信用卡借用合同

2024-04-18

信用卡借用合同（共9篇）

篇1：信用卡借用合同

信用卡借用合同

甲方：身份证号：

乙方：身份证号：

因乙方需要周转资金，现甲乙双方就信用卡借用一事达成协议如下：

1、甲方将自己名下的（卡号：）一张借给乙方使用，该信用卡现在的透支额度为元（如在借用期间银行调整额度，以调整后的额度为准）。

2、借用时间：日至月日，到期前乙方需结清该信用卡上的全部欠款，如未结清，甲方有权利要求乙方结清，并要求承担违约责任。

3、乙方保证在使用该信用卡期间遵守银行的相关规定和本合同的约定，不影响甲方在银行的信用记录。

4、乙方使用该卡期间所产生的一切费用均由乙方负责归还银行，如因乙方原因未及时归还银行，所产生的一切费用均由乙方承担。

5、在借用期间如乙方未能及时归还相关费用，银行通知甲方还款的（以银行对帐单为准），甲方在归还相应费用后，有权利向乙方追偿所归还银行的费用和违约金元。

6、在借用期间如出现逾期还款的情况，甲方可以单方终止本合同，并要求乙方承担相应的损失。

7、本合同经双方签字后生效。

甲方：乙方：

时间：时间：

篇2：信用卡借用合同

甲方：

乙方：

因公司行政用途,由员工

办理

银行信用卡一张,由公司统一管理,离开公司交还本人。双方经过友好协商，特签订本合作协议。

第一条

自

年

月

日起由甲方提供信用额度为

元，取现额度为

元的信用卡给乙方使用。

第二条甲方应及时告知乙方信用卡的使用情况，以及月还款额度，最低还款额，最后还款日期，以便乙方及时还款。

第三条乙方必须按时还款，不能给甲方造成逾期。每月账单日为26日。

第四条由于甲方所造成的责任，由甲方负责及赔偿；由于乙方所造成的责任,由乙方负责及赔偿。

第五条乙方不能给甲方的信用卡记录造成不良信用。甲方离职或被乙方辞退,如有以上情况，双方立即解除本合作协议。乙方应全额还款后将所借信用卡归还甲方。

第六条此卡在使用期间造成的所有费用由乙方承担。第七条本协议合同一式两份，甲方和乙方各执一份。第八条本协议合同经双方签字之日起生效。银行名称：

开户账号：

开户名称：

信用额度：

元

取现额度：

元甲方：

乙方：

证明人：

篇3：信用卡借用合同

目前, 信用卡已经成为我国金融体系重要的支付工具, 据中国银行业协会发布的《2012年中国信用卡产业发展蓝皮书》, 2011年我国信用卡累计发行量已达2.85亿张, 交易金额达7.56万亿元, 延续了2010年的快速增长, 如图1所示。

自1985年中国银行发行了第一张信用卡以来, 我国信用卡产业已经飞速发展了27个年头, 相关金融配套设施逐渐建设完善。但同时, 在信用卡相关定价机制上, 我国还存在不合理的状况。这种不合理的定价机制因我国日渐增多的信用卡纠纷案件而得以体现 (见图2) , 并集中反映在申请人在申请信用卡时所签订的信用卡领用合约。目前, 我国学术界缺少对此领用合约的格式条款的司法案例研究, 同时缺少司法判例的支持, 因此无法全面和科学地分析此问题。

“作为正式社会控制的一种主要形式, 法律影响社会的过程中充满着双向的互动。互动是个动态的过程, 不间断地调整、试错、再调整、再试错, 使各种形式的法律信息往返于主体之间, 使法律现象的规律得以显现自己, 也使法律根据信息反馈得到不断的完善”。本文正是希望借此实证研究探究目前我国信用卡纠纷的现实情况, 以此与我国目前专门规制信用卡的相关规范互动。

基于以上原因, 本文提出理论假设, 并抽取我国司法实践中信用卡纠纷案例, 借助spss软件, 分析研究数据, 利用实证分析的方法找到我国信用卡合同纠纷的争议焦点。

2 问题假设

2.1 我国信用卡纠纷的数量与我国信用卡发卡量具有正相关性

我国信用卡自2003年普及以来, 信用卡发卡量每年都以80%的速度增长, 尤其在2007年出现了井喷式地增长, 发卡量成为银行业竞争的焦点。随着发卡量的快速增长, 信用卡纠纷案件数量也必将出现相应幅度的激增。

2.2 在我国目前信用卡纠纷案件中, 银行的诉讼请求被支持的概率更高

我国保护信用卡消费者权益的法律规范主要是作为部门规章的中国人民银行制定的《银行卡业务管理办法》、银监会制定的《商业银行信用卡业务监督管理办法》和作为银行系统内部规则的《信用卡章程》及《信用卡领用合约》。立法层级低, 配套立法欠缺。因此, 在我国目前信用卡纠纷案件中, 银行的诉讼请求被支持的概率更高。

2.3 我国信用卡纠纷案件的争议焦点集中于全额罚息条款、滞纳金条款、冒用风险分配条款和合同任意变更条款的效力上

目前我国关于信用卡合同纠纷的理论研究主要集中于信用卡领用合约中全额罚息条款、滞纳金条款和合同任意变更条款的效力。在笔者初步判断我国信用卡纠纷案的争议焦点除了集中在以上的三个格式条款效力外, 还大量存在于信用卡冒用以及有关信用卡债务主体纠纷, 其中债务主体纠纷并不是本文研究的重点。本文希望通过此假设, 能够找到研究的重点。

3 实证分析

3.1 样本选取

针对本文问题假设中三个不同的假设问题, 基于北大法宝, 对信用卡有关案例进行筛选, 筛选方法如下。

针对假设一:截至2013年3月6日, 在北大法宝的高级搜索选项中, 选择案例标题搜索“信用卡纠纷”, 得到民商经济类案例20788起。再根据高级搜索中的时间选项, 选择需要的2002年到2012年的纠纷数量。

针对假设二、三:截至2013年3月6日, 在北大法宝的高级搜索选项中, 选择案例标题搜索“信用卡纠纷”, 得到民商经济类案例20788起, 为排除部分当事人一方未作任何辩护的案例以使得结果更具典型性, 进一步在全文搜索中输入“辩称”, 得到案例532起, 接着再加入“合约”, 共得到记载案例403起。针对这403起, 经初步分析, 排除了1起双方当事人中没有银行的案例, 1起一审与二审与再审案例分别录入的案件, 共得到有效案例401起。

3.2 数据分析

假设一的数据分析:我们选取2002年到2010年的信用卡纠纷数据和信用卡发量数据, 将数据输入SPSS软件, 做了散点图 (见图3) 。

从散点图可以粗略的看到发卡数量和纠纷数量存在相关性, 初步符合文中的假设, 为了进一步严谨地验证假设, 用spss软件做了相关分析, 检验结果如下。

经过分析, 得知纠纷数量和发卡数量在0.01的置信水平下显著相关。

假设二数据分析:针对401起有效案例数据, 本文建立了相应的分类标准 (见表3) 。

其中终审结果分为: (1) 银行诉讼请求得到支持 (包括部分诉讼请求得到支持) ; (2) 银行的诉讼请求被全部驳回; (3) 双方和解。

本文对401起案件逐一分析, 最终得到数据: (1) 银行诉讼请求得到支持396起; (2) 银行的诉讼请求被全部驳回1起; (3) 双方和解4起。

通过spss软件分析, 我们发现银行诉讼请求得到支持占此类案件的98.75%, 银行的诉讼请求被全部驳回占0.25%, 和解所占比例为1%。

假设三数据分析:针对401起有效案例数据, 本文建立了相应的分类标准 (见表4) 。

其中争议焦点可分为: (1) 全额罚息条款; (2) 滞纳金条款; (3) 冒用风险分配条款; (4) 合同任意变更权条款; (5) 信用卡债务主体纠纷; (6) 其他 (选项可多选) 。其中选项1为全额罚息条款;选项2为滞纳金条款因数量原因进行合并, 选择1或者2或者1与2都选归并为一类。

最终得到结果:争议焦点属于全额罚息、滞纳金条款的共有331起案例, 属于冒用风险分配纠纷的为35起, 属于信用卡债务主体纠纷的共有17起, 属于合同任意变更权条款的共有1起, 其他情况17起 (见图4) 。

4 结果分析

根据以上分析, 本文对之前所提出的三个理论假所得到的数据分别说明。

针对假设一, 我们发现信用卡发卡量与信用卡纠纷数量存在显著的相关性。从2002年开始, 发卡数量呈井喷式增长, 而我国却并没有比较完善的保护信用卡消费者权益的法律制度, 因此纠纷数量也在大幅增长。但是, 自2010年起, 我国银行业逐步放弃粗放式的发展战略, 转而开始采用集约式的发展方式, 信用卡市场份额居前三位的同时也是消费者服务满意度最高的中国工商银行、招商银行、建设银行纷纷推行余额计息和容差全额计息制度。因此, 相关纠纷案件数量有轻微下降的趋势。

针对假设二, 我们可以明显发现在我国目前信用卡纠纷案件中, 一审案件中当事人间存在银行, 且非银行当事人提出辩护的情况下, 当事人双方对申请信用卡签订的领用合约存在争议时, 银行的诉讼请求被支持的概率更高, 这说明我国银行在纠纷解决中处于优势地位。因此, 在信用卡迅速发展的关键阶段, 有必要立足“消费者主权理论”, 从保护信用卡消费者权益出发, 为完善我国信用卡制度的相关立法提供一些理论参考。针对假设三, 我们发现目前我国信用卡纠纷案件的争议焦点有全额罚息条款、滞纳金条款、冒用风险分配条款以及相关信用卡债务人主体纠纷。与假设不同的是, 合同任意变更条款并没有在我国的司法实践中得到明显的体现。而与假设相同的是, 领用合约中的全额罚息条款与滞纳金条款在有关信用卡纠纷案例中的比重极高。

5 对策与建议

通过以上分析, 可以发现目前我国信用卡纠纷案件的争议焦点主要集中在全额罚息条款与滞纳金条款。因此, 我们的对策与建议主要集中在对这两条条款的修改与建议上。

首先, 针对全额罚息条款, 虽然我国新公布的《中国银行卡行业自律公约》规定了“容时容差”机制, 但实际上为了更好地保障消费者的合法权益, 除了一方面需要督促银行履行对消费者在还款通知上的义务, 更需要完全废除全额罚息制度。只有这样才能从根本上保障消费者的权益, 减少相关纠纷案件数量。

此外, 针对滞纳金条款, 取消《银行卡业务管理》第二十二条关于按5%比例收取滞纳金的规定, 违约金由银行与消费者自由协商, 以此使银行间公平竞争, 同时一旦出现违约责任, 直接通过我国《合同法》进行解决。

参考文献

[1]白建军.论法律实证分析[J].中国法学, 2000 (8) .

[2]SPSS (Statistical Product and Service Solutions) , “统计产品与服务解决方案”软件.

篇4：借用他人名义签订借款合同的后果

2003年6月9日,被告李强借用王权之名与原告中国农业银行A县支行订立《个人生产经营借款合同》,约定被告向原告借款40万元。还款期限为2004年6月3日,借款年利率为6.9%。被告李强以其所有挂靠于某市融通运输有限公司的卧铺客车(价值68万元)作为该笔借款的抵押物。融通运输有限公司与原告双方于2003年6月3日在《动产抵押清单》上盖章,并约定该清单作为借款合同的附件。原告按该借款合同将40万元贷款发放给被告李强,被告李强获得贷款后,将此款用于了通达公司的生产和经营。

2004年6月3日,被告李强又以王权的名义与原告的双江营业所办理了《借款展期协议》。协议约定,将原告借款合同借款金额40万元的借款期限从2004年6月3日展期至2005年5月20日,展期期间借款年利率为7.1%。

2005年12月30日,原告(甲方)与被告李强(乙方)达成《债务落实协议》。协议的主要内容为:李强于2003年至2004年,为了扩大其客运业务经营规模,借用他人的名义向中国农业银行A县支行贷款共计18笔,金额共计510.7万元。经甲乙双方平等协商,乙方自愿承担所有的贷款及其所产生利息的全部偿还责任。乙方必须对其所承担偿还责任的贷款提供足值、有效的抵押物作抵押担保。本协议签字之日的次月起,乙方必须按月偿付甲方贷款本金不少于10万元,并按季支付所承担全部贷款的相应利息。贷款期限及利率仍按原借款合同约定执行,贷款逾期的执行利率按国家有关规定执行。

2008年4月29日,被告通达公司给原告作出承诺。其主要内容:通达公司以王权等18户的名义,于2003年6月至2004年6月间在农行双江营业所申请借款18笔,金额共计545万元,现有贷款余额489万元,表内应收利息105万元,以上借款均已逾期,所借款项实际用于通达公司作为固定资产投入和流动资金使用。为了保障农行债权,公司承诺“以上借款由通达公司承担所有债务,同时将以我公司的固定资产房产作为担保抵押,从2008年6月份起每月由我公司偿还贷款5万元,并承担以上借款合同中的所有法律条款及履行偿还义务”。截至2008年4月20日,该借款合同涉及的借款本金39.5万元及利息99842元未偿还。

原告农行A县支行起诉要求:判决被告偿还原告贷款本金39.5万元及资金利息并承担本案全部诉讼费用。被告王权因法院无法直接送达相关法律文书,依法公告送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等,因逾期未到庭应诉,法院依法进行了缺席审理。经审理后判决如下:由被告通达公司、李强在本判决书生效后十日内共同偿还原告借款本金39.5万元,利息99842元,从2008年4月21日到付清之日的利息按照农业银行同期同类贷款利率标准计算利息,被告王权不承担责任。

争议的焦点问题

关于借款合同的效力

本案涉及的《个人生产经营借款合同》是由银行与王权签订,但是王权并不是合同项下权利义务的真实承受人,尤其是该借款合同上并无被告王权或其受托人的签署,因此被告王权与原告没有成立合同关系。相反,本案被告李强承认自己以被告王权的名义与原告签订了《个人生产经营借款合同》并获得贷款40万元。被告李强将该笔借款用于其投资设立的独资企业即被告通达公司。那么,这种当事人的变化是否影响合同的效力?本案受案法院并没有因此认定借款合同无效,而是通过否认名义借款人王权作为合同当事人并将实质借款人李强作为合同一方当事人的方式,肯定了借款合同的合法有效。

法院的理解是否存在明确的法律依据?笔者认为,我国《合同法》并未直接规定借用他人名义签署合同的效力问题,但是从法理上来看,如果有关合同的实质权利义务承受人认可并接受有关合同当事人的地位,则支持该合同的有效性更有助于有关纠纷的解决。当然,从借款合同的另一方当事人银行角度来说,如果王权的偿还能力和信誉明显优于实际的借款人,且名义借款人知悉实际借款人借用其名义签署借款合同的事实,则名义借款人也应承担相应的法律责任,合同的效力并不因此而受到损害,而是实际承受借款人义务的当事人认定可能更为复杂。

关于实际借款人与名义借款人的过错及其责任

从代理关系角度看,我国《民法通则》第六十六条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不否认表示的,视为同意”。由此可知,如果名义借款人知悉实际借款人用其名义向银行借款且不反对,则存在其“默认”的问题。我国《合同法》第九条第二款规定:“当事人依法可以委托代理人订立合同。”第四十八条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”

如果实际借款人借用他人名义,有着明显的欺骗银行的意图,且发生有关贷款资金的违法使用并导致银行资金的损失,则实际借款人可能构成骗取银行贷款的刑事犯罪行为。此种情形下,既有民事法律责任的追究也有刑事法律责任的追究。例如,借款人的身份虚假,系冒用他人名义或使用伪造的身份证明、购车证明与银行签订《借款合同》,该借款合同一般认定为无效合同。该类案件因有贷款诈骗犯罪嫌疑,法院往往根据有关司法解释的规定,裁定驳回起诉或者中止审理,将有关材料移送公安机关处理。

我国《刑法》对贷款诈骗罪开始有所规范。《刑法》第一百九十三条仅规定了“贷款诈骗罪”,即对以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为认定为有罪并处以刑罚。但实践中,难于认定行为人具有“非法占有”贷款的目的。有些案件虽然给金融机构带来了较大损失,但由于不能定贷款诈骗罪,致使此类案件呈现高发趋势,甚至成为某些人打法律擦边球的手法。第十届全国人大常委会第22次会议通过的《刑法修正案(六)》充分考虑了实践中以欺骗手段获取银行或者其他金融机构贷款的行为及其后果,对于虽不具有非法占有的目的,但给金融机构造成了损失,扰乱了正常金融秩序,骗取了金融机构信用与贷款,使金融资产处于非正常的高风险之中,可认定为犯罪。本案虽然存在实际借款人借用他人名义向银行借款,但是实际借款人一方面承认了自己的实际用款人身份,同时积极采取措施主动承担还款义务,且尚未给银行带来较大损失,因此不宜追究实际借款人的刑事责任。

银行有无过错及其责任应如何承担

发生名义借款人和实际用款人的分立,银行是否存在过错?在该案的审理过程中,由于实际用款人对借款合同项下借款人义务的认可和接受,使得法院并未就银行的过错问题作出分析和认定。但是值得注意的是,如果涉及名义借款人承担责任时,银行是否有过错以及该如何承担相应责任的问题则无法回避了。从我国《贷款通则》等监管规章来看,本案借款合同的贷款人以及实际借款人均有违反相关规定的问题。根据《贷款通则》第十九条规定,借款人应当如实提供贷款人要求的资料(法律规定不能提供者除外),应当向贷款人如实提供所有开户行、账号及存贷款余额情况,配合贷款人的调查、审查和检查。我国《商业银行法》第七条规定:“商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。”第三十五条规定:“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”《贷款通则》第二十七条贷款调查规定:“贷款人受理借款人申请后,应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查。”该文件第三十一条还就贷后检查做出如下规定:“贷款发放后,贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。”这些规定,充分表明了银行对借款人及其借款用途负有审查的职责,如果银行不认真履行和这些职责,则银行的行为构成违规的情形,不仅应该承担相应的民事法律责任,还可能遭受监管机构的行政处罚。

关于承诺函的效力

针对《个人生产经营借款合同》的履行,原告与被告李强签订了《债务落实协议》,被告通达公司出具了《承诺书》。这两个法律文件实质上将实际借款人和实际用款人纳入了借款法律关系中,并确立了李强和通达公司的借款合同项下的借款人地位。由于这两个文件是双方当事人的真实意思表示,且不违反相关法律规定,是合法有效的。况且,案件审理中原告与被告李强、被告通达公司对欠款本金及利息均无异议,且被告通达公司和李强同意按《债务落实协议》和《承诺书》履行偿还贷款本息的义务。

对银行的几点启示

从本案来看,虽然银行没有在借用他人签订借款合同的纠纷中发生严重的损失,但是银行应该总结该案的教训,有必要注意以下事宜。

第一,银行充分认识虚假借款人引发的重大风险。实际借款人与名义借款人的分离,不仅可能导致银行的民事法律责任,还可能导致银行的行政法律责任。银行不能为了业务的拓展而放任不具有借款主体资格或不符合借款条件的主体借用他人名义向银行借款。否则,银行不仅可能遭受贷款被骗的问题,而且将因自身的放任行为承担有关民事和行政法律责任。特别是当存在第三人担保或者保证保险等贷款保障机制时,一旦发生借款人身份虚假,则担保人或保险人将会据此抗辩银行存在违规行为,并因此免除或者减免担保人、保险人的法律责任。从一些银行前几年发生的较大面积的虚假个人消费贷款案件来看,银行为此付出的成本是高昂的。

第二,银行应谨慎履行审查借款人及其借款用途的义务。鉴于我国《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规对银行审查借款人及其借款用途做了明确的规定,银行应该认真审查有关信息和材料,防止出现名义借款人与实际借款人分离的情形。对于存在委托代理关系的借款当事人信息审查,更有必要认真核实代理关系的真实性和有效性,防止发生超越代理权、滥用代理权的情形。

第三,出现名义借款人与实际借款人相分离的情形时,银行应该积极采取措施,与相关当事人协商,促成实际借款人承担借款合同项下名义借款人的权利义务。对于名义借款人确属不知情且无任何过错的,银行应该积极争取实际借款人的认可,及时变更借款人身份,以便向实际借款人追偿贷款。如果银行无视此类问题的后果,不及时采取挽回损失、纠正错误的措施,而是采取将错就错的手段,把虚假的名义借款人的不良信用信息报告记载到了人民银行个人信用数据库,则可能引发该名义借款人的抗辩,甚至给银行造成更大的损失。

篇5：个人车辆借用合同

乙方：身份证号：

甲乙双方经协商，就乙方借用甲方车辆一事达成协议如下，以资共同遵守：

一、甲方同意将下列车辆借给乙方使用，车辆型号：车辆牌照：。乙方向甲方交10000元保证金，待乙方将车辆退回经甲方验收无损坏，并到交通管理部门查询违章情况并接受处理后，返还保证金。

二、借用期限：从年月日起至年月日时止。三、甲方提供性能良好、符合机动车国家安全技术标准，手续齐全、合法的车辆给乙方使用，并如实提供车辆状况信息。

四、乙方在使用所借车辆过程中，应做到谨慎驾驶，严格遵守相关交通法规、条例，保证驾驶该车的驾驶员持合法驾照。

五、乙方必须遵守交通法规，定期对车辆进行保养；按规定接受检测；保证为车辆投保机动车交通事故强制责任保险和第三者责任险、车损险，第三者责任险保额不少于万元。如发生交通事故，保险公司理赔不足部分，由乙方承担。

六、借用该车辆期间产生的所有费用包括但不限于修理费、燃油费、违章罚款、保险费、年检费等均由乙方全部承担。

七、若该车在使用期间发生交通事故或有违章、违规、违法犯纪的事所造成的经济和法律责任全部由乙方承担。

八、乙方不得将车辆进行转借、出租或抵押，否则由此所造成的经济和法律责任全部由乙方承担。

九、乙方须作好借用车辆的管理和保管，防止被盗，防止人为破坏。乙方须按时归还车辆，保证所借车辆与使用前一致的完好、完整状况。验收时若发现车辆有划痕、刮伤、碰撞、损坏、设备折损、证件丢失等现象，乙方应按实际损失交纳车损费及其他相应的费用。

十、乙方借用该车辆期间如车辆出现灭失、毁损、被罚没、被扣押、被查封等情况，乙方承诺无条件的按该车价格在事故后日内全额赔付给甲方；乙方借用该车辆归还甲方后，因乙方借用期间的原因包括但不限于交通事故、违法等原因造成该车辆被司法机关罚没、扣押、查封时，乙方亦应当无条件的按该车价格在事故发生后日内全额赔付给甲方。

十一、甲乙双方因履行本协议而发生纠纷的，交由甲方所在地人民法院管辖。

十二、1、本协议一式份，双方各执份，具有同等法律效力，经双方签字盖章后即生效。

2、乙方应提供、等相关证件。

甲方盖章：乙方盖章：

篇6：借用合同

甲方：

乙方：

本合同为双方在自愿的情况下签署。

根据中华人民共和国合同法的相关条列，双方就借用税务登记证，营业执照及其他相关文件达成以下约定：

1. 乙方借用甲方的税务登记证，营业执照及其他相关文件在

规定时间内要归还.(合同签定X天之内.)

2. 乙方借用甲方的税务登记证，营业执照及其他相关文件之

用途只可做为本次为投标(XXXX)之用,不得做其他用途.

3. 如果由于乙方借用甲方的税务登记证，营业执照及其他相

关文件引起的一切法律纠纷,由乙方承担.

本合同自签定之日(XXXXXXXX)起有效.

甲方:

联系电话:

地址:

乙方:

联系电话:

篇7：借用资质有关合同

出借方：和弘地产有限公司

借用方：宋政强，邢虎忠

人和镇驻地兴和苑北区是由邢虎忠和宋政强各出资50%股份共同开发的小产权房，为了方便办理相关手续，借用和弘地产公司的资质。在经营过程中的一切债权和债务法律责任，社会影响及所有的事务均与和弘地产公司无关。都由借用方承担。

出借方：和弘地产有限公司

篇8：信用卡借用合同

关键词：信用卡诈骗,抗辩,合同法律关系,法律基础

一、银行与储户之间的基础法律关系

首先, 本质上讲银行与储户之间因办理存款业务而产生的是借款合同关系, 储户为债权人, 银行为债务人, [1]借贷合同关系是二者之间最基本的法律关系。虽然存款在储户的名下, 但储户名下的货币所有权实质上是属于银行所有, 根据《商业银行法》第29条第1款“商业银行办理个人储蓄存款业务, 应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”储户拥有取款自由的权利, 但这并不改变储户与银行之间的借款关系, 货币所有人为银行, 取款自由表明未约定借款到期日或虽约定借款到期日也可就此约定进行变更, 如定期转活期。所谓银行应保证储户存款安全的义务实质上是要保证其自身财产安全以便储户取款时能够及时清偿其债务。

二、信用卡诈骗

在目前高发的信用卡诈骗案件中, 多为犯罪分子通过复制卡即伪卡并通过非法途径获取储户银行卡密码进而通过异地取款或刷卡消费的模式非法占有储户名下货币, 信用卡诈骗犯罪中诈骗的对象是银行, 而非储户, 从这一角度也能够印证本文前述储户名下货币实质为银行所有, 故因信用卡诈骗而遭受损失的是银行, 此种损失不能不加区分由储户承担, 否则就会造成权利义务不一致, 储户要为银行的损失兜底, 实在是难以令人接受。

三、银行因借款合同关系而应承担的义务

(一) 及时履行给付存款的义务

根据合同相对性, [2]合同是当事人之间的合意, 第三人既未参与到合同关系来, 合同当然对第三人不能产生任何影响。如银行向非债权人对待给付则不构成适当履行义务。在信用卡诈骗案件中, 如银行未能识别取款人身份而向他人给付金钱的, 不能视为已向储户给付存款。因现代科技的发展, 尤其是ATM机取款及POS机刷卡消费的情况下, 识别取款人身份的关键就在于取款人是否持有真实银行卡及输入正确的密码。在大部分信用卡诈骗中, 能够确定取款人持伪卡进行取现或消费而银行未能识别且无法举证储户对密码泄露存在过错时, 银行则不能主张因取款人输入正确密码而已履行付款义务的抗辩。此时, 双方债权债务关系及债权标的额没有发生变化, 储户名下货币的名义减少应由银行补足, 取款人侵犯的是银行的财产而非储户的财产, 银行应向取款人主张赔偿。具体判例中, 有的法院在认定信用卡诈骗中银行承担责任时, 也考虑到了刷卡成功需要银行卡与密码双重因素, 但在未有确凿证据证明储户对密码泄露存有过错时就推定储户存在过错, 这是极为不恰当的, 根据谁主张谁举证, 储户只需要举证证明银行向第三人付款非基于其本身操作或授权且银行存在不能识别取款人身份的过错即可, 对于银行的抗辩则应由银行举证, 法院不能推定储户对密码的泄露存在过错, 必须要以事实为准绳, 如事后证明储户确实存在过错, 则银行可另行提起诉讼或申请再审获得救济。

故, 银行作为借款人, 在储户要求其取款时应及时履行给付存款的义务。银行不及时履行给付存款义务的, 因双方债权债务关系未发生改变, 且借款合同关系合法有效, 则银行因此要承担违约责任。

(二) 提供安全交易场所及平台的义务

在一些信用卡诈骗的案例中, 犯罪分子通过在银行自助存取款场所加装非法读取银行卡信息装置而窃得银行卡信息, 银行往往在提供自助存取款场所及设施后属于维护及管理而需要承担未尽安保义务的责任。当然, 问题的关键还是上文中已经述及的, 银行与储户之间的债权债务关系未因信用卡诈骗的发生而改变, 银行在储户要求取款时及时足额给付存款的义务没有改变。

四、信用卡诈骗中刑事犯罪与银行及储户纠纷的关系

信用卡诈骗引发的银行及储户的纠纷存在一定的关联关系。但是刑事关系与民事关系应严格区分。实践中, 银行会以刑事案件未完结, 无法确定储户是否遭遇信用卡诈骗作为拒绝承担责任的抗辩。此种抗辩也是经不起推理的, 因为储户仅需证明银行向他人给付存款非储户过错或授权所致, 至于他人是否构成信用卡诈骗并不影响民事纠纷的处理, 民事纠纷处理的依据也不以刑事案件是否侦查清楚为基础, 即刑事案件的处理不是民事纠纷处理的先决条件。

五、储户因借款合同关系而应承担的义务

当然, 银行承担违约责任的前提应是储户适当履行了己方义务。根据银行与储户之间的合同约定, 储户应对银行卡及密码承担妥善保管的义务, 如他人持真实的银行卡及正确的密码进行操作而银行给付存款的则通常应认为是没有瑕疵的。如储户未能妥善保管密码而泄露的, 则有可能会构成双方违约, [3]双方违约是指合同双方当事人都有违约行为, 或者一方当事人对损害的发生也有一定过错的情况。在此种情况下, 储户也应承担相应的违约责任, 因伪卡本身必须结合正确的密码才得以操作, 对于银行的损失, 储户因对密码保管不善应承担责任。

参考文献

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篇9：信用卡借用合同

摘要：通过对借用资质这一违反资质管理规定的挂靠行为的认定，结合合同法对合同效力的规定，检讨司法解释将借用资质行为认定无效存在的问题，并进一步认为应当进行资质改革，同时应加大对借用资质这一违法行为的行政处罚或可达到规范资质管理秩序的目标。此外，对于当事人之间的合同效力应当认定为有效，以保护守约方的利益。

关键词：借用资质行为；挂靠行为；合同效力

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）05-0070-05

2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》与2007年6月26日建设部颁布的原《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）相比有所进步，包括：1.施工总承包资质专业类别仍为12个，专业承包资质专业类别由原来的60个减少为36个，同时专业类别名称和等级有所变化，其中取消了19个类别；劳务分包资质由原来的13个专业类别合并为施工劳务资质企业资质，不再分类别和等级；2.资质类别方面，对不符合现行法律法规和只能要求的承包资质予以取消；对部分专业划分过细、市场需求少、经营范围相近的专业承包资质予以合并；3.在资质标准要求方面，对部分与目前工程实际制度不相适应的要求进行了调整，取消了对项目经理的要求，将原来对项目经理的要求转变为了对建造师的要求，一级资质对建造师要求大部分专业保持不变，个别有所减少；二级资质对一级建造师的需求明显增加；同时建造师可以做公司的技术负责人。

但整体来说，一方面，资质评价仍然是从企业资产、企业主要人员、企业工程业绩和技术装备等方面进行要求，专业类别仍旧细分过多，整个产业仍被切割得非常细碎，人才、技术、经验无法流通，容易形成垄断，影响整体发展，不利于竞争，也不利于两岸建筑业的交流；另一方面，没有资质的施工企业依旧不能十分容易地获得相应资质，借用资质的挂靠行为并不会因此而减少。

台湾地区的建筑业从1970年代之十大建设开始，已经在基础设施、都市建设、科技厂房、商场住宅等各种工程建设中大展身手；大陆地区是在八九十年代开始大规模的城市建设，相比之下，台湾地区至少提前二十年起步，加之双方语言沟通无碍，本可在大陆建筑业市场有所参与并分得一杯羹，但由于资质管理上的严苛甚至不合理的要求等原因，致其并无一席之地可占。目前，除30余位台湾注册的建筑师经特批获批一级注册建筑师的个人资质，以及十余家建筑企业依据《台湾建筑业企业进驻平潭综合实验区从事建筑活动管理办法（试行）》完成备案外，两岸建筑业上的交流并无实质上的进展。此时，即使台湾企业想借用大陆企业资质承接工程，又会面临合同无效的窘境，更不利于其权益的保护。

一、借用资质行为的认定

借用资质顾名思义就是没有资质而要借用有资质的企业名义承揽工程，实务中称其为挂靠，那为什么要挂靠呢？因为我国对建筑市场实行资质管理这一市场准入制度，没有相应的资质就不能承揽相应的工程，但随着经济的快速发展，城镇化的不断推进，有资质的企业无法完成日益加大的工程量，没有资质或低级资质的又无法插足进来，于是就催生了借用资质这种违反资质管理规定的行为。

（一）借用资质行为的特征

借用资质者没有从事建筑活动的主体资格，或即使有此资格也不具备与项目要求相匹配的资质等级，如一些个人或没有资质证书或资质等级未达到要求的建筑施工企业。因此，借用一方向借出方交纳“管理费”，就成为挂靠的最重要特征。被挂靠人不实施管理，只是以企业的名义代为签订合同并办理相关手续，收取管理费而不进行管理，或者仅仅是形式上的管理，不承担技术、质量、经济责任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建设行政主管部门的监管。

借用资质行为的认定可以综合考虑以下几个特征：

在构成要件上，首先双方之间既无资产联系亦无统一的财务管理、技术指导、质量监管等联系，而是独立核算、自主经营和自负盈亏。最高人民法院2009年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）第三条①亦支持了该观点，认为如果有财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。

其次，在整个挂靠关系中，与第三方订立合同的被挂靠人和实际履行的一方之间并无合法或者实际上的人事调动、聘用及社会保险关系，同时前者与实际履行的劳动者之间也没有合法的劳动用工和社会保险关系，而权利的最终享有者和利益盈亏的最终承受者实际上是实际履行一方，即挂靠人。因此，如若一方实际履行了义务，但却只是以债务人的代表人身份作出履行，那么其并非权利义务的最终承受者，也就不构成借用资质行为。②

最后，即使当事人之间存在内部挂靠约定，但并不是挂靠人的所有对外行为均属于外部挂靠行为，而必须限于挂靠人以被挂靠人的名义而且有使第三人相信其就是被挂靠人的表征如被挂靠人的资质、营业执照、公章等。例如，在广州市恒盛建设工程有限公司与方伟丰等买卖合同纠纷上诉案中法院认为黄培粮与恒盛公司之间基于工程项目施工而签订了《内部承包协议》，无论其构成所谓的项目承包或是项目挂靠性质但均未由此产生黄培粮有权以恒盛公司名义对外签订合同的法律效果；同时也不能认定作为合同相对人的方伟丰在主观上善意且无过失地相信黄培粮有权以恒盛公司名义签订合同。③在该案中，由于黄培粮并非使用某公司的名义对外签订合同，因此不属于直接的挂靠行为，而属于无权代理。

（二）挂靠行为有别于代理行为

挂靠行为与代理行为具有相似之处，因为挂靠人与代理人均是以他人名义实施法律行为。在代理行为中，代理人是以被代理人名义实施法律行为，即对第三人而言代理人与被代理人并不是同一个人。与之相反，借用他人名义实施法律行为的行为人在这里表明，自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人[2]。而署名代理与直接挂靠行为尤为相似。所谓署名代理，是指代理人事先经过被代理人的同意并不显示自己的名字而直接以被代理人的名义与第三人实施法律行为并使第三人误以为其就是被代理人[3]。挂靠行为亦是挂靠人以被挂靠人的名义与第三人实施法律行为而使第三人误以为其是被挂靠人。但就署名代理而言，代理人为被代理人而实施法律行为，其法律后果由被代理人承担，除基于代理合同享有约定的权利外，代理人不享有其他任何权利也不履行其他任何代理合同以外的义务；而挂靠人为其自己而实施法律行为，法律后果依约定由挂靠人自己承担，被靠人则仅仅是名义上的载体罢了。

根据《建筑法》第二十六条④和《建设工程质量管理条例》第二十五条⑤的规定，该挂靠行为是违反资质管理规定的。挂靠行为是指挂靠人以被挂靠人的名义与第三人实施法律行为，同时被挂靠人与挂靠人约定该法律后果由挂靠人承担的行为。此时，第三人会认为挂靠人即被挂靠人本人。建设工程、装潢等采用资质作为行业准入条件的行业中所存在的挂靠经营行为，就是本文所探讨的借用资质行为。

二、借用资质行为对合同效力的影响

合同效力指法律赋予合同的约束力，它包括有效合同、无效合同、效力待定合同、可变更可撤销合同等。合同的法律约束力包括三个方面：一是履行合同约定的给付义务；二是不得擅自变更或解除合同；三是履行合同随附义务[4]。

（一）认定合同无效的法律后果

《合同法》第五十二条⑥规定了合同无效的法定的五种情形，其中第五种情形作为兜底条款规定为违反法律、行政法规的强制性规定，而在2004年最高人民法院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第一条又对违反法律、行政法规的强制性规定做了解释，认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程合同无效。对于这种挂靠行为是否导致合同无效，学说上有几种观点：

杨代雄教授认为，借用他人名义实施法律行为，出名人就该法律行为进行追认的对其发生效力；但在该法律行为被追认前，第三人有权以通知的方式将其撤销。出名人不追认但第三人不知道借名人是借用他人名义而做出该法律行为的亦对出名人发生效力；反之，第三人明知行为实施者是借用他人名义的该法律行为不成立。依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与出名人缔结法律行为时，该法律行为在借名人与第三人之间发生效力[5]。另有学者从挂靠行为的角度指出，当第三人的合同相对人为被挂靠人时，被挂靠人与挂靠人都应当承担责任，因为挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠人与被挂人都是明知，此时二者都存在过错[6]。还有学者站在立法论的角度，在违约之时挂靠人与被挂靠人应对第三人承担连带责任[7]。

借用资质行为的法律效果可以从意思自治原则与信赖保护原则来进行考量。基于自我的意思表示形成法律关系的意思自治原则，是对个体在法律关系形成过程中自己意愿的认可[8]。在意思自治实现过程中，为促进交易的便捷进行，保障交易的安定性法律有必要确认一种能够彰显主观权利的事实，并进而规定凡对该权利外观事实付出信赖者，如其信赖合理、正当则应得到法律的保护[9]。因此，信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。人们不但可以信赖法律行为上的意思表示而且只要存在表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见那么人们还可以信赖这种表见[10]。

借用资质行为从意思自治的角度看，无论是挂靠人的意愿、被挂靠人的意愿抑或是相对人的意愿，均应得到应有的尊重。挂靠人的意愿是为自己的利益而签订合同，被挂靠人的意愿是法律行为的后果归于挂靠人，相对人的意愿则为与被挂靠人签订合同；但是从信赖保护及权利外观主义看，由于被挂靠人的可归责的行为，若将某资质出借给挂靠人使用并签订合同，诱使第三人认为挂靠人就是被挂靠人的权利外观，此时应对第三人的积极信赖利益予以保护[11]。

挂靠人通过被挂靠人的名义与第三人签订合同会产生以下法律效果：

1.如果第三人没有理由知道挂靠人是借用他人资质，并且只愿意与被挂靠人签订合同，由于被挂靠人事先同意挂靠人使用其名义应当类推适用《合同法》第四百零三条，由被挂靠人作为挂靠人签订合同的主体；同时，根据《合同法》第四十九条的规定，第三人有权撤销该法律行为。

2.如果第三人明知挂靠人是借用他人资质，那么他将不受信赖原则的保护，二者的行为依据意思表示来决定。如果挂靠人与第三人事前通谋作出意思表示却都不受其拘束，此时成立通谋虚伪表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定，该行为无效；如果第三人与挂靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，该行为在第三人与挂靠人之间有效。

3.如果第三人并不看重行为人具体是谁，即不论是挂靠人还是被挂靠人，第三人都将与其订立合同，那么，为避免第三人利益受损，防止挂靠人逃避债务，第三人有权主张挂靠人为法律行为的主体。

4.若借用资质行为违反社会公共利益或者禁止性规定，那么该行为无效[12]。

具体而言，如果依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）那样，仅就字面含义即径行认定挂靠行为无效，但却又参照合同约定支付工程价款，不仅不能起到惩罚的作用，还会在私法上侵害合同守约方的利益。因此，正如有的学者所说：“在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时，应避免产生无效的后果。”[13]如此才能规避以下不良影响的发生：

1.合同无效对工程造价确定的影响。在工程质量验收合格的前提下，即便合同无效，承包人也有权请求参照合同进行结算，即釆用“无效合同有效化”处理原则，这在一定程度上纵容了某些违法行为。

2.合同无效将影响质量索赔范围及计算。若合同有效则发包人可按合同约定计算索赔金额，也可按法律规定索赔相应的间接损失。但合同无效通常只能索赔修复费用等直接损失，其他间接损失很难索赔，也不能依据合同约定直接计算索赔金额。

3.合同无效将对工期索赔产生重大影响。若合同有效，则可直接依据合同或法律规定计算工期违约金；若合同无效，则过错责任很难界定，因工期引起的相关费用索赔也难以得到支持。

4.合同无效对利息计算有一定的影响。利息属于法定孳息，不论合同是否有效，发包人均应支付利息，但利息的计算则与合同效力有关。若合同有效，则利息可按合同约定计算（不得高于中国人民银行同期同类贷款利率标准）；若合同无效，则不能直接按合同约定计算，此时，利率标准及利息起算点均带有较大不确定性，对承发包双方均有一定的风险。

5.合同无效阻碍业主请求施工人承担质量担保责任。

总之，并不是所有违反法律禁止性规定的合同都被当然地认定为无效，换一种说法，民事主体订立的合同违反禁止性规定与合同无效并不完全是一回事[14]。违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致建设工程合同无效，而认定合同无效反而损害了守约方业主的合同利益。

（二）借用资质与合同效力的检讨

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；二者实属矛盾。

国家出于规范建筑市场秩序的目的，对建设工程的施工主体实行市场准入制度，即通过资质对其进行管理，施工主体违反资质管理强制性规定的行为是公法上的违法行为，后果是对其进行行政处罚；是否因该违法行为而否定其在私法上的权利义务，需要法律上对其进行评价。建设工程合同是私主体即业主和施工人意欲发生私法上权利得丧变更而订立合同的民事法律行为[15]。是不是所有违反资质管理强制性规定的行为，都会导致私法领域的建设工程合同无效？答案是否定的。资质管理的强制性规定有管理性规定和效力性规定之分；违反效力性强制性规定的都会导致建设工程合同无效。那么什么样的违反资质管理强制性规定的行为属于效力性强制性规定，什么样的违反资质管理强制性规定的行为属于管理性强制性规定，有一个法律上的评价和甄别。《建筑法》上专门对违反资质管理强制性规定的行为进行了规定。根据传统民法理论，建设工程合同无效的法律后果是将上述违反资质管理强制性规定的行为认定为导致建设工程合同无效的情形，是否有利于对合同当事人利益的保护？值得商榷。司法解释的这样安排，并不能起到规范建筑市场的目的，也无法遏制违反资质管理强制性规定的行为。因为认定建设工程合同无效后，非但不能起到惩罚实际施工人的目的，反而不利于业主利益的保护，特别是在建设工程验收合格，实际施工人可以参照合同主张工程价款的情形。

在行政法上已经对违反资质管理强制性规定的行为进行行政处罚的情形下，是否有必要对当事人间的私法关系进行干涉？实值探讨。

依据《合同法》第五十八条的规定，一旦合同被认定为无效，当事人就要返还财产使合同恢复原状。即使不能返还或者没有必要返还的，也应当折价补偿。事实上，认定建设工程合同无效只能在合同尚未开始履行的情况下才能起到足够的预防作用，阻止不符合资质条件的承包人将来的履行行为；但是建设工程合同被认定无效的结果对于不符合资质条件的承包人来说也没有任何损失。而合同已经履行一部分或者全部履行完毕的情况下，再认定建设工程合同无效仅能对合同无效后将要履行的行为起到阻碍作用又或者是完全不起作用，之前已经履行的部分即便合同被认定无效后依旧能得到补偿。在尚未开始履行、部分履行、完全履行的三种情况下，不符合资质条件的承包人并不会因为合同被认定无效而受到财产损失。既然不会遭受财产损失，不符合资质条件的承包人必然会抱着合同无效也无妨的心理来承包工程，此时合同无效对其的阻碍作用可以说是微乎其微[16]。

所以，单纯认定违反资质管理规定的建设工程合同无效无法在现实中起到预防作用，也不符合现代市场经济发展的需求。因此，违反资质管理规定在利益衡量的层级上不应再对合同效力产生影响，而应当维持合同有效。如果合同尚未履行，行政机关可以依法行使行政权力，采取禁止当事人继续履行、吊销营业执照等措施使得该种行为不能得以履行，如果合同已经完全得以履行，行政机关也可以依法对违反资质管理的行为加以处罚，行政处罚的方式包括：责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、罚款等[17]。降低资质等级和吊销资质证书可以说是对被挂靠方的有力处罚，不仅使其无资质可借，更使其自身亦无法承揽相应资质等级的工程；罚款是对实际施工人最有效的行政处罚措施，有助于从根源上惩治违反资质管理的行为。

三、借用资质与合同效力的重新定位

随着建筑市场的充分发展，我们对建筑市场的规律也有了更深刻的理解与认识，最高人民法院2009年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）已经明显区别于2004年出台的“解释一”的规定，其第二条规定，当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主张无效的，不予支持。具体包括承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。第三条对挂靠行为和内部承包行为的认定做了区分，即承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。

司法机关在处理建设施工纠纷，特别是在处理资质与合同效力问题时应该始终坚持利益衡量的内在逻辑。在处理建设施工纠纷时进行利益衡量是一种类型化思维方式，同时也是一种实质法律推理，它将利益衡量作为确立大前提的一般方法和原则，沿着法律推理的程式，得出有效的案件处理结论，在禁止性法规未明示的情况下，并且也无法依据相关法律条文或者规定直接推断出法律行为效力的时候，就需要综合衡量一下该法律条文或者规定所保护的法益与法律行为本身所涉及的法益，由此来判定该法律行为的效力是否有效[18]。建设工程施工合同纠纷利益衡量的内在逻辑是：立足于不同的案件事实基础，准确识别承包人、发包人、其他招标投标人利益乃至合同自由利益（平等与意思自治）、质量合格与安全达标的工程项目成果、招投标制度经济效益、建筑业的健康与发展繁荣、良好的市场经济秩序等社会公共利益诉求，进而依据利益位阶、社会效果、公共政策、弱势保护因素标准进行利益保护方案的比较、取舍，再与现行法律框架反复比对、权衡、检验与校正，形成最终的法律判决理由。这一逻辑过程可以保证司法机关得出裁判的审慎性和规范性，同时增强判决结果的可预测性，为解决当事人的权益矛盾、妥善解决纠纷提供具有实际操作性的新路径。

四、结语

对于借用资质一方来说，借用资质行为可以使其绕过过高的资质制度门槛及过于繁琐的审批程序来承揽工程，而对于出借一方（即被挂靠方）来说，还可以收取可观的管理费，这对于双方而言均为双赢之举，而判定因借用资质而签订的建设工程合同无效并不会对借用人造成严重的不利后果。因此，一方面，认定因借用资质行为而订立的建设工程合同有效，以便约束施工人来保护业主的违约质保利益；另一方面，进行资质改革并加大对借用资质行为的行政处罚，才是规范建筑市场秩序之王道。

注释：

①最高人民法院2009年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）第三条承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。

②上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第1968号民事判决书。

③广东省广州市中级人民法院（2010）穂中法民二终字第2213号民事判决书。

④《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

⑤《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

⑥《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

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