动产抵押研究管理论文

2022-04-20

[摘要]动产抵押兼顾了物的使用价值与交换价值，为促进经济发展发挥了重要的作用。由于动产抵押在我国确立的时间较短，该制度在理论与实践中仍存在不少问题。文章通过分析我国动产抵押制度存在的问题，试对我国动产抵押制度的立法完善作些探讨，以期抛砖引玉。今天小编为大家推荐《动产抵押研究管理论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

动产抵押研究管理论文篇1：

探析动产让与担保制度

[摘要]动产抵押制度虽然能满足动产抵押人对抵押物继续使用的需求，但对动产抵押权人而言，存在一定的危险性。虽然动产抵押经登记可以对抗第三人，但因为动产抵押登记制度的不完善，导致动产抵押登记难。此外，抵押登记还存在费用，所以对于价值较小的动产，当事人往往不会选择登记。如果未进行动产抵押登记，则动产抵押权人的利益就很难得到保证，若是第三人为善意时，抵押权人的地位就如同于债权人一般。因为，这时动产的所有权仍然归属于动产抵押人，如果存在动产抵押人出卖抵押物的情形，不管第三人是善意还是恶意，均能取得抵押物所有权。如果第三人不知道该动产上存在抵押权，则第三人将取得无权利瑕疵的所有权。如果进行动产让与担保，在不转移让与物占有的前提下，发生所有权移转。这时若是抵押人出卖抵押物，则抵押人的行为为无权处分行为，第三人必须满足善意取得的要件，才能取得抵押物的所有权，排除了第三人恶意取得抵押物所有权的情形。对于一些价值较小的动产而言，在均选择不进行登记的情况之下，动产让与担保制度相较于动产抵押制度而言，更为适宜。

[关键词]动产抵押；动产让与担保；善意取得

一、问题的提出

有些学者认为，动产抵押制度的确立，排除了动产让与担保制度适用的可能性。动产让与担保制度是在不存在动产抵押制度的情形之下，为了满足抵押人对动产抵押物的继续使用需求才出现的。因此当确立动产抵押制度之后，动产让与担保制度就应该退出历史的舞台。其作用已经被动产抵押制度所取代，已经没有存在的必要性。在适用范圍一致的前提下，两者既没有共存的必要，也不具有共存的可行性[1]58-63。动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，动产抵押制度本身就是由让与担保制度演变而来的，它不过是让与担保的变态形式[2]。两者是否能够共存，存在争议性。如若两者不能共存，到底舍弃哪种制度，是动产抵押制度，还是废除动产抵押制度，动产让与担保制度取而代之？以我国台湾地区为例，会发现在“动产担保交易法”中，在第二章规定动产抵押的情况之下，于第四章又规定了信托占有制度，囊括了动产的让与担保与动产抵押。这不经引发思考，动产抵押制度到底能否与动产让与担保制度共存，两者是否存在内容上的重合？在规定了动产抵押制度之后，是否会架空动产让与担保制度？如果两者能够共存，是否可以运用动产让与担保制度一定程度上弥补动产抵押制度所存在的缺陷？下文将对此予以分析。

二、动产担保制度的历史背景

为了弥补动产质权所存在的弊端，即占有转移才能设立动产质权，且不得借用占有改定的方式设立动产质权。一旦占有发生转移，就无法满足出质人对质物使用权能的需求，因此就有不发生占有移转类动产担保制度存在的可能性。不发生占有移转类动产担保制度的创设，最大难题就在于公示方法的确定。以动产标的物之易于转移，品类繁多，登记制度无法完善。唯经长期研讨与流弊，故登记公示方法，可以成为动产担保交易法的基轴[3]14。在所有权领域，动产一般以占有作为公示的手段，实行占有推定制度。占有动产的人推定其为权利人，除非有相反证据证明，否则推定其为所有权人。但在不发生占有移转类动产担保制度中，占有不再能够作为公示的手段，因为这时针对同一个物，会出现两个权利人——担保物权人以及所有权人。如果仍实施占有推定制度，就不能显现出该动产上所存在的担保物权。因抵押人或让与人可以继续占有抵押物或者出让物，这对于现实不占有动产的担保物权人是极其不利的。为了保护抵押权人或者受让人的权利，需要另外创设公示方法。因此，就动产抵押而言，创设了登记对抗的公示方法。

大陆法系国家遵依罗马法的做法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的，抵押权的标的只能是不动产。因为，抵押权不发生占有的移转，因此能满足抵押人对抵押物的使用需求，抵押权深符现代信用制度之需要，被认为是最理想的担保方式。不动产为固定，不易发生移动，因此就算不转移占有，对于抵押权人而言，也是较为安全的。此外，登记作为公示手段以及生效要件，设立不动产抵押，需进行抵押登记，方能发生抵押的效果，成立不动产抵押权。但因为不动产资源具有稀缺性，不是每个人都拥有不动产。对于那些没有不动产的却急需资金的主体而言，比较现实的做法就是将手头的动产进行担保，从而获得资金的融通。动产质权虽然能够满足出质人的融资需求，但却无法满足出质人对出质物的使用需求，设立动产质权的成立生效要件，为出质物的转移，且以现实交付为准。如果使用动产对债务进行担保，同时又想继续占有使用该动产，动产出质制度就不能满足。在此现实需求背景之下，在实践中出现动产让与担保的情形。动产让与担保属于非典型担保，是通过判例学说发展起来的。债务人或者第三人将让与物的所有权转移给债权人，让与人与债权人设立让与担保合同，在合同中须就让与担保的事项进行说明，在合同生效后，让与物的所有权发生移转。通过占有改定的方式，让与人继续占有使用让与物，这是动产让与担保制度得以发展的根本原因[4]。

三、动产抵押制度

以动产设立抵押，因动产不固定，极易发生转移，如果不采取特殊的公示手段，则动产抵押权人的利益就很难得到保障。一般现实占有动产的抵押人出卖抵押物，因为买受人并不能从抵押物的外观状态发现抵押权的存在。在未进行任何抵押权公示的情形之下，该买受人往往是善意的，原则上买受人可以取得无权利瑕疵的抵押物所有权，善意取得抵押权人的抵押权。因动产所有权与抵押权归于一人，发生法律上的抵消，买受人取得完整的所有权。

（一）动产抵押公示手段

为了保护动产抵押权人的利益，必须为其设计特殊的公示手段。动产的权利变动，原则上以占有作为公示手段。但显然在动产抵押领域，占有抵押物的并非抵押权人，因此不能借助占有彰显抵押权人的权利。这时候只能将目光转向于登记制度，在不动产抵押领域，登记作为不动产抵押权的生效要件，只有经过不动产抵押登记，债权人才能取得不动产抵押权。

1.登记生效要件的讨论。将登记作为动产抵押设立的条件，也存在诸多弊端。首先与通常做法相违背，在动产权利变动领域，不存在以登记作为权利变动的条件，就算是汽车、航空器、船舶这类特殊动产所有权交易，也未以登记作为生效要件。是否进行所有权变动登记，由当事人自行选择，若是进行登记，则取得对抗效力，避免善意第三人的善意取得。在汽车等特殊动产交易领域内，无形之中赋予第三人以调查义务，该义务为纯粹的“为自己利益的义务”。第三人丙在与无权处分人甲进行汽车类特殊动产交易的时候，其负有调查汽车所有权证的不真正义务，如果其未进行调查，一旦该汽车属于无权处分人以外的其他人时，则第三人丙要承受不能“善意取得”的不利益。

2.登記对抗要件的讨论。随着交易的不断发展，在一些特殊动产交易领域，逐渐发展出一种新类型的交易方式，有别于普通的动产交易，在特殊动产交易领域，不能仅仅依靠占有推定制度来使交易人获得保护，交易人为了更好保护自己的权益，需要承担调查的不真正义务，否则交易人将承担由不真正义务所带来的不利益。对于这些特殊动产，以其设立动产抵押。如果规定抵押登记作为其生效的条件，从表面上来看，法律充分保护了抵押权人的利益，但似乎有“家长主义”之嫌。若是抵押权人与抵押人之间极度信任或者为了避免程序的烦琐以及登记费用的支出，双方约定在抵押权合同生效之后，抵押权设立。但如果法律规定登记作为生效要件，属于效力强制规定，当事人并不能基于约定从而排除效力性强制规范的适用。虽然这样规定，解决了学者对动产抵押登记与不动产抵押登记效力的不统一问题，但是对比特殊动产所有权的交易，发现在特殊动产所有权交易领域，只采取登记对抗的手段，未规定采登记生效主义。依据当然解释的方法，举重以明轻，在动产抵押领域，应该也采取登记对抗主义或者采取比登记对抗更简易的意思生效主义。

进行动产抵押采取登记对抗主义，更尊重当事人的意志。登记对抗主义既蕴含了私法自治的精神，又为抵押权人提供了足以保护自身利益的手段[5]。每个人都是自己利益的最佳判断者，在特殊动产抵押领域，由于交易习惯的形成，抵押权人知悉自己不进行登记所将面临的风险，抵押权人会结合自身利益的衡量，从而做出最佳的判断。其次，对于以一些价值较小的动产设立抵押而言，讲究的是快捷、便利，如果苛求当事人必须经登记动产抵押权才能发生效力，则不仅降低交易速度，此外也增加了交易成本。因此，以登记作为设立动产抵押权的要件，也不具有可行性。对于创设以登记为公示方法之动产抵押制度，在各国学者间，难迭有建议，然不无相当顾虑，迄至较晚，由于在动产担保交易立法运动之要求下，各国始选择若干种物品为标的物，逐步试行[3]7。

（二）动产抵押标的物范围

纵观我国的动产抵押制度，动产抵押的标的范围十分广泛，这样就会产生如下问题：对于一些价值较低的动产，将其囊括在动产抵押领域，是否有必要性，在现实中，价值较低的动产抵押是否存在市场，如果债权人接受这样价值较低动产的抵押，其是否又会选择进行动产抵押登记，就算其进行了动产抵押登记，是否又能真正的保护动产抵押人的权益？首先对于一些价值较小的动产，如果债权人接受以其设立动产抵押，来担保自己的债权。在此前提之下，来探讨如何保护这样的抵押权。对于这样价值较小的动产抵押，是否有必要进行动产抵押登记，此外登记所产生的登记费用由谁来承担？不管是由债权人承担，还是由债务人承担，均会存在如下问题：一是如果由债务人承担登记费用，债务人可能支付不了这样的费用，因此一旦出现拿自己东西进行抵押的情形，往往是出现资金短缺的情形，因此支付登记成本对于债务人而言，可能存在一定的困难。

此外，因动产具有极强的流动性，在设立动产抵押之后，动产依旧由抵押人占有使用，抵押人可以对其进行必要的经营，一旦动产流入到非登记地以外的地方，抵押人在登记地以外的地方同第三人进行交易，在未实现动产抵押登记全国统一公示信息的情况之下，是否要求第三人要到登记地进行相关的查询。此外，第三人又能如何获知动产抵押登记的相关信息，往往抵押人不会向第三人披露这样的信息。并且在价值较小的动产交易中，课以第三人较重的调查义务，是否公平。第三人不能依据“占有推定原则”进行交易，必须承担抵押权调查的义务，否则将自行承受动产上存在抵押权这样的瑕疵。法律以占有和交付为动产公示方法，并非源于立法者和法学家的任意，而是有其社会经济生活的必然原因[6]。因此，必须对动产抵押的适用范围进行一定的限制，较为通行的做法，就是对动产抵押权的标的物范围进行限制，不能无限制的扩张。将一些价值较小的动产囊括在其中，在现实中，根本不会有债权人能够接受这样的担保。甚至有学者认为：动产的不特定性、流动性和一般动产物权以占有为公示方式的法技术决定了登记公示适用于动产具有难以克服的缺陷和严重的不合理性[7]。

四、动产让与担保制度

为了解决动产抵押登记制度所面临的困境，大陆法系国家或者地区做出了相当的努力，大多通过发展所有权保留制度以及让与担保制度，来发挥动产在担保上的作用。德国法主要是通过所有权保留和让与担保在判例法上的发展以更大限度地发挥动产担保的作用[8]。我国的台湾地区，也同样如此。台湾地区所颁布的“动产担保交易法”，不仅规定了动产抵押，而且还规定了信托占有，即通常所谓的让与担保制度。此外，在司法实践中，台湾地区的法院在一定程度上甚至承认不动产的让与担保。下面主要以动产让与担保为例，进行阐述。广义的让与担保包括买卖式担保及让与式担保，而狭义的让与担保即让与式担保。又可分为附条件的让与担保和信托的让与担保。作为担保物权之一种的是信托的让与担保[1]58-63。让与担保是指债务人或者第三人（让与人）为了担保债务的履行，从而将担保标的物的所有权转移至债权人，但标的物的占有不发生移转。在债务人履行债务之后，债权人（受让人）要将标的物的所有权返还给债务人或者第三人（让与人）。通过将所有权转移至债权人的名下，债务人或者第三人依旧占有该动产的方式，来使双方的利益达到平衡。债权人在与债务人（或者第三人）订立动产让与担保合同的时候，合同约定标的物归债权人所有，依据简易交付中的占有改定方式实现所有权的移转，标的物仍然由让与人占有。作为法律拟制产物的占有改定，通过一个占有媒介关系的约定，借助间接占有的形式，来替代现实交付[9]。

（一）动产让与担保的标的物范围问题

在讨论上述问题的时候，来看一下台湾地区的做法。其并没有对动产抵押与动产让与的标的物进行明确的区分，其只是进行笼统性的规定，在总则部分规定能够成为动产担保交易中的标的物的范围，在动产抵押部分，以及信托占有部分，其并没有进行列举式规定或者列举式规定。其实不管是采取笼统性规定还是分别规定，都存在一定的弊端。如果采取分别规定的模式，又会陷入采取列举式还是列举式的争端之中。如果对动产抵押采取列举式规定，则动产抵押标的物以外的动产均为动产让与担保的标的物。这样债权人在接受让与担保的时候，就可以对照法条所规定的，明确判断出债务人或者第三人所提供的动产是否符合法律的规定。如果发现债务人或者第三人所提供的属于动产抵押范围内的标的物，则可以请求债务人另行提供新的动产进行让与担保，如果债务人不愿意提供新的动产进行让与担保，则债权人可以选择结束与债务人之间的交易。如果債务人或者第三人提供的动产抵押范围内的标的物，并没有进行过抵押，并且向债权人出示相关的文件，以证明该动产上不存在抵押权。这时，债权人是否可以接受以该标的物设立动产让与担保。

通过明确动产抵押与动产让与担保各自标的物的范围，从而使债权人有判断的依据，债权人一旦发现该标的物属于动产抵押范围内的标的物，这时证明的责任落入债务人的身上。债务人要么另行提供担保，要么证明该动产上不存在抵押权。一旦债务人能够证明动产上不存在抵押的时候，债权人是否可以接受该种标的物的动产让与担保？因为，台湾地区的“动产担保交易法”并没有对动产抵押与动产让与担保的标的物范围进行截然的划分，因此债权人在接受动产让与担保的时候，均需要债务人证明自己的动产上不存在抵押。这样的证明责任对债务人而言，往往是比较容易的，债权人只需要提出证明要求，债务人必须进行证明，否则债权人有权终止双方之间的交易。

（二）动产让与担保登记问题

如果不进行区分的话，一些价值较大的动产落入动产让与担保制度的范围内，就有必要讨论动产让与担保登记的问题，当然也不排除一些价值较小的动产，进行让与担保登记。除了船舶、汽车、航空器这样特殊的动产，因为其所有权的变动虽然是以交付为手段，但是从交易习惯上而言，可以对其进行登记以取得对抗效力，可以对抗善意第三人。对于这些特殊动产以外的价值较大的动产，如果将其进行动产让与担保，往往也要进行登记。依据台湾地区“动产担保交易法实施细则”第5条的规定：动产担保交易之登记事项如下：三、信托占有之登记。具体的登记机关，依据实施细则第2条规定，其对具体登记机关进行了明确规定，上述登记机关适用于所有动产担保交易。债权人不仅取得了让与物的所有权，此外还对动产让与担保进行登记，取得对抗效力，可以对抗善意第三人。如果未进行登记，则就算债权人取得了让与物的所有权，也会存在债务人或者第三人无权处分让与物的情形。

因为这时仍然由债务人或者第三人占有该标的物，因此就会出现债务人或者第三人无权处分让与物的情形。如果未进行登记，则不得对抗善意相对人，善意相对人在满足善意取得构成要件的情况之下，可原始取得该标的物所有权，债权人原先对该标的物所享有的所有权也归于消灭。在动产抵押的情形之下，进行动产抵押登记，取得抵押权的对抗效力。虽然我国禁止抵押人在抵押权存续期间处分自己的抵押物，其合理性问题有待探讨。抵押人作为所有权人，理论上而言是可以处分自己的物，且该处分行为为有权处分行为，因此不管第三人是善意还是恶意，均可以取得抵押物的所有权。如果抵押权进行了抵押登记，取得对抗第三人的效力，因此针对抵押权而言，不管相对人客观上是善意还是恶意，均不发生抵押权善意取得的问题。

对于这些价值较大的动产，动产抵押与动产让与担保之间的差异性并不明显，对于这些价值较大的动产，不管是动产抵押登记还是动产让与担保登记，对于这些动产而言，是极其重要的，是不能省略的步骤。在这些价值较大动产面前，当事人到底是选择动产抵押还是动产让与担保，其实效果相差不大，均需要进行相关的登记。通过上述的分析，会发现我们原先认为的在动产让与担保中，只要通过标的物所有权的让与，就可以保护债权人利益的设想是错误的，仅仅依靠让与物所有权的移转，并不能直接与让与人仍然占有标的物的事实相抗衡，依旧要借助登记的手段，使动产让与担保取得对抗效力，才能最大程度上保护债权人的权益。若是未进行动产让与登记，虽债权人（受让人）为所有权人，让与人的处分行为为无权处分行为，但也不妨碍相对人的善意取得，只要相对人善意且无重大过失地相信处分人有处分权时，可即时取得物上的权利[10]。

五、小结

对于一些价值较大的动产，不管是动产抵押还是让与担保，均会出现担保物的所有权被善意第三人取得的情形。为了避免担保物所有权发生移转，债权人为保障自己担保物权的实现，可以进行登记，以取得对抗效力。对于一些价值较小的动产，在不进行登记的情况之下，可以适用动产让与担保制度，在债权人取得所有权的情形之下，第三人只有在满足善意取得的条件之下，才能取得让与物的所有权。若是第三人为恶意，则第三人不能取得所有权。如果将价值较小的动产，也纳入动产抵押的范围之内，则在签订动产抵押合同之后，动产抵押权得以设立，若是进行动产抵押登记，则动产抵押权取得对抗第三人的效力，不管第三人是善意还是恶意，就算第三人事实上不知该动产上存在抵押权，该第三人虽然可以取得该动产的所有权，但不能取得动产抵押权，抵押权人的抵押权，依旧在第三人的所受让的动产上存在。理论上而言，动产抵押只要进行登记，就能够有效保护抵押权人的利益。但对于第三人而言，存在一定的不公平。按照交易习惯，在买卖一般动产的时候，通常情形之下，第三人并不会到动产抵押登记部门进行动产抵押登记查询。如果在一般动产的交易中，第三人必须查询交易动产上是否存在抵押，则不仅会降低交易速度，也会增加交易成本。因此，对于一些价值较小的动产，不应该被囊括在动产抵押制度中，应该归由动产让与担保制度处理。此外，对于这些价值较小的动产让与担保，不应该存在登记对抗制度。如果认为同样可以适用登记对抗制度，则上述的弊端情形同样会在动产让与担保制度中出现。所以，对于这些价值较小的动产，在设立动产让与担保之后，可以排除恶意相对人取得动产的所有权。此外，其可以避免登记对抗公示制度对交易习惯以及交易安全的破坏，对于船舶、航空器、汽车这样的特殊动产，在交易习惯上而言，在取得所有权的情形下，除了交付手段之外，还需要进行登记，以取得对抗效力。对于这些特殊动产，人们观念上已经形成既有的交易模式，不会仅仅凭借这些特殊动产的占有，就进行交易，往往会查询相关的登记情况。因此针对此种特殊动产，可以进行动产抵押的设立。对于特殊动产以外的其他动产，均借助动产让与担保制度来解决。

[参考文献]

[1] 陈信勇，徐继响. 论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法（草案）对动产让与担保与动产抵押的规定[J].法学论坛，2004，（4）.

[2] 贲寒.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定[J]. 中国法学，2003，（2）：41-47.

[3] 黄静嘉.台湾银行业务进修讲习会讲义（之四）动产担保交易法[M]. 台湾地区：台湾银行编印，1964.

[4] 向逢春.德日动产让与担保制度构建比较研究及借鉴[J]. 兰州大学学报（社会科学版），2011，（2）：60-65.

[5] 高圣平.登记对抗主义之下的动产抵押登记制度——兼及《企业动产抵押物登记管理办法》的修改[J]. 法学家，2007，（6）：118-123.

[6] 叶军，孔玲.以物权公示原则为中心分析动产抵押的可行性[J]. 法制与社会发展，2003，（3）：115-121.

[7] 姜战军.动产抵押制度质疑——以质疑动产抵押的公示及效力为中心[J]. 法律科学（西北政法学院学报），2006，（6）：72-80.

[8] 沈达明.法国德国担保法[M]. 北京：中国法制出版社，2000：314.

[9] 税兵.占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补[J]. 法学研究，2009，（5）：3-17.

[10] 吴国喆.善意取得制度的缺陷及其补正——无权处分人与善意受让人间法律关系之协调[J]. 法学研究，2005，（4）：3-16.

作者：刘晓惠

动产抵押研究管理论文篇2：

试论我国动产抵押制度的立法完善

[摘要]动产抵押兼顾了物的使用价值与交换价值，为促进经济发展发挥了重要的作用。由于动产抵押在我国确立的时间较短，该制度在理论与实践中仍存在不少问题。文章通过分析我国动产抵押制度存在的问题，试对我国动产抵押制度的立法完善作些探讨，以期抛砖引玉。

[关键词]动产抵押；物权法；问题；完善

传统民法只承认不动产抵押而否定动产抵押，但是随着市场经济的发展，动产抵押对于活跃金融市场、促进资本流动、增强信贷关系的稳定性具有深远意义。如今动产抵押已经成为许多国家的一种重要担保方式。我国《物权法》与《担保法》也明确规定了动产可以抵押。

一、动产抵押制度概述

（一）动产抵押的概念

动产抵押作为一种物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对动产的占有，而依照一定的方式将该动产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产抵押是一种新型的担保物权制度，其特殊之处在于：其一，标的物为动产，传统民法理论通常认为，动产只能设定质押，抵押只能设定在不动产上。而动产抵押以动产为抵押权的标的物，无疑突破了以不动产为抵押标的的传统抵押；其二，动产抵押不移转标的物的占有，质押和抵押的根本区别之一就在于质押必须转移标的物，而抵押标的物仍由抵押人占有。至于抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等特性，动产抵押也同样具备。

（二）动产抵押的历史发展

动产抵押制度起源于罗马时期，是英美法系中一项非常重要的制度。此项制度经历了从确立到中断再到复兴的过程。传统大陆法系理论对动产抵押担保一直持否定的态度，认为对抵押权只能以不动产为标的，动产上只能设定质权。但是，随着经济的发展，为实现物之效用的最大化，现代各国纷纷设立了动产抵押制度。由于我国民商事法律多继受于大陆法系，所以对动产抵押制度的态度也经历了一个从否定到肯定的过程，并最终在制定担保法时引入动产抵押。2007年颁布的《物权法》则在《担保法》的基础上，将动产抵押制度推入了一个新的阶段。

（三）动产抵押的法律价值

在现代社会，企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产，如企业以其动产作为融资担保，依质押制度将移转动产的占有，其结果是企业无法继续利用担保的动产为其生产。此即背离了其所以融通资金以求扩大再生产的原意。从法律上看，动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对动产进行占有、使用的情况下，以该动产提供担保。从市场发展的需要来看，动产抵押扩大了抵押财产的范围，进一步开辟了融资的渠道，具有质押不具备的优点。一方面，在动产抵押的情况下，由于所有人可以继续占有该动产，从而继续有效地利用该动产；另一方面，由于在质押的情况下，必须要移转对动产的占有，而移转占有以后，质权人往往不能也不需要继续利用质押物，相反还要保管该物，并且要为保管该物而支付必要的费用，所以对质押而言可能不会获得任何利益，相反可能是一种负担。[1]但在动产抵押的情况下，该物仍然由所有人占有，不仅免除了担保物权人所可能支付的管理费用，同时又充分地发挥了担保物的利用价值。这对于提高物的利用效率是十分必要的。因此从长远来看，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。动产抵押已经成为我国中小企业获得融资的一种重要的担保方式。

二、我国动产抵押制度存在的问题

我国在动产抵押方面已经初步形成了法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，主要表现在：

（一）动产抵押标的物范围过于广泛

抵押物是抵押人提供担保，用以设定抵押权的财产。动产抵押权的标的物是动产。根据我国《担保法》第92条的规定，动产是指不动产以外的物，而所谓不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着物。在学理上，动产是能够移动并且不至于损害价值的物；不动产是指性质上不能移动或虽可移动，但移动就会损害价值的物，并非所有动产均可作为动产抵押合同的标的物。

关于动产抵押物的范围，我国《担保法》和《物权法》均采用了肯定列举与否定排除相结合的方式予以规定。《担保法》第34条规定，可以抵押的动产包括：抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产及抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产以及依法可以抵押的其他财产；《担保法》第37条规定，不得抵押的财产包括：所有权，使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产以及依法不得抵押的其他财产。《物权法》第180条规定，可以抵押的动产为：债务人或第三人有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶和航空器；交通运输工具及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。《物权法》第181条规定，企业、个体工商户，农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。《物权法》第184条规定，所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产不得抵押。

与《担保法》相比，《物权法》关于动产抵押的范围有所扩大并更详细，《物权法》增加了生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造船舶、航空器。但立法关于法律、行政法规规定的“其他财产”，内涵和外延不明，造成动产抵押物范围极为宽泛，难以对“其他财产”进行有效确认，这实际上等于确立了一般动产抵押制度。从我国目前法律规定看，可以设定动产抵押的标的物太多，这会造成一系列的问题：其一，允许一般动产都可设抵押，抵押权人因为没有现实支配控制抵押物，也没有使第三人相信其权利归属的外观，就无法阻挡抵押人处分该抵押物，会使抵押权与物权相矛盾；其二，允许一般动产都可设抵押，将会引起动产物权公示方式的混乱，即同时存在登记与占有两种方式，从而破坏了物权的公示制度，危及公示公信原则。传统民法不动产的公示为登记，动产的公示为占有或交付。动产之所以以占有为公示与其流通性强、价值较低的自然属性是分不开的，如果一般动产抵押权以登记来公示，势必会加重登记机关的工作压力，况且在商品交易过程中第三人也很难确定该动产的真正权利归属，这样既不利于交易安全，也不利于保护第三人的利益。此外，以原材料、半成品这类动产抵押，因其用于生产而易于消耗将导致物权的消灭，极易损害抵押权人的利益。

（二）公示方式不够合理

我国《物权法》第188条规定“以本法第180条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这一规定实际上确定了我国对于动产抵押制度实行登记对抗主义。但动产因其可移动性而容易流失，没有移转占有不足以公示，确保交易安全。动产抵押权以不转移占有为特征，其公示方法不能以占有为之，各国立法大多采取登记为公示方法，但登记的法律效果，各国立法例中主要有两种：登记生效主义和登记对抗主义。登记生效主义，是指动产抵押权的设定，以登记为发生效力的要件，换言之，未经登记，动产抵押权不仅不能对抗第三人，而且在抵押当事人之间也无约束力，亦即动产抵押权根本不能成立。登记对抗主义，是指动产抵押权依当事人间的合意即设定，但未经登记，不得对抗第三人。未经登记的动产抵押，若债务人将担保物转移，对于善意取得该物的第三人，担保权人无权追偿，而只能要求债务人重新提供新的担保，或者要求主债务人及时偿还债务。如经登记则抵押权人所拥有之抵押权具有绝对效力，可以对抗第三人，可对第三人主張优先受偿权或排除第三人的善意取得。

登记生效主义偏重于交易安全和交易秩序，而登记对抗主义更加注重当事人意思和交易的效率。这实际上反映了在法的价值选择上的不同倾向，前者更加注重法的秩序价值，而后者则偏重于效率价值。“秩序是法的最基本的价值，离开了秩序，其他的价值都将失去其存在的基础。在我国目前信用制度没有建立，社会信用度不高的情况下，首先更应该选择的是秩序价值，保障交易的安全。没有秩序的效率，是没有建设性的。相反，可能会严重地危及交易安全，扰乱社会经济的正常运行，一些社会诚信度很高的大陆法系国家没有选择公示对抗主义，一定程序上也是基于上述担心。”[2]而我国自改革开放以来在经济生活中一直过于注重效率的价值，并因此立法在动产抵押制度上自然地选择了登记对抗主义，将效率置于安全和秩序之上。但这种价值选择忽视了我国社会信用度较低的现实。由于没有登记，抵押权人得不到《物权法》上应有的保护，而抵押人又没有受到《物权法》上的拘束，登记对抗主义无疑就是在纵容抵押人为了自己的利益去破坏那些没有登记的抵押。未登记的抵押权没有对抗第三人的效力，说明未登记的抵押权没有优先效力和追及力，这将导致未登记的动产抵押权人得不到清偿的保障。这种设计思路，打破了抵押人和抵押权人之间的利益平衡。

（三）登记机构较为杂乱

我国《物权法》并未明确规定动产抵押的登记机关。从《担保法》第42条、第43条和《物权法》的有关规定来看，我国的动产抵押登记，实行分散登记制度，没有设立集中统一的抵押登记系统，不同抵押物须在不同部门登记。如果当事人同时到两个以上不同部门对抵押权进行登记，势必增加抵押登记的时间和成本支出；如果当事人只到其中一个登记部门登记，则为重复抵押提供了可能，易使抵押权人利益受损，并给善意第三人造成损失。登记机关的不统一，也会造成多头登记和登记无门两种极端情况同时存在的混乱局面，更会造成交易相对人查阅上的困难。在没有统一、高效、可靠的联网电子登记系统的情况下，各个登记机构和同一登记机构内部之间的信息不流通，将使得登记机构无法起到有实际意义的公示职能，也不可能作为确认优先权顺序的可靠手段。且多个部门负责登记，登记系统重复建设，增加整个登记系统的运作成本和管理成本。除此之外，与多头登记相对应的一些动产抵押如企业应收账款等却找不到登记部门，使抵押权人利益不能得到有效保护，使实际可操作的抵押物范围大大缩小。

三、我国动产抵押制度的立法完善

鉴于我国动产抵押制度中存在的上述问题，笔者认为我国动产抵押制度的立法完善，应重点解决以下几个问题：

（一）限制动产抵押标的物范围

对于可以抵押的动产范围《物权法》中未作任何限制。由于公示的原因，从各国立法例来看大多进行了限制。即将动产抵押的标的物限于一定范围，以便于通过登记予以公示。如日本从1933年开始，就以特别法的形式先后制定了《农业动产信用法》、《机动车抵押法》、《飞机抵押法》、《建筑机械抵押法》等四部动产抵押法，将动产抵押物范围限制在这几中动产之内。《瑞士民法典》也仅将动产抵押的适用对象限于家畜群。诚如有的学者所说：“法国、德国、日本在动产抵押制度上都未能迈出实质性的一步，他们的民法典都在固守着抵押标的物只能是不动产之一传统观念。”[3]在现实生活中，人们一般不会以价值微小的物品设定抵押。根据中国人民银行和世界银行调查显示，在我国金融机构发放的抵押贷款中，动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机，以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。

笔者认为，在考虑我国经济发展水平、立法技术上的障碍以及维护商品交易安全等方面的基础上，应对我国动产抵押标的物的范围作出适当的限制。在立法上通过正面列举和采用反面列举相结合办法明示可以抵押的动产以及不得抵押的动产范围。可以抵押的动产应当满足以下条件：其一，设定抵押的动产应当是适合以登记或标示作为其公示方法的。动产抵押权作为物权之一应当遵循公示公信原则，动产物权本应以交付作为其公示方式，但由于动产抵押权为不移转标的物之占有的一项法律制度，因此无法满足交付之要件，只能采取其他方式公示。然而，登记或标示并不适合于所有的动产，因此，就必须对作为抵押权之标的物的动产的范围进行一定的限定，即将动产抵押权的标的物限定在能够通过登记或标示进行公示的范围之内；其二，设定抵押的动产应当是非消耗物。消耗物因权利人一次性的使用便归于消灭，抵押权就会因抵押物的灭失而归于消灭，抵押权人的权利必然受损。此外消耗物的价值一般都比较低，因此用作担保的价值不大，没有必要将其纳入动产抵押之标的物。

鉴于可抵押动产范围在立法上无法完全列举，可以从反面举例以下动产禁止抵押：法律上禁止流通的动产不能作为担保物，如枪支；对于价值比较低的在生产、生活中发挥较小作用的动产不能抵押；个人生活的必需品不得抵押，如个人专业书籍、家庭生活必需品，这些财产本来不具有可强制执行性，所以也不能抵押。

（二）选择登记要件主义立法模式

我国动产抵押制度采登记对抗主义的一个重要原因在于立法者认为动产登记有时是很难实际进行的。德国学者也认为，将动产的所有权登记入册并不是一种适当的公示手段，因为存在太多的类似物品，并且登记的费用将非常之高，况且已有的动产会灭失，新的动产会不断被生产出来。[4]但这种认识随着社会的发展正在逐渐被突破，应当看到，绝大多数动产抵押采登记要件主义也是可行而且更加合理。首先，有利于法律体系更趋严密完整。登记要件主义以登记为公示要件，规定动产抵押合同自當事人签订之日起生效，而动产抵押权于当事人登记之日方能生效，弥补了动产抵押欠缺公示的不足，这样就保持了动产与不动产登记的一致性，保证了物权法体系的严密。其次，采登记要件主义并不会实际上缩小可以用于抵押的动产的范围，不会影响动产抵押制度的融资功能的发挥。由于为满足现代生产管理和服务的需要，许多的动产（如机器设备、车辆等）都有一个专属于自己的代码，可以使动产之间相互区别，也为更多的动产可以进行登记提供了可能性；再次，由于计算机和网络技术的发展普及，动产的低成本公示登记制度已经成为可能。因此，采取登记要件主义应是合理且更具“性价比”选择，对于登记要件主义所产生的必然的端是可以通过立法技术及社会经济的发展不断地进行弥补，并最终完善的。

（三）统一登记部门

在动产抵押适用登记要件主义的前提下，进行统一登记在法律上是可行的。那么在统一登记制的模式下，由谁作为抵押登记的部门根据各国的立法来看，有由某一行政机关、司法机关统一登记的，也有由某一事业部门统一登记的。有学者主张以公证机关作为统一登记的机关的，也有主张以司法机关如法院作为登记机关的，笔者认为均不妥。作为抵押权登记应是国家行政机关的行为，公证部门与司法部门的身份与此不符。根据我国目前的现实情况来看，工商行政管理部门作为统一的抵押登记机关最具有现实可能性。因为工商行政管理部门是国家对经济活动的综合管理部门，办理企业登记是其法定职责。而动产抵押登记的主要服务对象是企业，由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记无需多大变动即可办理；而且工商行政管理部门的电子政务发达，查询系统十分便捷，由工商行政管理部门统一办理动产抵押登记，其系统改造成本较低；此外，工商行政管理部门遍布全国各地，便于计算机终端的设置，这样为动产抵押登记的远程接入、终端简索提供了可能。

[参考文献]

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[2]阎丽军.论我国动产抵押制度[J].兰州学刊.2009（2）.

[3]王应福.动产抵押权登记对抗效力论[J].江西师范大学学报.2010（1）.

[4]梁虹.对我国动产抵押登记制度的思考[J].黑龙江省政法管理干部学院学报. 2009（3）.

[作者简介]姚志荣（1976—），男，福建长泰人，漳州市国有资产产权（物权）交易中心经济师，从事国有资产交易法律事务与研究。

作者：姚志荣

动产抵押研究管理论文篇3：

动产抵押公示对抗主义之合理性证成

摘要：关于动产抵押公示效力，主要存在公示生效主义和公示对抗主义的学理之争。我国立法对这一问题的规定在不同的法律文件中不尽一致。较之于公示生效主义的生硬和死板，公示对抗主义既能满足交易实践的需要，又在立法精神上契合民法的有限性、宽容性与经济性等谦抑精神。此外，公示对抗主义与物权的本质属性并不冲突，未经公示的动产抵押权不仅具有抵押权的优先受偿效力，而且在现行法的框架下，在一定范围内具有对抗第三人的效力。

关键词：动产抵押;公示效力;公示生效;公示对抗

关于动产抵押的合理性存在与否以及这一制度存与废的论争，都围绕动产抵押权的公示这一焦点而展开。公示问题除了公示方式的选择，还包括公示效力的立法设计。关于公示效力的不同制度安排，关系到动产抵押提高交易效率和维护交易安全两方面价值诉求的平衡与实现。《物权法》采取了动产抵押公示对抗主义，学界对这一立法模式的评论，褒贬不一。《民法典物权编草案》（以下简称《草案》）是否继续采用公示对抗主义，在征求意见的过程中，很多学者对这一问题“旧事重提”，又掀起了关于动产抵押公示效力的新一轮争论。鉴于此，本文拟对我国动产抵押设立模式的立法演变和不同学说进行梳理，力图论证动产抵押公示对抗主义立法模式的学理正确性与制度合理性。

一、动产抵押权设立模式之立法变迁

我国《担保法》《海商法》《民用航空法》与《物权法》对动产抵押的公示效力问题作出了不同的规定。《担保法》根据抵押动产的不同类型兼采登记生效主义和登记对抗主义。根据该法第41条，航空器、船舶、车辆、企业设备等动产抵押采登记生效主义，即登记是抵押权设立的必经程序。而根据该法第43条，以其他动产设定抵押的，是否办理抵押登记则依当事人意志而定，法律没有将登记规定为抵押权生效的强制性条件。换言之，登记与否并不影响抵押权之设立，有区别的是未登记之动产抵押权不具备对抗第三人的效力。这实际上确立的是登记对抗主义规则。除此之外，根据《海商法》《民用航空法》规定，以船舶、民用航空器抵押采登记对抗主义。因此，在《物权法》实施之前，船舶、航空器抵押在公示效力上存在两种模式：以《海商法》中规定的船舶和以《民用航空法》中规定的航空器抵押，遵循登记对抗主义;其他船舶、航空器抵押，则遵循登记生效主义。

《物权法》对动产抵押权的公示效力作出了与《担保法》不同的规定。从该法第188条、第189条的规定看，至少在以下两个方面进行了调整和修改：其一，引入了区分原则，使抵押登记与抵押合同的效力相分离，从而实现了抵押登记从债权登记向物权公示的理性回歸。《物权法》第188条、189条均没有将登记纳入抵押合同的效力评价因素，登记与否只是对抵押权能否设立产生影响。其二，不再区分不同种类的动产分别采登记生效主义和登记对抗主义，而是统一采用登记对抗主义。根据《物权法》第188条、189条，以交通运输工具、正在建造的船舶、航空器、生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押以及浮动抵押均采登记对抗主义。通过此举，不仅结束了原《担保法》体系内动产抵押登记效力的不统一，而且实现了《物权法》与《海商法》《民用航空法》等特别法关于动产抵押公示效力的一体化。但该条规定的漏洞亦很明显。根据第180条第（七）项的兜底规定，只要是法律、行政法规未禁止抵押的动产均可抵押，而第188条和第189条，仅仅通过列举了交通运输工具、正在建造的船舶、航空器、生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押采登记对抗主义，未能涵盖所有动产抵押的设立模式，这就易让人产生疑惑：其他动产抵押是采取登记生效抑或第三种模式。

此次《民法典物权编草案》总体上延续了《物权法》的公示对抗模式。该草案第194条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记不得对抗善意第三人。”而且，该条在立法技术上更趋成熟，明确了所有动产抵押均采取登记对抗主义，既克服了《物权法》第188条、189条的不周延性，又为当事人实施动产抵押交易提供了更加清晰的规范指引。

二、动产抵押公示效力理论争鸣

学界对我国动产抵押登记应采何种效力模式存在分歧，有力主公示生效主义者，亦有坚持公示对抗主义者，还有固守《担保法》的混合主义者。

主张动产抵押采公示生效主义的立论理由包括：第一，抵押权的优先受偿效力决定了其存在是抵押权人与抵押人为抵押人的其他债权人设定的一项义务。一般情况下，法律禁止当事人擅自为第三人设定义务，除非第三人对这一事实明知或通过某种直观的方式可得知。因此，抵押权（不论是动产抵押还是不动产抵押）须以公示作为其权利生或存的要件[1]。第二，尽管我国《物权法》兼采公示生效主义与公示对抗主义物权变动模式，但采公示生效主义为主流，不动产和动产所有权、动产质权、不动产抵押权、建设用地使用权等主要物权类型皆采此模式。因此，在动产抵押权等几个特殊情形中采取公示对抗主义与我国现行物权变动模式的一般原则不合。尤其是动产抵押权的设立乃立法将抵押权的制度优势从不动产扩大适用至动产的结果，理应与不动产抵押一体采用公示生效主义。而且，采公示生效主义可以强化动产抵押权的对抗效力，使其物权属性名至实归[2]。第三，与公示生效主义将物权的变动效力与物权的对抗效力毕其功于一役不同的是，公示对抗主义将物权的变动效力委诸于当事人的意思，而将物权的对抗效力委诸于公示。公示对抗主义在法律规则上通常表述为“未经公示，不得对抗第三人”，简称为“不公示不对抗”，依反对解释，可得出“公示对抗”的结论。具体到动产抵押权，公示对抗主义可以表述为“经公示的动产抵押权能对抗第三人”，因此，公示对抗主义为解决已公示抵押权的外部法律关系提供了一个明确的法律规则，然而，却不能解决未公示抵押权的外部法律关系问题，详言之，在动产抵押权未经公示的情况下，“不公示不对抗”的主体范围又包括哪些？这一问题在法律规则和法律适用上难有定论。由此可见，公示对抗主义在解决动产抵押权的外部法律关系问题上是不周全的。唯有将公示作为动产抵押权设定的生效要件才能解决这一问题[3]。

另有相当一部分学者认为动产抵押应采公示对抗主义，理由如下：其一，公示生效主义不当增加了当事人的负担。公示生效主义将登记作为动产抵押权的生效要件，当事人为了达成交易就必须办理抵押登记，而在我国目前抵押登记收费标准较高的背景下，会让当事人承担不合理的登记费，从而加大动产抵押的设立成本[4]。其二，公示对抗主义并不会虚化抵押权人利益。在公示对抗主义模式下，存在未经公示抵押权和已公示抵押权之分，由于未经公示抵押权不具有对抗第三人的效力，故对抵押权人甚为不利，但这一结果纯属抵押权人自我决策的产物，因为法律已经给予了当事人是否进行抵押登记的自由，抵押权人选择不登记，就意味着其甘愿承担因此可能产生的交易风险[5]。其三，登记生效主义不仅会加大当事人的交易成本，而且因其增加的工作量更是登记部门不能承受之重[6]。

还有学者主张应固守《担保法》的动产抵押二元公示效力模式，即根据动产类型之不同兼采公示生效主义和公示对抗主义。但同时，该观点又主张应适当缩小公示生效主义的适用范围，将其限定在航空器、船舶和机动车辆。航空器、船舶和机动车辆等动产价值大、不易移动，而且本来就应该注册登记，属于“注册动产”，因而在这些动产的物权变动规则上应与不动产同等对待，实行登记生效主义。除此之外的其他动产包括企业动产均采公示对抗主义[7]。

三、动产抵押公示采对抗主义之合理性论证

关于动产抵押公示效力问题主要是登记生效主义与登记对抗主义之争。应该说，从不同角度看，这两种立法模式都有其利弊，都难称完美。若从动产抵押制度的价值诉求而言，采公示对抗主义不失为较为理性的选择。

（一）公示对抗契合民法谦抑性品格

民法是确认和保障社会主体私权的法律，在性质上属于私法，遵循意思自治的基本理念，因此，民法同样具有谦抑性。民法的谦抑性，并不是对民法的私法和权利法属性的简单重复，而是从最基本的层面对民法性质的理论概括，是对民法所蕴含的精神内核的高度抽象，也是对民法权利法属性的系统化总结和提炼[8]。民法的谦抑性体现在民法的有限性、民法的宽容性和民法的经济性三个方面。

民法的有限性，意味着民法在调整人们的行为时尽量赋予当事人自由决定的空间，当事人在不违反国家利益或社会公共利益的前提下能够通过意思自治决定的事项，民法不应以强制性规定进行干预。这就要求，在规范设计和制度供给上，尽可能多地扩充任意性规范而限缩强制性规范，因为任意性规范最契合民法的私法和权利法属性，最符合民法的谦抑品格。强制性规范的配置一般只在以下情况才是合理的：规定私法自治的基本前提的规范，如权利能力与行为能力、意思表示的成立与生效要件;保护国家利益、社会公共利益或社会公德的规范;旨在稳定社会交易秩序，促进整体社会效益的规范等。可见，民法中强制性规范的适用范围极其有限，如果说在行政法、刑法等公法部门中，强制性规范为法律规范之常态，民法中的强制性规范属于绝对的“另类”和“例外”[8]。

“在民法那慈母般的眼神里，每一个个人都是国家”[9]。这说明，民法与社会中每一个人都有着密切关系，民法的使命就是使主体在一个正常的社会里过上一种有尊严的生活。这就要求作为私法的民法应当具有宽容性。民法的宽容性要求民法在对社会关系进行调整时，应当以民事主体的自由、权利为最大关切，应当以一种慈母般的责任心和自觉心尊重和保护民事主体的自由和权利，为民事主体追求幸福生活、实现人的价值和身心的全面发展提供合理的行为模式和制度保障。民法的宽容性首先体现为对人的尊重，包括对人的主体性、创造性的尊重，对民事主体的自由和权利的尊重。任何以国家利益或社会公共利益为借口而干涉甚至剥夺私人权利的行为都是民法所忌讳的，因为这种肆意限制、剥夺个人权利的行为最终会导致私权遭遇漠视，私法自治的空间荡然无存。在这一点上，宽容性与有限性是契合的，从这个意义上讲，二者并不是互相对立的关系，而是互为基础、彼此促进，共同展现着民法的谦抑品格。同时，强调民法的宽容性并不意味着民法对民事主体的权利和自由不加任何的限制和干涉，而是必须将这种限制控制在尽可能小且必要的范围内[8]，而且这种限制本身应当具有价值取向和目標诉求上的正当性，是为了更多主体充分地享受自由、行使权利，公正地参与社会资源分配。

民法的经济性是将经济学与民法学相结合而得出的结论。民法经济又称为民法节俭，即在民法手段的适用上，要用尽量少的民法资源投入换取尽可能多的民法收益。民法的经济性是以民法的经济分析为视角对民法品性的一种解读。新制度经济学尤其是法律经济学的诞生，实现了民法学研究方法的突破和创新。按传统经济学理论，稀缺资源的优化配置和充分利用，须以完善的制度安排为前提，但制度本身的成本没有被考虑在内，而新制度经济学则认为，制度本身同样属于稀缺资源的一种，制度设计就是一个需要成本支出的过程，包括立法投入成本和机会成本两个方面[10]。因此，民法制度的设计应尽可能实现效益的最大化，力争以最小的成本换取最大的收益。民法的经济性要求评价一项民法制度的优劣好坏应当以成本收益作为一个重要标准，凡是能够以最小的成本换取最大化收益的制度，就是成功的制度。

民法的谦抑性并不仅仅停留在理念或精神层面，作为民法的基本品性，谦抑性最终要通过具体的民法制度予以展现。笔者认为，就动产抵押权公示效力模式而言，尽管有学者对公示生效主义赞赏有加，但若以民法的谦抑性为视角，就会得出不一样的结论——公示对抗主义应为较优的制度选择。

从物权公示制度确立的本旨看，主要是为了保护物权人对财产的支配利益和维护第三人的交易安全。支持动产抵押采取公示生效主义的主要立论依据：抵押权是物权，具有绝对性，其效力范围已超出设立动产抵押的当事人之间，第三人亦被牵涉其中。一方面，抵押权人基于其权利的绝对权属性可以向任意第三人主张权利，任意第三人都负有尊重物权的义务，不得有干涉或侵犯行为;另一方面，市场经济条件下，财产尤其是动产总是处于频繁的流动之中，有交易的地方就存在风险，为了避免风险，知悉动产是否存在抵押权、存在什么样的抵押权是第三人决定交易并实施交易行为的基本前提。总之，动产抵押权作为一项物权，涉及第三人利益甚巨，因而为了平衡抵押权人与第三人之间的利益关系，在保护抵押权的同时维护交易安全，必须通过一定的方式对外公示，并且将公示作为抵押权生效的要件，即采公示生效主义模式。上述观点确有几分道理，将保护抵押权与维护交易安全作为动产抵押权制度安排的价值诉求也无可厚非，但若从民法的谦抑性角度视之，公示生效主义恐难经得起推敲。民法的谦抑性包括有限性、宽容性和经济性，作为一项民法制度，动产抵押权的制度设计不仅要契合物权的绝对性特质，注重交易安全的维护，也要符合民法的谦抑性精神，赋予当事人尽可能大的自治空间，尊重当事人的自由，并力争实现制度收益的最大化。

基于法律行为而发生的物权变动是在当事人之间进行的交易行为，整个交易过程包括磋商缔约和合同履行都是在双方当事人的参与下完成，交易一旦完成，双方当事人预期的交易结果即宣告达成，因此，物权变动实际上是一个与外界鲜有利害关系的一个相对封闭的过程，是否完成交易并实现物权变动纯属当事人之间的私事，与第三人无涉。当事人间是否达成了交易，签订了契约，并不为第三人所关心，甚至当事人间是否发生了物权变动，以及发生了何种物权变动，也与第三人无必然利害关系[8]。第三人对交易当事人之间的物权变动过程和变动结果漠不关心，并不会影响其履行尊重他人物权的义务，也不会使其交易安全受到威胁。

首先，第三人是否知悉物权变动不影响其履行尊重他人物权的义务。物权是绝对权、支配权，物权人仅需自己支配标的物即可实现利益，无须为特定的第三人做任何积极行为，换言之，物权所对应的义务人所要遵守的仅仅是不作为义务，不作为义务的履行要求显然要比作为义务的履行要求低。作为义务的履行须以义务人知悉特定的权利人为前提，如债务人唯有明确特定的债权人方能为清偿。而不作为义务是一种容忍义务，该义务的履行无须第三人知悉标的物上的准确物权状态，因为对于第三人而言，只需明确“我对该物没有物权”即应自觉地履行这一义务，至于“该物之上究竟存在谁的何种物权”并不影响其不作为义务的履行。因此，第三人尊重“他人之物权”的不作为义务中之“他人”泛指义务人之外的任何他人，也就是说，就义务人履行不作为义务而言，标的物的具体物权状态如何在所不问。从这个意义上讲，公示对于物权变动可有可无。

具体到动产抵押领域，动产抵押权是由抵押人与债权人通过法律行为设定，抵押合同磋商、簽订纯属当事人私法自治之范围，基于合同的相对性特征和保护商业秘密之考量，第三人无从知晓，亦无需知晓。不仅如此，抵押权是否发生变动，也不影响第三人尊重抵押权义务的履行，因为如同尊重他人所有权一样，第三人尊重他人抵押权的义务也是不作为义务，一般情况下，第三人只要尊重了他人所有权，不为侵夺、干涉或其他侵害行为，也就达到了尊重抵押权的目的，也就是说，抵押权没有对义务人提出特殊的要求。

其次，物权变动过程和结果的隐蔽性亦不必然影响到第三人的交易安全。物权是否发生变动、何时发生变动属于交易当事人的份内事，本与第三人无涉。但在市场经济条件下，交易往往并不止于一个环节即告终结，而是呈现出一种连续的状态，此时第三人就由置身“事”外的陌生人变成交易的参与人，其交易结果能否得到法律的认可，或者说其交易结果是否与在前一交易环节的权利人发生冲突，在很大程度上取决于前一交易环节物权变动结果的可识别性，也就是说，第三人为了求得交易安全、防范交易风险，就有必要在为交易之前知悉标的物上的具体物权状态。纯粹以维护第三人的交易安全为出发点，公示生效主义的合理性不容置疑，但若兼顾交易安全价值与民法的谦抑性精神，公示生效主义并非无可挑剔。细心研究不难发现，公示对抗主义同样具有维护交易安全之功效。作为局外人，第三人无须关心前一交易环节当事人之间是否发生物权变动，其若想参与交易，只需通过事后的占有或登记簿的记载识别前一交易环节中标的物的权属是否发生了转移，即可放心大胆去从事交易，因为占有和登记簿记载具有公信力，不论这种占有和登记簿记载所彰显的物权与真实的物权状态是否一致。从这个意义上讲，公示对抗主义更显合理，因为这一模式区分了物权的变动效果与对抗效力。在交易当事人之间，物权是否发生变动完全取决于当事人的意思，无须通过公示为第三人知晓;在交易当事人与第三人之间，通过公示赋予变动了的物权以对抗效力。如此一来，一方面，与公示生效主义非经公示不发生物权变动的强制公示模式相比，公示对抗主义大大简化了物权变动的程序，尊重了交易当事人的自由，减轻了其交易负担，符合民法的谦抑性精神;另一方面，公示对抗主义又通过事后的任意登记模式实现了物权变动维护交易安全的价值诉求，与公示生效主义殊途同归。同样能维护交易安全，何不选择运行成本更低的制度安排？正所谓“杀鸡何须用牛刀”！很显然，公示对抗主义的这种“有所为有所不为”的灵活机制相较于公示生效主义的生硬和死板，更胜一筹，既能满足交易实践的需要，在立法精神上又契合民法的有限性、宽容性与经济性等谦抑精神。

（二）公示对抗不违背物权的本质属性

主张废除动产抵押权的观点所持的一个重要立论理由是，公示对抗主义模式下，未经公示就能成立抵押权，此种抵押权由于缺乏对抗效力，其物权属性颇值怀疑，因此，承认动产抵押权有违物权法基本理论。该观点表面上看是对动产抵押权的质疑，其实是对公示对抗主义的非难。笔者认为，公示对抗主义与物权的本质属性并不冲突，要成就这一结论，需首先回答两个问题：一是物权的本质属性是什么？二是未经公示的抵押权究竟有无对抗效力？

物权的本质属性必须能将物权与其他民事权利尤其是债权相区分，换言之，物权的本质属性必须是物权所独有的，能一针见血地洞穿物权概念的价值内核，并能将物权的本质特征从民事权利系统中彰显出来[11]。根据传统民法理论，物权和债权是两种性质不同的财产权。其中，物权是绝对权，可以对抗除了权利人之外的任意第三人;而债权是相对权，仅能向特定的债务人主张。基于物权和债权的上述区分，很多学者持一种比较流行的观点，即物权的本质属性是绝对权，可以对抗不特定的任意第三人，由此得出不具有对抗效力的权利就不是物权的结论。笔者认为，将绝对性或具有对抗效力理解为物权的本质属性，是对物权概念的误解，是对民事权利之间界限混淆不清的结果。其实，绝对性只是物权众多特征中之一，而且绝对性并不是为物权所独有，人身权、知识产权等民事权利同样属于绝对权，皆具有对抗效力，若将绝对性作为物权的本质属性，虽然能将物权和债权相区分，却不能厘清物权与人身权、知识产权之间的界限。我们应该明确这样的理念：对抗效力作为一种权利品性，应具有开放性，民法理论和各国立法例从未将其与某一种或某几种民事权利相匹配，是否赋予某种民事权利以对抗效力的重要考量因素在于以该权利为内容的制度安排的价值诉求，凡非赋予对抗效力而不能实现制度功能的，我们不妨规定其具有对抗效力，《物权法》第101条所规定的按份共有人的优先购买权以及第20条所规定经过预告登记的债权同样具有对抗第三人的效力即为例证。可见，尽管具有对抗效力是物权与债权相区别的一个标准，却难以诠释物权的本质特征。其实，使物权在整个民事权利系统中能够金鸡独立的决定性因素是“权利人对物的支配”。首先，物权的支配权属性将物权与债权以及物权请求权等以请求特定的义务人为或不为某种行为的请求权相区分;其次，强调“权利人对物的支配”厘清了同为支配权的物权与人身权、知识产权之间的界限，因为后者的支配性体现为权利人对人身利益或智力成果的支配[11]。

言至此，仅能阐明对抗效力并非物权所独有，而不能说明对抗效力对物权而言并非不可或缺。事实上，在笔者看来，物权并不以具有对抗效力为必要。民法上，任何权利的得丧变更反映的都是民事主体之间的利益变动，物权反映的是主体对财产的支配利益的变动，只要物权变动符合法定的要件，如主体合格、意思表示无瑕疵、处分人有处分权、完成了公示（公示生效主义模式下），物权变动的法律效果就应得到承认，至于变动的物权能否产生对抗效力以在多大范围内具有对抗效力则取决于该物权的效力强弱。物权有事实物权和法律物权之分，物权效力也有强弱之分，那些没有经过公示的物权，尽管在效力上不完全、不充分，但权利人已实际享有物权利益却是不争的事实，这种权利的物权属性应当得到肯认。由此可以得出如下结论：公示对抗主义模式下，未经公示的动产抵押权虽然不能通过外在表现形式为社会公众知悉，不具备经公示的抵押权一样的对抗效力，但其仍然符合物权的本质属性，仍然是物权。而且，从比较法看，在采意思主义的法国和日本，未经登记的动产抵押权的物权属性从未受到过质疑。更何况，我国《物权法》中除了动产抵押权，土地承包经营权、地役权、宅基地使用权等用益物权的设定同样采用公示对抗主义。

公示对抗主义之所以饱受诟病，在于很多学者认为，未经公示的物权没有对抗效力。上文的论述表明，对抗效力不是物权所独有，且不是物权所必需，因此，未经登记的抵押权成为物权在理论上没有障碍。不无疑问的是，未经公示的抵押权究竟有无对抗效力？不论是从物权法理论还是从我国现行立法看，答案都是肯定的。

首先，从理论上看，未经公示的动产抵押权仍然具有物权效力。抵押权的最核心权能是优先受偿，即抵押权人就抵押财产的价值优先于抵押人的其他债权人优先得到清偿，从这个意义上讲，抵押权的设定等于是抵押人和抵押权人为抵押人的其他债权人设定了一项义务——只有在满足抵押权人的债权清偿后，才能就设定抵押的财产使自己的债权获得清偿。既然未经公示的抵押权仍然是物权，就意味着其与已登记的抵押权在担保债权的效力上并无二致，换言之，在债务届期未履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人仍可行使优先受偿权，使自己的债权优先于抵押人的其他债权人就抵押物的价值得到清偿。这种情况下，未经公示的抵押权实际上具备了对抗抵押人的其他债权人的效力，尽管这一“对抗”并非公示对抗主义中之“对抗”，抵押人的其他债权人也并非“非经公示不得对抗第三人”中之“第三人”，但至少说明，未经公示的抵押权仍然可以实现抵押权人的预期利益诉求，当然，前提是在没有取得已公示的担保物权或所有权的第三人出现的情况下。

其次，从我国现行立法看，未经公示的动产抵押权并非没有对抗第三人的效力。《担保法》第43条规定：当事人以航空器、船舶、车辆以及企业动产之外的其他动产抵押的，可自愿办理抵押物登记，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。可见，《担保法》将未登记的动产抵押权的效力表述成“不得对抗第三人”。《海商法》第13条、《民用航空法》第16条做了类似的规定。然而，《物权法》虽然在总体上坚持了动产抵押公示对抗主义模式，但对“公示对抗”的效力表述与前述规定略有不同。该法第188条、189条均规定，动产抵押权未经公示，不得对抗“善意第三人”。不难发现，《物权法》与《担保法》在公示对抗效力的表达上，存在一个明显的区别——由“不得对抗第三人”变成“不得对抗善意第三人”。虽只有两字之差，却大异其趣。未经公示，不得对抗“第三人”，意味着抵押权只有经过公示才能对抗第三人，倘若没有公示，即便是恶意第三人，抵押权人也不能对抗。而未经公示，不得对抗“善意第三人”，则意味着未经公示的抵押权所不能对抗的仅仅是“善意”第三人，言外之意，若第三人为恶意，抵押权人仍可对抗之。这就缩小了未经公示的抵押权不能对抗的第三人的范围，从反面看则是赋予了未经公示的抵押权一定的对抗效力。由是观之，如果说以《担保法》的规定为依据，断言“未经登记的抵押权不能对抗第三人，其还算是物权吗？”在逻辑上还有些许通顺的话，那么在现行《物权法》的制度背景下，仍坚持此论断，则显然经不起推敲。

综上，公示对抗主义与物权的本质属性并不冲突，未经公示的动产抵押权不仅具有抵押权的优先受偿效力，而且在现行法的框架下，也在一定范围内具有对抗第三人的效力。

四、结语

作为私法领域最重要的法典编纂活动，此次民法典的制定，不仅仅是对现有立法进行整合和搬移的过程，更应该成为各项民法制度实现突破、更新和完善的一次契机。尽管《草案》继续沿袭《物权法》所采用的动产抵押登记对抗主义，其学理正确性和制度合理性，值得赞同。但要想该项制度发挥其应然功能，尚需诸多配套制度的跟进，比如善意第三人范围的界定、登记机关的明确、动产浮动抵押登记效力在制度安排上的区别设计等等。期望通过此次民法典编纂，动产抵押制度能实现法理逻辑上的自足和具体规则的完善。

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