追偿权

追偿权（精选8篇）

篇1：追偿权

调解放弃追偿权是否可以再行追偿

[简要案情] 原告：王新明，女，1969年11月19日生，公民身份号码***226，汉族，住姜堰市姜堰镇周家舍11号。

被告：宋其林，男，1968年6月4日生，公民身份号码***638，汉族，住姜堰市梁徐镇葛联村八组30号。

被告：泰州市华林建筑工程有限公司，住所地泰州市东风南路东风桥北(智堡村委会对面),组织机构代码71854731-2。

经审理查明：崔兵于2008年1月3日向本院提起诉讼，要求泰州市华林建筑工程有限公司、宋其林、王新明偿还借款446500元，审理过程中，崔兵于2008年2月27日撤回对泰州市华林建筑工程有限公司的诉讼。并与宋其林、王新明于当日亦达成调解协议，协议载明：“被告宋其林偿还崔兵446500元，被告王新明对其中的200000元承担连带保证责任”。该调解书发生法律效力后，崔兵于2009年2月17日向本院申请执行，并于2009年6月13日与王新明达成和解协议，约定王新明承担担保责任100000元。王新明于2009年6月12日、12月31日各还给崔兵10000元。王新明认为原始借条上盖有“泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章，故泰州市华林建筑工程有限公司应当承担相应的责任。

另查明，被告泰州市华林建筑工程有限公司于2008年2月22日向泰州市公安局海陵分局凤凰路派出所报案，称宋其林私刻公章，经审查，“泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章系被告宋其林自己所刻。[争议焦点] 本案原告按照生效的调解书履行，对调解协议外的第三人的追偿权是否成立

对此焦点，有两种观点：

第一种观点认为，借条上盖有“泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章，该公司作为借款人，虽然调解协议中原告放弃了对该公司的权利，不等于原告永远放弃，原告仍享有对该公司的追偿权利。

第二种观点认为，调解书已经发生法律效力，且该调解书调解协议内容系崔兵、宋其林、王新明自愿签订，泰州市华林建筑工程有限公司是必要的共同诉讼,原告王新明依据该调解书自愿履行了部分义务，在调解过程中原告已经放弃了对该公司的追偿权,该调解书载明原告追偿主体是被告宋其林而非被告泰州市华林建筑工程有限公司，故原告向泰州市华林建筑工程有限公司主张追偿权与法相悖。

[评析意见] 笔者同意第二种观点。理由如下：

一、追偿权成立必须符合相关要件。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定也赋予了提供担保的第三人以追偿权：“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”故从理论上来讲，追偿权一旦成立，就会产生债的法律后果。保证人行使追偿权必须符合下列条件：首先，保证人已经履行了保证债务，同时，因保证人履行保证债务而使主债务消灭，只要能使主债务消灭，均可成立求偿权。第三，保证人的履行行为无过错。本案原告王新明如果后来没有与崔兵、宋其林、王新明签订调解协议,依据借条内容及其主动履行的法律后果,是可以成立对泰州市华林建筑工程有限公司的追偿权的。

二、民间借贷与建筑工程挂靠有本质的区别。挂靠关系中追偿权基于共同侵权而产生。建筑业市场上，承包方没有资质或者超越资质等级承揽工程，承包方“挂靠”借用具有法定资质等级的建筑施工企业名义承揽工程的现象普遍存在。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，此类挂靠合同无效。挂靠合同无效，挂靠人与被挂靠单位承担的是无效合同造成损失赔偿的责任，是侵权责任。但这种侵权责任与民间借贷有本质的区别。民间借贷是因自然人之间借款而形成的一种债权债务关系。其贷款人只能是自然人，企业法人 或其他组织不能成为贷款人，当事人可以采用书面形式，也可采用其他形式，民间借贷规范当事人在借贷款项时必须是真实意思表示，且以标的物(金钱)的交付为要件，自贷款人提供贷款时生效。行为人以借款人的名义出具的借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。本案原始借条上虽然盖有“泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章，该章为宋其林自己所刻，故盖了该章并不代表泰州华林建筑工程公司自愿承担责任之责,且本案相关当事人并无证据证明该款用于泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼工程；

三、先行放弃对必要共同诉讼被告的权利，不得再行主张。

1、必要共同诉讼的构成要件。必要共同诉讼，是指当事人的一方或者双方为二人或二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。构成必要共同诉讼，两个不可缺少的条件为：其一，当事人一方或双方为二人或二人以上；其二，诉讼标的是共同的，当事人必须一同起诉或者一同应诉，法院必须合并审理并作出同一裁判。本案原始借条上载明的借款人是宋其林,同时借款人一栏盖有 “泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章,从理论上剖析,如果泰州市华林建筑工程有限公司与宋其林是共同借款人,二者之间是必要共同诉讼, 诉讼标的是共同的,该类诉讼，强调在当事人的资格上必须合一, 共同诉讼人之间牵连性最强,法院必须一同进行审判, 当事人并没有选择行使诉权 的权利，即债权人不可以单独向其中之一的债务人起诉，共同的债务人必须一同被诉。

2、在必要共同诉讼的实体权利处分问题上，实体权利并不是此一共同诉讼人所有，处分行为必然涉及他方当事人的实体权利。由于必要共同诉讼的同一性和牵连性，意味着结案的民事权利义务的分配上对全体当事人有效，也符合必要共同诉讼关于“合一判决”的要求。同时实体权利的处分，应当遵循既判力理论，部分当事人的处分实体权利的行为，对于全体共同诉讼人来说是有效的。否则,就易出现“一事二判”的结果。在本案中，王新明和宋其林、泰州市华林建筑工程有限公司先共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。王新明与崔兵、宋其林达成调解解协议行为所产生的实体法上的效力应当及于泰州市华林建筑工程有限公司，涉案的民事法律关系的确定应以崔兵、王新明、宋其林调解协议为准。假设在本案审理过程中，崔兵没有与王新明、宋其林之间达成调解协议，最后由人民法院对双方争议的权利义务关系进行缺席判决。此中情况下，即便是王新明认为崔兵在庭审过程中放弃了某项实体权利，或者加重了被告方承担的义务从而对自己的正当权益构成侵害，也必须与人民法院一样受到本案裁判产生的既判力的制约，不得以相同理由提起起诉。未有正当理由，也不得向人民法院申请再审。

四、从维护法律的稳定性考虑，原告主张亦不符合法律本意。本案崔兵于2008年1月3日向本院提起诉讼，要求泰州市华林建筑工程有限公司、宋其林、王新明偿还借款446500元，审理过程中，崔兵于2008年2月27日撤回对泰州市华林建筑工程有限公司的诉讼。本院于当日依法作出准予撤诉的裁定并将该裁定书送达给宋其林、王新明及华林公司。崔兵与宋其林、王新明于当日亦达成调解协议，协议载明：“被告宋其林偿还崔兵446500元，被告王新明对其中的200000元承担连带保证责任”。该调解书发生法律效力后，崔兵于2009年2月17日向本院申请执行，并于2009年6月13日与王新明达成和解协议，约定王新明承担担保责任100000元。王新明于2009年6月12日、12月31日各还给崔兵10000元。本案各当事人之间已经达成和解协议，法院根据协议内容制作了调解书送达各方当事人，该调解书具有法律拘束力，王新明亦依据该调解书的内容履行自己的义务，现要求协议外的第三人承担责任，易引起诉讼的循环，增加不必要的讼累，亦不能维护法律的稳定。

综上，原告应当按照自愿达成的调解协议履行，向协议外的泰州市华林建筑工程有限公司主张追偿权与法相悖，不应支持，应予驳回。

篇2：追偿权

现诉请法院判决被告XXX偿还原告XXX人民币x万元，并支付利息，以维护原告合法权益。

原告孙冬，男，1971年2月8日出生，汉族，无业，住济南市槐荫区道德北街194号1号楼2单元301室。

被告刘静波，男，1979年12月26日出生，汉族，无业，住青岛市市南区莱芜一路10号4户。

诉讼请求

1、请求判令被告返还借款126万元并支付逾期还款利息52,471元(暂算至起诉之日);

2、请求判令被告支付原告为实现债权支付的相关费用(以实际发生额为准);

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由

原、被告于5月20日签订借款合同一份，借款期限为205月20日至年7月21日，借款金额为126万元，合同约定原告为实现债权发生的一切费用均由被告承担，发生争议后由合同签订地人民法院管辖。后原告依照合同约定将该笔款项打到被告指定账户。借款到期原告多次向被告主张还款，被告拒不履行，为维护自身合法权益，特诉至贵法院请求判如所请! 此致

潍坊市寒亭区人民法院

具状人：

篇3：追偿权

原告:浙江某制造公司 (以下简称“制造公司”) 。被告:徐某。2013年7月, 徐某以12元/m2的价格承揽了制造公司的钢棚拆除业务, 又以10元/m2的价格转包给案外人吴某。吴某雇佣胡某等人一同拆除钢棚。2013年8月, 胡某在工作时中暑死亡。经人民调解委员会调解, 制造公司与死者家属签订了调解协议书。11月, 制造公司以追偿权纠纷为由起诉徐某、吴某, 后因未预交诉讼费被法院裁定按撤诉处理;一年后, 制造公司再次起诉, 但单独将徐某列为被告, 请求判令徐某返还其垫付的赔偿款30余万元。

二、【审判】

庭审中, 徐某辩称其并非胡某的雇主, 调解协议书对他也无约束力, 追偿应向吴某主张, 而不是他;并提出胡某中暑死亡系工伤, 制造公司应承担工伤赔偿, 请求法院驳回。诉讼中, 制造公司以需补充证据为由撤诉, 法院予以准许。

三、【评析】

(一) 劳动关系存在与否分析

一种意见认为, 应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (以下简称《通知》) 第4条规定, 即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 (业务) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人, 对该组织或自然人招用的劳动者, 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”, 认定发包人与劳动者存在劳动关系;或者依据《劳动合同法》第94条规定, 发包人对于劳动者在劳动中受到的损失, 应与个人承包经营者承担连带赔偿责任;另一种意见则认为, 发包人与劳动者不存在劳动关系, 故发包人不应承担用人单位责任。

笔者同意第二种观点。第一, 合同是两方以上当事人意思表示一致的法律行为, 劳动关系成立与否在于用工双方有无建立劳动关系的合意。[1]另外有观点认为实践中“从属性”是区分劳动关系存在与否的最核心标准, 而“人格的从属性”是界定劳动关系的最高标准。[2]具体到本案中, 制造公司的规章制度对胡某并无约束力, 他是听命于案外人吴某的指挥进行作业;根据《通知》第1条给出的判断标准, 劳动者提供的劳动应当是用人单位业务的组成部分。具体到本案中, 胡某的劳动内容是拆除制造公司钢棚的临时工作, 虽然是向制造公司提供了劳动, 但并非制造公司经营业务的组成部分。故胡某与制造公司并不具有事实劳动关系。第二, 对《通知》第4条不宜作扩大适用。建筑施工等的施工具有较大的专业性、危险性, 法律明确规定承包人必须具备相应的资质。因此, 《通知》第4条规定不能适用于本案。综上, 笔者认为既然胡某与制造公司不存在事实劳动关系, 自然无需承担工伤责任。

(二) 调解协议书效力分析

在工程实际施工过程中, 一旦工人出现人身伤亡事故, 一般地由用人单位、包工头、雇主根据具体情况来分摊责任, 继而以调解协议的形式了结纠纷的情况比较常见。这已经逐渐成为处理此类事故的惯常做法。基于此, 在无法和解的情况下, 死伤者家属往往集结亲朋、老乡在用人单位, 甚至政府机关处施压要求妥善处理。用人单位为了不影响正常生产秩序或其他考虑, 也往往以息事宁人的态度来解决。本案就是后一种情形, 用人单位会有“垫付”的提法, 究其原因就是认为承担了不该由其承担的责任份额。

调解协议具有民事合同性质, 是协议双方当事人的意思表示, 制造公司有关“垫付”内容的表述, 仅在其与胡某家属之间有效, 而不对徐某、吴某发生效力。因此, 徐某以该协议非其所签署不应由他承担的抗辩是有效的。此外, 笼统的一个赔偿总额也难有足够的说服力, 不能排除制造公司迫于压力而支付的超出责任超额支付的情况。

(三) 法律关系及责任分析

企业将不属于其日常生产经营范围的某项特定工作交予个人承担, 双方并约定由个人按照企业的要求完成该项工作, 向企业交付工作成果, 企业向个人支付报酬, 可称为“个人承包经营”。我国《合同法》没有对“承包合同”作专门规定, 发包人与承包人之间实际上就是有名合同中的承揽合同关系。《合同法》第253条第2款规定, 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的, 应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的, 定作人也可以解除合同。根据这一规定, 可以认为承包人徐某再次承包给吴某的行为, 系其将主要工作交由第三人完成, 其对制造公司所负的责任是能否保质保量完成工作成果的责任。本案中, 制造公司在知道徐某将所包工程转包给吴某的情况下并未提出异议, 在事故发生时工作成果也未完成, 制造公司可以选择解除与徐某的承揽合同关系, 但其要求徐某承担追偿责任没有法律依据。

吴某与胡某是雇佣与被雇佣, 形成了劳务关系, 法院查明了这一事实, 各方当事人也都是认可的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定, 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任。另根据《侵权责任法》第35条规定, 提供劳务一方因劳务自己受到损害的, 根据双方各自的过错承担相应的责任。作为雇主的吴某, 应当是直接的责任主体, 胡某若有过错也应承担相应的责任。

制造公司对胡某并不存在赔偿义务, 与胡某签订调解协议书并支付赔偿款的行为应认定为好意施惠, 意在解决纠纷, 而不是调解协议中所提的替承包人“垫付”。因此, 也就不存在向徐某及雇主吴某追偿的问题。制造公司最后决定撤诉, 视为认可了自己面临的法律困境。

关键词：工亡事故,责任,追偿权

参考文献

[1]施杨, 朱瑞.“个人承包经营招用的劳动者与发包人身份关系之辨”[J].法律适用, 2012 (3) .

篇4：如何保护保证人的追偿权

但法律对承担担保责任的保证人追偿权的保护却不充分。

保证人的追偿权是指保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。由此可以看出，保证人的追偿权是基于法律规定而产生，其成立必须符合以下条件：(1)必须是保证人已经对债权人承担了保证责任；(2)必须使主债务人保证而对债权人免责；(3)必须是保证人没有赠与的意思。

追偿权是保证人在承担保证责任后对债权人所享有的债权请求权，是基于保证人承担保证责任的事实以及法律规定产生的，属于新成立的权利。在实际生活中，常发生因债权人、主债务人、保证人三方签订协议或者债权人与保证人双方签订保证协议，而对保证人追偿权的相关事项进行约定。

笔者认为，约定的追偿权属于债权转让的性质，不是法律规定真正意义上的追偿权，应适用债权转让的相关法律规定。另外，在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议，未经债权人同意，保证人不能随意将自己承担的保证责任的部分或全部转让给第三方，债务人也不能未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见，法律赋予保证人追偿权，目的在于保护承担了保证责任的保证人的合法权益。

关于追偿权的保护问题，笔者结合目前的法律规定及自身的工作实践发表以下几点看法。

预先行使追偿权

《担保法》第三十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权。第四十五条规定，债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权人破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。依照以上法律规定，预先追偿权的产生必须符合以下条件：1、权利主体只能是保证人；2、事实前提是债务人已进入破产还债程序；3、债权人未申报债权；4、权利行使必须在债权申报期内；5、权利行使方式是申报债权参加破产分配。

预先追偿权是以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为前提的。债务人因终止清算，债权人未参与清算分配，势必不能向债权人履行债务，必将导致保证人承担保证责任。尽管保证人此时并没有实际履行保证义务，但将来可能全部履行，即保证人虽没有实际取得追偿权，但将来因可能会履行保证义务而取得追偿权。因此，预先追偿权在一定程度上保护了保证人的利益。

但法律规定的预先追偿权仅在债务人破产这一种情况下保证人才可以行使，但在债务人非因破产终止清算程序中，保证人是否应允许行使预先追偿权呢·我们从《担保法》第32条预先追偿权的规定中，不难看出其立法目的在于保护保证人追偿权实现。在债务人破产清算程序中，债权人没有申报债权，保证人就可以在实际履行保证义务之前预先行使追偿权。但如果仅仅只允许权利主体在债务人破产清算程序中享有预先追偿权，却不免有些狭隘。因为，破产是法人终止的原因之一，依据法律规定，法人还可能会因破产以外原因而终止。

反担保

我国《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时，又反过来要求债务人对自己(担保人)提供担保的行为，可称为担保之担保，即是为担保人提供的担保，其目的是确保第三人追偿权的实现。因此，保证人在为债务人向债权人提供保证担保时，可要求债务人提供反担保。

反担保的规定有利于避免或减少保证人追偿权实现的风险，以保障其承担担保责任后对债务人追偿权的实现。但反担保在实践中实用性不强，只有在债权人要求特定的保证人提供保证，而特定的保证人要求主债务人或第三人提供担保的情形下才可能适用，一般情况下提供反担保的担保人可直接对债权人提供担保，无需反担保。而且，在反担保方式为保证的情况下，仍涉及到提供反保证的保证人追偿权实现问题。

保证人与债务人的权利义务

《合同法》七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”依照这一法律规定，保证人在承担保证责任前，债务人有怠于行使到期债权危害债权行为的，债权人有权代位行使债务人的债权，当债权人没有行使代位权致使债务人怠于行使债权的状态持续到保证人承担保证责任以后的，保证人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但实践中，由于债务人怠于行使其到期债权对债权造成损害，债权人又没有向法院行使代位权，致使保证人承担保证责任时债务人的到期债权已超过诉讼时效，对于此种情形应如何处理·

笔者认为，在债权人明确表示不行使代位权的情形下，应允许保证人预先行使代位权，以维护保证人的合法权益。

在追偿权纠纷中，债务人通常以其对债权人与保证人之间签订的保证协议不知情为由进行抗辩。笔者认为，债务人的这一抗辩理由是不能成立的。保证人的追偿权是基于保证人承担保证责任的事实以及法律的规定产生，不需要对债务人履行任何手续，因此债务人对保证协议是否知情并不影响保证协议的效力，保证人依保证协议的约定承担保证责任后对债务人当然享有追偿权。

另外，保证人对债权人承担保证责任，对债权人是有利的，对债务人的利益也没有任何损害，从价值角度分析也不应该因为债务人不知情而影响保证人追偿权的行使。但是，对于债权人在其对债务人拥有权利的范围内与保证人签订保证协议转让某些权利，由于其属于债权转让的范畴，债权人在保证人承担保证责任后应通知债务人，否则，保证人只能按照法律规定行使追偿权。

追偿权的诉讼时效

追偿权是法定权利，具有独立性。追偿权纠纷一般应依照法律规定确定管辖地，即由被告住所地或经常居住地人民法院管辖。不能依据债权人与主债务人之间签订的合同性质或者管辖约定来确定追偿权纠纷的管辖权。但如果债务人与保证人对追偿权纠纷管辖有特别约定的，应由约定的管辖地法院管辖。

保证人的追偿权在性质上为债权请求权，应当受诉讼时效的限制。保证人的追偿权因为保证责任的承担而发生，属于新成立的权利，因而应当单独适用诉讼时效。

限制保证人追偿权的时效，包括诉讼时效和仲裁时效。《担保法》对保证人追偿权应当适用的时效未作规定，但最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”因此，保证人的追偿权的诉讼时效实际上是适用《民法通则》以及其他有关法律所规定的时效的，即保证人追偿权的诉讼时效自保证人向债权人承担保证责任之日起2年届满。

篇5：追偿权纠纷答辩状

被答辩人：余本海，男，汉族，**年出生，住址：******

被答辩人余本海诉答辩人蒋世来、杨俊、盛强保追偿权纠纷一案，现提出如下答辩意见：

一、本案原告主体不适格，无权起诉被告。

本案原告系安徽求是玻璃工程有限公司的法定代表人，被告一直以来都是与安徽求是玻璃工程有限公司存在购销合同，事故发生当日送的那两批货物也是由安徽求是玻璃工程有限公司发货。事故发生当日，死者范期业正是安徽求是玻璃工程有限公司的卸货工。这一点在货车司机派出所的谈话笔录可以证实。原告与范礼、吴福银签订的协议，是基于原告是安徽求是玻璃工程有限公司的法定代表人与死者家属签订的协议，该批赔偿款的支付主体应该是安徽求是玻璃工程有限公司。原告余本海对此赔偿款不存在利害关系，无权提起追偿权纠纷诉讼。

二、死者范期业与安徽求是玻璃工程有限公司属于《工伤保险条例》的调整范围。

如前所述，范期业系安徽求是玻璃工程有限公司的卸货工。其在工作时间、工作场所因为工作原因发生的人身伤害属于工伤事故。用人单位对于应当依法为其员工购买工伤保险，在没有为员工购买工伤保险而员工因工伤死亡的情况下，用人单位必须根据第六十条的规定向员工亲属支付丧葬费等各项费用，这是用人单位的法定义务。

三、原告诉称内容与事实严重不符，事故发生的原因主要在于玻璃厂玻璃安装不当，司机擅自松开捆绑玻璃的绳子所致。

事故发生之前，被告曾先后两次向安徽求是玻璃工程有限公司采购两批玻璃，每次采购的玻璃都是60块。玻璃厂家为节省运费，将这两批次的玻璃安装在小型货车的两侧。在货车司机将第一批次的货物卸载完之后，车子本身已经有所倾斜。在货车司机将第二批玻璃送至另外一个车间时，货车司机松开捆绑玻璃的绳子，造成玻璃倾倒最终导致事故的发生。其次，本案原告在起诉状中陈述卸货工在卸完第一批玻璃后，是杨俊、盛强保要求司机一定将玻璃卸在另外一个车间，并主动要求扶着。其陈述完全违背事实，盛强保并非被告蒋世来雇佣的员工，根本无权要求货车司机将货送到其他车间。再者，司机跟死者将车子开到第二车间之后，再三要求在场的.杨俊跟盛强保帮忙扶一下，杨俊和盛强保才出手帮忙。但是，事故的原因车身倾斜，司机松开捆绑玻璃的绳子导致事故发生。一个几顿重的玻璃，想通过手扶就能避免事故的发生显然不符合常识。

四、被告杨俊的帮忙行为不存在过错且是个人行为，雇主不应承担责任。

被告杨俊在事故发生过程中，是应司机的要求来帮忙。且其帮忙本身不存在任何过错。事故发生的原因不是其没有扶好才导致玻璃倾倒，而是玻璃安放不当导致车身倾斜，再加上司机当时私自松开绳子才最终导致事故的发生。要求杨俊以及雇主蒋世来承担责任无任何法律依据。且杨俊的帮忙行为不是职务的范畴，是个人行为与雇主无关。

答辩人：xx

篇6：行使追偿权民事上诉状

上诉人(原审原告)：xxx，男，汉族，居民身份证号码：321124196702112218，住江苏省扬中经济开发区三跃社区52组(原三跃镇长征村11组)，联系电话：1395XX06529、8848XX99

被上诉人(原审被告)：黄良喜，男，汉族，居民身份证号码：321124197011112651，住江苏省扬中经济开发区德云村826号(原兴隆镇和合村)

上诉人不服扬中市人民法院扬民初字第285号民事判决，认为原审判决认定被告已足额赔偿有误，且判决死亡赔偿金与工亡补助金、被抚养人生活费与一次性抚恤金属兼得相加适用法律错误。

请求事项：

1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人已经支付的一次性工亡赔偿金5000元;

2、案件的诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

10月5日21时41分左右，被告黄良喜酒后驾驶苏LD9508小型客车沿238省道由南向北行驶至21KM+900路段时，与加工服装后骑电动自行车下班回家停在东侧快车道的何美华相撞，何美华及电动自行车被摔到西侧快车道，又与杨里程驾驶的正常行驶的苏L27477轿车相撞，何美华因颅脑损伤，当场死亡，三车受损。2010月10日扬中市公安局交通巡逻警察大队认定黄良喜负事故全部责任，何美华、杨里程不负事故责任。年12月，扬中市人民法院作出(2009)扬刑初字第254-1号刑事附带民事调解书、(2009)扬刑初字第254号刑事附带民事判决书，判决黄良喜犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓期二年执行，五直系亲属已获得交通事故侵权赔偿款共402400元。

2009年10月17日何美华的直系亲属张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福以何美华上下班途中发生交通事故为由向扬中市人力资源和社会保障局申请工伤认定，原扬中市劳动和社会保障局于2009年12月10日作出(2009)扬劳工字第599号《关于认定何美华同志因工死亡的决定》;原告xxx不服，于4月19日依法向扬中市人民法院提起行政诉讼，206月23日扬中市人民法院作出(2010)扬行初字第32号行政判决书：维持扬中市人社局工伤认定决定;最后xxx于2010年7月28日向江苏省镇江市中级人民法院提起行政上诉，2010年8月28日镇江中院作出(2010)镇行终字第0081号行政判决书：驳回上诉，维持原判。2010年4月15日张松等直系亲属以何美华上下班途中交通事故构成工伤为由向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付各项工亡待遇458730元。工伤认定行政判决生效后，扬中市劳动人事争议仲裁委员会恢复审理了此案，2010年10月19日扬中市仲裁委作出扬劳人仲案字(2010)第104号仲裁裁决书裁定：1、支付张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福一次性工亡补助金135480元、丧葬补助金13548元，计149028元;2、支付张埕萁、张力仁、王祝娣一次性抚恤金83160元、98280元、128520元，计309960元，合计人民币458988元。原告xxx不服，于2010年11月5日依法向扬中市人民法院提起民事诉讼，2010年12月15日扬中市人民法院作出(2010)扬民初字第566号民事判决书：判决原告xxx赔偿张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福不低于工伤保险待遇的一次性赔偿金398854.59元，原告xxx继续不服，上诉至江苏省镇江市中级人民法院，4月18日[206月16日在扬中法院宣判书面送达]镇江中院作出(2011)镇民终字第274号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告行使追偿权向扬中市人民法院起诉，扬中法院于2011年9月30日判决驳回原告诉讼请求。

一、原告行使追偿权有充足的法律依据。

(一)《中华人民共和国侵权责任法》第28条规定：损害是因第三人造成 的，第三人应当承担 侵权责任 。

中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿第157条规定，【工伤事故责任】劳动者在劳动过程中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。损害系由劳动关系外第三人造成的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求用人单位承担赔偿责任。用人单位赔偿后，有权向第三人追偿。

最高法侵权法研究组编著《侵权责任法条文理解与适用》(人民法院出版社，2010，255页)：因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，但劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。但同时，应赋予工伤保险机构和用人单位对因第三人侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权。

(二)《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》(2009年3月)对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。(2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过。

(三)、江苏省高级人民法院《劳动争议案件若干法律适用问题解答()第八项，因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。

(四)江苏省高级人民法院民事审判第一庭法官杨晓蓉：当工伤保险责任与侵权损害赔偿责任相竞合时，应采“取代+补充”的综合调整模式。如果劳动者因侵权行为遭受人身损害，侵权者是用人单位或受雇于同一用人单位的劳动者以外的第三人的，劳动者可以选择向第三人主张侵权损害赔偿责任或向用人单位、工伤保险经办机构主张工伤保险给付，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行支付工伤保险补偿(赔偿)的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权。(杨晓蓉：“工伤事故侵权损害赔偿与工伤保险补偿(赔偿)的竞合与制度选择——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11.12条”，王利明公丕祥主编《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社.1版，第295页)

(五)《江苏省适用侵权责任法若干问题的指导意见》(征求意见稿2010.6)第十五条：劳动者被认定为工伤，劳动者依照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇后要求用人单位或者第三人赔偿有关差额部分损失的，应予支持。但是，劳动者请求第三人赔偿其全部损失的，不予支持。劳动者在执行职务中受到第三人的侵害，用人单位在工伤赔偿之后，向第三人追偿的，应予支持。

(六)《中华人民共和国社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的`规定。表明了工伤保险基金承担的是垫付责任，即暂时为第三人垫付，谁造成损害谁承担责任，第三人承担最终责任的立法意图。

(七)张新宝指出：“兼得模式无疑是违背公平原则的。这也决定了对我国法释[ 2003 ]20号第12条规定中的第三人加害行为下的工伤事故责任不能理解为兼得模式。否则,造成的后果必然是,同样的工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致不同的救济:在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。”

上述法律及司法指导意见表明，第三人侵权造成的工伤，用人单位在支付工伤保险赔偿后享有代位追偿权，侵权第三人应当承担最终责任。

二、原审判决适用法律错误。

该判决未对所适用的法律或法理作任何说明，也未对诉辩各方的主张和理由作任何实质性回应。为什么因一个侵权行为，一个损害后果，受害人应当同时获得所有不同法律关系、责任性质、前提条件和争议解决机制不相同的赔偿呢?为什么“不属于实际发生的费用”就应当获得两份赔偿呢?无论何种赔偿，都包括了实际支出的费用和实际失去的利益，为何实际支出的费用不能获得双赔而实际失去的利益就能获得双赔呢?是因为第三人的侵权，才使受害人构成了工伤，如果没有第三人侵权，也就根本没有用人单位的赔偿责任。

以“法律并不禁止劳动者或者其近亲属可同时向侵权责任人和用人单位主张其权利”为由，支持兼得相加毫无道理。最高法民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释理解与适用》(194页)指出：“兼得模式的缺点表现在：(1)违背了工伤保险创设目的，加重了雇主负担;(2)违背了“不应获得意外收益”的基本原则。大多数国家的立法和司法实践原则上不允许受害雇员获得以上双重利益。补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受，是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。”

“法律并不禁止劳动者或者其近亲属可同时向侵权责任人和用人单位主张其权利”应理解为请求权并行不悖，不应当得出相同项目兼得相加的结论。《江苏指导意见》规定了“扣除”相关费用与先行支付后“追偿”，其精神就是采纳了补充模式。如果侵权赔偿和工伤保险赔偿可同时主张权利，就是兼得相加，那么被告已因第三人侵权赔偿获得的丧葬费等费用，也应该从工伤保险赔偿再获得一次丧葬补助金，如果可同时主张权利，仅仅是指请求权不悖，并非相同项目相加兼得，而是就高补差，则被告已因第三人侵权赔偿获得了足额的死亡赔偿金，也不得再从工伤保险赔偿再获得一次工亡补助金。该判决是判决死亡赔偿金(按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按计算)与工亡补助金(全国上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍)兼得相加的就称不能替代，判决丧葬费(丧葬补助金)兼得补差就称是“属于实际发生费用”，其实是无理可讲了。

实际发生费用其实就是实际发生的人身损害财产性赔偿，而非精神损害赔偿，既包括实际支出的费用，也应包括实际丧失的可得利益。死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，赔偿范围为因死亡而丧失的未来可得利益，是对未来收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。为什么仅因第三人介入的工伤死亡，用人单位没有任何过错，亲属就能得到40年的收入赔偿，而工作场所的工亡或不是上下班途中的车祸只能得到20年的收入赔偿呢?原审判决把实际发生费用理解为仅限于丧葬费(丧葬补助金)，而不包括死亡赔偿金(工亡补助金)、被抚养人生活费(一次性抚恤金)是片面的，把死亡赔偿金(工亡补助金)、被抚养人生活费(一次性抚恤金)排除在可以追偿的费用之外是不符合法理的，违背公平原则，导致利益失衡。

三、原审判决认定被告作为交通事故的侵权责任人“已经承担了应当承担的赔偿责任”有误。

交通事故侵权赔偿是以调解方式结案，是在没有通知我方参加的情况下双方妥协的结果，很难说被告方已经全部承担了其按照法律规定的标准应当承担的全部赔偿责任，也就是说被告的赔偿是不足的。被告在没有足额赔偿的情况下，我方向其追偿符合法律原则，符合公平理念。

特上诉，请求支持原告的诉讼请求。

此致

江苏省镇江市中级人民法院

附：本上诉状副本1份

附件一：江苏省扬中市人民法院(2011)扬民初字第285号民事判决书

附件二：xxx9月30日上诉费汇款凭证

具状人：xxx

篇7：追偿权

[案情简介] 2008年7月10日某某（上海）融资租赁有限公司与被告崔某某签订融资租赁合同及相应附件，该合同及附件主要约定：某某（上海）融资租赁有限公司依据被告崔某某的申请购买一台LG850装载机出租给被告崔某某，租期为18个月。同日，原告河南某某工程机械有限公司、被告崔某某、某某（上海）融资租赁有限公司又签订了产品买卖合同，约定某某（上海）融资租赁有限公司购买一台LG850装载机出租给被告崔某某。同日原告、被告崔某某、某某（上海）融资租赁有限公司又签订了产品回购合同，该合同第二条约定，回购交易发生的条件为从融资租赁合同生效之日起由于被告崔某某不履行或不完全履行与某某（上海）融资租赁有限公司签订的融资租赁合同规定的还款义务，当累计欠交租金达到三期租金额，经某某（上海）融资租赁有限公司催讨被告崔某某仍未偿还应付租金，某某（上海）融资租赁有限公司对原告发出回购通知，视为条件成就；第五条约定：乙方（原告）收到甲方（某某（上海）融资租赁有限公司）出具的租赁物所有权转移证书后，某某（上海）融资租赁有限公司对被告崔某某的的所有权益随之转移给乙方（原告）；第六条约定，最低回购价格为以下三项之和：

1、承租人未付的剩余租金余额；

2、按照租赁合同约定承租人违约应承担的违约金；

3、100元的残值留购费。第七条约定，原告河南某某工程机械有限公司履行完回购义务后，有权向被告崔某某主张追偿权利或直接收回租赁物。同日被告崔某某向某某（上海）融资租赁有限公司交纳保证金27000元后，收到租赁物即LG850装载机一台。2008年8月10日被告支付第一个月的租金12868.15元后，至今未支付剩余租金。原告河南某某工程机械有限公司依据回购担保协议的相关约定对该车进行了回购，2009年4月9日某某（上海）融资租赁有限公司出具合同债权和租赁物件所有权转移证书，内容为：鉴于承租人崔某某未能支付到期租金，根据出租人与出卖人签订的回购担保合同，出卖人河南某某工程机械有限公司已经主动履行回购义务，并付清了2008年7月10日出租人与承租人签订的融资租赁合同项上的应付租金及其他款项共计为210629.31元（其中，到期未支付租金77298.90元，未到期的全部租金141549.65元，截止到2009年2月13日的违约金18761.76元，银行扣款手续费9.00元和留购费100元，以上之和再减去客户融资保证金27000.00元），故上述合同三附件中租赁物件清单所述产品的所有权于2009年4月9日转移至出卖人，出租人对承租人拥有的一切权益随之转移至出卖人。2009年7月17日原告河南某某工程机械有限公司诉至法院，要求被告崔某某支付租金及违约金。

后法院经审理判决被告崔某某于本判决生效后十日内支付原告河南某某工程机械有限公司租金及违约金209932.35元。

[朱军律师解读] 某某（上海）融资租赁有限公司与被告崔某某签订的融资租赁合同，原告河南某某工程机械有限公司与被告崔庆祥、某某（上海）融资租赁有限公司签订的产品购买合同，某某（上海）融资租赁有限公司与原告河南某某工程机械有限公司、被告崔某某签订的回购担保合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。

担保追偿权又称为代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。《担保法》第31条规定“保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿。”

篇8：试论行政追偿程序之建构

一、行政追偿程序及相关法律规定的文本考察

(一) 行政追偿与行政追偿程序

追偿权 (right of claim) 既是权利也是权利。一方面在赔偿义务机关向受害人赔偿损失后, 可以要求执行职务中有故意或重大过失的工作人员偿还索赔金额的权利;另一方面, 追偿权也是基于管理与被管理关系产生的特别权力, 体现国家机关对其工作人员的一种监督管理的权力。[1]根据我国当前的法律规定并综合学者的研究认为:行政追偿, 是赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后, 要求在造成受害人损失的行政管理活动中有故意或重大过失的行政机关工作人员、受委托的组织、个人向国家承担的全部或部分补偿性的赔偿费用及惩戒责任。[2]行政追偿程序, 通常被认为是赔偿义务机关在对追偿权的认定与行使时, 在被追偿人的参与下实施追偿活动应遵循的有关步骤、方式、时限等的总称, 以保障追偿制度的有效实施及被追偿人的合法权益。

(二) 有关我国行政追偿的法律规定

我国目前关于行政追偿的法律规定有:

1.《国家赔偿法》第16条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后, 应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”该条文行政追偿的权利主体、义务主体、行政追偿责任的构成要件、承担责任的方式等做出了原则性的规定。

2.《国家赔偿费用管理办法》第12条第一款规定, 赔偿义务机关赔偿损失后, 应当依照《国家赔偿法》的相关规定, 向责任者追偿部分或全部国家赔偿费用。该行政法规又进一步细化了对行政追偿程序, 增强了可操作性。

3.《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》第27-30条 (2) 规定了被追偿人承担相应的经济赔偿责任的情形, 并规定依据责任大小确定赔偿数额的标准, 一般追偿金额为其月工资的1-10倍, 以及被追偿人就是否承担经济责任有申辩权等。纵观我国关于行政追偿制度的法律规定, 没有对国家追偿的有关程序问题做出必要的、具体的规定, 即使有一些具体的规定 (3) 也由于该法的法律位阶较低而不具有普适性。行政追偿立法的粗疏和缺乏可操作性, 使得该制度一直被虚置。完善行政追偿制度, 应构建具体可行的行政追偿程序。

二、建构我国行政追偿程序之必要性

(一) 程序的意义

美国法学家罗伯特·萨默斯说:任何一种法律制度都必须通过法律程序的具体运作才能得到实施。法学中的“程序”, 是指按照一定的顺序、时限和步骤做出有效的法律决定, 它包括程序的开启, 程序主体的行为, 法律决定的制作、审查和生效, 程序的终结等一系列环节。法律程序是法律实体权利义务得以实现的方法、途径和手段, 在法律制度中具有不可替代的地位和作用。对于追偿权的认定与行使, 赔偿义务机关应当非常审慎, 避免滥施。若随意扩大追偿权的范围, 会使追偿行为增加, 导致被追偿人即有关的公务员遇事趔趄, 终日凄惶, 难以提高工作绩效。若过于审慎以致一律免究, 则违背立法原意, 难以发挥追偿制度本来的作用, 使其形同虚设。如何才能权衡利弊, 正确、合理的认定和行使追偿权?需要清晰而完善的追偿程序, 通过严格的程序规定限制追偿机关权利行使的随意性, 使得其有法可依, 从而充分发挥追偿制度的实效。

(二) 行政追偿程序的缺失

1. 参与程序的缺失

行政追偿责任的实现通常以金钱给付的方式实现, 在一项涉及自身重要利益的制度中, 被追偿人却无从参与是非常不合理的。被追偿人参与行政追偿程序, 主要在以下的两个环节中实现。一是设置协商程序, 包括被追偿人有权就追偿金额及追偿方式与追偿义务机关进行协商。赔偿机关在追偿中对于过错程度的认定具有较大的自由裁量权。我国台湾地区的《国家赔偿实施法细则》[3]第41条就规定:赔偿义务机关依法行使求偿权, 应先与被求偿之个人或团体进行协商。二是赔偿义务机关在追偿程序中应当听取被追偿人的意见和申辩。为了避免追偿义务机关因急于解决追偿事项, 而对工作人员妄加责任, 造成伤害, 追偿程序中应听取被追偿人的申辩意见。此外, 被追偿人行使陈述、申辩权, 有利于化解矛盾, 消除抵触情绪, 易于认可追偿决定, 顺利缴纳追偿金额。

2. 救济程序的缺失

行政追偿责任的实现通常会剥夺被追偿人的合法权益, 那被追偿人就应当有权进行救济。纵观我国的法律法规, 救济的途径分为两类:一类是行政救济即申诉、复议;另一类是司法救济即诉讼。在传统的特别权力关系理论中, 行政追偿行为属于特别权力关系下的内部行政行为, 结合我国《行政诉讼法》、《行政复议法》的相关规定, 行政机关的内部行政行为当然的不在受案范围内。此时, 作为救济手段的复议和诉讼都被排除了。救济的手段只限申诉, 学者对于被追偿人对追偿决定不服时能否依据有关法律法规提出申诉还有存在争议, 就算可以依法提出申诉, 那申诉终究还是行政系统内部解决问题的方式。依法申诉只能在原处理机关或监察机关或其上级行政机关的维度内进行, 但鉴于上下级机关、行政机关内部之间错综复杂的关系, 此时就无法保证对被追偿人提出的申请救济所做的裁决的最大公正性。

三、建构完善的行政追偿程序

(一) 行政追偿程序的开启与调查

1. 立案

一旦确立追偿案件行政追偿程序就启动了。不同的赔偿程序和赔偿程序的不同阶段行政追偿的立案程序应有所不同。主要以下三种:一是赔偿义务机关在对赔偿请求人进行赔偿后, 若发现工作人员存在故意或重大过失的情形, 应提出追偿的初步意见后, 应报有关负责人批准并立案处理;二是赔偿义务机关复议机关在审理赔偿复议案件时, 若发现应予追偿的情形, 向赔偿义务提出追偿意见, 赔偿义务机关认为应当追偿时, 应予以立案;三是人民法院在审理或审查赔偿案件过程中, 若发现有应予追偿的情形, 应当以司法建议的形式提出追偿意见, 赔偿义务机关认为应予立案的, 即予以立案。

2. 调查取证

正式立案后, 赔偿义务机关指定专人专案负责调查取证。立案环节, 立案机关对相关材料只是初步审查, 只要初步确定被追偿人有故意或重大过失的可能即予以立案。而调查环节的工作重点是认定被追偿人的行为过错程度以及损害严重程度。除了客观情况之外, 对于相关工作人员的主观违法认识情况、生活状况都必须查明核实。调查所有相关证据必须入卷保存。

3. 告知与申辩

在调查结束后, 赔偿义务机关应按照法律规定, 在一定期限内通过口头或书面的形式向被追偿人阐明相关追偿的事实和理由。被追偿人有权在合理的期限内发表自己意见或提出抗辩。被追偿人对于追偿有异议可以提出相关证据, 也可申请赔偿义务机关调查对自己有利的证据。赔偿义务机关必须保障被追偿人的陈述权、申辩权。若赔偿金额较大、涉及被追偿人重大权益或被追偿人对损害事实认定有异议的, 被追偿人要求公开进行听证, 追偿机关应当准许。

(二) 行政追偿程序的决定与执行

1. 协商与决定

赔偿义务机关在听取被追偿人申辩和认定事实的基础上做出书面审查意见, 认为应当追偿以书面或口头的形式立即通知被追偿人。上述提及行政追偿有协商的空间, 应允许被追偿人与追偿机关就追偿金额、给付方式、期限等有关事项进行协商, 协议一经形成对双方有拘束力。

如果被追偿人不愿意协商, 赔偿义务机关采取合议的方式, 以少数服从多数为原则, 依据法律和事实做出行政追偿决定, 其中追偿金额、缴纳方式、缴纳期限的确定应按照法定标准。制作行政追偿决定书后要送达被追偿人并告知其及时履行给付义务和不服追偿决定时的救济方式。若是由其他机关发现追偿事实, 提出追偿意见的, 还应将追偿决定的情况通知有关机关。

2. 执行方式

赔偿义务机关做出赔偿决定或达成赔偿协议后, 被追偿人应依法履行相应的给付义务。给付义务的履行方式根据追偿金额和被追偿人的实际经济承受力的不同, 可分为:一次性给付, 即被追偿人一次性缴纳追偿金额;分期给付, 由被追偿人单位在其工资中按月扣缴。给付的追偿金仅限与被追偿人的个人收入, 与其家庭成员的财产和收入无关, 并为被追偿人及其家庭预留必要的生活费用。

(三) 行政追偿程序的救济

有权利必有救济, 为保护被追偿人的合法权益不受侵犯, 必须设置救济程序。

1. 完善行政救济, 被追偿人可以通过行政机关的内部救济保障自己的正当权益

就申诉而言, 被追偿人对行政追偿不服时能否申诉还尚有争议。首先, 追偿机关对被追偿人做出的追偿决定直接影响或处分被追偿人的劳动权益或民事权益, 这样的处理行为在性质上与行政机关对其工作人员所作的行政处分等行为并不相同。因此被追偿人并不能够以《公务员发》为依据提起申诉。[4]其次, 根据我国《宪法》第41条的规定申诉权是公民的一项基本权利, 被追偿人虽然是行政机关的工作人员但他同时也是一名普通公民, 在行政机关给予其不利处理决定时当然的享有申诉的权利。但此时依法提起申诉的前提是把行政追偿决定当做一种人事处理决定, 属于《公务员法》中规定的公务员以提请申诉的有关情形, 即对与本人有关的人事处理决定不服。这种做法理论上要把人事处理决定的范围扩大至行政追偿决定。依据我国现行的法律规定, 申诉一般可向原处理机关、原处理机关的上级机关以及专门的监察机关提起。为了最大程度保证对申诉所做的裁决之公正性, 避免原赔偿机关继续处理追偿决定的申诉, 在行政追偿决定的申诉程序中可以特别规定:监察机关是直接受理对追偿决定不服的申诉的机关。行政监察机关双层领导体制的设置利于监察权的独立行使, 保证了裁决的公正性。

2. 建构司法救济

申诉制度毕竟一种内部权利救济的方式, 诉讼程序相较而言是一种更为公正、合理及权威的权利救济的方式。上文也提及根据传统的特别权力关系理论, 被追偿人只能申请上级机关的救济而不能向法院起诉。[5]但行政追偿的前提是国家赔偿的存在, 国家赔偿决定又与行政追偿密切相关。司法程序可以完全解决国家赔偿的问题, 但是如果将行政追偿置于司法程序之外, 必然会导致相应公平的缺失。随着特别权力关系理论的衰退, 以及法治的进步, 可以逐步将追偿机关对被追偿人所作的追偿决定行为纳入到司法救济之中, 这能有效保障被追偿人作为行政机关工作人员人权。从域外的立法体例来看, 许多国家和地区都允许追偿机关或被追偿人就求偿事项起诉。例如:在法国, 一旦行政法院认为损失是由公务员的过错造成的, 可要求该求公务员直接赔偿。双方仍争议, 公务员可以向行政法院起诉[6]。瑞士《关于公务员的责任法》[7]规定, “仍有争议的事件由联邦法院做出决定。”我国台湾地区的《国家赔偿实行细则》[8]第41条规定:协商如不成立, 赔偿义务机关应依诉讼程序行使求偿。在追求民主、法治、人权价值理念的今天应逐步建构行政追偿的司法救济程序, 这既符合依法治国、依法行政的需要, 更体现了我们国家法治的进步。

参考文献

[1]江必新, 梁凤云, 梁清.国家赔偿法理论与实务[M].北京:中国社会科学出版社, 2001:556.

[2]邹恒.我国行政追偿制度研究[D].中国政法大学硕士学位论文, 2012.11.

[3]刘志坚.试论国家追偿程序[J].兰州大学学报 (社会科学版) , 2000 (5) :99.

[4]程燎原, 王人博.权利及其救济[M].济南:山东人民出版社, 1998:398.

[5]房绍坤, 毕可志.国家赔偿法学[M].北京:北京大学出版社, 2004:178.

[6]吴春庚, 龙凤兰, 许利娟.法国与中国行政追偿制度之比较[J].华东经济管理, 2007 (6) :81.

[7]马良君.论行政追偿制度[D].华侨大学硕士学位论文, 2012:26.