上海高院关于适用

第一篇：上海高院关于适用

上海高院关于规范法官自由裁量权行使

的指导意见

(2009年7月1日上海市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过)

为进一步规范法官自由裁量权的行使，维护司法统一，促进司法公正，增强司法公信，树立司法权威，根据有关法律规定，并结合上海法院审判工作实际，特制定本意见。

第一条 自由裁量权是指法官在案件审理过程中，在法律规定的范围内或法律没有明确规定但情势所需时，依据法律原则，运用法律精神、司法良知以及经验法则，对案件进行综合、理性判断的权力。

第二条 法官行使自由裁量权时，应当依据法律规定，遵循法定程序，符合法律和司法解释的精神。

第三条 法官行使自由裁量权时，应秉承司法良知、恪守职业道德，以实现实体公正和程序公正为目标，做到裁判尺度统一，避免主观偏见。杜绝形式合法、实体不公的裁判。

第四条 法官行使自由裁量权时，对自由裁量过程中所涉及的程序、方法、结果等事项，应当通过一定方式公开，并应在裁判文书说理部分充分阐明运用自由裁量权的原因、依据、逻辑推演过程.第五条 法官行使自由裁量权时，必须适度，做到利益平衡。所作出的判断和结论必须正当，具有可实现性，应充分考量社会风俗、惯例以及

公众认可度，不违反社会基本价值观念，不损害社会公共利益。

第六条 法官行使自由裁量权时，应遵循证据裁判原则，严格依证据查明的事实作出裁判。作为裁判基础的证据必须经过充分质证、辩论，同时在对证据采信和事实认定时，应当综合考虑庭审中所有的证据材料、信息。

第七条 案件审理过程中，在法律没有具体规定，依司法解释又无法确定举证责任承担时，应当根据公平原则和诚实信用原则，分析实体法律规范中权利构成要件，结合实际案情、当事人的举证能力等因素合理分配举证责任。

对当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集或非经法院依职权调取而无法获得的证据，且该证据可能对事实认定、裁判结果产生重要作用的，法官应依法依职权进行调查取证。

第八条 法律法规有不同规定且导致案件不同的裁判结果，又难以依据法律适用的一般原则进行选择的，应当基于查明的案件事实，并结合公共政策、社会习俗、惯例等因素进行价值判断、利益衡量，选择适用最符合公平正义、社会基本价值观念的法律条文，确保案件处理的法律效果与社会效果实现有机统一。

第九条 法律法规规定不明确、不具体，而案件审理过程中又需对相关条款的内涵与外延予以明确的，应结合立法旨意、法律原则、社会主流价值观、司法政策以及经济发展情况等因素，对相关条款作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。

第十条 法律法规确无相关规定的，应依据法律原则、判例、法学原理、

公平正义理念、善良风俗、习惯以及国家政策等因素行使自由裁量权，但这种行使不得背离法律基本的精神、目的和价值追求，并且在判决理由部分需对其合法性与合理性予以充分论证。

第十一条 行使自由裁量权时，应当参照最高法院、上海高院明确公布的指导性案例。针对同一类型、事实基本相同的案件，应作出基本一致的裁量。

第十二条 案件审理过程中，对涉及较强专业性的问题，可聘请具有相关专业知识或相关经验的人士担任人民陪审员或者通过专家咨询等方式，以提高法官对专业性问题的判断能力。

第十三条 同一法院的不同业务庭、同一业务庭的不同合议庭针对同一类型案件行使自由裁量权，应当建立沟通、协调机制，以统一裁判尺度，做到同类案件同类处理。

上下级法院间应通过加强条线内同类案件的调研与指导，以统一裁判尺度，规范司法行为。

第十四条 应加强对自由裁量权行使的审判指导与监督。对十重大、疑难、复杂、敏感案件，法官应当慎重行使自由裁量权，一般应适用普通程序审理并及时向院、庭长报告，必要时应提交审判长联席会议或审判委员会讨论。

第十五条 自由裁量权依法独立行使，不受外部因素的不当于预。 上级法院应当尊重下级法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果。无正当理由和充足依据，不得撤销或变更下级法院行使自由裁量权作出的裁判。

再审程序中，无正当理由和充足依据，不得撤销或变更原审法院行使自由裁量权作出的生效裁判。

第十六条 禁止违背法律规定或业界公认准则、指导性案例而滥用自由裁量权。

对法官出于不正当目的行使自由裁量权、自由裁量的内容不合法、自由裁量的结果显失公正以及自由裁量违反法定程序的，应结合法官审判质量考核的相关规定子以处理。

对以权谋私、枉法裁判，构成违法违纪的，依据有关法律法规及相关规定进行处理。

第十七条 本意见是关于法官自由裁量权行使的原则性规定。对审判实践中具体某类案件的自由裁量问题，将在调研的基础上，以各审判条线出台指导性意见的方式加以规范。

第十八条 本意见由上海市高级人民法院审判委员会负责解释。 第十九条 本意见自公布之日起施行。

第二篇：上海高院五名法官涉嫌集体嫖娼

收起

■ “上海纪委调查法官‘集体招嫖’举报”追踪

新京报讯 (记者周清树 (微博))上海高院昨日下午发布消息，该院民一庭庭长陈雪明等4人已停职接受调查。此前，上海某公司负责人倪某通过网络公布一段视频，举报上海高院陈雪明、赵明华等人接受吃请、去夜总会娱乐，并集体招嫖。

倪某称，发布视频是由于他认为一起涉及自己的合同纠纷案有人为因素干预，没有得到公正判决，干预判案者为视频中的法官之一赵明华。

8月3日，倪某前往上海市纪委，与5名纪委工作人员进行了4个多小时的谈话。倪某向上海纪委提交了6月9日法官吃请和住房走道外的没有经过剪辑的视频，时长3个小时。在获知上海高院将陈雪明、赵明华等4人停职后，倪某很高兴，“早该这样。从2010年到现在，我一直奔波着，终于等到了这样的结果。”

记者了解到，倪某所称事发夜总会位于上海市衡山度假村，度假村的铭牌上刻有“党政机关出差(会议)定点饭店”字样。记者在财政部主办的“党政机关出差会议定点饭店查询网”上，查询发现，该度假村确实属于定点饭店。

对于倪某的指控，记者多方联系赵明华以及倪某提到的赵明华两位亲属，即纠纷案对方当事人以及代理律师，均未果;除了陈雪明、赵明华外，被停职的另两人是什么职务，上海高院未作回应。

讲述

“没证据链，不会跳出来举报”

爆料者称此前发现嫖娼后曾直接报警，不了了之

倪某称，6月9日，他在赵明华等人去度假村娱乐时，拍到了部分视频，为获得清晰的监控视频，6月13日起，他以自己在度假村消费时丢失了物品为由，要求调取相关监控录像。

保安给他看录像时，他使用iPad和秘密拍摄器材、手机等进行了翻拍。因为几次拍摄效果均不理想，他多次来到度假村，经过反复努力，最终拿到视频。

这些监控录像，将陈雪明、赵明华等人自6月9日晚到10日早晨9点半的一系列行动都清晰地记录下来。 “亲属出殡也赶去拍摄”

倪某向新京报记者表示，为取得赵明华违纪的相关证据，倪某从2012年7月份开始，几乎天天不干活，跟踪赵明华，用手机等器材取证。甚至连赵明华的亲属出殡，他都会赶过去，看看哪些人员参加。

倪某称，他最开始只是想拍摄赵明华会经常和哪些人在一起，没想到意外发现赵明华生活作风不正等问题。之后，他将重点放到拍摄赵明华生活作风方面的东西。

“我手里有一大把证据，形成了证据链，要不不会跳出来举报。”倪某说，除了度假村的视频之外，他手中还掌握了一系列视频资料，比如，赵明华频繁出入高档场所消费、吃娃娃鱼、坐拥多套房产、与妻子以外的女性存在不正当交往等等。

“没想到拍到其他法官”

另一个意外则是，倪某在6月9日当天，只想拍摄赵明华，没想到视频中还有陈雪明等其他法官。

他称，由于赵明华并不认识自己，在取证过程中，他才没有被赵明华发现。

倪某说，6月9日的事情其实只是一根导火索，此前对方嫖娼的证据他手里也有。据他讲，今年4月8日下午，赵明华从高院驾车出来后，来到上海一家非常高档的会所嫖娼，他一路跟踪，发现一名律师请赵明华嫖娼。他直接报了警，“但此事不了了之”。 新京报记者 周清树

链接

定点饭店消费大多财政买单

如何确定定点饭店?财政部规定，三星级以下(含三星级)的饭店等，均可以参加投标，或申请定点饭店资格。四星级、五星级饭店，如果其优惠价格不高于住宿费最高上限，也可以参加投标。

上海市财政局官网显示，定点饭店实行动态管理，2年一定。定点饭店可以接待中央及各地党政机关和事业单位出差人员住宿或举办会议，并执行协议价格。

湖北省统计局副局长叶青(微博)表示，对于定点饭店提供哪些服务，是否包括性服务等内容，不好进行界定。付款方式包括公务卡结算、现金结算等。对于是否存在官员签单的情况，叶青表示，不是每人都有签单权，但接待部门的部分官员是有这个权限的。具体要看双方合同签订的情况。

叶青表示，无论签单还是付款，都存在将一些不该花的钱统一报销的可能。比如购物、娱乐费用，开具到会议费、住宿费里。

新京报记者 蒋彦鑫

第三篇：上海高院通报金融典型案例

涉及银行、保险、证券期货信托、金融消费者权益、信用卡犯罪等

本报记者 卫建萍 本报通讯员 严剑漪

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在上海国际金融中心和中国(上海)自由贸易试验区的建设过程中，各类金融机构不断推出金融创新，在此背景下，规范金融市场主体行为、维护交易安全和高效尤为重要。2014年4月2日，上海市高级人民法院向社会通报了2013年上海金融商事、刑事审判的总体情况和典型案例，并针对涉银行、涉保险、涉证券期货信托、涉金融消费者权益、涉信用卡犯罪案件等5个分类进行了专题发布。

“我们的目的就是要加强对金融犯罪的有效防治，通过商事裁判合理引导金融创新，维护上海乃至全国的金融市场安全。”上海高院副院长盛勇强说。

眼花缭乱的境外交易平台

2008年起，许某在未经国家主管部门批准的情况下，先后以其实际控制的富信宝公司和融衡公司的名义招聘员工，通过租赁境外服务器及交易软件，设置三个网站的方式，在境内招揽客户，搭建ETCATS、IG、ETF三个期货交易平台，进行黄金、外汇、原油、股指等期货保证金交易。

经司法审计，上述三个交易平台有内地客户共计1812人，存入资金共计1.9亿余元，取出资金共计1.6亿余元，内地客户亏损额6596万余元。根据资金收入支出流水账和“每天工作内容”及涉案个人账户明细反映的客户出入金记录，2008年1月10日至2012年3月1日期间，三个交易平台出入金客户共计2494人，入金金额为1.9亿余元，出金金额为1.1亿余元。三个交易平台盈利资金用于交易平台的运营、员工工资、公司办公费用等共计800余万元，用于IB返佣5192万余元。 法院最终以非法经营罪判处许某等五名被告人八年至一年不等的有期徒刑，并处10万元至5000元不等的罚金。

【点评】

根据《期货交易管理条例》的规定，任何期货交易及其相关活动，均需要经过国务院或国务院职能部门的批准，许某等人在境内发展代理商、招揽客户、签署合约、开户、收取、结算保证金等期货交易关键节点的行为，反映出金融犯罪手段的新型化和智能化。随着金融犯罪日益向伪造信用卡、销售基金、林权、推荐股票信息、代理操作证券账户、非法从事资金支付结算、虚构交易非法套现等领域拓展，金融投资者需要具备理性投资意识，对“高额回报”、“快速致富”的投资项目要冷静分析。

“代销基金”的诱惑

2011年6月，吴先生前往银行办理存款业务，在银行理财顾问沈某的极力推荐下购买了某基金，沈某通过银行计算机代吴先生操作购买了9万元基金，吴先生输入银行卡密码，但银行未与吴先生办理书面手续。

4个月后，吴先生得知该基金发生亏损，与银行发生争执。2012年7月，吴先生将基金全部抛售，亏损达24000余元，随后他向法院提起诉讼，要求银行赔偿其资金损失。

法院最终判决银行赔偿吴先生损失7000余元。

【点评】

网点众多的优势使得银行成为代销基金、保险等金融产品的重要渠道，银行作为第三方发行理财产品的代销方，向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。金融消费者作为具有完全认知能力的民事主体，则应对自身的投资行为风险承担合理注意义务。

期货交易软件惹祸

邱先生是期货公司的老客户。2010年1月7日期货市场开盘后，大连商品期货交易所多个期货合约的价格出现大幅下跌，当天上午10时至10时15分，期货公司的网上交易系统出现客户登录缓慢和无法正常登录交易的异常情况。后经调查，系软件程序处理能力不足导致客户在该时段无法正常交易，期货公司很快通过软件更新修补了上述系统漏洞。

邱先生向法院起诉，表示自己在当天持有大量期货合约，本来打算上午10时全部平仓，因交易软件故障导致无法及时成交，只能在10时15分后以较低价格平仓，产生了122万元的损失，现要求期货公司全额赔偿。

法院综合考量了邱先生可能下达平仓指令的盖然率、合约价格快速下跌过程中以最高价格实际成交的盖然率，以及邱先生在发现系统故障后未及时采取其他交易方式进行平仓的情况，最终判决期货公司赔偿邱某损失34万元。

【点评】

券商和期货公司作为交易系统的指定和提供者，应当通过对交易系统定期或不定期的测试以发现系统可能存在的瑕疵，并通过程序更新予以修补，或对金融消费者进行必要的提示和指导，以避免因交易系统故障而致使金融消费者遭受损失。

“高息揽储”吓出一身汗

2008年5月，徐某和时任银行客户经理的陈某采用虚构银行高息揽储业务的手法，诱骗俞先生办理金额为2500万元、期限为一年的存款业务，约定息差为16%。整个过程中，陈某负责接待俞先生，为其办理理财金账户开户手续。俞先生在空白回单上签字确认，然后将开户申请材料及身份证交给陈某，陈某在没有征得俞先生同意的情况下，在开户申请资料上的“网上银行”栏打钩，并开通俞先生上述账户的网上银行，领取了移动数字证书，即“U盾”。随后，俞先生仅拿到一张理财金账户银行卡和一本加盖银行印章的理财金账户活期对账簿，陈某则暗地里将U盾交给了徐某。

此后，俞先生将2091万元存入账户，徐某将息差等共计409万元转入上述账户，随后徐某利用U盾冒充俞先生登录网上银行，将2500万元存款转账支取。

诈骗犯罪团伙案发后，俞先生诉至法院，请求判令银行兑付其存款本金2500万余元及相应利息。法院最终判决银行返还俞先生存款本金人民币2091万余元，并支付相应利息。

【点评】

银行对其工作人员、经营场所管理不善，操作流程内控不严，导致犯罪分子利用客户对银行的信赖，勾结或冒充银行工作人员，在银行经营场所内实施诈骗行为。银行作为专业金融机构，应当建立完善合理的业务操作和监控管理流程，维护金融交易安全。

■权威透析■

●当前上海金融商事案件特点

1.新类型案件不断涌现，如涉及海外公司短线交易行使收益归入权纠纷、贵金属现货及延期交易的金融衍生产品纠纷等。

2.金融案件的涉众性日益增强，主要集中在证券和保险领域，并有向其他领域扩展的趋势。

3.融资担保引发的纠纷明显增多。

4.实体经济对金融领域的风险传导及效应日益凸显，光伏、钢贸等产业出现了产能过剩、价格持续下滑的行业风险，并衍生出了小额借款纠纷、追偿权纠纷、典当纠纷、保证合同纠纷等其他金融案件。 ●当前上海金融刑事案件特点

1.收案数量下降近四成，信用卡诈骗占全部金融犯罪案件的八成以上，以恶意透支型为主。

2.犯罪类型发生明显变化。信用卡诈骗、假币犯罪、票据诈骗、非法经营外汇等多发性犯罪大幅减少，非法经营黄金期货、妨害信用卡管理、内幕交易、集资诈骗等犯罪有所增加。在非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪中，中老年人已成为重要受害群体。

3.犯罪特征明显。非法集资类犯罪紧跟市场热点，善用媒体和合法成立的公司做包装。涉信用卡犯罪中，从获取信用卡信息、身份证信息到伪造、骗领信用卡，再到非法套现的产业化趋势明显，POS机成为犯罪链条中的重要一环。

4.犯罪的专业化、智能化、网络化趋势明显。如利用金融专业知识从事非法证券、期货业务，利用高科技伪造信用卡，通过网络发布非法金融活动信息、招揽客户、买卖信用卡信息、出租POS机。

5.涉众型非法集资犯罪追赃维稳任务艰巨。上海法院去年审结的22件非法集资犯罪案件，涉案金额4亿余元，投资人、被害人2000余人，将近2.4亿余元赃款尚未追回。

■司法声音■

上海高院提出五项建议

针对金融商事和刑事审判的情况，上海高院提出五大建议：

1.加强银行等金融机构的人员、营业场所及操作流程的管理。

2.加强对金融新型业态的监管，对自贸区新型金融交易的监管做好提前应对，加强对非银行金融机构业务与资本市场的监管力度。

3.严格防范行业性、系统性风险的诱发，银行要严格审核贷款人资信，核实贷款人提供的担保，慎用风险较大的担保方式，加大对仓储、供货方的管控力度，及时做好坏账核销。

4.加大对金融消费者教育的力度，相关监管部门建立教育的专门机构，通过定期发布信息通报等形式，向金融消费者宣传、普及金融知识和风险教育。

5.加强金融基础设置的配套制度建设，建立并完善担保登记制度设计，及时构建存款保险制度，加强保护金融消费者的立法与机制建设。

第四篇：上海高院：《庭审百问(二)》2006

上海法院《庭审百问

(二)》

二十三，当事人申请出庭的证人如果与其有利害关系，该方当事人能否传唤该证人出庭?

答：实践中，有的法官对于当事人申请其利害关系人出庭作证的，认为利害关系证人不得作证，作不予准许处理。

我们认为，这种观点和做法不当。我国《证据规定》第七十七条第(五)项规定允许利害关系证人作证。这也是各国通例。

例如：甲毛纺厂向乙贸易公司销售20吨毛料，乙公司提货时，甲厂出库员因疏忽未让乙公司提货人员在提货单上签收。因乙公司末付货款，甲厂遂提起诉讼，要求乙公司付款。乙公司辩称其从未收到过货物，甲厂反驳称乙公司提货时，甲厂有六位相关人员在场(副厂长、业务经理、业务员、仓库保管员，门卫等)，要求法院传唤该六位证人出庭作证。法官认为，该六位证人均为该厂内部人员，均与其有利害关系，故不同意传唤。结果甲厂败诉。

该案中，利害关系证人不得作证的观点系认识误区。这是因为：一是混淆了证据可采性与证明力的概念;二是认为利害关系证人的证言多有不实之处，不让利害关系人作证可以避免这种缺陷，同时也减少许多麻烦;三是错误理解了证据法上的“拒证特权”制度。

各国证据法—般都规定，与案件有某些利害关系的证人(如夫妻关系、委托关系等)，有权拒绝作证。我国古代也有容隐制度，即存在婚姻关系或亲属关系的人通常应该为亲属隐瞒真相。如果强行让这些人作证，可能会影响人际关系的和谐性，有碍社会稳定、团结。但是，各国证据法虽然承认利害关系证人的拒证特权，但均认为这是一项权利，利害关系证人有权放弃之。不能将拒证特权理解为利害关系证人不得作证。

可采性与证明力不是同一个概念，可采性解决的是何种证据能够作为证据的问题。证明力解决的是证据对案件事实证明力度的大小。可采性由法律事先规定，体现了证据的法律效力，而证明力则交由法官判断。我国现行证据法规范并无利害关系证人不得作证的规定。《证据规定》第七十七条第(五)项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。因此，利害关系证人证言并非不具有可采性，而只是证明力有所降低。

二十四、利害关系证人出庭作证时，对其质证应注意哪些问题?

答：对于利害关系证人出庭作证，审判人员应注意以下几个方面：

1、在证人等候作证期间，应注意为证人找好等侯作证的休息场所，确保不让证人旁听庭审、了解庭审情况或与其他证人联系，等等。

2、在当事人质证能力出现明显缺陷时，审判人员应当行使补充发问权。

3、当庭质证时，应当主要靠双方律师和当事人，审判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证。

4、利害关系证人证言能否采纳，必须根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定，不能任意采纳。

二十五、利害关系证人证言是否必然会比其他证人证言的证明力要低?是否能通过当庭质证加强?

答：利害关系证人证言并不必然比其他证人证言证明力低，通过对利害关系证人当庭质证，或者将其证言与其他证据相互印证，可以判断证人证言的真伪。例如：在—起债务案件中，原告起诉被告，称被告签署了一张票据，要求被告为此承担责任。该案中，案件的关键在于被告是否签署了这张票据。奇怪的是，被告称票据上的签名确系其笔迹，但又称其不可能于该票据的签发日签署该票据，因为该时间内其正与妻子在外地度假。结果，该案中，原告要求传唤被告妻子出庭作证。法官同意了原告的这一请求，通过对被告与其妻子采取隔离交叉盘问，查明被告于该时间确实与其妻子在度假。

在一些案件中，经常会出现债权人虽无书面催款凭证，却有多人多次赴债务人处催款的情况，如果—概拒绝债权人传唤利害关系证人之请求，很容易导致债权人不能有效证明催款事实，使债权无端超过诉讼时效。

二十六、庭审质证时各方当事人是否必须一次性呈交全部证据?

答：庭审质证阶段，一般都采取先出示证据、再发表质证意见的顺序。出示证据时，一般都采取先原告(或上诉人)、再被告(或被上诉人)的出示证据顺序。一般的庭审都只给当事人一次出示证据的机会，审判人员往往会要求当事人把全部证据一次性地提交给法庭。

我们认为：一次性呈交证据的方法有利有弊。如果案情简单，这种做法有利于加快庭审节奏。但对复杂案件如此要求就可能会影响事实的查明。在有的案件中，一方当事人出示证据时可能需要保留一部分证据，因为他有可能需要看对方当事人对其已经出示的证据采取何种态度、何种说法。他可以使用保留在手中尚未出示的证据来“攻击”对方，使法庭相信对方在说谎。如果法官要求当事人一次性将证据全部出示，则该方当事人势必失去后续反驳手段。所以，在法庭上，为了确保查明案件事实，只要当事人确有正当理由，法官就应尊重当事人保留证据的请求，允许当事人在必要的情况下保留一部分证据。

例如：在一起房地产销售代理合同纠纷案中，被告称从未与原告签订合同。事实上，被告在签约当日出差在外，并不在签约现场。并且，被告握有自己出差在外的充分证据。被告估计原告在庭审调查的后面阶段会声称被告在签约现场，但如果被告一次性地将自己出差在外的证据与其他证据一并呈交给法庭，则原告得知后势必在庭审中迅速修正自己的说法，如改称该合同系其事后交被告加盖公章等。这样，被告就很难证明原告在说谎了。

二十七、事实调查的顺序是否只能是“先出示证据、再发表质证意见、最后发问”?

答：在庭审事实调查阶段，不少审判人员一般都遵循“先出示证据、再发表质证意见、最后发问”的顺序。久而久之，许多人形成了一种惯性思维，认为这个顺序是不可改变的。

我们认为：这是一种认识误区。庭审事实调查的顺序可以根据查明事实的需要作出灵活调整。

例如：在一起案件中，被告称其于侵权事件发生时不在现场、而是在一家电影院看电影。原告获得了这家电影院当时放映现场的相关证据。在开庭审理时，原告可能先根据自己所掌握的情况来对被告发问，如他可能会问被告，电影院里当天的观众人数多不多、电影院里是否发生过吵架事件，等等。如果被告的回答与实际情况不符，则原告可以向法庭出示这部分证据，以证明被告在说谎。但是，如果法官要求原告在双方陈述完诉辩主张之后即先出示该部分证据，则被告因为先看过了这部分证据，被告可以根据已经看到的证据中所包括的信息有选择地回答原告提出的相关问题。这样，原告意欲达到的质证目的就不可能实现了。这种情况在证据法理上被认为是“证据的污染”。

因此，庭审调查“出示证据——质证意见——最后发问”的顺序可以根据需

要适当调整，不可机械理解。

二十八、庭审中，当事人逾期举证，对方当事人拒绝质证的，法庭即对之不再审理的做法是否正确?

答：这种观点不全面，法官应区别不同情形处理。逾期举证可分几种原因：第一种，证据在举证时限届满后才产生或形成。

第二种，证据在举证时限届满前已经产生或形成，但当事人因为客观原因不知道该证据的存在。

第三种，证据因为客观原因并不为当事人占有或控制，也无法取得。如控制证据的人外出、证据被实施侵权行为的第三人占有等。

第四种，证据在到期前已为当事人占有或控制，但举证必要性尚未形成。如被告在举证时限届满后提出新的主张，则形成了举证必要性。

第五种，证据已为当事人占有或控制，举证必要性已经产生，但当事人因为诉讼能力较差而不知道举证之必要性。

第六种，当事人确无任何合理因素和上述原因而延误举证期限的。

上述六种原因中，前三个原因均可认定为新证据，不受时限约束。对于第四种原因，许多人认为不属于新证据。这是不正确的，举证时限应当针对双方的既有争点，而不应延及尚未提出的争点。只要是针对新的诉辩主张，当事人均有权提出证据，无沦是否是新证据。这种情况可视为因客观原因无法在举证时限内举证的情形。

第五种的处理是个难题，主要还需通过加强法官释明权来解决。法官对可能导致当事人证据失权、实体权利将会受到重大影响的举证事项应作释明。第六种属逾期举证。

所以，对逾期举证应作合理区分，不能一概不予审理。

二十九、庭审中，一方当事人叙述混乱、冗长，对方当事人可能抓不住要领时，法官应当怎么办?

答：对于这种情况，我们发现有些审判人员尚缺乏临场控制能力，被动听审。这样极易影响对方当事人作出有效地针对性抗辩。

我们认为：审判人员宜主动要求该方当事人自行归纳，在该方当事人明显缺

乏归纳能力时，审判人员可以对当事人的叙述进行归纳，并确定对方当事人是否已听清楚。

范例一：在要求当事人自己归纳的情况下，法官可这样表述：

“原告(或被告)：你方刚才陈述的内容较长，为了便了对方当事人答辩(或发表意见)以及书记员记录，请你方把刚才陈述的内容要点予以归纳。被告(或原告)，对对方的归纳，你们应当自己也记录一下，以便针对这些要点答辩(或发表意见)，请书记员将要点记录在案。”

范例二：在法官自行归纳要点的情况下，可以这样表述：

“原告(或被告)：你方刚才讲述的内容较长，为了便于对方当事人答辩(或发表意见)以及书记员记录，本庭现在把你方刚才说过的内容归纳一下。被告(或原告)，对本庭归纳的要点，请你方也记录一下，等会儿答辩或发表意见时，应当针对这些要点。请书记员将要点记录在案。”

同时，审判人员在归纳完毕后，还应注意询问一下当事人：

“原告(或被告)，对本庭归纳的要点，你方有无异议?”

按照上述操作，可以避免当事人在庭审中不能有效展开对抗的问题，也可提高庭审效率。

三

十、庭审中，当事人如果就既决裁判已经认定的事实提出相反证据，是否应当展开审理?如何处理好与既决裁判的关系?

答：实践中的观念一般认为，不同案件对同一事实的认定不允许出现不同。既然既决裁判已就同一事实作出认定，在既决裁判被改变之前，法官不得作出相反认定。主要有两种做法：一是照抄在先裁判之预决事实，对相反证据不予理睬;二是中止审理中的案件，待在先裁判通过审监纠正。

我们认为：在先裁判认定的事实，证据法上称为预决事实。其对在后案件有预先决定的作用，无需再作证明。各国证据法均承认预决事实的预决证明力，但亦认为预决证明力可以由实质性证据来推翻。我国《证据规定》采同样立场。根据《证据规定》第九条第一款第(四)项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。所以，上述两种做法均不合理，前者牺牲实体公正，置相反证据于不顾;后者牺牲效率，案件拖延时间很长，若两案分属两地管辖，还易扯皮。当事人如果对既决判决提出相反证据的，法院应当展开审理，如相反证据足以推翻的，法院

可直接作出认定。但应当注意处理好与在先裁判的关系：

1、若法院欲作出不同认定的，仍应采十分谨慎之态度，不可草率。

2、若法院可能作出不同认定的，应告知作出在先裁判之法院。

3、应注意避免损害案外第三人利益。例如，在所有权确权、股东资格确认(含否认)、股东出资到位确认、股东优先购买权、工程转包等类型的案件中，应当高度重视案外利害关系人的异议，如异议有理.可尽量将其追加为第三人。

4、如果当事人就某些利益冲突较为明显的事实却非常容易地陈述一致，法官即应注意审查其中是否有诈。

三十

一、在单位或证人出具证明或书面证词时，如果与该证明或书面证词有利害关系的当事人要求单位或证人出庭，应当如何处理?

答：我国司法实践中经常出现凭单位证明或证人的书面证言认定案什事实的情形，且不少审判人员认为出具了证明或证言的单位或证人出不出庭作证并不重要的观点。

我们认为：这是不正确的。因为直接言辞原则要求，一切证据都应当在法庭上交对方当事人质证。而单位就事实问题所作的证明，井未经过法庭的对质，而证人的书面证言，也因为证人并未到庭接受当事人的质问而无法判断其真实。显然，未经过法庭充分对质的单位证明或证人证言，实际上很难对之作出判断。因此，法院若对这类证据直接予以认定，实际上剥夺了当事人的当庭质证权。

因此，如果当事人就单位出具的证明或证人书面证言提出异议，并要求就此进行质证的，法官应当设法传唤单位的相关人员或证人出庭接受询问或质证。

——上海市高级人民法院《民二庭调研与指导》2006年第38期《庭审百问

(二)》

第五篇：上海高院企业借款给个人效力解答

上海法院

关于企业作为出借方借款给个人的借贷行为效力问题的解答

200802004

企业将资金借给个人的行为性质及效力认定问题,商事司法实践中存在争议,处理方式亦不统一解答如下。

一. 企业作为出借方与个人之间的借贷行为是否属于民间借贷?

企业作为出借方与个人之间的借贷行为是属于民间借贷。企业向公民出借款项，是其行使财产权的表现。根据最高人民法院民发[1991]21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条和第六条，以及法释[1993]3号，《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，民间借贷包括公民与法人和其他组织之间的借贷。因此，企业与个人之间借贷行为的性质应认定为民间借贷。

二. 企业作为出借方与个人之间的借贷行为的效力应如何认定?

由于企业作为出借方与个人之间发生的借贷行为属于民间借贷，根据最高人民法院民发[1991]21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，只要借贷双方当事人意思表示真实，不违反法律，行政法规的强制性规定，该借贷行为一般应认定为有效，但是，经审理查明存在下列情形之一的除外：

(一)企业向不特定的社会公众出借款项的行为，因其违反《商业银行法》关于向社会公众发放贷款属于金融业务范围的法律规定，故该出借行为属扰乱金融秩序的行为，应认定无效;

(二)企业向名为个人实为企业的借款人出借款项的行为，违反有关金融法规以及最高人民法院法复[1996]15号，《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，属企业间非法借贷行为，应认定无效;

(三)公司违反《公司法》第一百一十六条的规定向其董事，监事，高级管理人员提供借款的行为，应认定无效。审理中应注意审查公司一支付报酬等形式向上述主体提供资金的行为是否实属《公司法》第一百一十六条所禁止的借款行为;

(四)其他违反法律，行政法规强制性规定的行为。