浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展

浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展（通用6篇）

篇1：浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展

浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展

「摘要」

通过对《证券法》与《刑法》的比较研究，指出《证券法》对《刑法》的补充和发展。《证券法》对三个证券犯罪增加了犯罪的客观方面，对二个证券犯罪扩大了犯罪的主体范围，并提出了三个新的证券犯罪概念。作者在此基础上论述了关于证券犯罪的立法完善的问题。

「关键词」证券法刑法证券犯罪补充与发展

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)颁布在前，《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)颁布在后。《刑法》对于证券犯罪的规定的确存在一些不足之处。从内容上来审视，《证券法》对《刑法》有关证券犯罪部分作了补充和发展。

一、《证券法》对三个罪增加了犯罪的客观方面

根据《证券法》对“擅自设立金融机构罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”的表述，说明《证券法》对这三个罪增加了犯罪的客观方面。

与《刑法》第174条第1款规定的“擅自设立金融机构罪”相对应，《证券法》第178条、第179条规定的“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的”，构成犯罪的，只能依照《刑法》第174条第1款的规定，认定为“擅自设立金融机构罪”。对此，刑法理论界和实务界均持此说。〔1〕但是，对于“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务”的行为，在《刑法》中并没有明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自设立金融机构罪”的`客观方面。这是因为，上述两种行为实质上都属于“未经国家有关主管部门批准”而“擅自设立金融机构”的行为。同时，《刑法》第174条第1款规定的是“未经中国人民银行批准”，而证券机构设立的批准权已经移交中国证券监督管理委员会。这样，已经中国证券监督管理委员会批准而设立，但是“未经中国人民银行批准”，如仍然适用《刑法》的规定仍构成犯罪，这于法理不符。对于上述问题，全国人民代表大会常务委员会12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第3条已以吸收了《证券法》第117条的规定，即“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构审查批准，不得经营证券业务。”这样就解决了《证券法》与《刑法》之间的冲突。

与《刑法》第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”相对应，《证券法》第175条、第176条规定的“未经法定机关核准或者审批，擅自发行证券的”、“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券”而构成犯罪的，通说认为只能依照《刑法》第179条的规定，认定为“擅自发行股票、公司企业债券罪”。〔2〕但是对于“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的”的行为，在《刑法》中未明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的客观方面。这是因为，证券公司承销或者代理买卖业务是证券公司的基本业务。其承销或者代理买卖的必须是经过核准或者审批发行的证券。这就要求证券公司必须对其所承销或者代理买卖的证券进行审查。只有经过审查核实才能予以承销或者代理买卖，这是其法定义务。如果其承销或者代理买卖了未经核准或者审批的证券就可以推定其明知，应当按“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的共犯论处。

与《刑法》第180条规定的“内幕交易、泄露内幕信息罪”相对应，《证券法》第183条规定的违规行为构成犯罪的，只能依照《刑法》第180条的规定，认定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。与《刑法》第180条相比较，《证券法》在内容上增加了“建议他人买入该证券的”行为。对此种行为，证券法理论界均未将其作为犯罪行为来认定。〔3〕其主要理由就是这种行为在《刑法》上没有明确规定为犯罪。这种“建议他人买入该证券的”行为从表面上看，不需要一定泄露了“内幕信息”，即行为人不一定将内幕信息告诉了“他人”。但是由于行为人的特殊身份，在其得知内幕信息后建议“他人”买入该证券，这个被建议的“他人”就会据此作出判断，进行买卖证券，就可能扰乱证券交易秩序，从实质上来看还是泄露了“内幕信息”。这种“建议他人买入该证券的”行为完全可以构成“内幕交易、泄露内幕信息罪”。因此，笔者认为，这是《证券法》扩大了“内幕交易、泄露内幕信息罪”的客观方面。但

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篇2：浅谈刑法案例教学的适用与发展

一、案例教学法概述

(一) 案例教学法的概念与特点

案例教学由苏格拉底首创, 但真正规范地在法学教育中推行, 则源于19世纪哈佛大学法学院院长兰德尔教授, 他要求学生在上课前要阅读教师布置的案例, 并通过阅读案例写出梗概、得出分析结果以备课堂讨论、提问, 其意在通过案例研讨并结合苏格拉底式的提问完成法律知识的传授, ①该教学手段与英美法系“判例法”传统密不可分。

我国法学教育中也大量采用了案例教学, 并切实起到了引导理论学习、培养学生运用专业知识解决实际应用问题的能力。虽然目前关于案例教学法的定义众说纷纭, 但基本上可以达成如下共识, 即在法学教育中, 通过分析研讨教师精选的案例, 使学生接触和了解法学基础知识和一般原理, ②以案例引导理论教学, 以案例促进实践应用, 同步提升学生学术水平和执业技能的一种教学手段。

与传统讲授式教学不同, 案例教学强调所有的教学活动都得围绕案例展开, 其关注的焦点不在于抽象的理论知识而是生动、复杂的精选案例, 教师在教学过程中不再是高高在上的主导式的“灌输者”, 而是与学生平等交流, 通过事先准备好的高综合性、广覆盖面的完整案例和精心设计的研讨问题, 大力开发学生的思维发散空间, 把握好学生的思维方向, 通过师生的互动将学生置身于具体案例中, 大大提高其学习的主动性和主体性, 切实实现理论与实践的有机结合。

(二) 案例教学的具体步骤

以笔者主讲的《刑法学》和《刑事案例讨论》为例, 同一学期内这两门课程前后接续, 《刑法学》分论和《刑事诉讼法》理教结束后, 是为期2—3周的《刑事案例讨论》, 学生基本掌握了刑事实体法和程序法的基础理论知识, 便于给定综合性的刑事案例进行实践教学。具体实施过程分如下几个步骤展开:

1.精选案例

挑选的案例必须具备针对性、真实性、典型性、综合性和时效性等特征, 基本上使用的都是当年最新发生的典型案例或争议性较大的热点案例。如15162学期授课时, 采取2015年2月份最新发生在二七区的一例抢劫案件, 该案当事人由于家长催婚及工作不稳定等导致精神压力过大, 心理焦虑有抑郁倾向意图轻生 (尚不构成抑郁症) , 某日到医院要求医生开处大量安定类药物遭拒, 便手持10公分左右的小刀进入药房挟持一药剂人员, 抢走安定一瓶并致药剂员手部被划伤, 但很快被赶到医院的公安人员制服。该案例既涉及实体法中的基本制度与具体罪名, 如抢劫罪、抢夺罪、故意伤害罪、刑事责任能力、罪责刑相适应原则、缓刑适用、社区矫正等多项内容, 又覆盖了从刑事侦查、审查起诉、律师辩护到审判执行等整体诉讼流程, 通过对案情的适当删减、提炼问题等使之更适合于教学的要求, 激发学生的兴趣, 引导其进入案情角色。应该说, 案例挑选的好坏直接影响教学的成败, 是教师课前必须花费大量心思进行的关键工作。

2.设计提问

在学生阅读给定的案例后, 笔者针对案例背景在已经讲授过的刑事法律知识的基础上, 设计了多项能够引发学生深入思考的问题, 如司法精神病学的种类与刑事责任能力的鉴定、抢劫罪行为手段的本质、犯罪动机与主观恶性、缓刑适用的可能性、被告人认罪的诉讼程序操作、独立的刑事辩护技巧及辩护思路、婚恋压力等社会现象对犯罪的影响等等, 引导学生自学和思维方向的确定, 通过学生自主查阅资料形成自己对案例的独立分析。这个阶段需要学生的积极配合, 只有在充分预习、独立思考的基础上, 才能得出学生自己的见解, 后续的分析讨论才能有开展的基础。

3.互动讨论

课堂讨论是案例教学的关键环节, 良好活泼的课堂气氛是有力保障, 只有在学生充分互动讨论、概括推理和展开激辩的情况下, 才能更好地发现问题、深入思考并碰撞出更多思想的火花。讨论本身也是学习思考的过程, 笔者会以批判者的身份和旁观者的角度, 给予学生充分的独立思考空间, 培养其逻辑、创新思维和批判精神, 把主动权交给学生, 适时地引导讨论方向, 通过有倾向性的发问挑战学生的看法, 鼓励并支持学生畅所欲言, 真正起到在解决具体实务问题过程中学习巩固理论知识、提高应用能力的效果。

4.归纳评价

在充分研讨案情之后, 适时全面的归纳与评价必不可少。该环节同样重视学生的积极性主动性, 对案例讨论的结论不作单一的正误之分, 只要学生所提的观点符合逻辑并能找到充足的理论依据, 就要大胆肯定和鼓励。教师在学生自身充分总结和互评之后, 对其观点的合理性和学习过程逐一点评, 辅助学生深化对理论知识的理解, 锻炼其独立的逻辑思维能力。撰写案例分析报告是案例教学的最后一道“工序”, 要求学生就案件预习、思考、讨论、评价等全程进行总结概括, 对案件争议焦点、辩论意见及其理论依据归纳整理, 并得出最后的案件处理结论。该过程不仅是对学生整体课程学习过程的梳理, 也是对其文字表达能力、推理分析能力和法律文书掌握程度的一次全方位检验, 综合考查度高。

二、案例教学推行中遇到的问题

(一) 案例教学与例证教学混同

实践中很多兄弟院校和同行教师都在教学方案中设计了案例教学这一模式, 但关于案例教学和例证教学存在界限不清、张冠李戴的情形, 把日常理教授课中的例证教学混同为案例教学。

案例教学属于实践性教学手段之一, 是课外独立的一门课程或教学环节, 它依托于教师精选的完整真实案例, 通过小范围学生以圆桌、U形会议等方式, 充分发挥学生自主能动性展开独立思考和逻辑讨论, 以问答的形式学习理论知识和执业应用技巧的一种教学方法。例证教学则主要是在传统理论讲授式教学过程中, 为辅助某一知识点的讲解而由教师提出或真实或虚构的简短案例, 通过对案例的解读和分析帮助学生理解抽象的理论, 其主要服务目标是抽象理论的讲解与领会, 而非实践能力的培养, 其涉及的知识点相对单一、简单和浅显, 综合性、复杂性不高, 穿插于《刑法学》理教过程当中, 与独立的《刑事案例分析》课程不同。

案例教学与例证教学都是刑事法学授课中必不可少的手段, 合理的使用例证既能活跃课堂气氛, 提高学生兴趣, 又能以生动的案情辅助理论教学, 达到深入浅出的效果。案例教学则建立在学生对基础理论有了系统全面的认识之后, 以综合性案例的姿态进入到课堂, 其更适用于第4学期之后的高年级学生。

(二) 案例选择困难

如前所述, 案例选择的好坏直接决定案例教学的成败。实践中, 教师所选的案例大多来自于网络、法院审判案例、律师执业、教学参考书甚至自己的亲身经历, 由于教师自身实务经验的不足和参与环节的不完整性, 使得教学案例的筛选具有很大的被动性和不完整性, 甚至有些教师直接将理教中的例证拿来用作案例教学, 使得用作案例讨论的案件质量大打折扣, 不能满足案例教学的需求。

此外由于传统教育模式和现有成绩考核方式、职称评定标准的局限, 大部分师生依然较多重视理论知识的吸收, 轻视实践环节的推行和探索, 对于需要花费大量时间和精力、却无法在考核中体现出贡献程度的课前案例筛选工作重视不够, 热情不高。

(三) 师生互动有限

受例证教学、课时分配和传统教育模式的影响, 教师在教学中习惯于“一言堂”、“满堂灌”, 学生也习惯于被动收听、机械记录和考前突击, 过分强调教师的主导地位和学生的服从性, 自由思考和发散思维受到极大局限, 学生创造力、分析力和应用力发掘不够, 师生互动性差。在已经形成的惯性和定势之下, 案例教学中的师生互动也很难摆脱这种影响, 师生之间的平等交流难以展开, 学生过分依赖教师对案例的讲解, 自主学习能力不够, 不敢也不愿自由发表观点, 案例教学在实际操作中很容易偏离轨道, 甚至沦为又一个例证教学, “案例教学”名不副实。

三、案例教学的改进措施

(一) 积极打造“双师型”教师队伍

对于法学教育而言, 实践是生命, 是灵魂。教育的目的是“授之以渔”, 而非“授之于鱼”。从事案例教学的师资人员, 不仅要具备系统完善的理论知识, 更要具备丰富的实践操作经验。“卓越法律人才”的培养, 首先需要培养一批理论与实践俱佳的优秀师资力量, “双师型”教师建设正是国内高校着力的重点。

关于“双师型”队伍建设, 国内一般采取“走出去”和“请进来”两种途径。所谓“走出去”, 是指法学教师走向社会, 在不影响教学科研的同时, 发挥自身专业特长, 通过兼职律师执业、担任法官助理、司法机关挂职、提供法律援助等多种形式, 充分提高自身实践技能。所谓“请进来”, 则包括聘请司法机关、律师事务所、企业法务部门等具有丰富实践经验的专业人士担任兼职教师, 与校内专职教师合作承担教学任务, 弥补专职教师实务不足的缺憾。实践中, 中国政法大学、甘肃政法学院等分别采取的“请进来”、“走出去”的具体措施, 取得了非常好的效果, 为诸多兄弟院校所效仿。

当然“双师型”队伍建设中也存在监督不严、后续乏力等问题, 比如“请进来”的客座教授能否常来、授课是否规律规范, “走出去”的教师不愿意回来等。问题存在并不可怕, 关键在于总结反思出现问题的原因, 而非因噎废食、一概否定, 对于“请进来”的人员在聘请时就严加筛选, 签订有约束力的合约, 载明来校授课纪律、考核标准、履行的义务及教学责任等, 对于“走出去”不愿回来的专职教师, 要提高经济待遇、建立可行约束机制和激励机制, 对于不适合教师岗位的人员大可放宽心胸予以解聘。

(二) 科学建立教学案例数据库

刑法学的案例教学紧紧围绕实际案例展开, 并且对案例的要求比较高, 除了依存教师自身的能力精挑案例之外, 建立科学、丰富的案例资源库十分有必要。实践中, 法院判例是案例的重要来源, 但关于判例的汇编却十分有限。建议在“双师型”队伍和校外实习基地建设过程中, 由学校出面在司法机关协助下, 组织教师与实务部门进行案例资料汇编, 并对所整理的案例进行适当的改造, 使之与理论教学相配合, 以便组建教学案例数据库。除了与实务部门的写作, 还可以充分利用信息化网络平台, 同行院校之间加大案例信息的交流互换、适时更新, 扩大来源路径和适用面。案例教学数据库的建立和使用, 将会极大节省案例挑选的时间成本, 提高精选程度, 减轻教学压力, 更好地推进案例教学的实施。

(三) 发扬学术自由, 突出学生主体地位

案例教学需要充分调动每位学生的主动性、积极性, 广泛自由、民主平等的讨论是课堂中的常态。传统大班授课的方式在案例讨论中很难兼顾每位学生, 也不易在有限的课时和空间内充分地发问、讨论和点评, 这种开放民主式的教学本身就决定了授课学生数量不宜过多, 依笔者在2013级、2014级两届学生中的授课经验, 案例讨论参与的学生控制在25人左右最佳, 在角色分配、设计提问与分组讨论等环节基本能够照顾到每位学生。此外在课堂组织过程中, 教师自身要做好角色定位, 不要过多干预学生的思维, 避免以讲解主导案例讨论, 尽可能营造民主的课堂气氛, 发扬学术自由, 鼓励学生质疑权威, 充分培养学生的发散思维和自觉能动性, 切实做到“有来有往”、互动辩论的教学效果。

摘要：案例教学法是法学实践教学的重要手段之一, 越来越多的高校将其引入课堂并开设为单独的课程, 在内容庞杂、综合性极强的刑事法律教学中更是备受重视。文章以案例教学的内涵、特征为切入点, 以实际工作中的具体实施举措为研究对象, 就案例教学过程中遇到的具体难题展开系统分析, 追根溯源、结合实际, 分别从师资队伍、案例数据库、开班规模、师生互动等多个层面提出改进建议, 以期对刑事法律教学的优化推进贡献绵薄之力。

关键词：实践性教学模式,案例教学法,例证教学,双师型

参考文献

[1]赵海燕, 刘晓霞.法学实践性教学理论与实施[M].北京:法律出版社, 2015.

[2]张艳.英国法学教学方法的透视与借鉴[J].西安政治学院学报, 2014 (2) .

[3]秦天宝, 扶怡.德国法学教育的新发展及对我国的启示[J].江苏大学学报, 2014 (5) .

[4]李响.日本法学教育改革之得失与经验借鉴[J].上海政法学院学报, 2014 (5) .

篇3：浅谈罪刑法定与刑法机能的关系

关键词：罪刑法定；刑法机能；关系

刑法的综合价值目标是为了达到社会保护机能保持与人权保障机能的协调统一，这种协调统一并不是刑法所要达到的某个价值目标的要素之一。在众多有关罪刑法定的研究探讨中，很多对罪刑法定与刑法机能之间产生了错乱和混淆，错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。罪刑法定从根本上是为了更加有效而充分的服务于刑法的整体价值目标，但这个过程中不可能完全承载社会保护的价值内容。

1对相对罪刑法定主义的不同角度的分析

1.1罪刑法定具有社会保护技能的性质

在通常情况下，人们所探讨的关于从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义这个之间所产生的改变，其重点是在强调如何从绝对的对司法裁量进行取消到逐步过渡到司法裁量的适当限制的过程；从绝对否定类推到容许有限制的类推适用，这也就是从某种程度上更加对被告所拥有的立场有了更加公平和更大的空间进行类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，这也就是说在新的法律不断建立完善的过程中，从轻的角度使得刑法具有一定的溯及力。为了更进一步推断出罪刑法定对社会具有一定的保护机能，相对罪刑法定主义的规定中，是对司法裁量具有一定的承认限度，这也就是对刑法的实施产生了很大的灵活型的儿童诗，还更好的适应的社会对刑法的使用要求，无形之中推动了刑法对社会的保护机能的实现。但需要注意的是，不能绝对的将这种刑法的变化看做是罪刑法定从根本上所具有的对社会保护机能的一种唯一表现。

1.2司法裁量的是否取消所带来的罪刑法定影响

如果完全取消司法裁量，一方面会造成对刑法所产生的社会保护机能遭到影响和阻碍，同时另一方面还可能对刑法的人权保障机能造成抑制。造成这两种影响的根本原因在于绝对罪刑法的观点虽然在某种程度上是注重法律权威所产生的保障人权的意义，但反过来来讲却没有切实考虑到社会生活与犯罪事实之间所存在的复杂性特点。法律的存在，其所作出的规定和判定不可能绝对的将犯罪所有的因素都考虑和评价在内，同时法律也做不到对于相同类型的犯罪所出现的各种不相同的情况进行分门别类的形成与之绝对相符合的法定刑，但是如果完全取消司法裁量就可能带来非常严重的后果则是，由于刑法是一种较为抽象且类型较为普遍统一的一种系统化的犯罪人，但在犯罪人的实际认识中，它无法有效对具体的罪刑法定进行有效的认识。所以如果司法裁量不存在，则刑法子实际的犯罪应用中就无法有效对具体的犯罪案例进行具体问题具体分析和规范的实现，所以也就无法对个案中的罪行达到评判的绝对公平和平等。即使在平等的形式下，也会产生根本问题上的不平等，导致刑法人权保障机能的先天营养不良。而在如今的法律社会的应用过程中，人们对法律所具有的局限性有非常确切的认识，同时也承认司法在进行法制时间过程中所具有的能动性大小，相对罪刑法定主义正是对这一认识的具体表达。

2相对罪刑法定原则下刑法的解释

相对罪刑法定原则对司法裁量的认可主要从以下两个方面呈现：首先是刑事立法上是通过绝对确定法定刑变形成相对确定法定刑，而确定法定刑是完全不确定法定刑也还是在禁止的范围内；另外一点是允许思发者对刑法给予解释，但与司法领域所普遍使用的自由解释观念还是有所区别，刑法所彰显的仍然是具有非常严格的特性。而这种刑法与确定法定刑之间的关系来说，它使得刑法具有了更加灵活的特点，但这种灵活性所给社会带来的便捷，要弱于这种刑法灵活性所对人权的保障。这其中的原因是因为绝对确定法定刑过渡到相对确定法定刑，实际上并没有刑罚权的实施，也即是对司法者没有增添任何权力，它仅仅对量刑权有了很大程度上的增多，这就促使司法者在审理判决具体犯罪案件时，有了更加客观对案件情节进行具体分析的空间和自由，这种空间和自由的扩大更好的为个案在罪刑中的公平性提供了有效的保障，这也是强化了刑法的人权保障机能的体现。对于刑法解释，其根本真实内在意义表现了其对被告所产生的一种较为被动的状态，这就要求司法官在判决时要进行较为规范严格的解释；但如果这种规定是有益于被告，那么就不需要对司法官在判定时进行较为宽裕和扩张的解释。因此，这一规则从根本上来讲，是不会返回来针对于个人。所以对司法者的刑法解释权的承认能够让刑法的社会保护机能得到充分的发挥作用，但这种保护机能是刑法所本身具有的，并不是通过司法者的刑法解释活动额外增加的。所以，我们没有理由认为相对罪刑法定原则承认司法者的刑法解释权是出于社会保护的目的。事实上，相对罪刑法定原则下刑法的各种解释规则，几乎完全是从人权保障的角度加以考慮的。

3容许对司法裁量进行有限度的执行

容许对司法裁量进行有限度的执行，这并非罪刑法定主义实现对社会保护机能作用的最直接结果，而是对绝对罪刑法定主义进行适度的矫正的一种表现。相对罪刑法定原则一方面有效推动了刑法对社会的保护机能，同时另一方面还改进了刑法的人权保障机能，所形成的这两种结果都是罪刑法定原则的一种并非直接的结果表现，但同时也不能说明罪刑法定原则自身的机能是处于改变状态，也不能反映相对罪刑法定原则在某种程度上已经担当了保护社会整体利益的责任。通过推理的方式来看，相对罪刑法定原则的根本基础是对刑法人权保障机能的保障和维护，并不是为了担任人权保障和社会保护两个重大的内容。相对罪刑法定原则虽然不再绝对禁止类推，但这种情况的出现只有在被告时，才会出现类推适用刑法，这种灵活性的方式其目的并不是保护社会，而是为了保障个人权利。在通常情况下，是可以允许有限制的类推适用，这样不仅不会造成对刑法所具有的社会保护机能的增加，而且也是当前我国人权保障的需求，而使社会保护的要求在某些特殊情况下需要有一定的退让。在这一点，刑法适用上的从旧兼从轻原则也反映了同样的旨趣。

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4罪刑法定与刑法机能的关系探讨

4.1刑法机能与刑法功能的关系

在我国，关于刑法机能与刑法功能的区别，很多学者并没有对其进行重点分离，甚至有时候将两者等同看待，所以就出現有的学者认为“刑法的功能又称刑法的机能”。也就是在当前的众多学者对刑法机能与刑法功能之间进行探讨研究时，将两者进行了等化，只是学者语言习惯不同，表述方式有所区别。国外有关这两者之间的关系研究，通常习惯普遍应用刑法机能的概念，而我国的情况是用刑罚功能的概念居多。尤其是我国近年来也在不断引进国外较为先进和完善的刑法学理论的研究，并且我国众多学者在这方面的研究也受到国外这些刑法理论的思想影响较为深厚，也逐渐开始使用刑法机能这个概念。因此从以上看来，刑法机能这个概念的使用使得国内外有关刑法有关学术的交流更加通畅便捷，使得理解上更加没有障碍，所以，在刑法机能与刑法功能内容等同的情况下，更倾向于使用刑法机能这一概念。

4.2.刑法机能与刑法任务的关系

刑法的任务也就是刑法存在所需要承担的责任和所要肩负的使命。我国刑法的根本任务也就是从人出发，为了保障人民的权益而惩罚犯罪。在我国现行刑法第2条有明确规定了我国刑法的任务内容：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”因此从法律上的规定内容可看出我国刑法的任务是必须通过积极的方式来对刑罚权的使用不断的扩大，并利用刑罚来对各种犯罪进行打击和惩罚，从而达到有效保护人民利益的目的。

5结束语

综上所述，刑法是直接关系到我们每个人利益保障的根本基础法律，而且随着社会的发展刑法也在不断发完善，这也是有效促进对刑法的机能问题对于刑法理论以及实践的发展研究的不断深化和优化有着重大的意义和价值。确立合理的刑法机能观会改变看待刑法角度与对待认罪人的态度。将刑法的人权保障机能作为刑法的优先性机能也是具有重大意义的。

参考文献：

[1]杨春黎，马永强.刑法机能的反思[J].河西学院学报，2013，29（1）：99-102.

[2]李彦峰.从刑法机能出发考察我国犯罪构成之缺陷[J].商情，2011，21（4）：195.

[3]袁庆远，王爱琴.现阶段我国刑法机能与伦理保障[J].合作经济与科技，2011，16（24）：124-125.

篇4：浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展

一、晚期恩格斯对狭义政治经济学基本原理的捍卫

1. 批判了杜林认为价值是从来就有的和永恒存在的范畴的错误观点,深刻揭示了马克思主义价值概念的社会性质和历史性质

恩格斯认为,“直接的社会生产以及直接的分配排除一切商品交换,因而也排除产品向商品的转换(至少在公社内部)和随之而来的产品向价值的转化。”即只有在有商品生产的社会里才有商品,才有价值,在未来共产主义社会中,由于不存在商品生产和商品,也就不存在“价值”。

2. 批判了杜林所谓的“劳动等价论”的错误观点,阐述了简单劳动与复杂劳动关系

无论资本主义社会,还是在社会主义社会,复杂劳动所创造的价值都比简单劳动要多。认为复杂劳动是简单劳动的倍加,商品的价值量是以简单劳动为标准衡量的,所以复杂劳动必须转变为简单劳动,这一过程是在商品生产者的背后由社会过程自发、经常地进行的。

3. 批判了杜林对资本本质的歪曲理解

杜林认为,资本是由货币产生的,是占有他人劳动或劳动产品的生产资料,资本的特征是“构成一般劳动力成果中的份额”,即构成剩余劳动或剩余产品,并把资本看作是用来继续进行生产的经济权利手段的主干,是由暴力产生的一种社会职能或社会力量。恩格斯指出,作为货币的货币同作为资本的货币,在本质上是完全不相同的。前者是为买而卖,目的是获取另一种商品的使用价值,后者是为卖而买,目的是取得已经增值了的价值。货币是资本的最初表现形式,但却不等同于资本。他明确肯定地指出,资本不是物而实质上是一种社会生产关系。杜林把马克思关于占有剩余价值的说法改成占有别人劳动成果份额的说法是将问题的范围扩大化了。按马克思观点,只有资本家手中用以夺取工人剩余价值的生产资料才是资本,而按杜林的说法,奴隶主和封建主手中的生产资料都是资本,因为利用生产资料占有他人剩余劳动或剩余产品的情况早在奴隶制社会和封建社会中就已经存在了,而利用生产资料占有雇佣工人的剩余价值,则只有在资本主义社会中才出现,捍卫了马克思资本理论的纯洁性。

4. 在批判杜林关于剩余价值各种具体形式即利润、利息和地租等问题的观点时,进一步阐述了马克思关于剩余价值的一般形式及其特殊形式之间的关系

恩格斯指出,产业资本家是剩余价值的第一个占有者,但绝不是最后所有者,因为剩余价值还要同其他职能的资本家,比如,商业资本家、借贷资本家和土地所有者等共同瓜分。说明了在资本主义条件下,农业中的剩余劳动所创造的剩余产品或剩余价值分解为归租地农场主所有的利润和归土地所有者的地租,清楚说明了资本主义地租构成剩余价值的一部分。

5. 晚期还对垄断资本主义阶段的若干理论问题进行了初步分析

第一,论述了自由竞争向垄断过渡的组织形式,论证了资本积聚和垄断形成之间的关系。指出随着自由竞争的破产,大量的生产资料会集中到股份公司中来,随着股份的不断扩大,会形成卡特尔来调节生产,而卡特尔更加剧了资本集中和生产集中;第二,把垄断和经济危机周期联系起来,论证了经济危机的新特点。他认为,垄断组织的出现,过剩资本的形成和保护关税政策等使危机的周期受到限制,只能使危机暂时延缓,而不能消除危机,还包含更猛烈的未来危机的萌芽;第三,论述了资本主义的寄生性和腐朽性。他指出,垄断资本家已经变成了寄生阶级,他们拿红利、剪息票,在各种资本家相互争夺彼此资本的交易所中进行投机,除此之外再无任何其他社会活动了;第四,论述了帝国主义对殖民地的瓜分和世界革命的关系。他认为,随着资本主义向帝国主义过渡,促使帝国主义国家瓜分世界的斗争导致军备竞争、民族反抗和民族战争。因此,局部战争和世界大战不可避免。他强调指出,对帝国主义列强来说,除了世界战争以外已经不可能有别的任何战争了。这样的战争最后只能为工人阶级的最后胜利创造条件。

二、恩格斯对广义政治经济学基本原理的发展

1. 对前资本主义社会(包括原始社会、奴隶社会和封建社会)形态经济规律的论述

(1)关于原始社会的相关论述。第一,论述了人类社会的起源问题。原始公社制度是人类历史上的第一种生产方式或第一个社会经济形态,作为人类历史的开端,它的产生和人类的起源是同时进行的。研究原始社会的产生必须研究人类的起源问题。恩格斯在继承达尔文关于人类是从类人猿演变而来的正确观点基础上,从劳动创造人的观点出发,论证和说明了人类起源的科学过程。从直立行走到制造工具,到语言的产生,再到思维器官大脑的发展和人的抽象能力的发展,再到后来饮食的变化和火的使用都是人类进一步发展的条件,最终完全转化为人类。科学阐明了劳动在人类起源过程中的决定性作用。第二,论述了原始社会的生产力和生产关系。恩格斯把原始社会首先划分为蒙昧时代和野蛮时代两个时期,然后又将这两个时期分别划分为三个阶段:低级阶段、中级阶段和高级阶段,并分别对这几个阶段的生产力状况作了概述。指出:“蒙昧时代是以采集现成的天然产物为主的时期;人类的制造品主要是用作这种采集的辅助工具。野蛮时代是学会经营畜牧业和农业的时期,是学会靠人类的活动来增加天然产物生产的方法的时期。”对于原始社会生产关系的问题,则涉及这一生产关系基础的生产资料公有制问题。还涉及生产关系的其他方面,比如,集体进行生产劳动和平均分配劳动产品等。恩格斯认为,原始公社内部,生产劳动是采取集体劳动的形式,具体是采取简单协作的形式;而劳动的产品则是在社会成员之间平均主义的分配。总之是进行直接的社会生产和直接的产品分配,因此这里不存在商品交换,更没有商品生产,也就不会出现产品向商品、从而向价值的转化。第三,论述了由于私有制和财产不平等的出现,导致了阶级差别和国家的出现。劳动力的发展,出现了剩余产品,公社的首领便凭借他们的权力和地位把这些剩余产品转化为人们的私有财产,便出现了私有制。之后人们开始进行交换,使产品变成了商品。从最初的公社与公社之间的交换发展到公社内部人与人之间的交换,随之出现了财产的不平等。恩格斯在在《家庭、私有制和国家的起源》一文中对阶级和国家的产生问题进行了详尽和深刻的描述。他指出,在野蛮时代的低级阶段只存在性别和年龄的自然分工,到了中级阶段,“从第一次社会大分工中,产生了第一次社会大分裂,即分裂为两个阶级:主人和奴隶、剥削者和被剥削者。”到了高级阶段,又出现了第二次社会大分工,社会除了自由人和奴隶之间的差别外,又出现了富人和穷人之间的差别。由于阶级对立和阶级压迫的产生,迫切需要有第三种力量凌驾于这些相互斗争的阶级之上,调和他们之间的斗争,使他们以合法的形式进行,而不致使社会矛盾尖锐化,所以,国家应运而生了。

(2)关于奴隶社会的相关论述。第一,奴隶社会生产关系的基础是奴隶主占有一切生产资料,并占有奴隶本身。恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》一文中指出:“人可以成为商品,如果把人变为奴隶,人力也是可以交换和消费的。人们刚开始交换,本身就被交换起来了。主动变成了被动态,不管人们愿意不愿意。”非常明确说明了奴隶在奴隶社会中的地位。每个奴隶都是特定的主人的私有财产,被看作物件,没有人身自由,只是被看作是会说话的工具而已。既然奴隶是奴隶主的财产、物件,就可以当作商品进行交换和买卖。第二,指出农业是奴隶社会国民经济的主要部门。原始社会是不存在商品经济,但奴隶社会出现商业和商人阶级,表明奴隶社会是与商品经济紧密联系在一起的。第三,对奴隶制作了历史唯物主义的科学分析。认为“在当时条件下,采用奴隶制是一个巨大进步。没有奴隶制就没有希腊国家,就没有希腊的艺术和科学;没有奴隶制,就没有罗马帝国……永远不应该忘记,我们的全部经济、政治和智慧的发展,是以奴隶制既为人所公认、同样又为人所必需这种状况为前提的。在这个意义上,我们有理由说:没有奴隶制,就没有现代的社会主义”。但是,奴隶制本身存在不可克服的矛盾,必将导致奴隶社会的崩溃和灭亡。其中最主要的原因是奴隶制所形成的对体力劳动的鄙视观念。

(3)关于封建社会的相关论述。第一,指出封建制生产关系的基础是封建主占有生产资料--土地和农奴。主要生产资料--土地是归封建主所占有的,而依附在土地上的生产工作者或劳动者--农奴也附属于封建主,他们对封建主有人身依附关系,不得不向封建主提供劳役和缴纳贡税。第二,指出在封建社会中,作为国民经济基础的主要的部门仍然是农业。第三,指出封建社会的瓦解,是社会生产力发展造成的,而社会生产力的发展在封建社会中又具体表现为城乡商品经济的发展。对于商品货币经济与封建瓦解的关系,恩格斯曾做出明确表示。“凡是在货币关系排挤了人身关系和货币贡赋排挤了实物贡赋的地方,封建关系就让位于资产阶级关系。”即人身依附关系和实物贡赋是同封建主义生产关系联系在一起的,而商品货币关系则是同资本主义生产关系联系在一起的。因此,商品货币关系的发展必然促进封建制度的崩溃和资本主义生产方式的产生。

2. 对未来社会主义社会、共产主义社会形态经济规律的相关论述

(1)关于共产主义社会所有制和产品分配理论。恩格斯在《反杜林论》中指出,在共产主义社会,“资本主义的占有方式,让位于那种以现代生产资料的本性为基础的产品占有方式:一方面是由社会直接占有,作为维持和扩大生产的资料,另一方面由个人直接占有,作为生活和享乐的资料。”“分配方式本质上毕竟要取决于可分配的产品的数量,而这个数量随着生产和社会组织的进步而改变,从而分配方式也应当改变。”在恩格斯看来,共产主义社会第一阶段,生产资料社会占有制基础之上的唯一可能和必要的分配方式是“按照劳动量进行分配”。历史的发展也实了这一观点。

(2)关于未来社会生产性质的论述。恩格斯在1877年的《卡尔.马克思》中指出,共产主义将“使社会的每一成员不仅有可能参加生产,而且有可能参加社会财富的分配和管理,并通过有计划地组织全部生产,使社会生产力及其所制成的产品的增长到能够保证每个人的一切合理的需要日益得到满足的程度。”这种计划生产将使生产力得到飞速的发展。这时候的社会生产将按照社会的需要来进行组织,社会和社会成员的需要是生产的唯一目的,而且生产是有计划进行的,完全克服了生产的无政府状态,从而使人最终得以脱离动物界,成为自然界的真正的主人,人类也将实现由必然王国到自由王国的飞跃。

(3)关于未来社会劳动本性的论述。恩格斯在《反杜林论》中写道:“当社会成为全部生产资料的主人,可以按照社会计划来利用这些生产资料的时候,社会就消灭了人直到现在受他们自己的生产资料奴役的状况。自然,要不是每一个人都得到解放,社会本身也不能得到解放。因此,旧的生产方式必须彻底变革,特别是旧的分工必须消灭。代之而起的应该是这样的生产组织:在这个组织中,任何个人都不能把自己在生产劳动这个人类生存的自然条件中所应参加的部分推到别人身上;同时,生产劳动给每一个人提供全面发展和表现自己全部的即体力的和脑力的能力的机会,这样,生产劳动就不再是奴役人的手段,而成了解放人的手段,因此,生产劳动就从一种负担变成一种快乐。”这时候每一个人都是平等的参与到社会生产过程中去的。

摘要：政治经济学作为马克思主义的三大组成部分之一,无疑是马克思、恩格斯共同智慧的结晶。恩格斯无论在狭义政治经济学,还是广义政治经济学基本原理的形成与完善中,都具有不可磨灭的历史功绩。

关键词：狭义政治经济学,广义政治经济学,剩余价值,生产关系

注释

1商德文.恩格斯经济思想研究[M].北京:北京出版社,1985.

2马克思恩格斯全集:第21卷[M].北京:人民出版社,1995:38.

3马克思恩格斯选集:第4卷[M].北京:人民出版社,1995:180.

4马克思恩格斯选集:第4卷[M].北京:人民出版社,1995:136.

5马克思恩格斯全集:第21卷[M].北京:人民出版社,1995:184.

6马克思恩格斯全集:第20卷[M].北京:人民出版社1995:196.

7马克思恩格斯全集:第21卷[M].北京:人民出版社1995:450.

8马克思恩格斯全集:第3卷[M].北京:人民出版社1995:319.

篇5：浅谈我国刑法对男性性权利的保障

关键词：男性性权利,性权利保障,立法建议

性权利作为人身权利的重要组成部分, 在有史以来都被社会伦理以及法律评价为不可侵犯的, 对性权利侵犯的犯罪也是最为古老的自然烦之一。权利, “可以把权利理解为自由, 即法律允许的自由……包括权利主体的意志自由和行动自由……主体做或不做一定行为不受他人的强使。”1传统刑法理论都必然强调对性自由进行保护, 不论是将对性自由进行侵犯的犯罪放在侵害社会法益犯罪类型抑或是侵犯个人法益犯罪类型中, 性权利的保护都是一个社会道德伦理存在的基础之一。男性的性权利遭到很长一段时期的忽视, 这有父系社会、男尊女卑思想等等的社会原因, 近代以来对于男性性权利的保障成为世界的大潮流, 而我国刑法对于男性性权利的保障却与世界潮流———保障男性性权利相背。

一、男性性权利保障的基础

首先, 法律存在于人类社会的一个重要原因就是人们需要法律来保护自己的权利, 使个人的合法权利不受侵害, 个人权利在受到法律保护的同时还必须人人平等。人, 在生物学上分为男性和女性两个性别, 是平等的两个性别, 那么从本质意义上考究的人在法律上也必须体现着平等。男性性权利的保护也就因此而来。性权利 (性自由) 从刑法学当然解释的角度, 我们认为是人进行或者不进行性活动的自由。每个人都有按照自己的意愿进行性活动的自由, 既然如此, 男性理所当然的享有这种自由。不能因为男女生理构造上的不同而对两者权利给予不同的保护力度, “因此刑法作为保障公民权利实现的重要工具, 不能机械地将保护对象的部分权利排除在外, 缺失保护的男性性权利切实需要刑法的保护。”2刑法平等的保护每个人的合法财产, 刑法并没有因为富人占有很多财富而不保护富人的财产, 因此刑法也就不能因为男性在性方面占据着主导地位而不保护男性的性权利。

其次, 在传统意义上, 男性是不能被强迫进行性行为的。第一, 男性性器官很难在违背其意志的情况下到达能够进行性交行为的坚硬程度, 然而随着近代医学的发展, 与“伟哥”具有相同作用的药物被用于实践, 男性性器官在药物的刺激下可以在违背男性自身意志的情况下变的坚硬而“可以”被进行性行为。其次, 随着社会的发展, 人类对于性行为范围的认识也有所扩展, 突破了传统观点仅仅认为性行为就只是男女两性性器官的结合的范畴, 例如, 法国1994年刑法典第222-223条规定:“以暴力……对他人施以任何性进入行为, ……均为强奸罪”, 这里的“任何性进入行为”就应包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。3法国、加拿大、美国以及我国台湾地区的刑法立法例说明, 对性权利侵犯的犯罪不仅仅可以是男性对女性实施的犯罪, 也包括女性对男性实施或者男性对男性、女性对女性实施的犯罪。

最后, 基于以上的现实问题, 对于男性性权利的侵犯给被害人所留下的创伤可能会比女性遭受性侵犯所留下的创伤更大, 原因男性在遭受性侵犯之后可能会产生被“玩弄”的想法, 男性性权利被侵害的私密性会在某种程度上导致男性自尊心遭到不可预测的损害。

根据以上的论述可以知晓, 对男性性权利的保护的必要性蕴含着法律面前人人平等的精神, 也代表了随着社会发展刑法对男性性权利保护的必要性。

二、男性性权利被侵害的现实

人们的性观念随着社会的发展发生了巨大的变化, 主要表现在女性性意识的开放和同性性行为的蔓延。

首先, 兴盛于二十世纪的女权运动以及女性社会地位的提升, 导致女性意识的改变, 女性不再是性行为的被动接受者, 而可以在一些情况下成为性行为的主动行为人, 她们或者依靠手中的权力, 或者采用药物强制男性与其发生性关系。例如, 近年来在非洲一些地区, 妇女出于某些宗教上的原因对男性实施强奸提取精液的行为导致这一地区的男性感到恐慌。我国也出现了女上司利用职权强行要求男性下属满足其性需求以及成年女性教师强制未成年男学生进行性行为的案例。

其次, 在军队、学校、监狱等同性集中的场所, 占有优势地位的男性对其他男性进行强制口交、鸡奸 (即男性将阴茎插入另一男性肛门的行为) 以及用棍、棒等物体侵犯男性的行为越来越普遍。例如在我国某法院在审理一起男性对男性的性犯罪时, 将此犯罪判决为故意伤害罪, 这也从另一方面凸显出我国对于男性性权利保护力度的不足。

最后, 我国刑法对于强奸罪的规定中, 将强奸罪被侵犯的主体限定为女性, 而男性在遭受到性侵犯的时候却难以通过法律程序来保护自己, 法律上的空白也就导致了男性性权利的侵犯主体更加的肆无忌惮。“作为一直被人们视为强势群体的男性遭遇同性或者异性侵害自然地侵犯了社会伦理道德, 妨害了社会风化, 毒害了社会风气, 伤害了社会公众的羞耻心。”4

三、我国对男性性权利保障的立法建议

(一) 、将刑法第二百三十条规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的…

…”修改为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的……”。我们认为对于强奸的理解包含着两层含义, 首先是“强”, 即违背对方意志, 这就说明, 不论被侵害的是男性还是女性, 只要是违背了对方的意志, 则成立强奸罪的主观要件。其次是“奸”, 即性交行为, 性交行为的存在就成立强奸罪的客观要件。这样的修改使得男性成为性犯罪所侵犯的主体, 在法律层面上使男性的性权利得到保护。

(二) 、将刑法第二百三十七条规定的强制猥亵妇女罪修改强制猥亵罪。

强制猥亵妇女罪侵犯的是妇女的性自主权和性羞耻心, 男性基于同样的性权利, 理所当然的享有性自主权和性羞耻心。因此把此罪改为强制猥亵罪, 使得男性的性自主权和性羞耻心得到同等的保护, 符合刑法的人人平等原则。

参考文献

[1]:张文显主编, 《法理学》, 高等教育出版社、北京大学出版社, 2007年版, 第141页。

[2]:《法制与社会》, 花岳亮, 《我国男性性权利的保护》, 2011, 04 (下) , 第251页。

[3]:《法学杂志》, 苏彩霞, 《域外强奸罪立法的新发展》, 2001年第二期, 第57页。

篇6：浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展

关键词：扩大解释,类推解释,罪刑法定

刑法条文本身的语言具有高度概括性, 将其明确到贝卡利亚所要求的不允许解释的程度, [1]是不实际的, 难免需要法律人进行解释。刑法解释的方法和解释的理由有很多, 但是最重要的是解释要以罪刑法定原则为前提。

罪刑法定原则是刑法的首要原则。于近代市民阶级抬头过程中, 为防止国家恣意行使苛酷之刑罚权, 保障市民之权利与自由, 而确立出来的近代刑法之基本原则, 以“罪刑法定主义”最为重要[2], 我国刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”罪刑法定原则的内容分为“形式的侧面”和“实质的侧面”。禁止类推解释是“形式的侧面”的一个要求。另外, 对刑法的解释以罪刑法定原则为前提也是教义刑法学的应有之义。刑法教义学以现行的刑法规范为基础和界限, 通过对现行刑法规范进行解释来解决具体案件, 并使裁判知识尽可能体系化。[3]“裁判的依据是‘现行法律规范’”、“裁判结论的得出方式是对法律规范的‘严格解释’”, 以及“裁判知识的体系化”是其三个最为核心的要素。[4]笔者认为对法律规范的“严格解释”正是指对刑法的解释要以罪刑法定原则为前提。

对刑法条文进行无限制的解释是对刑法相对稳定性的破坏。立法活动本来就具有滞后性, 法律从制定出来的那一刻起就滞后于社会的需要, 刑法也不例外。但是刑法的相对稳定性决定了不能朝令夕改。有学者认为扩大刑法解释的范围就既可以维护刑法条文的相对稳定性, 又能解决刑法条文的滞后性问题。殊不知, 此种做法实质上已经破坏了刑法的相对稳定性。我们应当正视刑法不是万能的, 也不是完美的。但辩证唯物主义启示我们要用一分为二的观点看问题, 任何事物都是矛盾统一体, 既有优点也有缺点, 主要矛盾的主要方面决定事物的性质。而刑法就是一个矛盾统一体, 它限制了国家刑罚权的实施, 保障了人权, 是人类的一大进步, 但是它具有滞后性。但瑕不掩瑜, 比起朝令夕改和任意解释刑法, 一部具有相对稳定性的刑法更能起到保障公民个体权利与自由的作用。

解释应在刑法条文的语言射程之内, 厘清扩大解释与类推解释之间的界限。刑法解释的技巧有平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、反对解释与补正解释。在运用以上的解释技巧时, 尤其要把握好扩大解释的限度, 禁止转化成类推解释。类推解释, 是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时, 将后者的法律效果适用于前者。[5]扩大解释, 是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄, 于是扩张字面含义, 使其符合刑法的真实含义的解释技巧。[6]比较以上两个概念, 可以看出, 类推解释与扩大解释的核心区别在于是否超出了被解释的刑法条文的语言射程。扩大解释既能使具有相当性的犯罪行为得到处罚, 又能在法条的含义犯罪内。例如, 将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻, 属于扩大解释;将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸, 属于类推解释, 因为“同居”与“通奸”的区别在于是否共同生活。德国学者罗克辛教授提到过, 解释刑法时, 只要实现两个“做到”就可以了:一是做到不超出法条文含义, 二是符合法条目的, 也就是说, 刑法的解释应当是对刑法条文的“可能的含义”进行的解释, 而不能是超出“可能的含义”犯罪之外的造法行为。而“可能具有的含义”, 是指依一般语言用法, 或者立法者标准的语言用法, 该用语还能够指称的意义。超越“可能具有的含义”, 会打破刑法的相对稳定性, 更破坏了刑法条文对国民行为的指引作用, 是不符合国民的预测可能性原理的。通过扩大解释得出的结论是国民能够预测的, 而通过类推解释得出的结论是国民不能预测的, 是国民在刑法的“价目表”中看不到的。前文提到了罪刑法定原则的提出是为了“防止国家恣意行使苛酷之刑罚权, 保障市民之权利与自由”的, 而类推解释延伸了国家的刑罚权, 限制了市民的权利和自由, 因此理应为罪刑法定原则所抵制。

总之, 刑法的解释必须符合罪刑法定原则, 形式解释和实质解释都应当以符合罪刑法定原则为前提。在刑法活动中, 当合法性与合理性发生碰撞时, 要优先考虑合法性。罪刑法定原则允许扩大解释, 但是扩大解释要严格限制其范围, 不能成为带着扩大解释皮囊的类推解释。

参考文献

[1][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社, 1993:12.

[2]陈子平.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社, 2008:33.

[3]武良军.非法经营罪堵截条款异化之研究[J].环球法律评论, 2014.

[4]王春业, 张忱子.论法官的依法裁判——兼论法教义学方法对法官裁判的意义[J].福建行政学院学报, 2012 (4) .

[5]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2011:57.