论合同法违约责任

第一篇：论合同法违约责任

论《合同法》违约责任

(一)不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。

不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

(二)债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。

(三)其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

(四)免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性;其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在;其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]

我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的;第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、 违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的：[8]

第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。

第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、

更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。 第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章(第109条)中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱;违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述： 第一，缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:

(一)、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。

(二)、归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。

(三)、责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。

(四)、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

第二，违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:

(一)、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。

(二)、二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。

(三)、免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。

(四)、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。

(五)、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。

七、结 语

以上是我结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，我对诸如违约责任与更多其他责任的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待我今后的不懈努力。总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。

第二篇：论文-论合同违约责任

目 录

内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第1页 关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第1页

一、违约责任的概念、特点及性质„„„„„„„„„„„第1页

(一)违约责任的概念„„„„„„„„„„„„„„第1页

(二)违约责任的特点„„„„„„„„„„„„„„第1页

(三)违约责任的性质„„„„„„„„„„„„„„第2页

二、违约责任的归责原则„„„„„„„„„„„„„„„第2页

三、违约责任的形态„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页

(一)预期违约„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 (二)不履行„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页 (三)迟延履行„„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页 (四)不适当履行„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页

四、免责事由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页

(一)不可抗力„„„„„„„„„„„„„„„„„„第4页 (二)债权人过错„„„„„„„„„„„„„„„„„第5页 (三)其他法定免责事由„„„„„„„„„„„„„„第5页 (四)免责条款„„„„„„„„„„„„„„„„„„第5页

五、承担违约责任的方式„„„„„„„„„„„„„„„第5页 (一) 实际履行„„„„„„„„„„„„„„„„„„第5页

(二)采取补救措施„„„„„„„„„„„„„„„„第5页

(三)赔偿损失„„„„„„„„„„„„„„„„„„第6页

(四)支付违约金„„„„„„„„„„„„„„„„„第6页

(五)定金罚则„„„„„„„„„„„„„„„„„„第6页

六、违约责任与其他民事责任的区别„„„„„„„„„„„第6页 (一)缔约过失责任与违约责任„„„„„„„„„„„„„第6页 (二)违约责任和侵权责任„„„„„„„„„„„„„„„第6页 结束语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第7页 注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第7页 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第7页

论合同违约责任

[内容摘要]：违约责任，即违反合同应承担的民事责任。违约责任是合同法中的一项最重要的制度，是合同法的主要构成部分，分析研究违约责任制度对合同法的理解、应用有非常重要的法律意义。结合我国现行《合同法》的相关规定，从概念及其特点、性质、归责原则、免责事由、责任方式等几方面对违约责任制度的相关问题作粗略论析。

[关键词]：合同 违约 责任

违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。通过对违约责任相关内容的了解，与合同法的履约制度相联系，可以更好地掌握整个合同法律制度。[1]

一、违约责任的概念、特点及性质

(一)违约责任的概念 违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]

(二)违约责任的特点 在我国违约责任具有以下特点：第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:首先违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其次违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除惩罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]

(三)违约责任的性质 违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二

认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。我认为第三种意见比较正确。因为首先，(1)违约责任是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。(2)从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失，但有些违约行为不一定有实际损害后果，如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。(3)从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第

7、

4、13条规定“如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。其次，违约责任当然具有补偿性，不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论。我国《合同法》第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。

二、违约责任的归责原则

民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。《合同法》第104条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见我国确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理

上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现“过错”的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。(4)因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。[4] 过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

三、违约责任的形态

传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。我国《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定，我国违约责任的形态具体包括以下几个方面：

(一)预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。其可分为两种具体类型：[5]其

一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其

二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担

违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。[5] (二)不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。

(三)迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。

(四)不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。

另外，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。

四、免责事由

所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：

(一)不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。

对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。我国《合同法》第117条规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。[6] 此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

(二)债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。

(三)其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

(四)免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。也就是说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性;其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在;其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7] 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的;第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、承担违约责任的方式

违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，认为承担违约责任的具体方式应该包括五种类型：

(一)实际履行。一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。我国规定了实际履行，称为“继续履行”，除第107条外，《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。

(二)采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。

(三)赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损

害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式。

(四)支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。

(五)定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。[8]

六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，它与缔约过失责任、侵权责任的区别是有很大差别的。

(一)缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

(二)违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。

当然，事实上也存在着违约和侵权责任竞合的情形。责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

结束语：我国《合同法》对违约责任制度的规定已经比较详尽，虽仍有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容比较全面、合理、科学。以上本人结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作了粗略的论述和分析。我相信，随着市场经济的逐步发育完善和成熟，违约责任制度也必将更加完善，更加有利于全面保护合同当事人的合法权益。

【注 释】

[1]赵旭东主编：《合同法学》，中央电大出版社2000年版第175页。

[2] 徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247页。 [3] 赵 明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期第7页。 [4] 梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》(第八卷)，法律出版社1997年版，第1页。

[5] 彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》(第四辑)，徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版第17页。

[6] 王泽鉴《侵权行为法(第一册)》中国政法大学出版社，2001年7月版第12页。 [7] 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

[8] 参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。

【参考文献】

1、陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年修订版。

2、赵旭东主编：《合同法学》，中央电大出版社2000年版。

3、彭万林主编：《民法学》中国政法大学出版社2007年修订版。

4、崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年4月第2版。

5、《合同法教程》 徐杰、赵景文 主编，法律出版社2000年1月版。

6、张莉、方传安主编《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》载《泉州师范学院学报(社会科学)》2001年9月。

7、王泽鉴《侵权行为法(第一册)》中国政法大学出版社，2001年7月版。

8、《商法研究》徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。

9、孙春伟主编《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》2000年第2期。

10、王小能主编《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期

、

第三篇：论合同违约责任与侵权责任竞合及其处理

三、对违约责任与侵权责任竞合的处理

(一)各国立法的规定

众所周知，处理合同责任竞合法律后果的原则，是采取择一方式，只能从两个请求权中选择一个行使;一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭。当违约责任与侵权责任竞合时，我们并不能同时提起违约之诉和侵权之诉，而只能择其一。 我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这个条款规定了侵权责任与违约责任竞合的一般规则，是我国立法上第一次对民事责任竞合作出的规定。

在实践中一种违约行为同时发生违约责任和侵权责任竞合的情形有如下几种：

(1)在买卖合同中，标的物有缺陷时，当事人既可以依据《合同法》的规定，主张违约方的违约责任，也可以依据《民法通则》第122条有关产品责任的规定追究违约方的侵权责任。

(2)在建设工程承包合同中，由于承包方工程质量不符合要求，给发包方造成损失，当事人既可以依据《合同法》确定其违约方的违约责任，也可按《民法通则》第123条的规定，追究其侵权责任。

(3)加工承揽合同履行中，由于承揽方的保管不善，致使定作物或定作方提供的材料损坏、灭失的，既可要求承揽方承担违约责任，也可依据《民法通则》第106条第2款的规定要求其承担侵权责任。

(4)货物运输合同的履行中，由于承揽方的过错造成货物灭失、短少，同样存在违约责任与侵权责任的竞合。

{5)租赁合同中，因承租方的过错，造成租赁物毁损的行为，既是违约行为，构成违约责任，又侵犯了出租人的财产权益，是侵权行为，构成侵权责任。

(6)另外在债务合同、赠与合同、技术开发合同、技术服务合同等合同中，许多情形都会出现同一违约事实，具有违约行为、侵权行为的双重性质的现象，因此而产生责任竞合。①在这些情况下，受害人请求违约方承担违约责任或侵权责任完全由当事人自己决定。

另外，至于受害人在何时选择，根据1999年12月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

(一)》第三十条规定：“债权人依照《合同法》第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”这一规定表明，在一审开庭前，受害人都可以进行选择。

而在外国，处理违约责任与侵权责任竞合的方式并不一致，主要分以下三种情况：

(1)以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为而提起侵权诉讼，但合同无效的除外

(2)以英美为代表的国家采取有限选择原则。受害人可以选择提出一个请求，如败诉后不得以另一个请求再诉。在一些特殊情况下，法律规定只能以侵权提出诉讼，如人身侵权等。

(3)以德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效① 选自张艺书的《买卖合同实务》知识产权出版社

届满等原因被驳回后，还能以违约再提出诉讼;而在诉讼中也可以变更诉讼请求。①

由上可见，尽管各国对违约责任与侵权责任竞合的规定不同，但权利人只能行使一个请求权，不能重复受偿，则各国的立法和司法实践的立场是一致的。②

(二)实践中的注意事项

在前述内容中，我们阐述的关于违约责任与侵权责任竞合的都是理论的范畴。下面我想探讨一些关于实际操作的问题。

对比违约责任和侵权责任，在违约责任中，损害赔偿的范围仅限于财产损害，且赔偿额应相当于受害人因违约而受到的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而在侵权责任中，损害赔偿责任的范围不限于财产损害，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。鉴于此，很多人都觉得当违约责任和侵权责任竞合时，选择让加害人承担侵权责任对受害人来说更为有利。在实际处理纠纷时，受害人提起侵权之诉时一种明智之举，提起违约之诉则是一种不智之举。其实，这是一种极大的误解，我们讨论所有事情都不能一概而论，必须做到具体问题具体分析。我们在追究加害人责任时应遵循以下原则：

1、违约方与侵权方谁拥有支付赔偿的经济能力，就追究谁的责任。

2、违约方与侵权方谁的经济实力更为强大，就追究谁的责任。

3、当违约方与侵权方的经济实力相当时，追究加害人的侵权责任。

由此可见，让加害人承担违约责任与侵权责任本身对受害人来说没有优劣之分。在实际处理案件时，我们要综合考虑各种因素，包括被告人的经济状况、提起何种诉讼更为方便等，进而在违约责任与侵权责任之中作出选择。

无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则

过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 我国《民法通则》第106条

第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。

公平责任原则作为一种责任分配原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念—公平。一般说来，在法律规范的结构中，价值理念不具有直接的可操作性，把一种价值理念作为调整具体社会关系的操作工具，是一种特殊的法律现象。

特殊侵权责任的构成要件：损害后果、加害行为的违法性、加害行为与加害结果的因果关系

债的混同是指债权债务同归一人，使债的关系消灭的事实。混同是债消灭的原因之一。债的混同有广义与狭义之分。广义的混同包括三种情形：所有权与他物权①

② 选自杨立新教授主编的《合同法专论》 高等教育出版社出版参见浦增平、翟崇林的《民事法律关系中的侵权与违约责任竞合》，载《法学》1989年第11期

归属于同一人;债权与债务归属于同一人;主债务与保证债务归属于同一人。狭义的混同仅指债权与债务归属于同一人。通常所说的混同仅指狭义的混同而言。物权混同

物权混同，是指两个无并存必要的物权同归于一人的事实。重要包括：

1.所有权与他物权发生混同。同一物上的所有权与他物权同归于一人时，他物权因混同而消灭，但当他物权的存续于所有人或第三人有法律上的利益时，该他物权也可不因混同而消灭。

2.他物权与以该他物权为标的的权利发生混同。他物权与以该他物权为标的的权利归属于一人时，该权利因混同而消灭，但当该权利的存续于所有人或第三人有法律上的利益时，该权利也可不因混同而消灭。

抵押与质押的区别：

(1)抵押标的为动产与不动产;质押标的为动产与权利。

(2)抵押物不移转占有;质物移转占有。

(3)当事人可以自愿办理抵押登记的，抵押合同自签定之日起生效;当事人不必办理质押登记的，质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效。

(4)当事人办理抵押登记的，登记部门为抵押物的相应管理部门;以股票、知识产权出质的，当事人应向其相应的管理机构办理出质登记。

(5)债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款受偿，协议不成的，可向人民法院提起诉讼;债务履行期届满，质权人未受清偿的，可与出质人协议以质物折价或依法拍卖、变卖质物清偿债权。

抵押与质押的共同点：

(1)抵押权与质权同为担保物权，

(2)抵押与质押都应以书面形式签订抵押合同或质押合同，

(3)合同中都不得约定，当债务履行期届满，抵押权或质权未受清偿的，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有，

(4)抵押合同与质押合同都有向有关部门办理登记的规定，

(5)抵押物与质押物都必须办理登记的，抵押合同与质押合同自登记之日起生效，

(6)抵押权与质权与其各自担保的债权同时存在，同时消灭。

(7)抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为抵押财产;质权因质物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为出质财产。

(8)抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用;质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质权的费用。

(9)抵押物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人补足;质物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归出质人所有，不足部分由债务人补足。

(10)无论抵押或质押，当债务人不履行债务时，债权人都享有对该抵押物或质物折价或拍卖、变卖价款的优先受偿权。

(11)抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无

效;股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。商标权、专利权、著作权中的财产权出质后，出质人不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外，转让所得价款应提前清偿债权。

(12)抵押物不移转占有;以股票出质设定质押，由于股票市场电子化，股票无须移转占有。

(13)抵押人可用依法有权处分的国有土地使用权、房屋使用权等权利设定抵押;质押人以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等其他权利设定质押。

定金”指为保证合同的履行，消费者预先向家具销售者(卖方)交纳一定数额的钱款。合同上是 “ 定金 ” 的，依据《合同法》相关规定，一方违约时，双方有约定的按照约定执行;如果无约定，家具销售者违约时，“定金”双倍返还;消费者违约时，“定金”不返还。“定金”的总额不得超过合同标的的 20% 。而对“订金”，目前法律上没有明确规定，一般可视为“预付款”。“订金”的效力取决于双方当事人的约定。双方当事人如果没有约定，“订金”的性质主要是预付款，家具销售者违约时，应无条件退款;消费者违约时，可以与家具销售者协商解决并要求经营者退款。如果双方当事人另有约定，则按照约定执行。

定金与订金的区别，主要表现在：

一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反;而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。

二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。

三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%;而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。

四、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。

第四篇：论合同法中的违约责任的归责原则

中文摘要：本文从违约责任的一般理论入手,通过对两大法系违约责任归责原则的比较分析,论述了在我国合同违约责任的归责原则应坚持严格责任为主、过错责任为补充。

关键词:合同法;违约责任;严格责任;过错责任

一、确立违约责任的归责原则的意义

违约责任的归责原则是指在一方当事人违约时,确定其承担违约责任的总的指导思想和基本方针,是确定违约方承担违约责任的依据和标准。归责是一个责任的判断过程,确定违约责任,首先要确定违约责任的归则原则。世界各国民事立法在合同责任的归则原则方面,主要采用了过错责任或严格责任原则,前者是指当事人一方由于过错,使合同的义务不履行或不完全履行时应承担违约责任;后者是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,不论其主观上有无过错均应承担违约责任。

不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,这具体表现在:第一,归责原则直接决定着违约责任的构成要件。根据过错责任原则,过错乃是违约责任的一般构成要件,即使各种违约责任形式要求有各自不同的责任构成要件,但均以过错作为共同的构成要件。而根据严格责任,过错尽管不是在归责中绝对不能考虑的因素,但严格责任并不以过错为责任构成要件。第二,归责原则决定着举证责任的内容。在过错责任原则中,为保护非违约方的利益,减轻其过错举证的负担,对于违约方是否具有过错,则由违约方负反证证明自己没有过错的责任。但是,因严格责任不以过错为责任构成要件,因此,违约方没有必要反证证明自己没有过错。第三,归责原则决定着免责事由。根据过错责任原则,违约方是否应承担责任,取决于一定的免责事由的存在。免责事由是确定违约方是否承担违约责任的条件,它主要是指不可抗力;在特殊情况下,意外事故(如债务人生病等)也可能导致债务人的实际履行责任的免除。然而,根据严格责任原则,不可抗力和意外事故一般不能成为免责事由。第四,归责原则决定着损害赔偿的范围。归责原则是指导各种责任形式和构成要件的基本规则,而损害赔偿原则旨在解决责任确定以后的损害赔偿的依据。赔偿原则以损害事实作为确定责任范围的依据。然而, 1

由于赔偿原则也要受归责原则的制约,因此不同的归责原则在具体的适用中,也可能会对损害赔偿的范围的确定产生一定的影响。例如,根据过错责任原则,在合同当事人双方均有过错的情况下,可根据双方的过错程度来决定损害赔偿的范围。而根据严格责任原则,在确定责任范围时原则上不考虑受害人的过错、双方的过错程度等因素。

二、两大法系违约责任归则原则之比较分析

一直以来,民法学者大都认为两大法系对违约责任均采用了单一的归责原则。由于大陆法系主要以成文法典形式表现其法律渊源,其对于违约责任的归责原则显著地表现在各国的民法典上。《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对其不履行或延迟履行债务,如有必要,应负责损害赔偿。”《德国民法典》第276条规定:“债务人除法律另有规定外,对故意或过失应负责任。”鉴于这两部民法典在大陆法系具有的影响力,学者一般认为大陆法系以过错责任为违约责任的归责原则。在英美法系,由于缺少成文法传统,无法采用大陆法系习惯的宣示方法,但通过总结众多判例所反映的内容,仍然可以从中概括出其违约责任的归责原则,即“严格责任原则”。如《美国合同法重述》(第2版)第260条(2)规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”在英国的一个判例中,法官认为:“因违约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错,被告未能履行其注意义务是无关紧要的,被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”

据此,两大法系形成了各自的违约责任归责原则,并在形式上呈现出一种对立状态。这种状态对于身处不同法系国家的立法产生了重大影响,似乎大陆法系国家只能采取过错责任原则,而采取严格责任也成了英美法系国家的标志之一。事实上,对两大法系进行的比较研究已经表明,它们都正朝着多元化的归责原则发展。首先,大陆法系在确认过错责任原则作为一般原则的同时,并没有绝对排斥严格责任。其次,正如大陆法系在采纳过错原则的同时,并没有完全排斥严格责任一样,英美法系在坚持严格责任的同时,也没有完全否定过错因素在确定合同责任方面的意义。如在英美法中,违约行为中包括了过错,如果当事人具有正当理由不履行合同规定的义务,则不构成违约;在迟延履行责任中,英美法规定过错应作为归则事由;“合同落空”和“情势变更”原则的确立弥补了严格责任的不足。从以上分析可见,英美法虽强调严格责任,但并不排斥过错责任原则。难怪英国学者猜

图在详细考察了各国合同法的归责原则之后认为,两大法系在合同补救领域均采纳了二类归责原则,即过错责任原则和严格责任原则。

在理论界,民法学者在违约责任归责原则的问题上,一直坚持单轨制原则。这种思维对于抽象地分析两大法系在违约责任制度上的差异的确不无益处,但在实现法律对纷繁的社会生活关系进行具体调整时,这种思维就显得过于简单、僵化了。很显然,无论是坚持绝对的严格责任原则,还是只确立过错责任原则,都不利于在法律适用过程中实现个案公正。理性的做法应该是基于交易关系的多样性、违约行为发生原因及违约所致后果的复杂性,灵活地适用双重归则原则以弥补单一原则的不足。只有这样,才能有效地实现违约责任制度的基本功能。

三、对我国违约责任归责原则的思考

我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”部分学者据此将我国合同法违约责任归责原则认定为严格责任原则,否认过错责任原则的存在。笔者认为确立严格责任为主、过错责任为辅的归责原则更为妥当。

(一)严格责任应当是违约责任的主要归责原则

严格责任原则是指不论违约方主观上是否有过错,只要不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,就必须承担违约责任。严格责任具有以下特点:第一,责任的严格性,其体现在:一方面,严格责任不考虑当事人主观上是否具有过错;另一方面,严格责任也不以违约方主观过错的轻微而免除其责任,即只要构成违约,哪怕违约当事人主观过错是轻微的也要承担责任。合同责任仅以不可抗力作为法定的免责条件,而意外事故不应当作为法定的免责条件,这就是说责任是严格的。因为一方违约以后其能够被免除责任的机会是很少的,即使是不可抗力,也不是说一旦出现不可抗力,当事人就会被免除责任。只有在不可抗力持续的影响到一方的主要义务不能履行,才使其负责。如果只是暂时的影响义务的履行,只能推迟履行而不应免责。如果只是影响到次要义务的履行,则更不能影响到合同主要义务的履行。当事人在订约时,有可能预见到未来会发生各种意外和风险,而合同法不承认意外事故能够免责,那么,当事人对意外风险实行免责的方法只有在事先达成免责条款。第二,非违约方只需证明违约方的行为已构成违约,违约方只有在能够证明违约是不可抗力的情况下发生时,才能免责,因此,责任是十分严格的。第三,

严格责任即可以是法定责任也可以是合同当事人约定的责任。

确立以严格责任为主的原则,具有如下理由:第一,方便裁判,有利于经济诉讼。在严格责任原则下,原告只需向法庭证明被告不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的事实,而不用证明被告在主观上是否有过错;被告免责的可能在于证明有免责事由。由于不履行和免责事由均属于客观存在的事实,其存在与否证明起来相对比较容易。而过错属于主观的心理状态,其存在与否证明起来相对比较困难,所以采用严格过错责任有利于方便诉讼。第二,有利于增强当事人遵守合同的意识。在严格责任原则下,如果没有免责事由,违约行为直接导致违约责任的承担,因此,严格责任原则可以避免在过错责任原则下违约方总是寻求无过错的理由以期逃脱责任的理象,有利于当事人认真严肃地对待合同。第三,严格责任原则更符合违约责任的本质。当事人双方通过充分协商建立合同中的权利义务关系,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于当事人的预定而非法律的强加。在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已,这已使违约责任具有充分的合理的说服力,因此无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其它理由。第四,严格责任更符合国际经贸交往的需要。在国际商业交往规则中,大多采取严格责任原则。另外,实行严格责任为主,既有利于合同当事人严格履行合同义务,又有利于限制法官过大的自由裁量权。

(二)过错责任原则是违约责任归责原则的补充

过错责任原则是指在一方违反合同规定义务,不履行和不适当履行合同时,应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。

以过错责任原则为补充,在我国《合同法》有所体现。1.关于免责事由的规定。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”由此可见,不可抗力是法定的免责事由,而认定不可抗力的构成与否仍然需要以过错存在为衡量标准。同时,对于全部免除还是部分免除责任,应根据不可抗力的影响,而不可抗力的影响程度本身也包含了以过错来确定的原则。2.关于几种有名合同的违约责任仍然确定了过错责任原则。如对租赁合同规定:因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或不支付租金;对旅客运输合同规定:在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的,承运人有过错的,承运人应当承担赔偿

责任;对仓储保管合同规定,因保管人保管不善造成仓储物、保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。此外,明确过错责任便于司法实践中的具体操作,在司法实践中可将过错责任原则作为违约方违约程度衡量的参考,有利于公正合理及时地解决争议。但是必须明确的是,合同法中有关过错责任的规定是例外规定,不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。

我国《合同法》坚持以过错归责原则为补充,有其重要意义。1.体现了违约责任的道德属性。强调违约责任的过错责任的补偿功能的同时,重视违约责任的惩罚和教育功能。通过对过错违约行为的否定,追究违约方的违约责任,发挥了合同法惩罚和教育当事人的作用,有助于淳化道德风尚,保证诚实信用原则在民事活动中贯彻,促进社会主义精神文明建设。2.适应鼓励正当交易和竞争的需要。将过错责任原则作为违约责任的归责原则,当事人一方面必须对自己的过错违约行为负责,另一方面只要尽到合理的注意,就可依法不承担违约责任。这为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围,不仅能够避免使违约方承担不合理的责任后果,而且有利于强化合同当事人对自己的行为负责的观念,正当地实施交易行为和进行自由竞争,从而促进社会经济健康稳定地发展。

参考文献:

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第五篇：《论违约责任》读书笔记

关于违约责任，韩世远先生提出了几点问题，第一点，违约责任归责原则的调整及其影响，①《合同法》的归责原则经历了过错责任原则到严格责任的演变，(二者的区别，就在于责任构成要件上是否要求过错)②主张采用严格责任原则的有几个主要的理由，第一，严格责任在民法中早有渊源，第二，主张严格责任的观点认为严格责任是合同法的一个发展趋势，第三，严格责任原则有显而易见的优点，有它的合理性，在举证责任上更加简化，也更符合违约责任的本质相比侵权责任更注重信赖利益的保护，正如韩世远先生所说，违约责任这有这么一个特殊性，即使你没有过错，让你承担责任，仍然有合理性，这个合理性就在于你作出了这个允诺就应当保障它的实现。③严格责任原则对《合同法》的影响，《合同法》中合同责任或违约责任发生的情形被扩大了，其次关于瑕疵担保责任，它的诉讼时效较短，且在赔偿方面除了传统的延期履行和不能履行之外，还增加了不完全履行，特别是加害履行，还涉及到与侵权责任的责任竞合的问题，韩世远先生认为由于采用严格责任原则，就使得原来的瑕疵担保自身的特殊性丧失了，即瑕疵担保在法律效果上实际上跟违约责任没有大的区别，最后他还提到的无偿保管合同的问题“但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”关于保管合同采用的原则值得研究

第二点，先期违约及其使用，其一先期违约，也叫预期违约，是履行期到来之前发生，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同合同义务时，对方当事人有一种选择的权利，其一他可以选择接受债务人的拒绝履行，拥有一种法定的解除权;其二债权人不接受拒绝履行，即等到合同履行的期限，要求其承担违约责任，这种预先违约，主要侵犯的是一种信赖利益，所以如果对方当事人能够采取一些补救措施，那么，这种补救措施最好不要等到履行期到来时再去采取，否则就要相应地承担对方拒绝履行到真正履行期到来这一期间内发生的风险。其二，关于预期违约责任的承担方式，考虑到预期违约者的期间利益问题，法院就让债务人承担赔偿责任时，应当适当作一些扣除，而对于违约金责任的承担，韩世远先生认为不用像赔偿损失场合去作出一些扣除了，原因在于违约金是

当事人约定的，就可以直接适用当事人约定的那个数额，再者对于强制履行，可以鉴借英美法系的做法，在履行期到来之前作出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让你去履行。

第三点，关于强制履行责任，金钱债务一律适用，非金钱债务原则上适用，强制履行责任在非金钱债务场合的一些例外，第一种例外就是履行不能，法律上规定了法律上的不能与事实上的不能。第二种例外是债的标的不适于强制履行或履行费用过高。债的标的不适于强制履行，主要指债务具有人身性质，或者是具有以信赖关系为基础的一类合同，否则就跟法律上保护的人格尊重、人身自由等等一些最基本的法律价值相冲突。 第三种例外情形，是债权人在合理期限内没有要求履行，这主要是基于促使权利人尽早地行使权利，不要拖得过长和尽早地使社会关系趋于稳定两方面因素的考虑。如下几种情形，可以适用强制履行责任，主要有这么几种情形，(1)合同是用来落实国家计划的。这种合同虽然现在非常少见，但是也排除有时候会有这种合同。(2)标的物是不动产的。(3)标的物在市场上难以购买到的。比如说古董，这么一种独一无二的东西，它在市场上难以买到，难以买到可以替代他的这种情形，可以要求强制履行。(4)其他有必要强制履行的，这是作为兜底规定。强制履行在具体的做法上，一个是合同约定什么样的债务你就强制他实际履行什么样的债务去;另外一个做法，即《合同法》第110条规定的修理、更换、重作，在学说解释中认为也是承担强制履行的表现。此外韩世远先生还将强制履行与减轻损害归责相结合分析.

第四点，关于赔偿损失责任，赔偿损失这一责任形态，可以区分为约定赔偿与法定赔偿，法定赔偿又可以分为一般法定赔偿与特别法定赔偿，赔偿损失这一责任形态，可以区分为约定赔偿与法定赔偿，法定赔偿又可以分为一般法定赔偿与特别法定赔偿，韩世远先生提出了两个基本问题，其一是“债的同一性”理论，这个理论实际上是说，合同义务是第一次义务，合同义务不履行时，这种债务不履行就转化为赔偿损失;损害赔偿之债是一种第二次义务，是一种民事责任，第一次义务与第二次义务之间有同一性，二者是一个义务，只不过是转化了一种形态，且基于债的同一性，时效的计算点要按照原来的债务。第二个基本问题，就是在分析赔偿损失时，要区分两种赔偿，一个叫作填补赔偿，一个叫迟延赔偿。填补赔偿，主要的是以履行不能为典型，在履行不能的场合，损害赔偿实际上是

用来替代合同履行的，这种赔偿就叫填补赔偿。迟延赔偿，实际上是以履行迟延场合为典型代表，在履行迟延场合，因为履行迟延造成一些损失，由此产生这些赔偿损失。 赔偿损失责任，在构成上有四个要件：违约行为、损失、违约行为与损失之间有因果关系、违约一方没有免责事由，韩世远先生认为应当鼓励对非财产损害的赔偿，即支持精神损害赔偿，而赔偿损失责任在构成上要求的“因果关系”应当区分为两类，一类叫“事实上的因果关系”，另一类叫“法律上的因果关系”。事实上的因果关系解决的是责任能不能构成的一类问题，法律的因果关系解决的是责任范围，而赔偿范围则要遵守完全赔偿原则和可预见性规则。

第五点，关于违约金。违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金，赔偿性违约金与惩罚性违约金的区分标准，就在于违约金到底能不能跟强制履行或者跟赔偿损失并用，如果能并用的话，它在性质上就属于惩罚性的违约金;如果不能并用的话，它在性质上就属于赔偿性的违约金。韩世远对我国《合同法》违约金的性质的认识是是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 主要是从违约金的性质来出发。

第六点，关于双方违约。《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”由于双务合同场合由于存在双务合同履行中的抗辩权，就排除了双方违约情况的发生。因而，双方违约在理论上是错误的，适用“双方违约”这个规定，在实践当中是有害的;同时履行抗辩权的行使是有一定前提的，同时履行抗辩权产生的前提就在于双务合同中双方债务具有“牵连性”，“发生上的牵连性”，“履行上的牵连性”，“存续上的牵联性”，在合同里面，并不是所有的这些双方债务，都有这种牵连性，例如混合合同，另外，同时履行抗辩要求的这两个债务必须是互为对价，具有对价关系或“对价性”两个债务如果没有对价关系，这里也不发生同时履行抗辩。韩世远先生认为一方面，双方违约这个问题上我们不能够完全否定它的发生;但另一方面，也应该看到双方违约不是一个普遍存在、大量存在的违约形态，他只是在个别的场合存在的问题。

第七点，关于减损规则。减轻损害规则实际上是英美法上的一个规则，但在我国其他法律中也早有渊源，即在一方违约的情况下，相对方若没有采取适当

措施，对于扩大的这部分损失就不能够获得赔偿，它与过失相抵原则存在差异，过失相抵强调的是损失的平摊，而而减轻损害规则则不是这样，它是“要么全有，要么全无”。适当措施的具体表现为：(1)停止工作。(2)替代安排。