委托理财纠纷涉及的相关法律问题

委托理财纠纷涉及的相关法律问题（精选8篇）

篇1：委托理财纠纷涉及的相关法律问题

委托理财纠纷涉及的相关法律问题

所谓委托理财，又称“受托投资管理”、“受托资产管理”，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人按照约定在证券等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动。

委托理财作为一项新兴的业务，近两年取得了蓬勃的发展，各家证券公司和其他机构纷纷开展各种形式的委托理财业务，但由此而发生的纠纷也屡见不鲜，尤其是关于该类合同的性质、受托人的资质与合同的效力、证券公司作为监管人的法律地位和法律责任等问题更是纠纷的焦点，在证券市场风雨飘摇的情况下，委托理财纠纷更加引人注目。本文试着结合现行法律法规的规定对上述问题予以简单的分析，以抛砖引玉。

一、委托理财合同的法律性质

关于委托理财合同的法律性质问题，目前有着不同的观点，有的认为委托理财合同属于信托合同，有的认为委托理财合同属于委托合同。对此，我们认为，委托理财合同具有多样性，此类合同虽然名称都为委托理财合同，但各个合同的法律关系和法律性质实际上并不完全相同，因此，对于这类纠纷不能一概而论，而是应该根据当事人在合同中关于权利义务的约定来确定其法律性质。

具体来说，不同的委托理财合同的法律性质主要可以区分为以下几种：

1、实为借款合同的委托理财合同。在委托理财合同中，有些委托理财合同约定有本息保底条款，超额部分归受托人所有。对于此类委托理财合同来说，委托期限届满后，受托人除了要向委托人返还全部委托资产外，还要按照约定支付固定的利息，这与借款法律关系已经没有什么实质性区别，实际上就是相当于受托人向委托人进行借款融资，期限届满后再连本带息一并归还委托人。因此，对于此种委托理财合同应按照其法律关系的实质将其认定为借款合同。

2、实为信托合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托人将资产交付给受托人，由受托人以自己的名义对委托资产进行投资管理。对于这类委托理财合同来说，其合同内容已经基本符合了《信托法》关于信托的约定：委托人将信托财产交付受托人进行管理，受托人以自己的名义对信托财产管理。因此，对于此种委托理财应该按照其法律关系的实质应将其认定为信托合同。

3、实为普通委托合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托人以自己的名义开立资金帐户和股票帐户，但由受托人实际使用资金帐户和股票帐户进行投资管理。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《合同法》关于委托合同的约定，因此，对于此种委托理财合同应按其法律关系的实质将其认定为普通委托合同。

4、实为合伙合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托方与受托方共同出资，由受托方进行投资管理，利益共享、风险共担。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《民法通则》关于合伙的规定，因此，对于此种委托理财合同应依据其法律关系的实质将其认定为合伙合同。

综上所述，委托理财合同并不是法律规定的有名合同，按照其法律关系和法律性质的实质，委托理财合同实际上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，对于委托理财合同来说，应该分别根据《合同法》、《信托法》、《民法通则》和《证券法》等相关法律的规定来判断其法律效力，并将上述法律作为解决有关纠纷的依据。

二、受托人的资质问题

目前关于委托理财合同的受托人是否应具有特定资质的问题的争议比较大，其实所谓资质问题的实质就是金融机构和非金融机构等作为受托人从事委托理财业务的民事行为能力和权利能力问题，而此问题的核心则在于委托理财业务是否属于金融业务。

如前所述，委托理财业务的法律关系的实质是借款、委托、合伙或者信托等，从目前的法律规定来看，除了经营信托业务和借款业务需要取得特定的资质外，从事委托、合伙等活动并不需要取得特殊的资质，因此，将大部分的委托理财业务界定为一种特许的金融业务并不符合市场的现实，也没有充分的法律依据。

实际上，对于非金融机构来说，当其作为委托理财业务的受托人时，其民事行为能力和权利能力原则上应当由公司章程进行规定，即如果其经营范围包括委托理财，那么其就可以经营委托理财业务，但法律规定需要取得特定资质的信托业务等除外。

需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》的规定，即使当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不应因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。依此规定，即使作为受托人的非金融机构的经营范围中并不包括委托理财业务，其仍然可以经营除信托业务外的其他形式的委托理财业务；如果受托人已经取得了主管部门颁发的信托牌照，则其还有权经营信托业务形式的委托理财业务。

需要说明的是，我国目前将企业之间的借贷行为认定为无效，因此，受托人从事实为借款的委托理财业务时，其合同将被认定为无效。与非金融机构经营受托理财业务相比，证券公司经营委托理财业务应受到严格的管制，即证券公司经营委托理财业务应该得到监管部门的批准。

如前所述，委托理财业务并不属于需要市场准入的金融业务，但是证券公司作为受到特定管制的机构，其经营范围受到严格的管制。根据《证券法》第129条、130条和131条的规定，证券公司的经营范围要得到国务院证券监督管理机构的核定，并且证券公司只能在国务院证券监督管理机构核定的经营范围内进行经营活动。

就委托理财业务来说，其应属于《证券法》第129条第四款规定的“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”的范围，因此，依据《证券法》的规定，只有综合类证券公司才可以经营委托理财业务，且综合类证券公司只有经过国务院证券监督管理机构的批准后才有权经营委托理财业务，除此之外的经纪类证券公司和未经国务院证券监督管理机构批准经营委托理财业务的综合类证券公司均无权经营委托理财业务。

三、证券公司作为监管人的地位和责任问题 在委托理财法律关系中，证券公司除了作为受托人外，还经常以监管人的身份出现，即由证券公司等非金融机构作为受托人，接受委托人的委托对委托财产进行管理，证券公司作为监管人按照合同的约定对受托人的管理行为进行监管。此种由证券公司作为监管人为委托理财合同当事人提供的监管服务在业界通常被称为“第三方监管”，目前各界关于此种监管合同的性质和监管人的责任问题也存在一定的争议。

要分析监管合同的性质和监管人的责任问题，应该首先了解监管合同的相关内容。监管合同的主要内容是监管人的监管职责，一般来说，监管人的职责主要包括当资产状况恶化时对委托人的通知义务；监督双方履行资金交割的义务，监督托管帐户以及保证金帐户内资金转出和有价证券转移，监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管帐户上的股票和现金进行抵押、质押、担保，防止转托管、变现等确保资产安全的义务；对受托人的投资方向进行监管，如不得投向原PT股、ST股和* ST股等；当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，或者出现庄股跳水及系统性风险等紧急情况时，及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者根据合同约定自行强行平仓；监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。除了上述内容外，监管合同中往往还约定有当委托理财合同到期出现损失时，监管人为受托人向委托人兑现保本保底的承诺提供担保的条款。从监管合同的内容来看，其法律关系的实质是监管人接受委托人的委托，为委托人提供监管服务，因此，监管合同应当定性为一种委托合同，与委托理财合同相互独立的委托合同，监管人和受托人分别按照监管合同和委托理财合同的约定承担相应的责任。

需要说明的是，当监管人的违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况时，应按照不真正连带债务来处理，各自分别对委托人承担责任。

对监管合同中约定的承担连带责任或赔偿责任的条款，应当认定为担保条款，作为对委托理财合同的担保，其效力根据《担保法》的相关规定予以确定。需要说明的是，作为监管合同中具有担保性质的条款，该担保条款应相对独立存在，即使该条款被确认为无效也不应影响监管合同的效力。

以上是笔者关于委托理财纠纷涉及的相关法律问题的一些看法，以期抛砖引玉。实际上，委托理财纠纷除了涉及上述问题外，还涉及保底条款与合同的效力等问题，由于时间仓促，本文不再讨论。

篇2：委托理财纠纷涉及的相关法律问题

北京市方略律师事务所李记华律师

本文所探讨的委托理财类合同纠纷案件，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券、期货等金融工具的投资或组合投资、管理活动所引发的合同纠纷案件。

实践中，这类案件的表现形式复杂多样。据了解，目前人民法院受理的各种委托理财类合同纠纷案件，从所属的经济领域看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济领域的委托理财；从合同是否有偿的角度看，既有有偿的委托理财，也有无偿的委托理财；从受托的主体看，既有民间的委托理财如自然人、一般的有限责任公司、各类投资管理公司、投资咨询公司私募基金等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理财类合同纠纷案件涉及的法律关系及法律适用问题比较复杂，涉案金额巨大，社会影响面很广，处理不慎极有可能对本不成熟的资本市场产生极大的负面影响，同时也可能会伤害其中一方面合同当事人的利益。为慎重起见，各地法院已经被要求对这类案件暂时中止审理或暂不受理，深入研究，统一认识，出台相应的司法解释应当是迫在眉睫的当务之急。

普遍反映，对这类合同的定性、合同的法律效力的认定、合同中保底条款效力的认定、证券公司、期货公司在合同中作为监管人的法律地位和法律责任等问题非常难以把握。为此，本文尝试对上述问题做一些探讨。

一、关于对委托理财类合同性质的认定

由于委托理财类合同纠纷案件包含的法律关系比较复杂，金融、法学理论界和司法实务界的争议也很大，正确理解和认定委托理财类合同的性质，对于正确适用法律和解决纠纷具有非常重要的意义。有人认为，尽管委托理财类合同的表现形式复杂多样，但从本质上看，委托理财合同是以财产的委托经营管理为内容的委托合同，无论是委托代理、信托合同、还是行纪合同，其基础法律关系均应属于委托合同的性质。

我们认为，尽管以上观点，从总的认识上不能说是错误的，但是，这类合同毕竟表现形式多样，当事人在合同中约定的内容也差别很大，以民商事“意思自治”的原则为出发点和立足点，尊重合同中关于当事人的权利义务的约定，应当是我们认识这类合同性质的基础。从这个意义上说，上述观点失之笼统。

分析委托理财类合同，根据当事人在合同中关于权利义务的约定，我们认为，可以将委托理财类合同分为以下几种情况：

1、约定本息保底，超额归受托人所有的委托理财合同纠纷，其本质上与借贷没有差别，应认定为借贷合同纠纷；

2、合同约定委托人直接将资金交付受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为信托合同纠纷；

3、合同约定委托人自己开立资金帐户和股票帐户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同纠纷；

4、合同约定双方共同出资，利益共享，风险共担的，应当认定为合伙合同纠纷。

二、关于委托理财合同的效力问题

一般说，考量合同的效力问题，主要从合同主体、意思表示、合同标的、合同的合法性以及审批、登记对合同效力的影响等几个方面进行评价。

1、关于合同主体对合同效力的影响

在委托理财类合同纠纷案件中，对于这个问题，关键点有两个：

第一，受托投资管理是否是金融业务？这种业务是否为国家规定的金融机构专营或者特许经营业务？我们认为，可以这样认识，虽然受托投资管理原来事实上是金融机构经营的业务，但是，从《行政许可法》等相关法律规定的精神上看，将其认定为金融机构专营或特许经营的依据不足，因此对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的受托管理业务从合同主体方面限定其效力没有法律依据。

第二，受托投资管理在本质上属于专家理财，对受托人的身份是否应有特殊的要求？我们认为，一方面，在信托合同关系中，我国《信托法》和国务院的有关文件并没有禁止自然人、法人作为民事信托的受托人；另一方面，在委托代理关系中，我国目前也没有对受托投资管理业务采取类似美国个人理财规划师那样的资格认证和管理工作。司法作为事后评价对这一问题作出要求和限定显然依据不足。

2、关于意思表示对合同效力的影响

由于实践中委托理财类合同的签定和操作均不规范，对当事人的意思表示不能仅仅从合同字面上做简单的理解，还应当通过合同约定所体现出来的逻辑关系及其他痕迹，探究当事人真实的意思表示，以此为基础，区分虚伪表示和隐匿行为。对虚伪表示，应确认无效；对隐匿行为，视其是否符合法律、法规的规定而定其效力。

3、关于合同标的和合同内容的合法性问题

根据相关的法律法规的规定，可以认定，以法律、法规和规章禁止进入证券、期货市场的资产作为委托理财合同的标的的，合同无效；如果委托人和受托人恶意串通，假借委托理财之名从事违法、犯罪活动的合同，应当认定无效。

4、关于审批、登记对合同效力的影响

我们认为，根据法律规定，对登记应当区分核准性登记和备案性登记，核准性登记对合同效力的影响与审批没有本质区别，对于没有履行核准性登记手续的，应当认定合同无效；但是否履行备案性登记手续对认定合同的效力没有影响。

三、关于委托理财类合同中“保底条款”的效力问题

“保底条款”，是社会大众的一种统括型、通俗性的表述，不属于法律术语。从法律的严谨性上说，“保底条款”可以划分为三种类型：第一类是保证本息固定回报条款；第二类是保证本息最低回报条款；第三类是保证本金不受损失条款。

对于第一类保证本息固定回报条款，根据有关法律和司法解释的规定，应当按照名为委托理财，实为民间借贷关系来认定。根据法院一贯的执法尺度，对于借贷关系，是以银行利率作为基准，衡量合同或条款是否有效。

关于第二类保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。关于第三类保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在此基础上，实践中还存在受托人作出填补损失承诺的情况，即当事人双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产的本金损失之外，对委托资产的收益损失作出赔偿承诺。我们认为这种填补损失承诺的本质，可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款的分类之中。

对于委托理财合同中约定的保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款（即第二类和第三类，为论述方便，以下将其简称“二三类保底条款”）的效力应当如何认定，是理论界和司法实务界争议

最大的问题。归纳起来，对二三类保底条款的法律效力，主要有以下六种观点：

第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，二三类保底条款系双方真实意思表示，应认定约定有效。可称之为“绝对有效说”

第二种观点认为，二三类保底条款的约定违反了公平原则，由此可以认为是显失公平条款，可以将其规定为可撤销条款。如果当事人申请撤销，则予以撤销，如果不申请撤销，则应承认其效力。可称之为“可撤销条款说”

第三种观点认为，对二三类保底条款的效力应当视委托理财合同的受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的场合，二三类保底条款因违反了相关法律和规章的规定，应当认定为无效。可称之为“区分主体说”。

第四种观点认为，从公平原则出发，二三类保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但二三类保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力。可称之为“条款无效说”。

第五种观点认为，二三类保底条款是委托理财合同的核心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。因此，二三类保底条款无效，应认定整个合同无效。可称之为“合同无效说”。“合同无效说”的立论起点是二三类保底条款无效。其理由分为两个方面：一是基于政策面的考量，认为二三类保底条款的承诺违反了监管政策和金融政策，加大了证券公司的风险，在一定程度上扰乱了金融秩序。二是基于法理逻辑上的考量，认为不论是委托代理合同还是信托合同关系，由委托人承担风险均是基本原则。故主张否定二三类保底条款的效力。

第六种观点认为，对二三类保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认。作为一项司法对策，对二三类保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，保持执法尺度的连续性和一贯性，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。在此基础上，该观点主张以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持。可称之为“有限承认说”。“有限承认说”的立论依据分为两个方面：一是政策面上的考量，二是法律逻辑上的论证。在政策面上的理由包括四点：其一是从法律社会学的角度，二三类保底条款屡禁不绝的现实呼唤积极务实的司法对策，“堵不如疏”；其二，有限承认二三类保底条款的效力从长远上看能够实现投资者和金融机构的双赢，一方面有利于鼓励风险偏好中性的国民投资于实体经济领域和虚拟经济领域，同时也有利于促进信托业务和券商经纪业务的发展；其三，有限承认二三类保底条款的效力有利于维护社会诚信系统特别是金融机构的营业信誉；其四，证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，信托投资公司在资金信托业务中承诺保底收益也并非我国独有。在法理逻辑方面，该观点的理由包括三点：其一，委托代理合同中的风险承担允许委托人与受托人约定，并不绝对排斥保底条款；其二，信托内部关系中也应当允许保底条款的约定，且在比较法上有成例可资参照；其三，依体系解释和历史解释方法，结合该法第194条的规定，对《证券法》第142、143条应当进行限缩解释，限定在规范经纪业务的范畴，不包括资产管理业务。对于确定以银行利率作为保底收益基准的理由，该观点主要从四个方面进行阐述：首先是基于同类事件类似处理的考虑，如果对于委托理财合同中约定的保证本息固定回报条款，将其认定为名为委托理财、实为借贷，并根据法院一贯的执法尺度对借贷关系以银行利率作为基准衡量是否有效。那么，作为同类的其他委托理财合同纠纷，对其保底收益是否合法的认定也应当考虑以银行利率为调整基准。其次，从比较法的角度来看，日本、韩国和我国台湾地区早期对信托业的保底收益限制均是以银行利率为基准。第三，从国外证券公司开展的资产管理业务中承诺的保底收益的情况来看，大多也是以同期银行利率或国债利率作为参照依据并结合自身实力确定，一般不会超过银行利率。第四，从结果公平的角度考量，以银行利率为基准，有限制地承认保底条款的法律效力的司法政策可以在两个方面实现结果公平：一方面，从合同有效与合同无效的比较来看，可以确保委托理财合同无效的法律后果不优于合同有效的法律后果；另一方面，在合同有效的前提下，无论是构成名为委托理财、实为借贷，还是构成委托代理合同或信托合同关系，也不论其受托人是否为金融机构，委托理财合同履行的结果和对于委托人利益的保护均能够达到大体相同的结果。

对上述六种观点，我们，包括大多数司法审判人员均认为，基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等（7％～30％），完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击，故对二三类保底条款的司法调整不宜采用“绝对有效说”。对于“可撤销条款说”，根据现行法的规定，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同订立时双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则时，法律赋予处于劣势地位或没有经验的一方当事人的救济权，而在委托理财合同中，缔约时受托人并非处于劣势或没有经验，故不存在撤销权行使的余地。对于“区分主体说”，固然有其司法政策制定方面的便利和规章依据，但因其对不同主体区别对待并无充分的法律、法规依据和法理依据，容易导致较坏的负面影响，损害国民对金融机构和司法机关的信任。也不宜采纳。对于“条款无效说”，在目前的市场形势下，可能容易为监管部门所接受，也有助于缓解券商的现实压力，但该种观点一方面有违当事人对风险偏好的自由意志，另一方面也不符合《民法通则》第60条和《合同法》第56条的规定，更重要的是，依据该种观点将会给委托人带来显失公平的后果。也不宜采纳。基于上述考虑，我们认为，为平衡合同当事人双方的利益，对保底条款效力的基本取向宜在“有限承认说”和“合同无效说”之间权衡。

从对委托人权益的保护来看，由于“有限承认说”以银行同期存款利率为基准对保底条款加以规制，而“合同无效说”也是以银行同期存款利率作为损失赔偿的基准，在委托人无过错的情况下，两种方案对于委托人权益的保护在最低限度上均能够实现本金和银行存款利息的数额，从这一意义上来说，二者的结果均能够为大多数人所接受。但是，两种观点的差别也是明显的：一是个体经济利益上的差别。在“合同无效说”的情况下，对委托人而言，认定合同无效，将无法获得收益分成；对于受托人（以证券公司为例）而言，其委托理财行为的实施也只是获得了佣金和手续费等收入，对产生的收益，没有分享的可能。而如果采取“有限承认说”，这一问题将得到较好的解决。二是社会效果上的差别。采纳“合同无效说”除了会对社会信用体系造成消极影响之外，也将导致信托业和券商理财业务的萎缩，其对资本市场可能造成的负面影响，需要慎重评估；而采纳“有限承认说”，不仅可以将相对无序的委托理财市场规范在较为理性的范围之内，对资本市场基本不会造成负面影响。

四、关于证券公司、期货公司作为监管人的地位和责任问题

在委托理财类合同纠纷案件中，还存在这样一种情况，即在合同中约定由证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务。证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务的业务在业界被称为“第三方监管”。之所以会产生第三方监管的现象，根本原因在于委托人和受托人的信息不对称，为保护自身利益，委托人往往会要求具备信息优势和技术优势的证券、期货公司为其提供监管服务。

委托理财合同一般固然以委托人和受托人双方的高度信任为基础，但在更多的情况下，监管人的居间介绍才是委托理财合同双方当事人签订合同的基础，实践中有相当一部分委托理财合同的签订是监管人为客户间融资提供居间服务的结果。从监管合同的当事人来看，主要分为两种情况：一是证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、受托人共同签订，合同主体为三方当事人；二是证券、期货公司与委托理财合同的委托人签订，合同主体为两方当事人。

从监管合同约定的内容来看，合同中对监管人的监管职责一般约定为：（1）监督托管帐户以及保证金帐户内资金转出和有价证券转移，监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管帐户上的股票和现金进行抵押、质押、担保；（2）对受托人的投资方向进行监管，如不得投向PT股、ST股等；（3）当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，监管方应当及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权自行平仓。（4）监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。

从合同约定的监管人违反监管承诺应当承担的责任来看，合同的约定大致分为三种情况：第一种是

约定由监管人承担赔偿责任，赔偿由此给委托人造成的损失；第二种是约定由监管人和受托人承担连带责任；第三种是笼统约定由监管人处理由此引发的经济纠纷。

对于监管合同的法律性质和监管人的法律地位，各界观点可以归纳为三种：第一种观点认为，证券公司作为监管人的法律地位是充任受托人的保证人，向委托人保证受托人履行合同，一旦受托人违反合同，证券公司作为监管人向委托人承担保证责任，其责任方式视其约定为一般保证和连带责任保证而定。第二种观点认为，监管合同是与委托理财相互独立的合同，不能将其性质认定为保证合同，对于监管人的责任，如果合同约定承担连带责任或赔偿责任，则应按约定处理；如果没有约定，则应认定为承担补充责任。第三种观点认为，监管合同是与委托理财合同相互独立的合同，其性质是受托提供监管服务，应当定性为一种委托合同。对监管合同中约定的承担连带责任或赔偿责任的条款，应当认定为担保条款，依监管人的身份和合同的性质，应认定为无效条款，不影响监管合同的效力。对于监管人的违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况，应按照不真正连带债务来处理，各自对委托人负全额单独责任，但应将受托人认定为终局责任人。

对以上三种观点，我们认为，第三方监管合同虽然与保证合同有某些相似之处，但二者之间毕竟还是存在着本质的差别：一是从合同主体来看，保证合同是保证人与债权人之间签订的合同，债务人不是保证合同的当事人；而第三方监管合同的当事人既有包括监管人与委托人、受托人三方共同签订的情况，也有监管人与委托人双方签订的情况。

二、从归责事由来看，保证合同中只要债务人不履行债务，保证人就应当按照约定履行债务或者承担责任，也就是说，保证人承担保证责任与保证人是否违反保证合同无关；而从第三方监管合同中当事人的约定来看，监管人承担责任的基础是监管人违反其监管承诺，对监管人的归责应当适用过错责任原则。对第二种观点，我们认为，该种观点虽然有便于操作的优点，但其处理结果上实际是将监管合同作为保证合同对待，且在合同没有约定时对监管人课以补充赔偿责任在法理上没有依据。没有解决受托人和监管人之间的责任关系，如二者应如何分担责任、相互有无追偿权、追偿的份额应当如何确定等问题。按照第三种观点，将监管人和受托人各自独立的违约行为偶然发生竞合认定为不真正连带债务，监管人和受托人基于不同的原因（各自的违约行为）而向委托人承担全额单独责任。对于委托人来说，其合法权益可以得到充分的保障。对于受托人和监管人来说，也并没有加重他们的责任。因为监管人和受托人只是就自己的违约行为承担责任，并不存在代人受过的情况。尤其是对于监管人来说，由于按不真正连带债务来处理，其在承担责任之后还可以向受托人追偿，较之于按前两种方案处理，这种方案免除了其承担连带责任的重负。因此，我们倾向于以第三种观点对监管人的责任加以规范比较妥当。对于监管人能否按合同约定进行强行平仓，各界也有不同看法，一种观点认为可行，一种观点认为属于侵权。比较占主流的观点认为，当事人在监管合同中约定的强行平仓与一般所称的平仓有所不同。一般意义上所指的券商强行平仓是指投资者投资行为发生后，券商在无需征得投资者同意的情况下卖出股票，以期收回垫付款的行为。从人民法院一贯的执法尺度来看，对券商依照交易所的规定而作出的强行平仓行为，不以侵权论。在期货市场上，一般所指的强行平仓是指期货交易所或期货公司等仓位持有者以外的第三人强行了结仓位持有者的仓位的行为。《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》已经将其明确为期货公司、期货交易所的权利。在监管合同中当事人约定的监管人平仓，是一种合同权利，其来源包括两种情况：一种是基于委托理财合同双方当事人的授予；一种是基于委托理财合同的委托人的授予，而委托人的授权基础是其与受托人在委托理财合同中的约定。由此可见，在符合合同约定的条件下，券商平仓止损，与其说是券商的权利，到不如说是券商的合同义务。

除以上主要问题之外，在委托理财类合同纠纷案件中，诸如归责原则、当事人的过错如何认定、无效合同的损失处理、监管人的责任体系、违约责任的承担、委托理财合同提前解除的责任、举证责任等问题也是需要认真对待和审慎研究的问题。

从总体来看，由于国家法律、法规的规定不明确，也没有相应的司法解释作指导，对于委托理财类

篇3：委托理财纠纷涉及的相关法律问题

关键词：档案,数字化,法律

一、档案数字化工作中涉及的法律问题

随着高新技术的发展, 档案数字工作化越来越紧迫。特别是数字档案馆的出现, 数字化档案也越来越普及, 已成为不可阻挡的趋势。档案数字化在给我们提供极大便利的同时, 也带来了一些摆在我们面前需要亟待解决的法律问题。通过学习与探讨我们认为, 档案数字化中涉及的法律问题大致可以归纳为以下两个方面:

1.“知识产权”问题

在网络化高速发展的时代, 档案数字化已成为一种必然。档案数字化操作不可避免地涉及到知识产权问题, 其中影响最大的应属于是数字化权。数字化权属于著作中复制权的一种, 又称电子权, 是指作者在电子媒体使用或授权他人使用作品权利。“数字化权”提出的实质就是在权利他人特别是出版商出版发行其作品时, 如果以电子媒体的形式出现, 则需要另外授权的问题。因此未经著作权人授权或者许可, 把档案馆 (室) 内受著作保护的档案擅自进行数字化处理则当属侵权行为。

2. 公开与保密问题

《政府信息公开条例》第十六条中指出:“各级人民政府应当在国家档案馆、公共图书馆设置政府信息查阅场所, 并配置相应的设施、设备, 为公民、法人或者其他组织获取政府信息提供便利。”而在网络高速发展的今天, 档案数字化的主题─数字档案馆成为了履行这项条例的重要实践者。数字档案馆应当依法公开公众所需的档案信息, 以最大的热情投入到社会信息资源共享的建设中。与此同时, 档案的保密工作也面临严峻的考验。档案数字化不仅涉及知识产权的法律问题, 还涉及到保密法与隐私权问题。档案与图书的不同之处在于档案具有机密性, 不同机密等级的当安其使用者的权限也有所区别。这些具有密级的当安中不仅涉及到国家的利益, 而且还包含着大量的个人隐私信息。这些档案在危害国家安全或者未经个人同意的情况下是不允许数字化的。

二、涉及相关法律问题的解决途径

档案数字化中涉及的法律问题对当前的档案数字化工作提出了一个重要的课题。如何在网络时代下更好地规避这些法律问题, 我们在此提出几点不成熟的看法与大家共同探讨:

1. 加强学习, 提高法律意识

档案数字化已经成为一种不可逆转的趋势, 为档案工作注入了新的活力。作为档案工作者, 不应当只是单纯地接受, 而应该提高自己的知识素养以适应这种变化, 规避这些法律问题所带来的风险。在新趋势下, 档案工作者不应该仅仅满足于爱岗敬业, 而应该加强法律方面的学习尤其是对《知识产权法》和《保密法》的学习至关重要。伴随着信息化建设理念的引入和新型管理模式的转变, 档案数字化中的法律问题不断突现。在开展馆际互借和信息共享的过程中, 档案数字化过程要严格遵守知识产权保护法与保密法的规定。特别是我国政府于2008年6月5日颁布了《国家知识产权战略纲要》, 这一举措是对我国原有知识产权体系的补充和完善。因此档案工作者应学习这些相关文件, 了解有关情况, 不断在学习中提高法律保护意识, 从而更好地在档案数字化工作中规避侵权风险。

2. 充分运用“许可使用”, 合理使用“知识产权”

我国《著作法》第二十二条具体规定了合理使用的范围, 如“图书馆、档案馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要, 复制本馆收藏的作品。”可以看到, 档案馆有一定的“复制权”。如果档案馆是为了陈列或保存档案信息, 可以依据该条对本馆档案进行数字化, 但是不能将其他档案馆的馆藏数字化, 法定许可使用著作权的一种转让行为, 即除著作人声明不得使用之外, 可以不经过著作权人许可而使用其作品, 但应支付相应的报酬。

3. 合理分配权限, 技术与管理双管齐下

篇4：委托理财纠纷涉及的相关法律问题

来源:未知 作者：qiu 日期：09-12-27

各市中级人民法院、各基层人民法院：

2003年以来，全省各级法院陆续受理了一批以委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成为主要特征的委托理财合同纠纷案件，由于此类案件不但在法律适用上缺乏明确规定，而且关系到各投资、经营主体的重大利益和证券市场的稳定，为稳妥处理此类纠纷，我院在就其中主要法律问题请示最高人民法院的同时，通知全省各级法院暂缓对此类案件的判决。由于种种原因，最高人民法院相关司法解释在短时期内尚不可能出台，2004年全省法院受理的委托理财合同纠纷仍呈不断增多趋势。为及时有效地保护各方当事人的合法权益，维护证券市场的稳定，经研究决定，恢复审理委托理财合同纠纷案件。现将有关事项通知如下：

一、依法慎重、妥善审理委托理财合同纠纷案件。要从维护证券市场正常秩序，保证证券市场健康有序发展的高度出发，一方面要采取积极有效的措施，维护债权人的合法权益，制裁证券领域的违法违规行为;另一方面要注意把握证券领域在交易主体、交易规则、系统风险等方面有别于其他领域的特点，在尊重当事人意思自治、维护债权人利益的同时，正确区分当事人的过错与市场自身特点造成的风险与损失，准确分配当事人的举证责任，从公平原则出发，妥善确定当事人的民事责任。全省民商事审判人员要加强对证券交易知识与法律规定的学习，在案件审理过程中要加强调解力度，尽可能减小证券市场的震荡。发现存在内幕交易、操纵市场、高息揽存、集资诈骗等违法犯罪嫌疑的，要及时向有关部门移送案件或证据线索，必要时应向有关部门发出司法建议。

二、审理委托理财合同纠纷案件应当注意以下几个问题：

(一)要全面分析当事人约定的主要权利义务内容，正确认定合同性质。当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。

当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。(二)要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。

根据证券法第一百四十二条、第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定合同无效。

对于合同无效，双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。受托人以双方之间在本案所涉委托理财合同之外签订其他委托理财合同，并已经按约向委托方支付回报进行抗辩的，法院不予支持。

(三)在审理委托合同纠纷案件过程中，应当注意证券市场所特有的风险性与波动性，要根据当事人的申请，在符合法律规定的情况下采取先予执行、财产保全等措施，尽快固定当事人的损失范围，避免当事人对诉讼过程中因证券市场波动而导致的损失产生不必要的争议，防止因此给法院的审判工作造成被动。委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日市值之和，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和。

三、各级人民法院在审理委托理财合同纠纷案件过程中要注意总结经验，上下级法院之间加强联系沟通，发现新情况、新问题及时上报。

篇5：委托理财纠纷涉及的相关法律问题

【中图分类号】1391

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)03-0166-0

2案例

某男，39岁。因右颈部、左腋下肿块1周伴发热于

某年10月l1日至某乡卫生院就诊，查：体温38℃ 右

颈部、左腋下、双侧腹股沟均扪及数枚直径0．5～

3．0

cm不等的淋巴结，右下肺呼吸音稍粗，偶闻湿性罗音。

该院以“发热待查(恶性淋巴瘤?)、右下肺炎”收住院

治疗，给予每天8 g氨苄青霉素静脉滴注。3天后体温

下降，淋巴结有缩小，第7天出现全身皮疹，停氨苄青

霉素。次日转某县人民医院，该医院给予甲基强的松

龙、炉甘石洗剂等抗过敏治疗，皮疹渐退，同时出现皮

肤剥脱，诊断为剥脱性皮炎。10月26日皮疹基本消退

即停药观察，5天后体温又升高，并出现全身黄染，转

氨酶升高，l1月3日转氨酶升到2 000以上。l1月

4日转某三甲医院，人院在进行血液及肝脏等方面的检

查的同时给予护肝、抗感染治疗，但转酶一直在2 000

左右。l1月l1日出现昏迷，次日夜ll：55死亡，死亡

诊断为亚急性重症性肝炎。病程中血培养、hv抗体、结核抗体、嗜异性凝集试验等检查均阴性，抗“0’、类

风湿因子、afp及多次病毒标志物检查、两次骨穿检查

均正常。

死亡原因

为查清死亡原因，卫生行政部门委托法医鉴定部

门对某男的尸体进行解剖。解剖于死后43 h进行。尸

表见：尸体腐败，全身皮肤高度黄染；解剖中见肝脏体

积缩小：镜检：肝细胞变性、体积缩小，肝小叶中央静

脉区肝细胞呈大片坏死，坏死区伴炎细胞弥漫性浸

润：肺淤血水肿、出血，间质炎细胞浸润；心肌灶性坏

死，炎细胞浸润；脾红髓区域扩大并淤血；胃粘膜层及

胃平滑肌内慢性炎细胞浸润；脑淤血、水肿，神经细胞

变性、坏死；肾灶性肾小管坏死，间质炎性细胞浸润。

经过专家会诊认为，本例直接死因是以肝坏死为主的多器官损害。而引起肝坏死的原因，专家会诊中，根据

某男临床表现、治疗情况、各项检查以及病理结果排

除了肝脏本身病变、肝外原发疾病、药物及其他中毒

等原因．最后认定系氨苄青霉素迟发性过敏所致。

处理结果

某男死亡后其家属即要求某乡卫生院赔偿，卫生

行政部门只委托法医进行了死因鉴定，未进行医疗责

任的鉴定．双方亦未申请医疗事故鉴定。法医鉴定后

有关部门也没有按正常的解决程序进行处理，于是死

者家属带人整天到该乡卫生院纠缠，闹得医院无法正

常开展工作．在当地行政部门的干涉下，乡卫生院赔

偿16万元而解决。

讨论

一、医疗责任的认定

根据新的《医疗事故处理条例》第33条第2项规

定．在医疗过程中由于患者病情异常或者患者体质特

殊而发生医疗意外的，不属于医疗事故。因此，对医疗

意外医疗单位不承担责任。本例医疗纠纷是以乡卫生

院赔偿而告终。而事实上，本例患者某男系因氨苄青

霉素过敏产生的迟发变态反应致以肝坏死为主的多

器官损害而死亡，氨苄青霉素过敏是因其特殊体质而

发生，属于医疗意外。那么，医疗单位是否要承担责

任?如果要承担责任，因同时涉及3家医疗单位，医疗

责任如何承担?

笔者认为，虽然氨苄青霉素过敏是因特殊体质而

发生．过敏本身属于医疗意外，但在出现过敏后医疗

单位的治疗上存在过错，且医疗过错与某男的死亡有

直接关系，故医疗单位应承担责任。

二、医疗过错认定

虽然过敏是乡医院使用氨苄青霉素所致，但该乡

医院的处理并无不当，对发热、淋巴结肿大病人，在皮

试阴性时给予氨苄青霉素抗炎治疗并无过错，住院治

疗3天后体温下降、淋巴结有缩小说明治疗有效．氨

【作者简介]徐红平(1969一)，男，汉族，江苏海安人，医学本科及法律本科，学士，副主任法医师，主要从事法医临床检验鉴定工作。

tel：+86—5l3-85l16351．e--rmi l：xuhpnt@ 26．tom

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

苄青霉素过敏是因某男特异体质所致，属于医疗意

外．在出现皮疹后立即停药并及时转院；医院怀疑恶

性淋巴瘤但未进行化疗，所以乡医院不存在医疗过

错。

剥脱性皮炎型药疹是一种严重型药疹，其病程可

持续1月或更久，常伴有肝、肾损害，甚至死亡。对于

重型药疹的治疗，必须采取抢救措施，早期给予大剂

量的激素静脉滴注，皮损好转后将

激素逐渐减量，并

逐渐换成口服。每减一次需观察3～5日，随时注意减

量中的反跳现象。在处理重症药疹中存在的问题往往

是出在激素的用量或用法不当方面，如开始剂量太小

或以后减量太快。[1】某县人民医院在接诊后虽给予甲

基强的松龙、炉甘石洗剂等抗过敏治疗，也诊断是剥

脱性皮炎，但在某男皮疹刚退时就全

部停药观察，违

背了剥脱性皮炎的治疗原则，存在医疗过错。

氨苄青霉素过敏引起的剥脱性皮炎虽不常见，但

临床上也时有报到。某三甲医院在接诊后虽然进行了

护肝治疗．但在了解某男有过敏史的情况下，一直在考虑血液等原发疾病引起的肝损。忽视了过敏引起肝

损害的情况，没有进行这方面的治疗，作为三甲医院

是不应该的。故存在医疗过错。

三、医疗责任分配

通过上述分析．乡医院没有医疗过错，不承担医

疗责任。对于县人民医院与三甲医院如何分担责任，笔者认为，县医院在经过治疗后某男体温下降、皮疹

消退，说明原治疗有效，如按常规治疗，病情应会进一

步好，由于错误地停药观察，导致病情反弹，出现体温

升高、转氨酶升高、全身黄染等肝坏死的严重情况，是

· 医疗纠纷与诉讼·

· l67 ·

导致某男最终死亡的主要原因，应承担主要责任：三

甲医院虽有过错，但某男转至该院时病情已较危重，转氨酶升高至2000以上，病情发展较快，住院时间相

对较短，一般过敏反应出现反弹时多器官损害已较明

显，该院这时即使再使用激素治疗挽救的可能性已微

乎其微．三甲医院的过错是某男死亡的次要因素，应

承担次要责任。

反思

通过上述分析，乡医院没有医疗过错，本不应承

担医疗责任，某县人民医院应承担主要责任，某三甲

医院应承担次要责任。但结果是应该承担责任的两家

医院均未承担责任，而本没有责任的乡医院却在死者

家属的纠缠中和行政部门的干涉下承担了责任．这不

能不引起我们的反思，而且医疗单位无责任被赔偿的为数不少。究其原因。首先，一方面是医患双方法律意

识淡薄．另一方面医疗行政部门的依法行政能力较

弱，行政干涉过多；其次“患方吵闹就有钱、医方拿钱

买太平”的思想助长了上述情形的出现。所以，一方面

要加大法律的宣传普及，让医患双方都依法行事．出

现医疗纠纷后尽可能进行医疗事故鉴定或医疗纠纷

法医学鉴定，通过协商或司法途径解决。同时卫生行

政部门要提高依法行政能力。减少行政干涉，只有这

样，医疗纠纷的处理才能走上正轨。才能更好地保护

医患双方的利益。

参考文献

【1]陈灏珠主编．实用内科学【m]．第10版．北京：人民卫生出版社，1997．2045

篇6：江苏高院委托理财合同纠纷通知

关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知

（2004年7月29日）

一、依法慎重、妥善审理委托理财合同纠纷案件。要从维护证券市场正常秩序，保证证券市场健康有序发展的高度出发，一方面要采取积极有效的措施，维护债权人的合法权益，制裁证券领域的违法违规行为；另一方面要注意把握证券领域在交易主体、交易规则、系统风险等方面有别于其他领域的特点，在尊重当事人意思自治、维护债权人利益的同时，正确区分当事人的过错与市场自身特点造成的风险与损失，准确分配当事人的举证责任，从公平原则出发，妥善确定当事人的民事责任。全省民商事审判人员要加强对证券交易知识与法律规定的学习，在案件审理过程中要加强调解力度，尽可能减小证券市场的震荡。发现存在内幕交易、操纵市场、高息揽存、集资诈骗等违法犯罪嫌疑的，要及时向有关部门移送案件或证据线索，必要时应向有关部门发出司法建议。

二、审理委托理财合同纠纷案件应当注意以下几个问题：

(一)要全面分析当事人约定的主要权利义务内容，正确认定合同性质。当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。

当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。

(二)要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。

根据证券法第一百四十二条、第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定合同无效。

对于合同无效，双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。受托人以双方之间在本案所涉委托理财合同之外签订其他委托理财合同，并已经按约向委托方支付回报进行抗辩的，法院不予支持。

(三)在审理委托合同纠纷案件过程中，应当注意证券市场所特有的风险性与波动性，要根据当事人的申请，在符合法律规定的情况下采取先予执行、财产保全等措施，尽快固定当事人的损失范围，避免当事人对诉讼过程中因证券市场波动而导致的损失产生不必要的争议，防止因此给法院的审判工作造成被动。委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日市值之和，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和。

三、各级人民法院在审理委托理财合同纠纷案件过程中要注意总结经验，上下级法院之间加强联系沟通，发现新情况、新问题及时上报。

篇7：委托理财纠纷涉及的相关法律问题

关键词：篡改病历,法律责任,预防教学

随着我国《医疗事故处理条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规的颁布以及公民法律意识及维权意识的增强, 病历作为证据在各类司法鉴定及人身伤害案件的民事、刑事处理中具有不可替代的作用。但是, 医务人员篡改病历, 尤其是在医疗纠纷发生后篡改病历的现象并不少见。本文从教学的角度出发, 对篡改病历的原因和对策及预防相关的法律责任进行讨论。

1篡改病历的原因

1.1病历在医疗纠纷中起着至关重要的作用, 一旦出现医疗纠纷, 是否构成医疗过错或医疗事故, 医院首先想到的就是病历。所有的诊断结果、治疗方案、护理过程等均详细记录在病历中。医院在诊疗过程中有无误诊或漏诊、有无治疗方案错误等情况, 全都从病历中得以反映。是否构成医疗过错及医疗事故, 病历就是一种直接的证据起着关键的作用。病历至关重要直接关乎到医院的切身利益, 而住院病历是由医院自己书写、由医院自己保管, 一旦有医疗纠纷, 医院自己先开脱责任, 大行方便之门。这是医院篡改病历很重要的原因。在侵权责任法出台以后, 明确医院的举证责任倒置规定, 医院必须证明自己没有医疗过错才能免于承担责任, 这就间接地促进了医院篡改病历行为的发生。

1.2有些病历是由实习生代写, 实习生写完后再交由主治医生查看, 主治医生发现不规范之处, 就直接在上面做了修改, 若修改之处较多则需重写, 这样的病历有时也会归档。急诊患者来不及书写病历, 只能在事后补写, 因此就留下了篡改病历的嫌疑。

2对策及预防教学

2.1指导患者加强维权意识, 及时复印和封存病历, 必要时向卫生行政部门等合法途径寻求帮助。篡改病历的行为对患者的伤害最大, 是医院逃脱责任的常见行为。教育学生和指导患者加强维权意识, 注意及时收集证据。让患者或家属知道有权复印或复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单 (检验报告) 、医学影像检查数据、手术同意书、特殊检查同意书、病理数据、手术及麻醉记录单、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其它病历数据。

2.2教育学生和指导患者或家属, 发生医疗事故争议时, 应当在医患双方在场的情况下封存和启封死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录。封存的病历数据可以是复印件, 由医疗机构保管。无正当理由, 医院不得拒绝为患者提供复印或复制病历数据服务。若此类事件发生, 情节严重的, 则运用法律武器对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或纪律处分。

患者在维护自身权益碰到一些医院的不配合或阻挠时, 应寻找合法的途径寻求帮助, 向卫生行政部门、公安部门等国家部门反应。决不能采取盗取、抢夺、封堵医院门口等过激行为、非法手段[1]。不正当手段得到的病历, 即使对患者有利, 也会因收集证据途径不合法而不被法院认定。同时, 患者及时复制和封存病历也可以起到减少医院篡改病历的机会。

2.3医院及医务人员应加强自我管理, 严格遵守病历书写规范, 严格执行病历保存借阅等规定。严格按2010年新修改的《病历书写规范》认真书写。

2.4急诊病历记录由接诊医师在患者就诊时及时完成。急诊病历书写就诊时间要具体到分钟;要在患者入院后的24小时内完成入院记录、再次或多次入院记录;手术记录, 应在术后24小时内完成;24小时内入出院记录应于患者出院后24小时内完成, 24小时内入院死亡记录应于患者死亡后24小时内完成;首次病程记录是指患者入院后由经治医师或值班医师书写的第一次病程记录, 在患者入院8小时内完成;对病危患者应根据病情变化随时书写病程记录, 每天至少1次, 记录时间应具体到分钟;对病重患者, 2天记录一次病程记录;对病情稳定的患者, 3天记录一次病程记录。主治医师首次查房记录应于患者入院48小时内完成, 缩短篡改病历的时间。

2.5医疗机构注册医务人员必须对实习医务人员、试用期医务人员书写的病历严格审阅、修改并签名[2]。写病历时使用规范医学术语, 字迹清晰, 文字工整, 表述准确, 标点正确, 语句通顺。书写过程中出现错别字时, 应使用双线划在错字上, 保留原记录清楚、可辨, 并注明修改时间, 修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。

2.6卫生行政部门需不定期抽查监督落实。国家机关的监督是制度的保障, 凡事有监督, 才会落实。医院的严格自律固然重要, 但卫生行政部门作为医院的直接管理部门, 应加强对医院病历管理工作的监督。对涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的, 由卫生行政部门责令改正, 给予警告;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或纪律处分[3];情节严重者由原发证部门吊销其执业证书或资格证书。

3体会

篡改病历与修改病历是两个完全不同的概念, 篡改病历是指故意用作伪的手段改动已制作的病历资料或使人对之产生曲解, 从构成要件上分析, 篡改病历必须同时具备以下三个方面[4]:首先, 主观上具有故意造假或使之失真;其次, 客观上有使原病历资料改动的行为;再次, 客观结果上发生了与客观事实不符的信息记载或使人阅后产生与事实相悖的理解。

无论是事后做何种惩罚均抵不过, 此种事情不发生为好。事前的预防监督是一项需要卫生行政部门量化的具体工作。应提高医务人员的病历责任意识。病历是具有法律效力的证据之一, 但实践中还未能引起医务人员的足够重视[5], 部分医务人员病历质量意识淡薄, 对病历存在随意涂改、记录不及时、内容不完整、不全面的线性, 严重影响了病历在医疗鉴定中的地位, 还有部分医务人员在病历工作中的行为与病历要求的客观性、真实性、完整性存在差距。因此, 加强法制教育, 提高医务人员病历责任意识并尊重患方的知情权和监督权势在必行。

参考文献

[1]邢学毅.医疗纠纷处理现状分析报告[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2008, 100:56.

[2]周晓蓉, 常云峰, 邓振华, 等.医疗纠纷中篡改病历相关法律责任[J].法律与医学杂志, 2005, 2:119-122.

[3]艾尔肯, 医疗损害赔偿研究[M].北京:中国法制出版社, 2005:307-308.

[4]王其林.医疗损害赔偿的法律适用标准探讨[J].医学教育探索, 2006 (6) :548.

篇8：委托理财纠纷涉及的相关法律问题

一、债权受让人基于受让债权的事实，以债务人为被告提起诉讼，要求债务人履行债务，经审理作为转让标的的债权不成立，应如何处理？

债权转让法律关系包含三个法律关系，一为债权让与人与债务人之间的债权债务关系，二为债权让与人与受让人之间的债权转让关系，三为债权受让人基于债权转让关系，与债务人之间形成的债权债务关系。债权受让人因债权转让行为，享有对债务人的债权请求权。法院经审理，债权让与人与债务人之间的基础债权关系不成立。据此，法院应当判决驳回债权受让人的诉讼请求。债权受让人应依据债权转让关系另行追究债权让与人的民事责任，如要求债权让与人承担违约责任，或请求解除与债权让与人之间的债权转让合同。

二、债权受让人以债务人为被告提起诉讼，要求债务人履行债务，债权让与人作为第三人参加诉讼的，在债权受让人对债务人的诉请不能成立的情形下，债权受让人能否变更诉请，直接要求债权让与人承担民事责任或在诉讼中提起预备诉讼主张？

华债网认为，鉴于债权受让人对债务人提起的诉请是基于债权受让人与债务人之间的法律关系，与债权转让关系不属于同一法律关系，且债权转让人仅处于诉讼第三人地位，故债权受让人不能在诉讼中直接变更诉请，要求债权让与人承担民事责任，应通过另行起诉解决。

在此种情形下也不宜由债权受让人对债权让与人提起预备诉讼。预备诉讼是在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求。如果预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象，将导致当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，将会给案件审理带来诸多不便。因此，在债权受让人起诉债务人履行债务的纠纷案件中，不应准许债权受让人将债权让与人列为预备诉讼的被告提起备位诉讼。

三、债权受让人依据债权转让合同，要求债务人履行债务，债务人对债权金额提出异议，债权受让人以此为由请求确认债权转让协议未生效如何处理？

债权转让合同系债权让与人与受让人就债权转让达成的协议，如双方未就合同生效作出特别约定，债权转让合同成立即生效。债权受让人与债务人就债权金额的争议，不影响债权转让协议的生效。因此，一般情形下，债权受让人不得以债权金额存在争议为由请求债权转让合同不生效。

四、债权受让人依据债权转让合同诉请债务人履行债务，债务人对债权金额的部分提出异议，经审查该异议成立的，法院应如何处理？