刑事诉讼证明责任研究

刑事诉讼证明责任研究（精选6篇）

篇1：刑事诉讼证明责任研究

试论刑事诉讼中证明责任的倒置

黄永 张子翼

在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任主要由控方承担，而辩方不承担证明自己无罪的责任。但是，公正和效率的双重要求并不赞成这种简单、机械的划分方法。在刑事诉讼中，被告人进行辩护时可能提出相关的、甚至是至关重要的证据，这种情况是否是证明责任的倒置呢?如果被告人及其辩护人提出证据的行为不是证明责任的倒置，那么这种行为是何种性质的责任呢?

一、证明责任倒置概述

所谓证明责任倒置是指在诉讼中由于特殊的案件理由，将原本由控方承担的证明责任责令辩方承担。证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而言的，是证明责任分配的例外情况。证明责任倒置并不能改变举证责任与不能举证结果的因果关系，在责任倒置后不能完成证明责任的一方当事人，仍然要承担败诉的后果。

如果在刑事诉讼中存在证明责任的倒置，倒置的状态就会改变诉讼中三个方面的问题：一是证明犯罪行为构成要件的方式，控方承担证明责任需要证明犯罪构成要件的成立，证明责任倒置后，辩方则应承担证明构成要件不成立的证明责任。由这一点来看，证明责任的倒置是包含了一种事实假定的。即在倒置情况下，控方主张的事实是被假定成立的;二是在倒置的情况下，控辩双方证明责任的发生顺序产生换位，即控方证明责任在辩方证明责任之后发生，两者在时间关系上发生逆转。三是事实处于真伪不明状态时，由被告人承担不利的诉讼后果，即被判有罪或者法院确定与被告入主张相反的事实。典型举证责任倒置发

生在民事诉讼当中，例如民法通则规定的产品质量责任诉讼、环境污染诉讼等。在行政诉讼当中则是由被告一方承担证明行政行为正当的证明责任。如果用形象的话来说明，在行政诉讼当中，关于事实问题是完全的举证责任倒置。那么在刑事诉讼中是否存在证明责任倒置的情况呢?这就需要根据特殊的情况加以说明。

二、刑事诉讼中被告人举证的几种情况

在刑事诉讼中，可能增加被告人证明责任的情况一般要求案件必须为特殊类型的案件。导致被告人承担更多证明责任的案件或者要求被告人证明一定事实的案件包括如下几类：

(一)持有型犯罪。持有型犯罪是指由于被告人占有某种法律禁止或者违反法律规定的物品而认定被告人犯罪的。我国刑法中规定的持有型犯罪包括巨额财产来源不明、持有毒品、持有枪支弹药等几类。持有型犯罪是一种特殊的犯罪行为类型，因为持有型犯罪的“持有”行为本身只是一种状态，并不需要一定的作为;但是持有行为本身是由特定的作为行为引起的，必须因为一定的作为活动才导致被告人的持有行为。如巨额财产来源不明罪，必然有获取财产的合法或非法的手段和作为行为(有时也可能是一种不作为，如他人秘密将财产置于被告人的支配范围内，被告人发现后据为己有而没有归还或交出的);私藏枪支弹药的一般应当有制造、贩卖或购买的行为为前导。持有本身是不需要身体动作的，因此是一种不作为，但是有些学者将其视为作为和不作为之外的第三种独立的形态。由于持有行为的消极性，控方证明被告人的非法行为有时是存在困难的，因此要求被告人对自己的持有作出合理的说明，有利于减轻控方的证明责任。最经常用于分析举证责任倒置的例子是关于刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪。根据该条规定，如果被告人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，不能说明来源的，为巨额财产来源不明罪。由此可见，对于自己的财产或支出中明显超过收入的那一部分，被告人负有说明其合法来源的证明责任。这无疑减轻了控方的证明责任。但是，在这一条中是否将证明被告人有罪的责任倒置了呢?有些学者认为这已经产生了证明责任倒置的问题，因为被告人承担了证明自己无罪的责任。如果被告人不能证明自己的财产来源合法，或者起码证明自己财产另有其他合法或非法但是明确的财产来源，被

告人就被认为巨额财产来源不明罪成立。这种认定虽然对打击犯罪来说可以取得效率，但是从实体公正的角度来讲，却可能与罪刑相适应原则根本违背。而且，这种举证不一定会不利于被告人。

(二)危险犯罪。是指被告人的行为虽然没有造成实际的危害，但是带有一定的危险性。也就是说，这种犯罪具有带来实际危害的潜在后果。危险犯罪一般存在于特殊类型的案件当中，有些甚至涉及比较专业的领域，而且危险本身也是犯罪的构成要件。法律一般要求检察机关证明被告人的行为违反法律规定的行为要件，比如排污、向社会投放不卫生的食品。而不需要检察机关证明由于被告人的行为造成的实际危害，比如食用不卫生产品的人的健康已经受到威胁或者伤害，被告人则要证明自己的行为根本不会带来危险，否则，在食品不符合卫生标准的情况下，就应当承担危害公共卫生罪的责任。在诉讼中，法院也并不必然要求控方证明被害人死亡与排污之间或者投放不卫生产品的必然因果关系，而只要证明存在这方面的危险。比如根据危害公共卫生罪的规定，在证明存在一定的危险的，即可定罪，但是法律并不必然要求控方证明存在这种显然的危险。因此《刑法》第330条规定的危害公共卫生罪，并不需要证明确实有危险，而只要有该条规定的各种具体行为即可构成犯罪，除非被告人证明白己的行为并不存在造成严重后果的危险。

(三)严格责任的犯罪。严格责任犯罪是指对于一些特殊的构成要件或犯罪，法律不要求控方加以证明而直接认定被告人有罪。例如英美刑法当中出售香烟给未成年人，并不要求被告人查明买烟者的身份或明知其为未成年人，即使其相信买主为成年人，仍然要定为向未成年人出售香烟的犯罪，以表明销售者的注意义务如何强调均不过当。我国是否存在严格责任的犯罪，仍是个需要争论的问题，证明自己在当时确实不可能知道被害人年龄未满十四周岁，如果被告人没有足够的证据证明这一点，当然应当承担从重处罚的结果。严格责任的犯罪主要是为了考虑两种情况，一是认定被告人为犯罪，从而强调被告人在行为过程当中的注意义务或者社会责任，避免有些被告人没有过失但是对社会造成危害的行为;二是让被告人承担一定的证明责任，从而减轻控方的证明责任，便于控方提起诉讼。因为这些犯罪具有特殊的性质，比如涉及到被告人对自己行为的认识等主观问题，控方很难收集和提供这方面的证据。当然，严格责任主要是英美法系刑事法中的概念，在大陆法系国家一般很少有这些方面的规定。类似于英美法系国家严格责任犯罪的行为，在大陆法系都是通过行政处罚的方式进行制裁的。但是，在这种犯罪中的证明责任分配无疑会对我们带来一些借鉴意义。

(四)违法阻却和责任阻却事由。在被告人提出证据证明自己存在违法阻却事由或者责任阻却事由的情况下，被告人应当被免除刑事处罚或者刑事追究。比如：精神病辩护、责任年龄辩护、正当防卫、紧急避险。甚至在一定的情况下还包括对犯罪行为的否定，比如不在现场、被欺诈而不知真相等。出现了这些辩护，被告人就应当提出一定的证据证明可能存在这些方面的事由。这些证据在提出时并不需要对其证明力进行审查，也不需要证明到事实清楚、证据确实充分的程度。如果被告人没有这方面的证据，可能就会出现当事人动动嘴、法官跑断腿的局面，对诉讼的效率是极其不利的。至于检察院，如果在侦查和审查起诉中发现了这些方面的证据，恐怕就不会提起刑事公诉，更谈不上在法庭上承担证明责任的问题了。所以，被告人举证是必然的，但是只需提出表面成立的证据。

三、被告人举证并不说明证明责任已经倒置

我们可以看到，在上述几种特定类型的犯罪中，控辩双方的证明责任发生了一定的变化。根据证明责任分配的一般理论，证明犯罪构成要件成立的证明责任，应当由控方承担，而被告人一方则只需证明违法阻却事由和责任阻却事由存在的可能。当然被告人也可通过证明刑法分则构成要件的不成立，推导出自己无罪的结论。但是，在上述犯罪中，被告人的证明责任明显比普通犯罪中的要重，而且，本来应当由控方证明的犯罪事实，也不需要控方证明了，也就是说，控方的证明责任减轻了。但是这种情况并不导致在这类犯罪中证明责任的倒置。

首先，在这些特殊的犯罪证明中，刑法的特殊规定改变了证明对象的范围。在上述几种犯罪中，明显存在一些对于案件事实的推定，比如在危险犯罪中，只要行为足以造成一定的危险，就认定该行为构成犯罪。环境污染的犯罪就是一个例证，只要被告人排放的有害物质超标，就认为污染环境后果的存在;在持有型犯罪中，只要认定了被告人持有法律禁止持有的物品，则认定其持有行为是故意的，也认为其知道持有物的性质，而推定该物品系以其非法行为获得;严格责任犯罪中，则是对被告人的直接的认识和意志状

态的认定，只要发生了法律规定的情况，则认定其具有明知的事实，而且也认为他存在至少是疏忽的主观心态，而不论其实际上是否知道或可能知道。

这几种情况，实际上涉及刑法中的实体要件推定。即只要能够证明甲种情形的存在，则推定乙种事实成立。如根据持有的事实推定被告人知道持有物品的性质且有持有之意图;根据某些特殊的行为推定危险的存在;根据—定的条件推定严格责任者的主观认识和犯罪心态以及严格注意义务的存在和疏忽。这些推定有些是因为前提事实和推定事实之间在经验法则上的必然联系，有些是因为特殊价值的追求，如经营者的严格注意义务等。作为一种实体法上的排定，其法律关系一经实体法规定，则成为不可推翻的逻辑关系，即只要有的行为，就应当认定后行为。这种逻辑关系因为涉及对犯罪构成要件的分析，是一个法律问题而不是事实问题，如果要推翻被指控的事实，只能提出证据推翻作为前提的事实。

因此，在刑法的规定中这种关于实体事实的推定，实际上减轻了刑事诉讼中控方证明责任的范围。也就是说，在刑事诉讼中，如果要控告被告人实施了上述犯罪，不用证明这些被法律规定的构成要件的事实，而只要证明作为前提的事实。或者干脆说，刑法在构建这些犯罪的构成要件时，实际上在构成要件的某些方面降低了要求，只是规定了认定犯罪成立的一些更容易证明的条件的存在。例如，根据被告人财产超过合法来源的事实，认定其巨额财产来源不明罪。实际上，这种推定缩减了刑事诉讼中某些构成要件的证明过程，或者根据特拉伊宁的话说该犯罪的构成要件属于“截断的犯罪构成”。但是这种截断的构成并不因此改变证明责任的承担顺序。

首先应当看到的是，在这类案件中的一些基础要件的证明责任仍然是存在而且由控方承担的。例如，对于巨额财产来源不明罪的主体、主观方面的证明责任仍然由控方承担;环境污染犯罪中排放有害物超标的事实;在奸淫幼女犯罪中被害人年龄未满十四周岁的事实(或者如国外售卖香烟给未成人犯罪中买香烟者为未成人的事实等)均应先由控方证明。另外在刑事诉讼中作为上述条件的一些前提性事实也必须由控方承担。如持有物的性质、财产超过合法收入等。只有在这些事实已经证明的情况下，被告人才会承担证明责任。

而且，这些特殊案件中，证明责任分配的一般规则并没有改变。一是如上所述，在两者的举证责任的分配上，被告人的证明责任并没有先于控方的证明责任而发生。根据无罪推定原则控方的证明责任承担先于辩方的证明责任而产生。在诉讼的启动、诉讼请求的证明等方面，控方都首先要承担证明责任。二是在这类犯罪中，控方的证明仍然以推翻无罪推定为要求，而且要达到排除合理怀疑的程度。例如，控方不能提出充分的证据证明被告人的财产或者支出明显超过其合法收入，法官不能认定被告人持有巨额财产的情况下，被告人不需说明自己财产的来源。而且，被告人可以不证明自己财产的来源，而提出证据证明控方的指控不实。如果控方明知存在财产来源(无论合法或者不合法)的证据，他也不能提出巨额财产来源不明的指控。在这种情况下，时间维度上的证明责任的单向性并没有改变，犯罪成立的证明责任首先由控方承担，而且，被告人的证明责任仍然是在法官形成暂时心证的情况下的逻辑结果。再者，在事实不明的情况下，被告人并不承担事实真伪不明的不利诉讼后果。即使被告人的证据不能证明自己的财产存在明确的来源，法官也要首先审查控方的证据，不能依据被告人的证明不能来认定被告人有罪。根据证明责任的原理，认定犯罪不成立和不能确定犯罪是否发生以及是否系被告人所为，都只能导致一个结果，即无罪判决。因此，我们不能认定在刑事诉讼中存在证明责任的倒置，在上述案件类型中，也根本不存在举证责任的倒置。我们充其量把上述情况叫做在法官形成心证情况下证明责任的转换，而且我们在这里所说的证明责任只是推动诉讼的责任。

总之，刑事诉讼中证明责任由控方承担是证明责任承担的基本原则。但是这并不妨碍被告人和辩护人提出证据，也不妨碍法官在特定的案件当中责令被告人及其辩护人提供相应的证据。只不过，这种提供证据的行为并不意味着证明责任的倒置，控方仍然要针对犯罪构成要件等案件的核心事实承担证明责任。在刑事诉讼中根据刑事实体法的要求或者刑事诉讼法的规定要求被告人承担一定的举证责任，只不过适当减轻控方举证的障碍，以推进诉讼有效地进行，防止真正的犯罪人逃脱法网。

篇2：刑事诉讼证明责任研究

【摘要】：刑事诉讼中证明责任的分配是诉讼证明理论中的核心内容之一，也是刑事实体法规范落到实处的关键所在。长期以来，我国立法及诉讼理论均强调除巨额财产来源不明罪及非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料、物品罪以外，刑事诉讼的证明责任都应由控方承担，辩方不承担任何证明责任。这体现了对被告人方权利的尊重和保护，却对事实真相的发现及诉讼效率的提高注意不够，使实体与程序难以结合。那么如何在保障被告人方获得充分的辩护的同时，也能符合常理的完成控诉任务？从刑事一体化的角度全盘考虑，在刑事诉讼证明责任方面合理的分配，让被告人方也有所承担不失为一重要的解决途径，这是基于更多因素，如公平、效率以及常理的考虑，也是实现司法公正的需要。

【关键词】：刑事诉讼 被告 证明责任

一、刑事诉讼中被告人方的证明责任负担的考察

（一）、刑事诉讼中证明责任的定义分析

关于证明责任的定义目前我国诉讼法学界还没有统一的认识，这主要是因为“证明责任”和“举证责任”两者是一个概念还是不同的范畴，我国法学界尤其是刑事诉讼法学界一直存在争论。一种观念认为证明责任和举证责任是完全相同的概念,可以相互混用。陈一云教授主编的《证据学》（第二版）认为：“根据我国诉讼法的有关规定和司法实践经验，我国诉讼中的证明责任，可界定为司法机关应当收集证据证明其所认定的案件事实，某些当事人应当提供证据证明有利于自己的主张，否则将承担其认定与主张不能成立的危险的责任。其中，当事人应当提供证据证明有利于自己的主张，否则将承担其认定与主张不能成立的危险的责任，又称举证责任。”也有学者认为证明责任和举证责任是两个独立的概念,两者之间存在一种前后关系。为方便起见,笔者在此采纳第一种观点,并结合本文认为刑事诉讼证明责任是指诉讼当事人为了主张并证明某种诉求而向法庭提供证据的责任,控诉方对自己的指控要承担说服的责任,否则就要承担败诉的风险。

（二）、在不同诉讼模式中刑事诉讼被告人方的证明责任负担

一般而言，证明责任主要由控诉方承担，但在某些情况下，被告人方也负有证明责任。罗马法还明确的提出了证明责任的原则：证明的责任由积极主张的人负担，不是由消极否定的人承担。即：每一方当事人对其陈述中所主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方没有证明的责任，双方当事人对自己的主张都提不出足够的证据，负证明责任的一方败诉。在纠问式诉讼中，犯罪不必由被害人提起控诉，司法机关可以主动进行追究。原告方有举证责任，被告人方更有举证责任。由于当时实行的是法定证据制度，而被告人方的坦白被

认为是“证据之王”，据此就可以定罪。因此刑讯逼供就被认为是最可靠的证明方法，对被告人方广泛采用刑讯。到了近现代，在刑事诉讼证明责任问题上，英美法系与大陆法系的态度不完全相同：英美法系国家刑事诉讼中，证明责任主要由控诉方承担，但在一定条件下转到被告人方身上；大陆法系国家奉行职权主义原则，大多数刑事案件由检察机关代表国家起诉，检察官应当证明自己的控诉，但也必须顾及被告人方无罪或罪轻的情况，法院根据职权积极主动地收集，调查证据，不受检察官或被告人方举证的限制。

从证明责任的历史沿革中可以发现，被告人方承担证明责任自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同。近现代诉讼，由于受人权、民主思想的影响，司法的文明、人道以及民主成为近现代诉讼的主要标志，进而被告人方的地位逐步得以提升，为了使被告人方不至于在诉讼中过于弱势，维护司法公正与文明，法律专门规定有罪推定原则、沉默权以及反对自我归罪等特权。即便如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破，存在很多被告人独知的事实以及举证的公平等因素，法律并没有完全取消被告人方的证明责任，这也让我们认识到司法的天平不仅追求当事者之间的平衡，也在更高的层面追求人权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法恰如社会的平衡器，理应不会偏私地成为任何一方的利用工具。

二、我国刑事诉讼被告人方分担证明责任的合理性

我国上述的证明责任分配方式是值得肯定的，因为这有利于充分保护被告人的合法权益。然而现实并非如此，不加区别地规定刑事案件的事实都由控方承担证明责任虽有利于保护被告人方的权利，却不利于发现案件事实和处罚犯罪者。

首先，证明责任既是一种权利，也是一项义务。因为“刑事诉讼过程不过是凭借案件遗留在时空中的痕迹（即证据），认定案件事实，进而做出裁决的过程。为保证这一过程的顺利展开，准确及时地惩罚犯罪，法律设定了举证责任，要求诉讼当事方提供证据证明其主张或认定的案件事实，因而举证责任是法律为诉讼当事方设定的义务。另一方面，诉讼当事方获得胜诉的关键，也恰恰在于有效地实现举证责任。因为在诉讼中，谁能提供充分确凿的证据，谁就有胜诉的可能。于是，举证责任又具有权利的属性。总而言之，举证责任是权利和义务的统一”。权利和义务本是不可分割的，只有把两者结合起来才能更好的理解证明者在诉讼中的地位。因此被告人也可以运用证据进行辩护说明，更可以运用证据进行证明自己无罪或者轻罪或者减轻、免除处罚等。

其次，被告人方分担证明责任符合现代刑事诉讼证明责任制度的国际化潮流。世界各国和地区对刑事诉讼中被告人方分担证明责任都加以规定，不论是明确的规定还是司法实践所形成的不成文的规则，该项原则已经为各国诉讼所遵循。我国当然也不能例外。随着WTO的加入，国际全球化趋势步伐的加快，我们有必要在法律制度建设上加快全球化的步伐，以更好的和国际法律接轨。

再次，符合刑事诉讼效益。刑事证明活动的价值是多元的，它不仅要追求实体正义和程序正义，也要讲究效益和效率。在刑事诉讼活动中，对某些案件中某些事实和情节的证明，公安、检察机关可能耗费极大的人力、物力和财力，耗时多日，倒不如被告人轻易地提供一个证据。由于被告人对某些证据享有证据信息优势，由被告人提供这些证据可以节省司法成本和资源，有利于迅速及时地查明案情。同时，证明的难易也有不同，如某些被告人独知的事实，被告人不提出的话，有可能使得法庭无法知道事实，不能形成争议和抗辩，增加查明案件的难度和时间，也增加错判的可能，从而损害被告人的权益。

最后，被告人承担证明责任并不违反无罪推定原则。无罪推定强调的是被告人也应拥有正常人的权利、强调定罪的法定性。被告人仅承担提供证据的责任，是基于自己的利益，仅是对自己无罪的一种证明，查明事实真相的需要，有罪证明必须有控诉方来承担。

三、完善刑事诉讼中被告的证明责任的制度。

（一）、明确规定被告人方证明责任的证明标准低于控讼方。

刑事证明标准又称证明要求、证明任务，是指在刑事诉讼中承担证明责任的诉讼主体提供证据对案件事实加以证明所要达到的法律规定的程度。也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明所应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任。当诉讼主体提供的证据达到了证明标准，这就意味着完成了证明责任，其证明的事实成立；当诉讼主体提供的证据未能达到证明标准，这就意味着其未完成证明责任，其证明的事实也就不能成立。

刑事诉讼关涉到国家刑罚权的实现及被告人方的生命、自由等根本性权利，控方拥有雄厚的诉讼资源和广泛的诉讼手段，因而控方证明标准一般要达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度，对于疑难案件采取“疑罪从无”原则。即与定罪量刑有关的事实和情节都必须查清，作为定案根据的证据在质和量的方面证据都要确实充分，当用以证明的被告人有罪的证据不足或对于被告人犯罪既不能证实也不能证伪时作有利于被告人的处理。它要求提出证据证明被告人有罪的责任由控方承担，控方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度，如果不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪。具体指达到以下标准：（1）据以定案的每个证据都必须查证属实；

（2）每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。

而被告人方所拥有的诉讼资源和诉讼手段都很有限，且受到无罪推定和不得强迫自我归罪原则双重保护，因而我认为其证明标准在现阶段只需达到“盖然性占优势”或“合理怀疑的证据优势”，即对于形成争议的案件事实，被告人只需对控诉方的指控提出证据来确立可能的优势或能够形成对指控的合理怀疑，即视为达到法定标准，证明责任已履行完毕。控方要想推翻这一认定，其证明标准必须达到事实清楚、证据确实充分的程度，否则即使其证明标准超过被告人方的证明标准也不能认定其反证成立，而必须推定被告人方辩护理由成立。另外，要强化被告人方的调查取证能力。证明是以调查取证为前提的，要求被告人方承担一定范围的证明责任就必须赋予其相应的调查取证能力。

（二）、要完善刑事实体法的立法技术。

对部分犯罪的某些构成要件明确规定由被告人方承担证明责任。刑事实体法与程序法是互为表里、互相关联的，只有互相配合，才更有利于发挥其惩罚犯罪、保障人权的功能。而我国刑事实体法与程序法在立法时是绝然分开的，程序法的立法只考虑犯罪的查证而不考虑待查证的犯罪要件的不同，实体法的立法只考虑犯罪要件的设立不考虑不同的要件在查证上特别是在证明责任分配上有何不同。这导致了我国几乎所有犯罪的要素必须由控方承担证明责任，被告人方的证明能力未得到充分调动，从而不仅损害了国家对犯罪的控制，还损害了被告人方的合法权益。因此有必要对一些特殊的犯罪，立法时就明确规定被告人方对某些要件必须承担证明责任，从而有效调动控辩双方的举证积极性，更准确、更有效地查清犯罪事实。

注释：

篇3：浅析刑事诉讼中的证明责任分配

然而, 在我国的司法实践中经常会出现一些被告人承担“证明责任”的特殊情况, 由于没有相关的规范, 在实际适用中相当混乱。就目前而言, 在我国司法实践中证明责任分配比较混乱的情况主要有两类:一是法定例外情况, 如刑法条文明确规定被告人承担一定证明义务的条文、二抗辩事由, 如积极抗辩事由、被告人对待证事实的抗辩活动。上述几种情况中, 或因为法律规定原因、或因为司法实践中一些约定俗成的适用习惯, 被告人在诉讼中或多或少的需要承担一些证明责任。由于法理上对这种现象的认识存在分歧较大, 而我国刑事诉讼制度中又没有相关法规予以明晰, 导致举证责任分配在实践中适用相当混乱, 各地区差异大, 一些地方法院任意将证明责任转移给被告人的情形时有发生。一直为司法界所诟病的“杜培武案”一审误判的一个重要原因就法院任意将证明责任转移给被告人。因此如何明晰证明责任分配对于维护司法公正、保障被告人权益具有重大的意义。

其实, 这并非专家们通常认为的举证责任倒置, 也没有违背我国的无罪推定原则。从理论上来看, 无罪推定原则是我国刑法最基本的原则, 它基于一定的价值取向规定了被告人在经法院判决前均不能被认定有罪的立法推定, 根据这条推定延伸出了我国刑法的证明责任分配的一般原则, 即控诉机关必须承担提供充分证据证明被告人构成犯罪的责任, 被告人没有义务证实自己无罪, 因法定推定就是无罪的, 若控诉机关的提供的证据不能证明被告人有罪, 那么控诉机关就应当承担败诉的风险。这种原则并不会因为某些特殊规定而无效。从我国刑事法的规定来看, 不仅确定了公诉机关的举证责任, 还规定了控诉方的说服责任, 确立“疑罪从无”的原则。虽然我国没有成文的刑事证据法, 但其具体精神已经体现在刑法的相关条文中, 其对于被告人不承担举证责任的原则是不容置疑的。

在这种基础上, 刑法上规定了一些举证责任的“例外”, 《刑法》的一些罪名涉及的推定事实包含了要求被告人承担部分证明义务的条款, 比如《刑法》第三百九十五条第一款规定的巨额财产来源不明罪:国家工作人员财产、支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令该工作人员说明来源, 不能说明来源的, 差额不分以非法所得论、最高人民法院颁布司法解释确立关于“明知”和“非法占有为目的”等主观要件事实上的推定规则等, 从表面上看, 这些规定免除了检察机关在某些要件上的证明责任, 但这却并非举证责任的倒置, 以巨额财产来源不明罪为例, 检察机关在证明相关的基础事实后, 被告人必须承担说明差额财产来源的义务, 如不能说明则承担不利后果, 但是这种说明义务, 并不等同于举证责任, 其证明标准也远低于控诉机关的责任, 被告人对于该事实的说明只有具有一定的可信度就已经完成其说明义务, 并非必须进行举证。因此, 即便法律上明确被告人的证明义务, 其证明标准也远低于“证明责任”, 控诉机关的证明责任除包含举证义务外, 还包含论证义务和承担败诉后果的内容, 而论证义务不仅是对其所举证据证进行论证, 还包括对被告人提出证据的证伪活动, 当被告人能够提出具有一定可信度的辩解时, 即便其证据不太完备, 控诉机关仍然必须承担证伪责任, 若控诉机关不能以相关证据推翻该辩解, 那么控诉机关仍然要承担败诉风险。由此可知, 即便是在法律规定被告人承担证明义务的情况下, 其仍并非是一种证明责任, 这种义务的承担也不是举证责任倒置的情况。

被告人抗辩事由问题的举证责任分配, 是实践中适用最混乱, 也是学界争议最大的问题。一般来说影响举证责任分配的抗辩事由主要有两种:一是积极抗辩事由, 如违法阻却;一是“幽灵抗辩”。根据我国刑法规定, 积极的抗辩事由有正当防卫、紧急避险等, 对于这类抗辩事由, 我国司法实践中通常推定其不存在, 因此检察机关不需要论证是否存在这类抗辩事由[2], 但笔者认为, 这只是免除了公诉机关主观证明责任, 一旦被告人提出具有这积极抗辩事由, 检察机关必须对此进行证伪活动, 否则将承担不利后果。“幽灵抗辩”则是被告人在刑事诉讼中针对检察官有罪控告, 为逃避刑事责任而提出难以查证的辩解[3]。针对这类辩解, 因其无法查证, 给公诉机关举证、法院审查带来极大困难, 因此很多学者认为应当由被告人承担举证责任。但笔者认对幽灵抗辩真实性的查证, 实质上是证实控诉机关证据体系能否排除合理性怀疑的一个特殊要求, 仍应当由公诉机关承担举证责任。公诉机关在指控犯罪时, 必须进行举证活动, 这些证据经过质证后只要达到确实充分、排除合理怀疑的要求, 公诉机关指控的犯罪就能成立, 当被告人提出“幽灵抗辩”时, 公诉机需要审查的首先是该“幽灵抗辩”是否具有存在的可能性, 如果不具备存在可能性, 那么久不属于合理的怀疑, 系犯罪嫌疑人为脱罪的狡辩;但若经审查后其具备存在可能性, 在这种情况下, 公诉机关就应当对该“幽灵抗辩”进行证伪活动, 通过调取对现有证据、事实进行论证分析, 以排除“幽灵抗辩”这一合理怀疑。若公诉机关的证据体系不能排除该抗辩事由, 则应当承担不利后果。

摘要：本文针对当前我国刑事诉讼中证明责任分配争议较大的几个问题, 从无罪推论的角度对被告人在刑事诉讼中证明责任承担情况试作略论, 并提出实践中如果分配证据责任提出一点浅薄的。

关键词：证明责任,证明责任倒置,无罪推定,积极抗辩事由,幽灵抗辩

参考文献

[1]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京:北京大学出版社, 2012.6.

[2]胡忠惠.影响我国刑事抗辩事由证明责任分配的因素[J].山西政法管理干部学院报, 2010.9.23 (3) .

篇4：我国刑事诉讼中证明责任的分担

从理论上讲法院不应当负客观证明责任，具体体现在如下几个方面:

(1)从无罪推定的原则精神来看，人民法院不应承担客观证明责任。我国1979年刑诉法中并没有确立无罪推定原则，但1996年修正后的刑诉法第12条明确规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这也就是说我国是承认无罪推定原则的，至少可以说我国刑诉法吸收了无罪推定原则的基本精神。

(2)从客观证明责任的内容来看，人民法院不应承担证明责任。客观证明责任是一种诉讼风险，即承担客观证明责任的一方在待证事实真伪不明的情况下将会出现不利于已的法律后果。首先，当要件事实真伪不明时，法院不会也不可能承担不利的法律后果。其次，提出诉讼主张的一方向法庭提出相应的证据，运用证据说服法官使其相信、支持自己的诉讼主张，否则将承担主张不能成立的法律后果。最后，在履行刑事证明义务的过程中，仅有量上足够的证据是不够的，还要对证据进行认证以达到确实充分的证明标准和法定的证明要求。

(3)从控审分离的角度来看，人民法院不应承担客观证明责任。诉讼职能相区分是现代刑事诉讼的一项重要原则。控审分离原则的主要精神在于控诉和审判职能应分别由两个专门国家机构的代表独立承担，而不能集中于同一机构或个人手中。

检察机关与证明责任

检察机关作为我国常设的专门的公诉机关，依其职权积极主动的追究犯罪。根据盖然性学说以及“谁主张，谁举证”的原则，检察机关主张的是一种社会的非常状态，由主张异常状态者举证，因此对于公诉案件检察机关既承担客观证明责任也承担主观证明责任，这几乎是没有争议的。但是，以往的论述均非在证明责任双层含义说的基础上进行，因此笔者认为有必要在区分客观证明责任与主观证明责任的基础上，对检察机关承担证明责任作简要分析。

（1）无罪推定原则决定检察机关承担证明责任。

前面已经论述了无罪推定原则与证明责任的关系，正是因为被告人在法律上被推定为无罪的，因此证明被告有罪的责任必定落在力图推翻这一推定的检察机关身上。当检查机关提出的证据不足以使被告行为构成犯罪这一事实大白于天下时，也就是成为了法律上所谓事实真伪不明，按照疑问有利于被告的原则，其不利后果也只能由检察机关承担。

（2）检察机关既要对指控被告人犯罪的事实负主观证明责任，而且也要对有利于被告的事实负主观证明责任。因为根据刑诉法第四十三条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”检察人员不能如果发现有利于被告人的证据也要收集并提供给法庭。

公安机关与证明责任

要确定公安机关是否负证明责任首先得明确诉讼的概念，如果诉讼仅指审判阶段无论从哪个意义上讲公安机关都不承担证明责任，但是如果将诉讼扩大为侦、检、控三位一体的程序中来，公安机关应当承担一定证明责任。因此，在此基础上笔者就公安机关的证明责任分析如下：

1、公安机关不承担客观证明责任。

刑诉法第12条规定第“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因此犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，只有人民法院有权认定，而人民法院的认定必须在庭审经过充分的法庭调查和法庭辩论后才能进行。因此，对公安机关来说，公安机关在补充侦查后将补充侦查所获取的证据移交检察机关后，其诉讼活动再次宣告结束，此后客观证明责任自然不应由其承担。因此，规定事实真伪不明状况下不利后果的证明责任对公安机关是没有适用的可能也没有适用的必要。

2、公安机关承担主观证明责任。

(1)公安机关承担主观证明责任的原因。

公安机关不承担客观证明责任，但是要承担主观证明责任。这主要是我国刑事诉讼中公检法三机关是分工负责、互相配合、互相监督的关系所决定的。公安机关负责刑事案件的侦查，侦查终结的案件移送检察机关审查起诉，对于是否起诉则由检察机关决定。而检察机关审查起诉时可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据，这就给公安机关加上了提出证据的责任。

(2)公安机关承担主观证明责任内容。

公安机关承担主观证明责任主要表现为两个方面:一是公安机关对其负责的案件必须全面地收集证据;二是对侦查终结的案件移送起诉或免予起诉的，必须就问题认定的事实，提出确实、充分的证据，否则将承担其认定不能成立的风险。《刑事诉讼法》第89条规定:“公安机关己经立案的刑事案件，应当进行侦调取犯罪嫌疑人有罪或无罪，罪轻或罪重的证据材料。”

（作者单位：中国人民公安大学）

篇5：刑事诉讼证明责任研究

包景胜

未成年人是指未满18周岁的公民。我国刑法理论中所说的未成年人犯罪，是指已满14周岁不满18周岁的人所实施的危害社会、触犯刑律并应当受到刑罚处罚的行为。未成年人犯罪在当前刑事案件中占据一定的比例。未成年人犯罪与成年人犯罪在刑事责任的认定和刑罚的适用上有着明显的区别。

一、我国刑法对刑事责任年龄阶段的划分及对未成年人犯罪处理的原则

我国刑法根据国家对少年儿童的危害行为以教育为主，惩罚为辅的政策为指导，从我国政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪情况的实际出发，并适当借鉴别国的立法经验，在刑法第17条中把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄三个阶段。

1、完全不负刑事责任年龄阶段。根据刑法第17条的规定，不满14周岁，是完全不负刑事责任年龄。法律规定，对不满14周岁的人所实施的危害社会的行为，一概不追究刑事责任。

2、相对刑事责任年龄阶段。根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段。达到这个年龄阶段的人，已经具备了一定的辨别大是大非和控制自己重大行为的能力，即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨认和控制能力。因此，法律要求他们对自己实施的严重危害社会的行为即“故意杀人、故意

伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒

罪” 负刑事责任。

3、完全负刑事责任年龄段。据刑法第17条第1款的明文规定，已满16周岁的人进入完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁的未成年

人的体力和智力已有相当的发展，具有了一定的社会知识，是非观念

和法制观念的增长已经达到一定的程度，一般已能够根据国家法律和

社会道德规范的要求来约束自己，因而他们已经具备了基本的刑法意

义上辨认和控制自己行为的能力。因此，我国刑法认定已满16周岁的人可以构成刑法中所有的犯罪，要求他们对自己实施的刑法所禁止的一切危害行为承担刑事责任。

我国刑法考虑到未成年人由其生理和心理特点所决定，既有容

易被影响被引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大，容易接受教育

和改造的一面，因此从我国适用刑罚的根本目的出发并针未成年犯罪的特点，我国刑法在对未成年人犯罪案件的处理上，还规定了两个重

要而特殊的处理原则：一是从宽处罚的原则。刑法第17条第3款的规

定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”

该款规定属于法定情节，即：对未成年人犯罪必须从轻或者减轻处罚。

二是不适用死刑的原则。刑法第49条规定：犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。这里所说的“不适用死刑”，是指既不能判处死刑立即

执行，也不能判处死刑缓期2年执行，更不允许等到年满18周岁以后

再判处死刑，这是一个原则要求

从上述的规定可以看出，在刑事诉讼的立案、侦查和审理过程中，对未成年人犯罪年龄的认定具有重要意义，它涉及到是否应当追究行为人的刑事责任，以及行为人是否具有法定的从轻或者减轻刑事责任。在刑事辩护过程中，未成年人的年龄更是辩护的重点之一。在刑事诉讼中，作为证明对象之一的未成年人的刑事责任年龄应如何运用有力的证据予以证明呢？

二、未成年人刑事责任年龄的证明

刑事诉讼中的证明通常包括公安司法机关在刑事诉讼中运用证据认定案件事实的活动。从广义上理解，刑事诉讼证明还包括当事人和其他诉讼参与人提供证据，运用证据证明自己诉讼主张的活动。在司法实践中，证明未成年人的刑事责任年龄一般是公安机关出具的户籍证明、居民身份证。我国长期以来一直实行严格的户籍管理制度，一般说来，公安机关出具的这些证明可信度高、证明力强。法院在审理案件的过程中会予以采信。但是司法实践中，也会出现出现犯罪嫌疑人、被告人没有身份证明，甚至没有进行过户籍登记的特殊情况，在这种情况下原始的分娩证明书、出生医学证明则可成为证明未成年人年龄的最有力的证据。在没有上述后两种证据又没有有效的身份证明，或认为公安机关查明的犯罪嫌疑人、被告人的年龄与其实际年龄有出入且有可能影响其定罪量刑的情况下，又该如何对其真实年龄予以证明呢？

笔者曾承办过这样的一个案件：陈某被指控于1999年3月21日晚伙同他人实施抢劫行为，构成抢劫罪。被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实并无异议。但坚持说自己的年龄被弄错了是1982年7月11日出生，而不是1980年12月11日。公安机关认为其身份证、户口登记中的出生日期均为1980年12月11日，所以不但不采信陈某的辩解，反而认为陈某这是在捏造事实以减轻自己的罪责。公诉人也认为应依身份证上出生日期确定其年龄。本案陈某所说的年龄不仅与公安机关、检察机关查明的结论有重大出入，而且还会直接影响到对陈某的量刑。所以，我在会见完陈某之后立即向他父母了解情况，在确信陈某的出生日期有误后。开始了一系列的调查取证。由于陈某户口登记、身份证上的出生日期均为1980年12月11日。也没有出生医学证明，调查取证工作有相当的难度。所幸的是陈某年龄差错是由于公安机关当年在户口登记时把他的出生日期与他哥哥的出生日期互换而导致。庭审时，我向法庭提供了如下证据：（1）陈某一家的户口本，（2）陈某哥哥的身份证，（3）陈某父母的证言，（4）左邻右舍12人联名证实陈某是弟弟的证言、（5）村委会的相关证明。这些证据虽然不能直接证明陈某的出生日期，但有间接证据的证明力。因这些证据完全符合间接证据的四个基本原则：（1）具有刑事证据的一般属性，即客观性、关联性、合法性，（2）证据间具有同一性，即证据不能存在矛盾，（3）证据形成完整的系统，即证据锁链，（4）结论具有唯一性，即排除其他可能性。法庭对这些证据充分重视，在查证属实之后采信了这些证据，认定陈某的出生日期为1982年7月11日系未成年人，陈某的认罪态度也很好。法庭依法对陈某减轻处罚。本案虽然有一定的特殊性，但对陈某出生日期的成功证明却为用间接证据证明案件事实提供了思路。

篇6：刑事诉讼中被告人举证责任研究

[摘要]：刑事诉讼中被告人有没有举证责任问题，我国法律没有明确规定，所以，这种情况不但不利处于相对弱势地位的被告人对自己有罪或无罪的辩解，而且，还往往让人们对国家法庭判案产生怀疑，因此，有必要对此作一探讨。本文正是处于这一目的，谈一谈笔者的认识。

[关键词]：被告人举证责任 责任分配 定义 研究

举证责任这一术语最早见于古罗马法典中。古罗马法从当事人举证活动角度来观察分析举证责任,认为举证责任是当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务和负担。但 [1]“人们对举证责任的认识仅限于提供证据的责任，法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题,尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题”,所以是主观责任观点。后来欧洲大陆国家承袭了这一观点。自从德国法学家尤利乌斯·格拉查把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任，提出客观举证责任概念后,举证责任的主客观双重含义说逐渐获得普遍认同。

在我国大多数学者赞同举证责任的二元论观点,认为举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任,也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果。

虽然不同国家对举证责任的内涵表述不一,但仔细分析,发现各国对此存在共识性理解,即都认为举证责任具有双重含义:(1)举证责任同程序法上主张方的诉讼行为相联系,为了使自己的主张得到认可,主张方必须提出证据支持其主张。这也即是举证之负担、提供证据的责任、主观举证责任、行为举证责任的内涵。(2)举证责任同实体法上的法律后果相联系，当有争议的实体法上的事实得不到证明时，对它负有举证责任的一方就可能承担不利的法律后果。

二、被告人在刑事诉讼中举证责任分配的原理

合理的分配证明被告人在刑事诉讼中举证责任应综合考虑以下几个方面的内容：

1、“谁主张，谁举证”。古罗马法初期,法学家就曾提出分担举证责任的两条原则:一是原告有举证之义务,原告不尽举证责任时,应裁判被告胜诉;二是主张的人有证明的义务,否定的人没有证明义务。这两条原则的概括就是“谁主张,谁举证”。据此，在刑事诉讼中，公诉方必须对其指控事实负证明责任，被告人也应对其在诉讼中的积极主张进行证明。提出事实主张是承担举证责任的前提，只有当被告人在诉讼中提出事实主张的情况下，才有可能发生举证责任的转移。但被告并非对所有基于辩护权而提出的事实主张都要承担举证责任，如被告人只是消极的否认控诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，对这一事实主张就不承担举证责任，即不发生举证责任的转移。只有当被告提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，举证责任才转移给被告人。也就是说，如果被告人不仅说自己没有杀人，还说被害人是某某人杀的,以此证明自己没有杀人，那么，被告人对这个具体的事实主张才须承担举证责任。法律保护被告人的辩护权,赋予其提出积极辩护主张的权利，但法律亦要求被告人在提出积极的事实主张的同时须承担对该事实主张的举证责任，这是符合司法证明规律的。既然被告人提出一个具体的事实主张,他也就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然也处于举证的便利位置。如果被告人可以随便的提出一个事实主张,而后由控诉方举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地降低司法证明的效率。

2、“无罪推定” 规则。根据这一刑事法基本规则，在法院判定为有罪前，被告人应被推定为无罪。因此，公诉方应承担证明被告人有罪的责任即客观的证明责任，证明被控犯罪的每个因素和因此认定被告人有罪的责任,自始至终归于起诉方。而且起诉方还要使陪审团相信对所指控的犯罪全部要素的证明都已经达到排除合理怀疑的程度。而被告方一般不承担证明自己无罪的义务。

3、刑事诉讼构造的特点。在刑事诉讼中，作为控方的公诉机关与弱小的被告人之间处于天然的不平等状态，为保障诉讼能够公平地进行，应使证明责任的承担与证明主体的证明能力相适应。现代刑事诉讼中的许多原则、规则和制度都旨在对这种不平等状态加以平衡，使追诉方负有特定义务，同时使处于被追诉地位的被告人享有一系列的诉讼权利。立法规定由公诉机关负 “客观的证明责任”正体现了这种诉讼价值观。在犯罪日趋复杂的现代社会，要求控诉机关在法定期限内对所有的刑事案件承担客观的证明责任，既不可能也不科学，在特殊领域里要求被告人在其证明能力范围内就特定的案件事实进行证明，是符合诉讼规律和公正价值的合理选择。

三、刑事诉讼中被告人举证责任的特征

1、被告人在审判中举出证据证明自己罪轻或无罪属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，而不是义务

被告人的举证责任不是举证证明自己有罪的责任，而指举证证明其犯罪的某些要素不存在的责任，即消极性的举证责任”或“防御性的举证责任”。

被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权，就得到对其不利的事实认定或裁判结果。但在某些情况下，[2]“根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的(从而影响定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明, 或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告不对此提出证据进行辩解，就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。”

2、对被告人的举证责任的证明标准应做较低的要求 由于控方拥有独立的诉讼主张才启动诉讼程序，因而必须提出相应证据证明其所提出的诉讼主张能被法官接受而开始审理，从这个意义上说，控方举证具有绝对性。而辩方若无独立的主张则可以不承担举证责任，并且，可以对控方提出的全部事实或其中一部分事实提出独立的主张举证，相对于控方显示出相对性。这种相对性使其举证的证明标准只需达到优势证据程度即可,而无需达到客观真实标准。

[3]“在英美法国家,控诉方的举证必须达到使法官和陪审团不存在任何怀疑的程度,而对被告的举证只要求所证明的盖然性与对方相当即可。”在我国,基于控诉方和被告的力量对比和在诉讼中的控辩地位, 大多数案件中，犯罪嫌疑人、被告人并没有获得辩护律师的帮助，控诉方和被告方的力量对比以及在诉讼中的控辩地位仍存在不对等性，所以，法律应对被告人的举证责任的证明程度同样应予以较低的要求,即证明标准相对于控诉方的要求较低,其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准即可。

3、对谁有利谁举证

第一,对控诉方的举证责任不能作无限制的要求,只要控诉方完成了对犯罪构成各要件的举证证明责任,其举证责任就已基本解除,因为对犯罪构成要件的举证证明的完成也就意味着被告人有罪证明的完成。被告人此时事实上已被证明构成犯罪,在这种情况下,后续的举证责任就应当遵循“谁主张,谁举证”的原则,即对控诉方有利时,控诉方应继续承担举证责任;对于被告人的辩护有利时,被告人应承担举证责任。例如在控诉方已证明被告人利用职务上的便利非法收受了他人财物，并为他人谋取利益。在这种情况下，控诉方已完成了对作为受贿犯罪的构成要件的举证责任,至于被告人收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼，也即赃款的用途和去向，不是犯罪构成要件的事实。因为被告人利用职权收受了他人的财物并为他人谋取利益，即构成刑法规定的受贿罪的既遂状态，赃款的用途和去向是犯罪既遂之后的事实，自然是犯罪构成之外的事实。因此，如果被告确实是私下用于本单位业务招待等支出的，只能在量刑时酌定从轻处罚。但对此应由被告承担举证责任。

第二，被告对构成要件外部分事实承担举证责任也是诉讼经济的要求。刑事诉讼法既有社会保障的功能，也有人权保障的功能，其人权保障功能往往是以牺牲诉讼效率为代价的，所以，对于人权保障功能不应无限制的强化。控诉方既然已经对犯罪构成要件等事实承担了举证责任，被告人已被证明有罪，说明国家已经公正地履行了人权保障的义务。在这种情况下，诉讼经济和效率应更加予以强调。如果要求将证明犯罪构成要件之外的事实的举证责任完全由控诉方承担，将使控诉方不堪重负，耗费大量的司法资源。如要求控诉方证明每一笔赃款的用途和去向是非常困难甚至是不可能的，相反，由被告人证明则相对容易。

4、不能因为举证责任的倒置减轻甚至否认控方的举证责任。

法庭上，检察机关作为控方必须提出证明被告人有罪的证据，因为从理论上讲不能要求被告人证明自己有罪。这是基于这样一个前提:法律不能强迫一个人做自己不能做到的事情，如果一个人没有做，他对客观外界没有影响，往往很难举出证据，此时要求被告人举证就违背了法律精神。即使在适用举证责任倒置的情形中，控方首先必须有确凿的证据证明基本“犯罪”事实的存在。如在巨额财产来源不明的犯罪中，控方必须首先证明其财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必须证明被告人确实持有某种特定物品。在正当防卫中，控方首先必须证明被告人“犯罪”行为及“危害”结果的存在等等。只有在被告人对上述行为作“积极抗辩”时,举证责任才转移到被告人身上。

四、刑事诉讼中被告人所负举证责任的范围

首先，被告人应就其主张的某些程序法事实承担举证责任。如被告人申请有因回避时，应提出相应证据证明被申请人符合法律规定的回避情形；如果被告人没有进行合理的证明，将产生不利的后果：被告人程序法事实上的主张不被采纳。其次，被告人应对刑事诉讼中有关的实体法事实承担证明责任。从当前世界各国的普遍规定来看，可分为两类：其一，被告人在诉讼中应对其主张的特定的实体法事实承担主观的证明责任，即当被告人依据某种只有他自己知道的事实而提出辩护主张时，他必须证明他所依据的事实证据，否则，其主张不被承认。被告人在诉讼中承担的这类证明责任大致分为两种：第一，根据实体法，某种行为在特定情形下并非违法，此时被告人如果主张“免除行为违法性”，就应当证明其行为符合法律的规定，如有合法授权、正当理由等；第二，如果被告人主张行为免责，应就其主张负举证责任，如被告人提出自己的行为属职务行为、正当防卫、紧急避险、意外事件、行为时精神失常或未成年时，应当提出证据予以论证。其三，当法律允许作 “罪错推定”时，被告人应负客观的证明责任。在刑事诉讼中，为维护某种更为重要的利益，同时根据被告人的证明能力，法律允许在特定情况下，由公诉方首先进行基础证明后，证明无罪的责任便转移到被告人身上。如果被告人不能证明或没有合理证明，则可能承担有罪的诉讼结果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所规定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏枪支、弹药罪;持有、使用假币罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;非法携带武器、管制刀具、爆炸物品参加集会、游行、示威罪等和巨额财产来源不明罪。

2、职务经济犯罪中对赃款去向的证明。

3、共同犯罪中，案件的主要事实或基本事实业已查清，且有确凿充分的证据，认定全案已无问题。在这样的前提下,进一步涉及共同犯罪中的一些内部情况，如谁提出犯罪意图，如何纠集同伙，如何分工、分赃，谁是主犯等,应由被告人负举证责任，否则，均依主犯处断。

4、在刑讯逼供案件中，可以实行举证责任倒置，规定由被告人(即被指控有刑讯逼供行为的执法人员)承担举证责任。对于是否存在刑讯逼供进行举证时，主张刑讯逼供的犯罪嫌疑人承担一些表面证据，使法官有理由相信刑讯逼供存在的可能，如果被指控有刑讯逼供行为的执法人员，即刑讯逼供案的被告人，不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，就判其承担刑讯逼供的法律责任或后果。这样可以强化对刑讯逼供行为的约束机制，五、对我国有关被告人举证责任的建议和思考

被告人能否切实行使举证权、有效地履行举证义务,还需要有配套措施,尤其是要赋予被告人及其辩护律师实现举证责任所必须的权利，为被告人提供有效的司法援助。其一,举证以调查取证为前提，被告人的举证责任通常是通过辩护律师来实现。调查取证工作十分复杂，除了需要有必要的经济条件与法律专业知识外，还需要借助法定权利。但从现行刑诉法的有关规定来看，控辩双方并不享有同等的调查取证权。刑诉法第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。而根据该法第37条,律师收集与本案有关材料必须“经过证人或有关机关同意”,在某些情况下还要“经人民检察院或人民法院许可”。显然,检察机关的调查取证权有法律保障,而辩护律师的调查取证权则不然,甚至受到作为控方的检察机关的约束。这种现象若得不到妥善解决,被告人实现举证责任的可能性将大大下降。

其二,刑事被告人为维护其合法权益,需要借助于辩护律师的帮助。但不少被告人根本无力支付由此所应当支付的费用。我国虽已建立了法律援助制度,但不能解决律师办案经费的困难，于是接受法律援助义务的律师往往无法深入调查取证，投入保障刑事被告人合法权益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我国法律援助制度也是亟待解决的问题。

其三，法庭应予协助。即对被告人的抗辩进行判断，确定其是否应负举证责任：一是在被告人被羁押中且无律师帮助的情况下，向法庭提出证据线索即可，法官要充分行使庭外调查权，根据被告人提出的证据线索深入调查，并将调查的证据经控辩双方质证。二是在被告人未被羁押或有律师帮助的情况下，针对有关证据调取不能且向法庭申请帮助时，法官要给予协助。三是法庭对被告人的证明标准应作较低的要求，并应及时将被告人反驳公诉方的证据意见转移至公诉方，要求公诉方作出回应。注释：