传统亲属法律制度论文

2022-04-19

摘要:世界上很多国家的立法中都有关于亲属拒证权方面的规定,并且在我国古代至民国时期的法律制度中也都存在着以容隐权为核心的“亲亲相隐”制的规定,然而在我国现行刑事诉讼法中却没有关于亲属拒证权方面的内容。因此,加强对亲属拒证权在我国立法中确立的必要性的研究,对建立适合我国国情的亲属拒证权制度则显得尤为重要。下面小编整理了一些《传统亲属法律制度论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

传统亲属法律制度论文篇1：

老年人监护法律的社会适应

摘要：老年人监护法律的产生与发展与其社会适应性密切关联，用法社会学方法对老年人监护进行调研。本文以宏观与微观数据统计法阐述老龄化发展趋势，以调查问卷法获得老年人的实际生活状况及现实需求，反映老年人总体的社会适应性；以个案访谈法了解老年人的个体活动能力及决定能力，窥探老年人的社会参与度指标。通过研究发现老年人监护立法理念不科学、立法体例不完整、适用标准不全面与配套措施不到位等问题。

关键词：老年人监护；亲属法律制度；法社会学

导论

在人口高龄化危机下，老年人监护制度面临严峻的时代考验，隶属于亲属法律制度的老年人监护制度，必须与中国当前的家庭法律本身相融合，并具备社会适应性。[1]必须对老年人监护法律制度的适用对象——失能、高龄老年人本身进行系统分析，根据其共同的外在特征进行分类，以数据分析和实证调查的法社会学方法，采用多种范式，揭示与阐释老年人这一社会主体赋予法律的意义。

基于实践的法社会学方法，对老年人监护制度进行研究，它的基本关怀主要有两点：人口老龄化背景下，老年人的生活现状及现实需求是什么？现行监护相关法律制度能否满足老年人的需求？法律层面的研究必须基于社会实然层面的研究，后者以前者为基础。通过社会学的方法，以“是什么”为线索，试图去回答“应该怎么样”的问题。根据归纳总结，通过经验实践的方法，本文对老年人监护法律制度如何完善提出几点初步结论。

一、老年人总体生活样态

无论从全国或是地方说来，老年人口持续增长已为不争事实。从已公布数据看来，失能老人数目也持显著增长态势。（1）在完全失能老人中，80岁以上的高龄老人占多数。此次关于老年人生活样态的调查，主要以问卷的形式进行。通过对农村和城市各两个社区及养老院（敬老院）进行的六种类型的问卷调查，具体了解被调研老年人的居住状况、健康状况、需求状况、精神状况、经济状况及财产管理状况。（2）

对78份有效问卷的数据统计，基本说明以下几个问题：

第一，城市“空巢老人”和农村“留守老人”日益增多。

身边没有子女和他人照料的老人在城市被称为空巢老人，在农村被称为留守老人（包括无子女的老人、子女外出的老人及不同子女共同居住的老人）。从此次调查来看，C市东方景苑1号社区与C市E镇城毅社区共53份调查问卷中，城市空巢老人，农村留守老人占多数。城市“空巢老人”和农村“留守老人”的形成主要有以下几点原因：一是由于经济快速增长，医疗水平改善，人们生活寿命也逐年增强；二是家庭结构的转变，绝大多数家庭从四世同堂的大家庭向三口之家的核心家庭转变，家庭成员减少；三是子女外出。绝大多数此类家庭子女外出，有的出国留学，有的外出经商，有的外出打工；四是代际差异。由于思想观念、饮食习惯、生活作息等多方面的差异，老人和子女更加趋向于各自独立生活。从此次调查来看，C市东方景苑1号社区中的空巢老人和C市E镇A村的留守老人中有30%的老人其子女并无外出，只是同老人分开居住。

随着城市化发展的加剧，社会资本的流动加快，城市空巢老人和农村留守老人将会在一定时期内长期存在。在现代家庭结构转型情形下，子女赡养观念愈来愈淡薄，应当在老年人监护法律层面保障城市空巢老人和农村留守老人的生活质量，从承认老年人独立的法律人格出发，完善老年人监护法律制度。

第二，老年人身体和精神状况堪忧，生活满意度普遍不高。

老年人的健康状况关系着老年人能否拥有一个愉快的晚年生活。随着年龄的增长，身体机能逐渐退化，身体不适会影响到精神状态。此次调查显示，老年人的身体状况和精神状况堪忧。只有少部分的老人觉得自己身体状况很好，而这少部分的老人主要集中在60—65岁之间。在精神状况方面，老年人的精神状况总体不佳，32.1%的老人觉得精神状况一般，29%的老人觉得精神状况有老年痴呆迹象，记忆力减退，偶尔会意识模糊。同时分析数据得知，老年人在生活满意度方面，认为生活满意度良好占47%，且多数为60—65岁的老人，剩余大多数老人一般只会留在居住地或附近活动，生活满意度一般或很差。根据调查分析数据可得，大多数老人觉得身体精神状况不佳，生活满意度不高的原因为：年纪增长，行动不便，不能独立实施民事行为，自主决定权降低或丧失。老年人的身体状况、精神状况对其生活满意度的影响甚远，老年人的身心状况直接影响其日常民事行为能力和判断能力，且随着年龄的增长，老年人的身体、精神状况不甚理想，无论是体力还是脑力均逐渐衰退，自我保护能力、判断能力、意识能力大大降低。老年人监护制度的设立是为了尽可能的帮助老人在身体状况每况愈下的情形下，尽最大可能的按照自己的意愿参加社会活动，提高老年人的生活满意度，弥补逐渐衰退的老年人的行为能力，要求监护人在维护老年人本人最佳利益的前提下，执行老年人的意愿，或为老年人替代或补充做出特定事务的决定。

第三，老年人财产管理状况堪忧。

调查发现，老年人的总体经济状况不甚理想，其中，城市老年人的主要经济来源多以退休金为主，子女支持为辅，而农村老人经济来源基本为单一性质，多以子女支持为主，自己也有些积蓄。在被调查的老人中，66.7%的老人都在日常生活开支上选择了刚好够花和略有节余，23.1%的老人经济状况为窘迫，只有10.3%的老人处于财务自由状况。在财产管理状况中，只有2.6%的老人将财产交由专门的理财公司进行管理，大部分老人的财产都由亲属代管或存入银行。分析数据可得，老年人财产管理现状不甚理想主要因为大部分老年人没有理财观念。对于主要财产，老年人一般不能对其妥善管理，以现金方式留存不仅不能增值反而会带来安全隐患。如果对这些财产不能妥善管理，老年人很容易成为觊觎的对象。根据此次调查可以发现，40%的老人觉得有必要有个合适的机构或人员对财产进行管理，61.6%的老人遭受过“财务虐待”[2]，如被人侵吞财产，或被威胁、欺骗财产。因此，如何对财产适当管理，对养老金妥善利用，避免老本消耗殆尽，考验着老年人的智慧。即使老年人有自己管理财产的能力，如何在利息不足以支付生活费用时，保本理财，安享晚年，使老年人无论财产多寡，都能藉由正确的理财维护老年人尊严，尊重老年人意愿。尤其是当老人出现年老体弱、神志不清的状况时，财产是否能够依照自己的意愿流动，这些有关财产管理的问题时刻困扰着老年人。老年人监护制度应当要求监护人从保护老年人本人意愿出发，为行为能力逐渐衰退的老年人进行适当的财产管理，尽全力保障老年人晚年财产独立。

二、老年人个体状况与需求

老年人的现实需求同其生活现状息息相关。由于主体差别性，对现实需求的考察主要是通过个人访谈的形式进行。对十名老人的访谈均是在单独空间进行，以30分钟为限，依据访谈提纲，顺着被访谈者的思路进行提问，对于被访者没有涉及的重要问题，研究者再集中对被访谈者或其家人追问。

访谈了解了以下几个问题：（3）

第一，老年人的日常生活活动能力与决定能力各异。

在对十位老人的决定能力进行考察时，笔者利用老年人日常生活活动能力量表结合简易智能精神状态检查量表配合追问的形式，对十位老年人的日常生活活动能力，认知、判断和决定能力进行考察发现，十位老人中，有两位老人日常生活活动能力较低，除梳头、刷牙、穿衣服、脱衣服，在室内行走等几项简单活动可以自己做外，其他多项皆有一定困难。有两位老人已被专家诊断为间歇性老年痴呆症。此外，这几位老年人的认知判断程度高低不同，即便是处于同一分数段，在不同事务的决定能力方面，也存在细微差别。除去一位持续性老年痴呆患者，在其他九位老年人中，只有三位老人具有正常年龄所拥有的健忘，即会存在一些记忆障碍，但计算能力、语言表达能力等还处于正常阶段，可以对日常生活中的涉及自身的大小事务进行辨认、判断和决定。有四位老人存在属于轻度的神经功能认知障碍，从事复杂工作的能力降低。另有两位老人测试分数较低，对这两位老人的询问花费了研究者较长时间，在追问过程中，发现两位老人行走缓慢，心情不畅，而且叙述过程中经常脱离话题，涉及很多回忆性的事件，判断能力和决定能力显著不高。此外，研究者向每个老人提出问题：“是否在日常生活的某些方面，需要帮助，例如咨询专业性问题，帮助对大事小事做出决定，帮助打理日常生活等？”九位老人一致认为需要帮助。

第二，老年人的实际社会参与水平低。

社会参与是指个体以各种不同的方式参与到社会生活的方方面面，包括直接参与和间接参与。本次调查着重于老年人经济活动参与和人际交往参与。老人的经济活动参与涵盖了老人所参与的一切有偿经济行为，包括有固定工作时间和报酬的全职工作，也包括对自己或家人资产的管理及收益等。在访谈的十位老人中，有四位老人目前进行经济参与活动，有的是在用自己的退休金或积蓄炒股等，有的是收房租，有的是为子女看管店面等。在询问经济参与的原因时，四位老人都认为，主要是为了精神层面的需求。老年人的人际交往参与情况也是参差不齐。十位老人的人际交往主要是以家庭为核心，除去和配偶的交流外，主要人际交往对象为子女，其次是亲戚、朋友、邻居。这其中，四位养老院（敬老院）的老人人际交往参与度最低。在涉及社会参与意愿时，除去一位长期性老年痴呆老人外，九位老人都表示有意愿参与更多的户外活动。在访谈中，笔者发现，影响老年人经济参与和人际交往参与的主要因素为年龄与身心状况。身体、精神机能的迅速下降严重影响到老年人的社会参与程度。而子女、养老院等并未关注老人的参与度。在被访谈的几位老人中，多数人提到，子女或亲人希望他们留在家中，尽量减少社交活动，避免不必要的危险。

第三，老年人的医疗愿望难以实现。

被访谈的几位老人各有不同的医疗愿望，有的拒绝接受心肺复苏，有的愿意采取不治疗措施。但多数子女认为，基于传统的人伦观念和亲情，不能答应父母在清醒时刻提出的放弃治疗愿望，医护人员也提出，在现实生活中，一般来说，放弃抢救的协议书的签订很罕见。此类子女同医护人员携手侵犯被监护人医疗愿望的情形时有发生。

三、制度反思与几点初步结论

依据本次调研，老年人的总体生活满意度普遍不高，现有的制度本身亦满足不了老年人的个体需求，在老年人的日常生活活动能力各异、决定能力各不相同的情形下，老年人监护制度没有最大程度地体现能力各异的被监护老年人本身的个体不同需求，无法体现尊重老年人意愿，维护老年人行为独立的意旨，制度的社会适应性较低，存在的问题主要体现在以下几个方面：

（一）立法理念不科学

旧有的采取“大包大揽”[3]方式的监护立法以保护交易安全为核心理念，一旦对被监护人做出行为能力宣告，则被监护人的所有法律关系由监护人代为创设和终止，被监护人在个人意思能力范围内所为的行为也可能被监护人以保护被监护人，维护社会秩序而撤销。实践调研来看，老年人的社会参与需求与独立自主意识明显提升。老年人监护制度应当以弥补被监护人的行为能力而不是剥夺其权利能力为主旨，被监护人的自由意志和自主参与能力应当得到尊重。制度本身只是老年人实现个人最大利益的辅助方式，应当体现承认并保护被监护人以自主意志最大程度参与民事活动的权利的立法理念。

第一，“尊重自主决定权”的立法理念是从被监护对象方为制度奠定理念基石。强调监护性质由权利转向义务，强调老年人监护法律对行为能力不足的老年人来说，是保护法，而不是管理法。无论是监护人的选任、监护内容的制定或监护监督的成立，均将被监护人意愿放在首位。应当对被监护老年人进行生活正常化的保护。帮助他们走出孤立、无助和封闭的环境，平等参与社会生活，鼓励并保护他们的正常生活方式，对于他们所进行的对自身及周边无害的行为，应当予以尊重和确认；允许依据老年人个人的意思决定，设立内容不同、形态各异的老年人监护制度；允许老年人以其自己的价值观念、生活态度融入社会生活。

第二，“限制监护”的立法理念则从监护人介入方面为制度本身设立门槛。从监护人的选择到监护内容的确定，公权力的介入占据更大的空间，尤其体现在法定老年人监护制度中，公权力应当依据“限制监护”理念，在老年人具备残存意思时，放权于老年人本人。根据老年人形态各异的意思能力，限制老年监护人的监护职责和监护权限，要求法定老年监护人更多的是以帮助而非替代的形式介入各项老年事务中。“限制监护”实质是要求公权力以相对公正的第三方身份更有利地维护“尊重自主决定权”理念的行使。

（二）立法体例不完整

调研数据表明，除高龄老人外，部分老人尤其是寡居老人更愿意以灵活性和多样化的合同条款满足不同养老需求，这是意定监护制度的一种现实需求。“先意定后法定”的立法体例的欠缺，无法适应被监护老年人需要。

从英美法系的可持续性代理制度发展而来的意定老年人监护制度，允许老年人在具备完全民事行为能力时预先选择监护人并与之订立意定监护合同，确定有关自己将来的监护事务并将此事务代理权授予该特定监护人。老年意定监护合同在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后生效。其设立主旨即为在尊重自然人意思自治的基础上更好地解决老年人的人身照顾和财产保护问题，它将合同法中的契约自由原则纳入监护领域，最大限度地尊重当事人意思自治，具有显著的优越性。应当设立意定老年人监护制度，明确规定意定监护合同成立要件为真实意思表示、书面合同、证人签名。规定意定老年人监护合同可因老年人本人需求分为部分事务的意定监护和全部事务的意定监护。同时，对于意定老年人监护人的任职资格及职责作出原则性规定，规定意定监护人履行监护职责的五个原则为“尊重自我决定原则”、“帮助原则”、“最佳利益原则”[4]、“具体分析原则”、“限制监护原则”。此外，基于对丧失意思能力的老年人合法权益之保护，设立适格的包括自然人和法人在内的意定监护监督人，以法院等公权力机关对意定监护监督人的监督意定监护制度为最后防线。

（三）适用标准不全面

根据行为能力宣告标准的认定，我国老年人监护制度的适用对象狭窄，现行《民法通则》及相关解释将老年痴呆患者同行为能力缺陷的短暂性或持续性精神病人混为一谈，并把他们作为法定老年人监护的适用对象。但根据调研显示，痴呆老年人不占绝对多数，我们更多需要解决的是行为能力日渐衰弱的老年人的人身照顾与财产管理问题。扩大老年人监护制度的适用标准迫在眉睫。

根据行为能力宣告制度的适用现状，严格限制行为能力宣告制度的适用范围。人民法院在接到失能老人利害关系人的宣告申请后，依法定程序鉴定及参照医院的诊断严格审查有无宣告的必要，在参照群众公认的当事人的精神状态认定时，应考虑到病情被周围人知晓范围的宽窄和对被宣告人未来生活的消极影响等因素，且利害关系人没有异议为限，对某人做出宣告。除极为严重的老年痴呆患者外，法院一般不对其进行此类宣告。[5]

同时，适用民事行为能力两级分层制扩大限制民事行为能力人的范围，将意思能力欠缺者的老龄人尤其是高龄老人等列入限制民事行为能力人范畴。此外，结合美国法上的“功能性行为能力”及德国法上的“客观事务”标准来完善老年人监护的适用标准，对申请老年人监护的被监护老年人进行个案审查，当有事实和证据证明老年人欠缺行为能力或有可能对自己或者他人造成实质性损害或客观上不能处理相关事务的，法院根据该老年人或其他利害相关人的申请或依职权为其选任适格监护人。在此种标准指导下，法定老年人监护制度的适用对象就被扩大为：意思能力欠缺的老龄人尤其是高龄老人（包括老年痴呆初期、中期、重期患者）；因年老体衰，行动能力不便，意思能力健全的老年人（包括完全或部分不能处理其事务的老年患者或脑萎缩患者）。将老年人监护制度运用于年老体衰但可能拥有全部意思能力的老年人，是为了更好的保护老年弱势群体的意志自由，充分发挥监护制度的辅助功能，帮助老年人更好地融入社会生活，使老年人不会因为身体缺陷引起的行动不便而影响到其自主决定权的丧失。

（四）配套措施不到位

行为能力欠缺的老年被监护人具有行动迟缓，辨认和判断能力全部或部分丧失，心理承受力差等特征，对此类人群的监护是一项技术指标较高的行为。现行老年人监护的配套措施不到位，关键点是监护人培训的缺失。尤其是立法规定的单位监护人选并不一定具备监护技巧。立法应规定老年监护人需接受法院所指定的专门机构进行不少于八小时的专业培训，培训内容包括：监护人法律义务和职责，被监护人的权利等。法院也可以基于监护人的技能和被监护人的个人意愿，为监护人增加一些额外的培训。如何了解被监护老年人的意愿，根据其意愿为其提供满足其需要的监护，是培训的重点。此外，由于社会发展和个人需求的多样化，职业监护人能够以专业化的态度更好地适应个人意思自治，弥补近亲属亲力而为监护职责的技能不足。职业监护人制度的确认使法院可以根据当事人意愿选任在法院进行登记注册执业证并公开信息的职业监护人为监护人，近亲属也可以委托职业监护人履行监护职责。职业监护必须在法院进行登记注册执业证并公开信息，每个职业监护人必须在一年内接受至少40个小时的培训，在随后的两年内接受不少于16小时的培训。

注释：

（1）数据方面，笔者根据国家统计局公布的人口普查情况及安徽省C市D区人口普查数据对老年人口作出统计，其中调研地方数据来源为安徽省C市D区老龄工作委员会。

（2）在问卷调查方面，以社区和养老院为基本研究单位的微观研究，采用问卷调查和深度访谈相结合的方法收集资料。以安徽省C市城镇及农村的两个社区东方景苑1号社区与E镇城毅社区（182人）和两家养老院（108）人所有老年人口共290人为总体，对社区管理委员会的数据统计反馈中，先确定调查对象的总数特点，然后分农村和城市两个调查点，抽取总体的51%进行问卷调查，共发放问卷100份，回收问卷100份，回收率100%，其中有效问卷78份，有效率为96.2%。

（3）访谈时间集中在2012年5月20日到6月3日，地点分别为C市东方景苑1号社区社区办公室、C市E镇诚毅区 3街道街道办事处、C市环城养老院、C市E镇百寿敬老院。

参考文献：

[1]史尚宽.亲属法论[M] .北京：中国政法大学出版社，2000：5.

[2]郭明政.高龄者之生活与监护[M]//老人财产信托与法制论文集.台北：台湾“内政部社会司”，2002：21.

[3]朱凡.现代监护法发展趋势及热点问题比较研究[J].重庆大学学报（社会科学版），2004，10：37.

[4]李霞.成年监护研究——以人权视角[M].北京：中国政法大学出版社，2012：45.

[5]袁兆春，潘培伟. 我国残疾人法律体系的现状、问题和完善——以域外法律体系为借鉴[J]. 齐鲁学刊，2013，（2）.

作者：李欣

传统亲属法律制度论文篇2：

我国立法设立亲属拒证权的必要性分析

关键词:亲属拒证权伦理诉讼成本人权

世界上很多国家的立法中都有关于亲属拒证权方面的规定,并且在我国古代至民国时期的法律制度中也都存在着以容隐权为核心的“亲亲相隐”制的规定,然而在我国现行刑事诉讼法中却没有关于亲属拒证权方面的内容。因此,加强对亲属拒证权在我国立法中确立的必要性的研究,对建立适合我国国情的亲属拒证权制度则显得尤为重要。笔者认为,我国立法设定亲属拒证权的必要性主要体现在以下几方面:

一、维护伦理道德及家庭关系稳定的需要

众所周知,我国是一个具有悠久历史的文明古国。我国传统伦理道德观念的博大精深成为我国古老文明的重要体现。早在上古时期,人们已经按照与最高统治者的血缘亲疏关系来确定各自在氏族中的地位,这就是宗法制。以父系血缘关系为纽带的宗法家族制构成了上古时期的主要社会结构。血缘宗法关系是维持上古社会经济、文化等社会秩序的坚实基础。特别是在汉代董仲舒提出“罢黜百家,独尊儒术”后,儒家思想成为我国的正统思想。以宗法人伦为基础,“三纲五常”为代表内容的儒家思想长期占据统治地位。因此,“亲亲尊尊”、“亲亲相为隐”成为封建统治阶级维护其统治基础的重要法律制度。有人认为:“历史传统习惯,它影响现代民族的心理的形成。传统心理具有连续性。任何一个民族或多或少可能会遗留历史的痕迹。” 也有人认为:“历史传统习惯是一社会文化,也是法律的组成部分,体现并反映了该国文化总体特征和演变趋势”。因而“法律的发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会的变化真的情感和要求相分离”,而当一部分法律与整个文化背景缺乏和谐一致的性质的时候,法律会受到规避,扭曲或改变其目的”。因此,一国的立法与该国法律传统习惯密不可分。如今,时代已经赋予传统的伦理道德以新的内涵,以社会主义精神文明为中心这一崭新的现代伦理道德思想正为人们所认可和倡导。“现代社会的家庭虽然较传统文化下的家庭在职能、性质、形式、结构和与它相联系的道德观念方面都随着生产方式的改革而发生了显著变化,但是在可预见的时期内,家庭仍然是社会的基本单位。有关家庭关系的传统价值观作为社会的上层建筑的重要组成部分因历史的惯性还将在很长的时间内保持其稳定性。” 可见,家庭作为社会的细胞,构成了社会最基本的单元,它的稳定以及家庭成员之间的和谐亦成为社会安定的重要内容。因此,赋予亲属以拒绝作证权是维护伦理道德和家庭关系和谐的必然要求。从情理上讲,这符合我国“重亲情”、“重家庭关系和谐”的伦理道德传统;从人的心理上讲,任何人都不愿做出对自己亲属不利的证言而公然违背亲情道德。否则必将对其心理造成痛苦。这无疑是对人性的摧残和道德初衷的扭曲。

需要强调的是,从维护伦理道德角度出发,在立法中增设亲属拒证权,并不是因循守旧、墨守成规,而是为了使这一博大精深的伦理道德传统在现代司法体制运行模式下,赋予它以新的内容,进而实现良性发展,避免产生“流变”以至缺失。

由于历史的原因,我国传统上重视家庭、家族的社会功能,即婚姻家庭力量是一种强有劲的传统的社会控制力量。“‘孝’、‘慈’、‘亲尊爱幼’等伦理观念深入人心。不讲孝,不尊幼在中国是很严重的‘道德缺陷’。” 因此,体现在法律上,应该有维护“亲亲”观念、尊重家庭以及维护亲情的相关法律条款,家庭与亲情应作为法律重要保护的社会领域之一。从根本上说,保护了亲情与家庭,也就尊重了传统、捍卫了伦理道德,从而保护了中国优秀传统文化。

二、维持社会安定的需要

社会的基本单元是家庭。家庭在不同的社会氛围中起着不同的作用,但不论在什么社会,家庭对社会的稳定与和谐都关系重大。家庭的和谐与稳定维系着整个社会的秩序与安定。夫妻关系、父母子女关系以及其他近亲属之间的关系构成了家庭关系的基本内容。如果这些关系得到了最精心的呵护,家庭关系就有了和谐安定的基础。一旦这些关系遭到人为的破坏,必将危及家庭的安定,甚至构成社会不安定的隐患。因而,为稳定家庭进而促进整个社会的和谐稳定,在我国立法中有必要设定亲属拒证权,这在惩罚犯罪上虽做出了一些牺牲和让步,但换取的却是对更大社会利益的维护。正如美国学者所说,这种特权存在的一个基本理由是:“社会期望通过保守秘密来维护和促进某种重要关系。社会极度重视这些关系,宁愿为捍卫这种关系保守秘密,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”可见,法律规定亲属拒证权,其立法目的不仅仅是为了追求法律公正,更大程度上是为了在追求法律公正的同时,期待维护社会的和谐与稳定。

目前,随着我国改革开放向纵深发展以及社会主义市场经济的全面建立,社会经济正以前所未有的速度快速发展。但与此同时,中华民族的一些传统美德正逐渐消失,重亲情伦理的传统婚姻家庭观念由于深受一些不合理的人情观念的影响正遭受着巨大冲击。“婚姻家庭关系作为一种传统的社会控制力量日趋乏力”。在这种形势下,合理利用本土资源,继承和发扬传统法律文化,重视对婚姻家庭这一基本社会关系的保护,在证人具有特定亲属身份时,赋予其拒绝作证的权利,对于减少作为社会细胞的家庭的分裂;消除可能因此而导致的社会秩序的混乱;维护社会关系的稳定;培育重感情重责任的社会整体心理无疑具有极其重要的现实作用。

三、节约诉讼成本的需要

现代经济学理论认为:理性的人在实施某项行为时,一般都会进行成本与收益的衡量。只有当收益等于或大于成本时,理性的人才会实施这项行为;否则将不会实施此行为。从经济学角度讲,亲属拒证权的规定反映了“收益大于成本”的理念。就整个刑事诉讼实践而言,亲属拒证权的规定节约了诉讼成本,提高了诉讼效率。

刑事诉讼活动中,一方面国家是刑事诉讼成本的主要承担者。在这种情况下,将一切知情人员都作为证人让其出庭作证既不合理也不现实。特别是那些具有亲属或类似身份关系的证人,其证言证明力相对较弱。因而,国家可不必在这类具有特定亲属身份的证人身上投入过多成本而应赋予其相应的拒证特权。这样,公安、司法机关可依法作出“自由裁量”,遇到符合规定之情形的证人应告知其享有拒证权或由证人主动提出。这样不但节约了诉讼成本而且提高了诉讼效率;另一方面,当事人以及其他诉讼参与人是诉讼过程中精神利益损失的主要承受者。证人作为重要的诉讼参与人往往由于公安、司法机关的消极询问而遭受精神、心理、道德、名誉上的损失,这些精神、心理、道德、名誉上的损失成为诉讼过程中重要的伦理成本支出。一旦他们的道德、名誉受到损失则会影响家庭稳定甚至社会安定这一刑事诉讼活动的最大收益。因此,为减少诉讼过程中伦理成本的支出,实现社会安定之诉讼收益,我国立法有必要规定亲属拒证权。

四、健全我国证人权利保障机制的需要

在纠问制时代,司法者以发现案件真相为最高目标,证人和被告人一样被法官当作查明案件事实的工具,证人接到法官的传唤必须出庭,出庭必须陈述,陈述必须为真。稍有违背,动辄拷打,严刑相加,权利毫无保障。因此,在以人证为主要证据方法的诉讼程序中,证人与国家不可避免地呈现紧张关系。证人作为诉讼客体,权利得不到保障,权利与义务严重脱节是古代和近代诉讼制度的重要特征之一。而如今“现代法律理念已经抛弃了证人作为诉讼客体的观念,认为证人在法律上首先是自主主体而不应视为发现实体真实的工具和手段,其基本权利应得到法律的保障。” 首先,证人应享有作为一个自主主体所享有的充分自由权;其次,证人作为法律主体,其意志自主性不应被忽略;最后,证人权利与义务应具有对等性。即证人负担过多的义务(如到庭作证、如实陈述)的同时,理应享有相应的权利作为回报。相反,在我国司法实践中,证人必须承担义务,不但没有享受回报,反而权利往往被视而不见,证人的权利与义务相脱节的现象仍然存在。证人权利与义务形成极大反差,其主体地位难以得到满足。在这种情形下,建立亲属拒证权制度,对于平衡这类具有特定身份证人的权利与义务,保障其自主的法律地位,健全我国证人权利保障机制无疑具有重要意义。

证人承担作证义务和享有拒证权的相互统一是法理上关于权利与义务相统一的具体表现。法律显然不能只顾及前者而忽视后者,我国现在的诉讼价值取向往往过分强调证人作证的义务而忽略证人的权利。在我国的司法实践中,证人出庭难,所以人们将目光不由地投向如何保障证人出庭这一解决证人出庭难的问题上,甚至不惜采取强制性手段。然而,在拒绝作证的人当中,不乏与犯罪嫌疑人、被告人或自诉人有亲属关系、监护关系或其他特殊关系的证人的存在,如儿子作为证人指证父亲,妻子作为证人指证丈夫。他们不作证则违反法定义务,而作证则违背伦理道德,其陷入两难境地。现行法律制度是无法弥补这些证人由于被迫作证所遭受的感情上、名誉上的精神性损害的。面对这一局面,赋予这类具有特定亲属身份的证人以拒证权可以说是平衡其权利与义务,完善我国证人权利保障机制的重大措施之一。

五、适应国际立法潮流,加强人权保护的需要

亲属拒证权制度作为刑事诉讼法律或证据法律中的重要组成部分,已得到世界较多国家或地区的刑事诉讼法典和证据法的肯定和认可。不同国家、不同民族由于受其文化传统、法律文化和道德价值观念以及宗教信仰的不同影响,亲属拒证权在亲属范围、拒证内容等方面亦有不同的规定。即在多元性法律文化传统影响下,亲属拒证权的规定也存在着多元性。虽然各国关于亲属拒证权的规定存在着不同程度的差异,但是这些立法规定确实在有效地保护公民权利,捍卫伦理道德及维护社会秩序等方面发挥了积极而重大的作用,并且已经得到当今世界上很多国家刑事立法和证据立法的首肯。因而,在刑事法律或证据法律中规定亲属拒证权已成为世界各国的普遍做法,已成为世界潮流。

人权作为人之为人所享有的基本权利,日益受到世界各国及国际组织的重视和关注,加强对世界范围的人权保护已成为当今世界的共识。诉讼中的人权保护作为人权保护的重要内容,同样引起各国广泛的关注。加强对诉讼参与人基本权利的保护已成为国际司法的一项准则,亲属拒证权作为与犯罪嫌疑人或被告人具有近亲属关系的证人所享有的一项重要权利,在法律中予以明确,无论从法理上还是情理上都具有其存在的必要性。然而我国立法还没有亲属拒证权的相关规定,这显然与世界立法潮流不相符。因而,在刑事诉讼法中增加亲属拒证权的规定,赋予具有特定身份的证人以拒绝作证的权利不仅可以缩小我国与世界其他规定亲属拒证权的国家在立法上的差距,而且将成为我国立法加大对证人基本人权保护力度的重要内容与途径之一。

注释:

干朝端.现代免证权与“亲亲相隐”.载吴家友主编.法官论证据.法律出版社.2002年版,第187页.

罗思荣.拒证权论.当代法学.2002年第8期,第42页.

转引自李富强、黄文忠.证人拒证制度探析.黑龙江政法管理干部学院学报.2004第6期,第92页.

王进喜.刑事证人证言论.中国人民公安大学出版社.2002年版,第183页.

干朝端.现代免证权与“亲亲相隐”.载吴家友主编.法官论证据.法律出版社.2002年版,第187页.

程文龙.你有权拒绝作证据——证人特权制度探讨.律师世界.2001年第1期,第28页.

田国宝.刑事证人作证行为法律定位.法商研究.2004年第2期,第92页.

何家弘主编.证人制度研究.人民法院出版社.2004年版,第218页.

作者：史玉香

传统亲属法律制度论文篇3：

浅析我国古代亲属容隐制度及其现代借鉴

摘要本文通过对我国古代亲属容隐制度从产生到发展过程的梳理，进而总结出亲属容隐制度发展的规律和特点，并在此基础上进一步地分析、比较亲属容隐制度在我国古代法制发展历史中所起的作用，采用类比的方法，对亲属容隐制度在我国现代刑事法律中的可借鉴性作初步分析。

关键词亲属容隐伦理人性

我国古代刑法中的亲属容隐制度，亦称为“亲亲相隐”、“亲亲得相首匿”，是中国古代法制史中一项重要的伦理原则或法律制度。所谓“亲亲得相首匿”，是指汉代法律中所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除了法定的谋反、谋大逆、谋叛等重罪以外的其他罪行，应该相互包庇隐瞒，不得向官府告发；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。该制度有利于实现法律的价值目标；有利于促进人与人之间信任度的提高；也有利于在法律与人情之间寻找出一个利益平衡点。

一、我国古代亲属容隐制度

（一）我国古代亲属容隐制度的产生与发展。

“亲亲相隐”思想最早萌芽于春秋时期，周襄王在针对卫大夫元告发其君卫成公的举动时表达了自己的看法，他反对臣子告发君主，以免上行下效，引起父子相告，天下大乱。这表明“亲亲相隐”是西周“为尊者讳，为亲者讳，为贤者讳”伦理观念的延伸，其符合宗法社会家国一体的特征，具有一定的合理性。最早提出“亲属容隐”的是我国古代伟大思想家孔子，孔子认为亲属之间互相包庇隐瞒犯罪，体现了真正的亲情，是真情的自然流露，因此不能认为是犯罪，这一经典论断成为日后亲属容隐制度确立的重要基石。

“亲亲相隐”从伦理观念上升为法律原则进而形成亲属容隐法律制度是在汉朝时期。正式将亲亲相隐确立为一项法律制度源于汉宣帝颁布的一条诏令：“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” 从汉宣帝的这条诏令可以看出，汉代确立的“亲亲得相首匿”还是单向容隐，即卑幼隐匿尊长，虽然尊长隐匿卑幼只有在触犯死罪时才可以“上请廷尉以闻”，但这说明了亲属容隐已经开始向双向容隐转变。此诏令的历史意义在于它正式而全面地确立了我国传统的亲属容隐制度，并为后世所继承和发展，使之成为我国古代非常重要的刑事法律原则之一。

亲属容隐制度成为一套规范体系完备于唐朝时期。唐朝法律将汉朝的“亲亲得相首匿”发展成为“同居相为隐”。在具有总则性质的《唐律？名例律》中，对亲属容隐制度进行了概括性规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其及语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。” 唐朝在规定亲属容隐制度原则之后，在《唐律》和具有同等法律效力的《唐律疏议》中又作出许多分则性具体规定，使得司法机关在办案过程中有了比较明确的操作标准，与此同时，唐朝法律还规定了官员违反容隐制度的处罚规定。另外，唐律也规定一些容隐制度的例外情形，如亲属间发生一些相互伤害的案件也允许告发。亲属容隐制度在唐朝以后各时期法制变革中继续保持着发展，由于唐律对亲属容隐制度进行了全面、而完善的规定，唐朝至明清时期的容隐制度都承袭唐律而来，在其基础上略有变化。《明清律》中增加了岳父母和女婿之间的容隐义务，这是之前容隐制度所没有的，在唐律规定的谋反、谋大逆、谋叛等严重危害封建统治秩序的犯罪不得容隐的基础上，《明清律》还要求亲属间不得对“窝藏奸细”罪进行容隐。最为显著的变化是，自《大清新刑律》开始，除了对有罪的尊长亲属不得提起自诉外，改变了以往容隐制度作为一项义务的规定，将其转化为法律上的权利。到南京国民政府时期，《中华民国刑法》改变了尊卑容隐行为的差别对待，实现了亲属之间容隐行为的平等。

（二）亲属容隐制度的发展规律和特点。

1、从道德准则到法律制度的转变。容隐观念的萌芽可以追溯到春秋时期，随后孔子从家族伦理的角度出发，把父为子隐看作“仁”的表现，子为父隐看作“孝”的表现，这反映出春秋战国时期人们对亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。亲属容隐本是儒家学派的一种主张，直到汉武帝时期，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，为汉武帝采纳，并上升为统治学说。随后，儒法结合，引礼入法，进而实现封建法律的儒家化。汉宣帝时期正式颁布“亲亲得相首匿”法令，从此，亲属容隐制度诞生了，最终实现了容隐从道德准则到法律制度的转变，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

2、从容隐义务到容隐权利的转变。在亲属容隐观念萌芽时期，隐匿自己有罪亲属只是道德观念上的一种约束。从秦朝开始至明清时期，容隐制度都是一项法定义务，它要求一定范围内的亲属之间必须相互容隐犯罪，若告诉或检举告发，法律规定要么不予受理，要么惩罚检举告发的亲属。到了清末，传统的封建法律制度受到西方法律制度的冲击，容隐制度不可避免地被要求进行修改，亲属间的容隐行为作为一项法律义务此时已转变为了法定的权利。

3、从单向容隐到双向容隐的转变。我国古代亲属容隐制度是为了保护以“尊尊亲亲”为内容的家族伦理关系，而家族伦理关系的中心环节是要求卑幼者对尊长者须绝对服从，因此，容隐时也强调亲属之间尊卑亲疏等级。从汉宣帝颁布的诏令看出，法律上的亲亲相隐仍是单向的，容隐制度的单方义务性质非常明显。但是，唐朝时，统治者首次在法律上肯定了双向容隐，法律从绝对保护尊亲属向承认并保障卑亲属的权利转变，尊长也开始有为卑幼容隐的义务。唐以后，各代亲属容隐制度均肯定了双向容隐，从而实现了容隐制度从过去的绝对保护尊亲属的权利到承认并保障卑亲属的权利，即从单向容隐到双向容隐的转变。

二、亲属容隐制度在我国古代法制中的作用

1、亲属容隐制度维护了封建家庭的伦理关系。古代农业社会中，父权家长制家族是社会的基础。自西周以来，宗族礼法制的影响深深烙刻在中国传统家族伦理当中。以宗法制为基础，封建家族道德强调家族中父权家长的权威。虽然容隐制度在发展过程中经历了适用范围不断扩大的过程，但其核心不过是子为父隐。所以，容隐制度极力维护家族宗法关系中父家长的权力，目的是维护封建家族的道德，巩固家庭组织。

2、亲属容隐制度维护了封建君主专制。传统中国社会“家国同构”，国家就是按照家庭模式设立的。容隐制度的设计也体现了其维护中央集权的封建君主专制作用。例如唐律规定“同居相隐不为罪”的同时，规定犯谋反、谋大逆者不得适用这一原则。可见，从根本上说容隐制度是以维护国家利益为前提的。

3、亲属容隐制度限制了刑罚的滥用。一方面，容隐制度是由“父子互隐”的思想发展而来，是对早先儒家思想中重视道德教化、反对刑杀思想的继承，这种制度客观上减轻了法律的严苛，缓和了刑罚与百姓之间的紧张关系。另一方面，容隐制度令父子亲属相隐，将无孔不入的公权力挡在了家庭或家族关系之外，在一定程度上起到了限制专制皇权的作用。

三、亲属容隐制度在我国现代刑事法律中的可借鉴性

1、亲属容隐制度符合现代刑法的谦抑性价值。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出来获取最大的社会效益，从而有效地预防和抵制犯罪。隐匿亲属的罪行、甚至助其逃脱追诉或制裁，从社会危害性的角度审视，无疑是妨害司法机关正常活动的行为，具有社会危害性。但是面对犯罪的亲属，尽己所能为其隐匿罪行、摆脱刑罚，是人之天性使然。由此可见，刑法规定对隐匿亲属罪行的行为人予以惩处，大多无法起到震慑和吓阻此种隐亲行为的作用。根据刑法的谦抑性价值理论，刑罚出现了无效果的情况，因此不应当运用刑法手段来解决此问题。亲属容隐制度巧妙地暗合了现代刑法的谦抑性价值，是对隐匿亲属罪行的行为予以非刑事化解决的理想制度。

2、亲属容隐制度符合现代刑法的人道性价值。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，随着法治理念的发展与进步，刑法的人道性价值越来越多地被提及与认可，已经成为现代刑法发展的公认趋势。刑法的人道性发端于人性，人性的基本要求是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。亲亲相隐的行为恰恰是人之本性使然，爱亲属这种与生俱来而且无法断绝的人性和善端，是人类社会其他任何关系的基础，是人类社会存在和发展的保障。因此，亲属容隐制度充分体现了对人性的关怀。

3、亲属容隐制度符合刑事诉讼的价值选择。查明案件真实情况并惩罚犯罪固然是刑事诉讼的目的，但这并不是刑事诉讼唯一的价值选择。现代社会法律追求的价值目标是多元的，既要查明案件真实性，实现法律的公平正义，也要保障人权和社会伦理，还要注重司法效率。法律应该遵循比例原则，不能片面强调某一价值而忽视另一价值，亲属容隐制度正是这种价值权衡的结果。当行为人犯罪后，法律强迫其亲属证罪，虽然客观上利于查明案件真相，提高办案效率，但这种对人伦亲情的漠视以及所带来的后果影响远远超过追究犯罪所带来的利益。亲属容隐制度赋予亲属特免权，尊重了犯罪嫌疑人的亲属，维护了犯罪嫌疑人的亲情纽带，在法律和人情的冲突中做出了合理的选择。比如，2012年最新修订的《刑事诉讼法》第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条规定免除了被告人配偶、父母、子女的强制到庭义务，吸收了我国传统的亲亲相隐制度，使得法律更为人性化，同时也维护了社会道德伦理关系。

四、结语

亲属容隐制度在我国古代法律史上传承了两千年之久，有着极其深厚的文化底蕴和价值，现在一些部门法的制定与修改充分体现了这一思想，从而让我们感受到该制度所流露出的对人类亲情的尊重和保护，对于当代法制建设乃至公民权利保障方面都具有着重大的借鉴意义。不但符合现代刑法的价值追求，而且对于构建社会主义和谐社会、推进民主法治化进程将会发挥出积极的作用。

（作者：浙江工商大学法学院2012级硕士研究生）

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[4]赵婷.容隐制度探析--以当代法治为视角[D].山东：山东大学，2011.

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