权人最为关心破产财产价值的最大化。实际上，破产财产价值最大化本身对债务人及其职工等其他利益主体而言也都是有利的。因此，如果实行由债权人会议选任破产管理人并确定破产管理人报酬，有利于公平保护破产程序各方利益主体的利益，实现破产法的立法目标。

至于具体制度设计方面，笔者建议借鉴国外的做法将破产案件分为可分配财产较多的破产案件和可分配财产较少或没有可分配财产的破产案件两种类型，并对这两种不同类型的破产案件设计不同的破产管理人选任机制和破产管理人报酬确定制度。其中，对于可分配财产较多的破产案件，则可以实行招投标制度，即由人民法院向全社会公开招标破产管理人，然后由债权人会议或债权人委员会从取得了破产管理人执业许可的投标人中根据“业绩优先、报酬优先”的原则确定破产管理人的人选及破产管理人的报酬；对于可分配财产较少或没有可分配财产的破产案件，则由国家设立专门的破产基金。由人民法院从取得了破产管理人执业许可的破产管理人名册中随机指定破产管理人，并根据破产管理人的工作量和工作难度依法合理确定破产管理人的报酬，该报酬直接从国家建立的破产基金中支付。另外，为了保障法院指定破产管理人制度的贯彻实施，笔者主张在破产法中设置相应的强制性条款，即一旦被法院指定为破产管理人，其必须无条件服从法院的指定并公正履行管理人的职责。否则，人民法院有权向破产管理人的司法行政部门提出限制其执业甚至吊销其执业许可的司法建议。

【参考文献】

［１］孟德斯鸠．论法的精神（上册）［Ｍ］．张雁深译．商务印书馆，１９６１．

［２］覃有土．商法学［Ｍ］．中国政法大学出版社，２００７．

［３］李飞．当代外国破产法［Ｍ］．中国法制出版社，２００６．

［４］李曙光，贺丹．破产法立法若干重大问题的国际比较［Ｊ］．政法论坛．２００４，（０５）：６７．

［５］ 田加刚，龙良卿．深圳法院多名法官遭双规，中纪委高官进驻广东［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ，２００６－１１－０６．

［６］李曙光．法院职能应有所变化［Ｊ］．上海国资，２００７，（０６）：５４－５５．

［７］刘治斌．立法目的、法院职能与法律适用的方法问题［Ｊ］．法律科学．２０１０，（０２）：２４．

［８］陈国俊．破产审判权浅析［Ｎ］．江苏经济报，２０１０－０１－０６（Ｂ０３）．

［９］［１５］李永军．重申破产法的私法精神［Ｊ］．政法论坛．２００２，（０３）：２９．

［１０］汤维建．破产程序与破产立法研究［Ｊ］．人民法院出版社，２００１．

［１１］陈荣宗．破产法［Ｍ］．三民书局，１９８６．

［１２］罗培新．法院能做好管家婆吗？［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｎｆｚｍ．ｃｏｍ／ｃｏｎｔｅｎｔ／７９０９．

［１３］王玮．构建我国破产管理人的监督机制探析［Ｊ］．金卡工程：经济与法，２００９，（０７）：３２．

［１４］邹海林．破产程序和破产法实体制度比较研究［Ｍ］．法律出版社，１９９５．

（责任编辑：徐 虹）

Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ Ｃｏｕｒｔ Ｊｕｄｇｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｒａｔｉｏｎａｌ Ｒｅｔｕｒｎ

ａｎｄ Ｒｅｆｏｒｍ Ｐａｔｈ ｉｎ ｔｈｉｓ Ｐａｐｅ

Ｃｈｅｎ Ｙｉｈｕａ

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Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｏｆｆｓｉｄｅ ｐｕｂｌｉｃ ｒｉｇｈｔｓ；ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ ｄｉｓｌｏｃａｔｉｏｎ ｔｒｉａｌ ｆｕｎｃｔｉｏｎ；ｇｏ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ ｉｓ ｃｈａｎｇｅｄ；ｔｏ ｔｈｅ ｃｉｖｉｌ

作者：陈义华

我国破产立法探析论文 篇2：

论我国物权法中优先权的定位

[摘要]当前主要观点认为一般优先权为债权性权利，而特殊优先权应为物权，这种对于优先权的划分直接带来的负面效果是使优先权立法出现了“无家可归”的尴尬情形。本文认为破产优先权与船舶优先权实际上具有极大相似性和共通性，二者应同为具有优先受偿性的债权性权利。这个研究结论势必将有助于产生对优先权的新的认识和更合理的定位。

[关键词]优先权；船舶优先权；破产优先权；共通性

优先权这一概念在我国最初就是来自1993年《海商法》的制定。在这部《海商法》中规定了船舶优先权，表述为一种海事请求人依照法定事项享有的，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出的，对产生该法定事项的船舶优先受偿的权利。此后，优先权的内涵在我国被逐渐丰富起来。在今天，我国多数的学者承继了法国对于优先权的基本分类，将优先权分为一般优先权与特殊优先权，认为一般优先权在我国主要体现在《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）与《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中关于破产费用、职工工资、劳动保险、税款等可依法优先受偿的规定。这种优先受偿的破产债权目前并无统一的称谓，在本文中我们暂且将这种权利称作“破产优先权”。特殊优先权在我国一般认为主要指前面的船舶优先权以及《民用航空法》规定的“民航空器优先权”和《合同法》规定“建设工程优先权”。

当前有学者将一般优先权与特殊优先权截然分开，将前者归入债权，后者纳入物权，称其为“法定担保物权”。然而如果进行这样的归类，势必使优先权处在一个尴尬的境地：或者将优先权在立法中分离，仅仅将特殊优先权纳入物权法；或者将本来属于“担保物权”的特殊优先权排除在物权法之外。

然而，经过仔细的比较分析，我们认为，事情似乎可以不这样复杂纠结，因为一般优先权和特殊优先权本来并不一定要截然分开，二者本质上存在着相当的共通性。在本文中，我们拟仅就作为一般优先权的破产优先权和作为特殊优先权的船舶优先权进行比较，旨在向读者展示二者间存在的从基础理论到权利性质的共通性，从而试图揭开冰山一角，为一般优先权和特殊优先权的关系以及这两类权利的性质做出一种新的假设与探讨。

一、权利设立基础的相通性

破产优先权与船舶优先权的权利内容虽然在表面上截然不同，然而当我们把目光从问题的表面转投向理论的设立基础层面，会有一些意外的发现使我们不能再轻易做出这样的结论：破产优先权与船舶优先权，二者除了债权优先受偿性之外毫无关联。

根据我国破产法，享有破产优先权的事项包括破产费用与共益债务、工资之债（包括职工医疗保险、养老保险等）以及税款，这样的规定体现了国家优先保护社会弱势群体的利益以及社会公共利益的政策，它是一国对于社会分配的公平与社会经济发展的效率两种价值进行取舍平衡的结果。

破产优先权的设立基础理论主要是增值理论。增值理论是指如果债权人的行为使债务人的财产增加或避免了债务人财产的减少，那么该债权应就该增值部分比其他债权人优先获得受偿。基于这一理论，无论是所支出为实施破产而发生的费用、共益债务还是劳动者的工资之债，事实上绝大部分都属于为债务人的利益进行活动而支付的费用。应该指出的是，其中共益债务除了为债务人利益而进行的支出之外，还包括了“（债务人的）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务”以及“债务人财产致人损害所产生的债务”。因此，我们在这里要对于作为破产优先权的基础理论的“增值理论”做一个修正和扩充，即如果债权人的支出行为使债务人受益，或者债权人因债务人的行为而受到损害，那么该债务人就应获得较普通债权人更优先的受偿权。

在对破产优先权的基础理论进行分析之后，当我们将视线转向船舶优先权，我们发现，纵观船舶优先权产生和发展的历史，在这个权利背后也有一个基础理论对其起着不可或缺的支撑作用，那就是船舶人格理论。

船舶人格化理论最初通过三个由于船舶的违法行为而被没收的案件由美国法院确立起来，从而开始在海商事案件的处理中起到举足轻重的作用。根据船舶人格理论，船舶具有独立人格和责任能力，可以作为被告独立应诉，也可以以其本身价值及其变形物价值独立承担责任。这种责任与船东的财产相分离。因此，当债权人向船舶提供服务或因船舶而受到侵害，船舶应作为债务人承担责任，船东本身不承担责任。而这些因向船舶提供服务或因船舶致害的债权就获得了优先受偿权。也正因为如此，这些优先受偿的债权的存在是无须船东知晓的，因为与他没有关系，而是由船舶去承担责任。

当我们将船舶人格理论与增值理论相比较，就会发现，这二者其实具有相当的共通性：它们都是着眼于提供服务或者受到损害的债权人；这些债权人都具有优先受偿的权利；无论是破产主体（如企业法人），还是船舶，都以自身财产承担责任而与其所有人的财产相分离。如果我们将曾在英美法中相当盛行的公司人格化理论考虑进来，那么甚至说这二者实际上是两个完全可以重合的理论了。

二、程序性权利与实体性权利归属的讨论

目前在我国，对于破产优先权和船舶优先权的归属存在着不同的态度。由于我国的破产优先权被规定在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）以及《中华人民共和国破产法》（以下简称破产法）中，又由于《民事诉讼法》和《破产法》均被大部分学者归入程序法，因此也就有相当一部分观点认为我国的破产优先权是程序性权利。而对于船舶优先权，尽管今天大部分的观点同意船舶优先权的实体性权利属性，在英美法系仍然出现过将船舶优先权定性为程序权利的判例。那么这两种“优先权”是否同属实体性权利或程序性权利？还是各有不同？首先，要回答这个问题，我们有必要了解一下区分实体性权利与程序性权利的几个通用的标准。

区分一个权利是实体性权利还是程序性权利的第一个常用的标准，就是看该权利的享有或丧失是否会直接导致当事人之间法律关系的实质性变化。比如说，如果一个权利在当事人之间的设定使某物的所有权由当事人甲向当事人乙流转，即甲丧失该财产，而乙获得该财产。那么决定这个结果的直接的原因权利就是实体权利。而程序权利并不影响当事人之间法律关系内容上的改变。

第二个通常的判断区分实体性权利与程序性权利的标准，是看该权利是被用来直接达成目的还是仅仅为达成目的而采取的手段与措施。应该说《民事诉讼法》中的大部分条款都是手段性、技术性的，如该法第二条就明确规定了《民事诉讼法》的主要任务是“…保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系…”，也就是说，程序权利是查清事实、明辨是非的手段，从而达到最终保障实体权利的目的。

第三个可以用来区分实体权利与程序权利的标准，是旨在维护程序正义的权利是程序性权利，而注重维护结果正义的权利是实体性权利。罗尔斯曾试图用分蛋糕来解释程序正义与结果正义的关系，那么笔者也借用罗尔斯的比喻说明一下实体性权利与程序性权利的区别：即实体权利关注的是最后每个人手中的蛋糕是否分配得公平合理；而程序权利则用来解决由谁来分，如何分这个蛋糕的问题。

如果以上述三种标准来衡量，那么无论破产优先权抑或是船舶优先权，都应该是一种实体性的权利。首先,对于破产优先权来说，该权利的赋予无疑会直接影响到破产财产在各个债权人之间的分配，从而使各债权人最终实现的债权发生实质性的变化；同时破产优先权也不是帮助法官查明事实或适用法律的手段，它具有明显的目的性，即优先受偿的结果就是优先实现债权；最后破产优先权作为破除债权平等的立法模式之一，正是基于结果正义的理念而创设，体现了各国法律保护社会弱势群体以及公共利益的立法宗旨。

其次，对于船舶优先权来说，船舶优先权的行使会产生直接的法律效果，即优先权人优先受偿船舶拍卖后所得的价款从而实现债权利益。因此，该权利会导致当事人之间法律关系内容的直接变化；船舶优先权以实现特定债权为直接和根本目的，就像债权人亮出的一把利剑，直击船舶财产权利，而不是一块磨刀石仅仅用来打磨我们的权利武器。 因此我们说它是目的性权利，而非手段性、技术性权利。

最后，船舶优先权也是关注结果正义的权利。虽然法律规定船舶优先权的主张必须通过法院诉讼实现，事实上这也是相当一部分主张船舶优先权为程序权利的学说的主要理由之一，然而这并非船舶优先权的立法重点。船舶优先权的立法意旨在于保障对于船舶提供服务或因船舶而受到伤害的主体得以优先实现其债权，体现了立法者对于债权分配结果——而不是分配程序——的关注。

三、破产优先权与船舶优先权同为债权性质

如前所述，当前有观点将破产优先权与船舶优先权区分开来，成为两类完全不同的优先权。这种观点尤其表现在，优先权是属于债权还是物权这个问题上。破产优先权与船舶优先权也被分别对待，认为前者属于债权，而后者属于物权。多数学者认为破产优先权具有优先受偿的债权性质，而对于船舶优先权的权利属性，大部分学者认为其应为法定担保物权，这种观点的主要理由如下：

1.船舶优先权的客体是船舶，是特定的物，符合物权的特定性。

2.船舶优先权具有支配性，因为债权人可以通过诉讼，要求优先受偿船舶的拍卖所得的价款。虽然其中需要法院的介入，但由于船舶所有人在整个过程中并无须介入行为，因此可以认为船舶优先权是支配权。

3.船舶优先权具有追及性。船舶优先权自产生之日起，随船舶的移转而移转，不论船舶所有权或登记事项如何变更，被称为“不能消除的权利”。

上述理由看似充分，事实上却存在着诸多漏洞。首先船舶优先权的客体虽然是特定的船舶，但是担保物权作为价值权，不仅标的物应是特定的，标的物的价值也不能是浮动变化的，这就是担保财产的特定原则。然而船舶价值却并不是特定的，也就是说发生船舶优先权事项当时船舶的状态、价值往往与受偿时船舶的状态和价值有着天壤之别。因此，虽然我们承认，船舶本身在某种程度上被用来作为船舶优先权的担保，但这种担保性与其它担保物权的担保性相比是很微弱的。

那么船舶优先权是否如上述一些学者所说，具有物权的属性呢？物权与债权最主要的区别就在于物权是支配权，债权是请求权，即物权的实现无须债务人的行为介入。虽然上述观点认为船舶优先权的实现无须船舶所有人的行为，但是，很明显，船舶优先权的实现由于必须经过法院诉讼过程，因此也不能说优先权人可以依据自己的自由意志去支配船舶。

最后，再来看一下追及性。虽然船舶优先权具有显而易见的追及性，但是同样显而易见的是，这种追及性与一般的担保物权的追及性是有区别的。对于一般的担保物权来说，虽然担保物移转时担保物权随之移转，但由于物权公示原则，担保物的新的受让人对于其所有物上已被设定担保的情况大多已知。然而，对于船舶的新船东来说，他却往往对于其船舶上是否设定，设定了多少优先权一无所知，这是船舶优先权特有的秘密性特征决定的。而且，我们还可以从中发现，船舶优先权虽然也具有追及性的特点，却同时也因为其根本不适用物权公示原则而使人对于其所谓的“物权性”更添质疑。

事实上，当我们将船舶优先权与破产优先权一同考察，就会发现二者的权利性质其实非常类似。根据船舶优先权所依托的船舶人格理论，船舶本身是与其所有权人相分离的，船舶具有独立的法律人格，独立承担法律责任，支付债务。而破产的债务人也是与股东相分离的，破产法人也是独立的承担法律责任和一切债务。从这个意义上说，船舶本身就是船舶的全部财产。因此，船舶优先权与破产优先权一样，也是在债务人的全部财产上设定的。需要提示读者的是，这里的船舶优先权的“债务人”不是船舶所有人，而应该是船舶本身，根据船舶人格理论，船舶在这里被拟制为“债务人”。

到此，我们可以水到渠成地得出结论，船舶优先权实际上与破产优先权一样，具有债权的性质，只不过，这种债权具有法定的优先受偿效力。总之，它并不是目前大部分学者认为的担保物权或准担保物权。

四、结论

综上所述，作为特殊优先权的船舶优先权与作为一般优先权的破产优先权二者之间似乎并不存在之前想象中的鸿沟。当然，值得注意的是，由于本文并没有对特殊优先权与一般优先权项下的所有权利进行比较分析，因此，本文得出的结论暂时还无法求证一般优先权与特殊优先权之间究竟有着怎样的亲疏关系。但是至少，通过本文的浅析比较，我们可以看到船舶优先权与破产优先权的相似性，从而提示人们重新审视优先权在我国物权法中的定位问题。

参考文献：

[1]孙新强.我国法律移植中的败笔—优先权.中国法学，2011年，第162页

[2]于海涌.法国工资优先权制度研究.中山大学学报，2006年，第88页

[3]参见.《中华人民共和国破产法》第四十二条

[4]于海涌.法国工资优先权制度研究.中山大学学报，2006年，第 89页

[5]Halcyon Isel "(1980)2 Lloyd's Rep. 382

[6]申卫星,傅穹等.《物权法》.长春：吉林大学出版社，1999年，第397~398页

[7]孙新强.破除债权平等的两种立法例之辨析.现代法学，2009年，第187页

[8]谌瑜.船舶优先权法律性质探析.财贸研究，2003年，第 108页

[9]申卫星,傅穹等.《物权法》.长春：吉林大学出版社，1999年，第 397～398页

作者：丁亮 王丽华

我国破产立法探析论文 篇3：

破产管理人的民事责任及其限制

摘要:新的《企业破产法》赋予了破产程序中破产管理人以管理和处分破产财产的巨大权力,为避免破产管理人因受利益之诱惑而滥用职权、谋取私利,应当加强对破产管理人的民事责任追究机制,预防和遏制破产管理人的违法、违规行为。同时,也应当认识到破产管理人执业的高风险性,综合考量社会经济发展政策及破产管理人的职业生存空间等因素,对破产管理人的民事责任承担予以限制,以实现各方主体的利益平衡。

关键词:破产管理人;侵权责任;构成要件;责任限制

破产程序能否公正、公平地进行,各利害关系人的合法权益能否得到实现与保障,乃至破产法的立法宗旨的实现都与破产管理人有着至密的关系。“一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义和道德界限的诱惑”,破产债权人很可能因受利益的诱惑而未能客观公正地执行职务,从而影响破产程序中各利害关系人的利益实现。因此需要建立破产管理人的监督和责任追究机制,实现利害关系人的损失填补,督促破产管理人严格履行法定职责。

一、破产管理人民事责任的法律性质

(一)破产管理人的法定义务

法律责任的承担始于法律义务的违反,法律责任的性质取决于法律义务的性质。大陆法系国家一般对破产管理人课以“善良管理人”之注意义务,而英美法系则比照信托法之规定,将破产管理人之注意义务细化为谨慎义务和忠实义务,更具可操作性。我国《企业破产法》第27条也做出了类似于英美国家的规定。

谨慎义务是指破产管理人在管理与处分破产财产时负有运用通常人所应有的谨慎与技巧,它要求破产管理人在处理破产事务时,既应勤勉尽责、谨慎从事,尽可能防止因自己的疏忽给利害关系人造成损失,又要求破产管理人按照专业人士应有的知识、经验与技能,应对和处理其面临的各种问题。忠诚义务的核心在于破产管理人不得利用自己的身份地位获得个人利益,要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为。

(二)破产管理人民事责任的性质

民事责任可因其性质不同而区分为违约责任与侵权责任,由违反法定注意义务和忠诚义务引起的侵权责任是基础性的。一方面,破产管理人最显著的特征是独立性、中立性与法定性,其特征决定了破产管理人只能超然于利害关系人之上,依法公正执行职务,而不能同其中任何一方签订合同,成为其利益的代言人。即使将破产管理人的法律性质定位为受托人,但这种信托关系也不是基于合同,而是基于法律规定。破产管理人的民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括,目的是为了制约处于优势地位的破产管理人,保护债权人和其他利害关系人的合法利益。另一方面,我国破产管理人的指定方式为法院指定主义,债权人仅在破产管理人存在不能依法、公正执行职务等情形时享有异议权与申请更换权,不具有合同责任产生的基础。

二、破产管理人民事责任的构成要件

(一)加害行为

就破产管理人而言,加害行为主要是指违反谨慎义务与忠诚义务的行为。违反谨慎义务的行为通常是不作为,主要包括:在破产财产接管阶段,未能及时而完全地接管破产财产;在破产财产管理上,未能本着破产财产的保值增值目的谨慎地决定继续履行合同或继续营业,怠于行使撤销权等行为等。而破产管理人的忠实义务的核心在于法律不允许其以自己的身份获利,在破产程序中破产管理人的任何利用职务和身份上的便利谋取私利的行为,都应视为其对忠实义务的违反。

(二)过错及归责原则

以过错是否构成责任要件为标准,可将民事责任归责原则分为过错责任原则与无过错责任原则。破产管理人民事责任的成立是否以存在过错为必要?有学者认为,如果以过错责任原则来追求破产管理人的民事责任,利害关系人必须承担较重的举证责任,不仅难以实现公权救济,而且影响民事责任遏制功能的发挥。但基于以下利益衡量与价值判断,应采过错责任原则。

首先,从过错责任原则与无过错责任原则的规范目的来看,过错责任原则是依据公共行为规范和道德准则,对行为人的主观意志状态做出判断,以行为人对所负义务的遵循与否来决定其是否应对其行为的不良后果承担责任,以此发挥其道德教化、行为导向和预防功能,而无过错责任原则是基于分配正义的理念,侧重于对“不幸损害”的合理分配。破产管理人民事责任的规范目的当为“填补损失”与“预防侵权”。

其次,适用无过错责任,必须有充足的理由,并进行谨慎的利益衡量和价值判断。相比于适用无过错责任原则的其他侵权类型,破产管理人侵权既不具有高危险性,破产管理人控制风险的能力也十分有限,在此情形实行无过错责任原则并无实据。

最后,绝大多数国家立法都未超越过错责任原则。德国新破产法第60条规定:“破产管理人负有善良破产管理人应尽的义务,破产管理人因其犯有过失违反本法规定的义务,应向所有相关人承担赔偿责任。”英国和美国的信托法对受托人实行的都是过错责任原则,受托人在执行信托的过程中具备善意或合理的谨慎,便不应对违反信托承担责任。

考虑到破产管理人的职业发展方向为类似于注册会计师、律师等提供专业的中介服务行业,必须在依法设立的破产管理事务所中执业。因此,破产管理人因故意和过失给当事人造成损失的,应当由其所在的破产管理事务所承担赔偿责任,只有当破产管理人存在故意或重大过失时,才应负无限连带赔偿责任,也只有破产管理人存在故意或重大过失时,破产管理事务所才可以向其追偿。

(三)因果关系

破产管理人的管理行为是一种综合的商业行为,它可以与很多经济损失形式之间发生关联,给破产管理人带来无限的职业风险,破产管理人不仅与违反义务之行为有直接因果关系的损害负赔偿责任,且该等损害还应当具有可预见性。

(四)损害后果

破产管理人作为破产财团的破产管理人,控制和处分破产财产,其执业过失一般只会带来财产范畴的损失,包括破产,财产的积极损失和消极损失。除此之外,破产管理人还可能造成信赖意义上的纯经济损失,例如,破产利害关系人因信赖破产管理人提供的工作报告来安排自己的事务,但实际情况与破产管理人的描述出入较大,导致利害关系人的合理期待落空。在没有正当理由的情况下,破产管理人对该种损失也应予以赔偿。当然这种纯经济损失无论形式上还是在数额上都是无法事先全部预见的,法官应谨慎裁量,做出公平的利益衡量和价值判断。

三、破产管理人民事责任的承担及其限制

(一)破产管理人的责任承担形式

鉴于利害关系人的损失主要是财产上的损失,又鉴于侵权损害赔偿的填补性机能,返还财产与赔偿损失应当是最理想的责任承担形式。当破产管理人侵害的是部分或者个别利害关系人的利益,可由其径直索赔。但如果侵害的是全部利害关系人的利益,由全部利害关系人共同参与索赔,显然不符合诉讼效益原则,法律应当为其指定专门的代理人启动并实施诉讼程序。有学者提出可由债权人会议担任此职能,也有学者指出,尽管债权人会议对破产管理人有一定的监督职能,考虑到债权人会议并无固定的组织机构,而且其诉讼主体资格也是存疑的,认为应由破产监督人作为诉讼代理人参与诉讼的解决模式。无奈我国《企业破产法》并未设置破产监督人制度,因此该主张仅具有理论上探讨之价值。对于破产程序仍在继续的情形,法院必须重新指定新的破产管理人参与破产程序,对侵害破产财产的民事责任的追究,是破产管理人的基本职责。因此可由法院更换之新破产管理人启动并参与该诉讼程序。对于破产程序已经结束之情形,可由全部利害关系人共同委托一定主体寻求损害赔偿。

(二)清算组的责任承担问题

有学者认为清算组是法院从政府相关部门、编入破产管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定的人员组成,人民银行及金融监督管理机构也可以派人参加,它是破产企业进行清算期间成立的临时性组织,不是独立的民事主体,不具有承担责任的财产基础,不应承担民事责任。

即便是清算组担任破产管理人,也应负有勤勉谨慎义务与忠实义务,否则破产程序中的利害关系人的利益就得不到保障。尽管清算组本身并无任何责任财产,但是其组成人员却有相应的责任承担能力。因此,对于清算组集体决策实施的加害行为,应当由全体清算组成员承担连带赔偿责任,对于清算组成员单独实施的加害行为,应由其承担赔偿责任。考虑到清算组成员参与破产程序多属于有关部门或单位指派,属于执行职务行为,因此其成员的赔偿责任应当由成员所在的机构或单位承担。

(三)破产管理人民事责任承担的限制

破产管理人所从事的管理业务具有很高的风险性,破产管理人在履行职责过程中受到诸多限制,在一定程度上也增加了管理的难度,如果法律无视破产管理人过高的职业风险这一事实,不仅显示公平,而且也不利于这一职业的生存和发展。可以从以下3个方面予以完善:

首先,应在考察破产管理人职责特点的基础上赋予破产管理人一定的责任豁免权,以此作为不承担民事责任的法定抗辩事由,包括商事判断规则豁免和法院指令豁免,前者是指在破产管理人直接控制破产财产经营决策时,只要基于合理的商业目的进行风险性经营活动,即使失败了,也免于责任追究,除非存在充分证据表明破产管理人的决策时违反谨慎义务或忠诚义务。后者则是指,当破产管理人在接受法院的控制和监管而依照法院的指令行事时,由此增加的额外风险破产管理人不予承担。

其次,应在考察破产管理人报酬的获得与可能的责任赔偿数额的差距的基础上,实行最高额赔偿限额制度。随着破产企业规模的扩大,多数情况下破产所涉及的经济数额十分巨大,已超过绝大多数破产管理人的承受能力。而且根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定破产管理人报酬的规定》第2条的规定,破产管理人的执业报酬与其可能的责任承担数额相差甚远,如果严格按照应得清偿之数额与实际清偿之数额之间的差额由破产管理人赔偿,显然不符合风险收益均衡原则,影响破产管理人从业的积极性。因此,可借鉴海商法对海事赔偿责任限制的规定,将最高赔偿限额制度引入到破产管理人民事责任承担中来,将破产管理人的执业风险降至合理的程度。

最后,应当建立完善的执业责任保险制度,提高破产管理人投保覆盖率。保险制度可以分散风险,使损害不再集中于一个社会单位,而由社会大众共同分担,以达损害赔偿社会化之目的。对破产管理人而言,其面对的潜在民事责任难以估计,破产管理人责任保险制度的确立与完善,从客观上加强了他们对职业过失损害的赔偿能力,转嫁了部分执业风险,以免危机这一职业群体的生存与发展。

参考文献:

1、(美)E.波登海默著;邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社,1999.

2、齐树洁.破产法[M].厦门大学出版社,2007.

3、王泽鉴.侵权行为法[M].中国政法大学出版社,2002.

4、刘正锋.美国信托法受托人谨慎义务研究[J].当代法学,2003(9).

5、张在范.破产管理人民事责任若干问题探析[J].许昌学院学报,2005(3).

(作者单位:东南大学法学院)

作者：王新绳　陈宝峰