破产申请的形式要件和实质要件

破产申请的形式要件和实质要件（精选5篇）

篇1：破产申请的形式要件和实质要件

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破产申请的形式要件和实质要件

破产申请的形式要件和实质要件

破产申请是指债权人、债务人和其他利害关系人向人民法院提出要求按照破产程序了结其债务关系的请求。根据《企业破产法(试行)》及民事诉讼法的有关规定，破产申请的提出要同时具备以下形式要件和实质要件，才能被法院接受。

1?破产申请的形式要件：

(1)破产申请必须要由具有申请权的人提出。根据我国法律的有关规定，债权人或具有法人资格的债务人可以作为破产案件的申请人;

(2)破产申请必须向有管辖权的人民法院提出。在我国，破产案件由债务人所在地普通法院属管辖，至于破产案件级别管辖以及管辖权方面，应参照普通民事案件的管辖规定执行;

(3)破产申请必须以书面形式提出。这与普通民事诉讼相比较是一个区别;

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(4)破产申请由债务人提出时，应预交破产费用，但不用一次全部预交完毕，而且在破产宣告后，它可从破产财产中优先拨付;和解达成协议后，应自债务人财产中及时偿还。

2?破产申请的实质要件：

(1)破产原因。依照我国有关法律的规定，全民所有制企业因经营管理不善造成严重亏损不清偿到期债务的以及非全民所有制企业法人因严重亏损无力清偿到期债务的，债权人或债务人可以申请宣告破产。至于如何判定不能清偿到期债务，只要债务人停止支付到期债务呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务;

(2)破产能力。在我国，只要是企业法人都具有被申请宣告破产的主体资格;

(3)至于多数债权人、经济能力、破产障碍，目前在我国的破产立法中不属于破产申请的实质要件。

【相关依据】

中华人民共和国企业破产法(试行)

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第三条 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。

企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：

(一)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的;

(二)取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的。

企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。

第五条 破产案件由债务人所在地人民法院管辖。

第七条 债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。

债权人提出破产申请时，应当提供关于债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。

第八条 债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。

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债务人提出破产申请时，应当说明企业亏损的情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。

中华人民共和国民事诉讼法

第一百九十九条 企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》

第四条 申请(被申请)破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。

第五条 国有企业向人民法院申请破产时，应当提交其上级主管部门同意其破产的文件;其他企业应当提供其开办人或者股东会议决定企业破产的文件。

第六条 债务人申请破产，应当向人民法院提交下列材料：

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(一)书面破产申请;

(二)企业主体资格证明;

(三)企业法定代表人与主要负责人名单;

(四)企业职工情况和安置预案;

(五)企业亏损情况的书面说明，并附审计报告;

(六)企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况等;

(七)企业在金融机构开设帐户的详细情况，包括开户审批材料、帐号、资金等;

(八)企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况;

(九)企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间;

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(十)企业涉及的担保情况;

(十一)企业已发生的诉讼情况;

(十二)人民法院认为应当提交的其他材料。

第七条 债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：

(一)债权发生的事实与证据;

(二)债权性质、数额、有无担保，并附证据;

(三)债务人不能清偿到期债务的证据。

第八条 债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对以下情况：

(一)债权的真实性;

(二)债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例;

(三)债务人是否存在不能清偿到期债务的情况。

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来源：（破产申请的形式要件和实质要件http://s.yingle.com/y/gs/351344.html）

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篇2：破产申请的形式要件和实质要件

先履行抗辩权实质构成要件的认定

当事人因同一双务合同互负对待给付义务,且对待给付义务在时间上有先后之分,是先履行抗辩权成立的前提条件,对此无深入讨论的必要。

从法律适用的角度看,在先给付一方完全未履行债务时,后给付一方当事人可拒绝履行自己的债务,这种情形下的先履行抗辩权,比较容易判断;当先行给付一方当事人的履行不符合约定或规定的标准时,后给付一方在何种情况下可予以抗辩,则成为先履行抗辩权中的疑难问题,各国对此问题的解决办法也很不一致;因此,非常有必要对此作出深入分析。

1.大陆法

根据《德国民法典》第320 条第2 款的规定,“另一方当事人已履行部分给付的,根据情况,特别是因迟延部分无足轻重时,当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的,即不得拒绝履行”。我国台湾民法第264条第2款规定,“他方当事人已为部分之给付时,依其情形,如拒绝自己之给付有违背诚实及信用者,不得拒绝自己之给付”。可见, 在先给付一方当事人部分履行时,后给付一方当事人并非当然获得拒绝给付的权利,只有其拒绝履行对待给付义务不违背诚实信用原则时,后给付一方当事人方可拒绝履行。有疑问的是,当先给付一方当事人为瑕疵履行时,法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 后给付一方当事人可否行使拒绝履行抗辩权? 王泽鉴先生在解释我国台湾民法第二百六十四条所规定的“部分之给付”时认为,部分之给付,是指给付之数量而言,但因第二百六十四条是建立在诚实信用的基础上;因此,第二百六十四条第二项的规定其实是在于起特别强调作用,其适用范围并不仅限于“部分之给付”,先给付一方当事人的履行虽有瑕疵,但后给付一方当事人拒绝自己的给付,如违背诚实信用原则时,应不允许行使。

在德国,一般认为,瑕疵履行在第320条第2款规定的范围内相当于部分履行。德国法院把拒绝给付的抗辩权理解为一种迫使对方履行的工具,并因而对第320条第2款采取狭义的解释。当先行给付一方当事人未完成的履行或履行之瑕疵比较小,而其至少又愿意弥补该瑕疵时,后给付一方当事人不得拒绝履行。在决定适用诚信原则时,法院可考虑案件的一般情况,包括履行迟延的时间长度、当事人间关系的恶化状况。

日本民法无上述类似规定,日本学者我妻荣认为,“一方当事人已为一部之给付,可认其余部分甚少,或由契约之目的观之,乃非重要之部分时,如认为对相对人有拒绝给付之抗辩权,则为信义衡平之原则所不许故也。日本学说及判例亦承认之”。法国学说认为,当事人行使合同不履行的抗辩权除必须是出于善意(即行使抗辩权的一方对于相对方不履行义务不具有过错)之外,还必须存在相对方有不履行义务的行为,并且“,义务人不履行义务须性质严重,亦即一方行使抗辩权与另一方不履行义务之间,在法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 性质和‘量’上应具有一定的比例”。

2.英美法

在英国,对工作合同,法院适用“实质履行”原则(doctrine of substantial performance)。此规则的法律效果为: 严格履行(exact peiflormance)并非雇主付款义务的先决条件,付款的先决条件是工作已被实质地完成。雇主可因雇员的履行瑕疵,从价格上扣除损失。通常,损失将是工作由第三人完成的成本。对实质履行原则而言,如法官指出的那样,一旦工作被实质地完成,完成者即可获得对价。实质履行原则只是一个概括的原则,当事人可特别规定,作为付款的先决条件,工作须严格完成。实质履行原则是否仅仅适用于工作已经被完成但该工作的一部分存在瑕疵的情况,还是其他可适用于工作的一部分根本没有完成的情况? “对于‘不可分债务’(en2tire obligations),无‘实质履行’适用的空间。”法院已经在工作的一些部分未被完成的案件中适用该原则。

除“实质履行”原则外,英国法还有一个可适用于所有合同的方法。其判断标准是,未被履行的合同条款是一个“条件”条款(condition),或者是一个“担保”条款(warranty)。英国《1979 年货物买卖法》第11条第2款对条件和担保的区别作出了明确规定,即,买卖合同中的一项规定如果是一个条件条款,违反它可能会产生一项视为合同被抛弃的权利;或者,如果是一个担保条款,违反它可能产生一项损害赔偿请求权,但不能

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赢了网s.yingle.com 产生拒绝货物和把合同视为已被抛弃的权利。一项规定是条件条款还是担保条款,在每一个案件中取决于对合同的解释。一项规定虽然在合同中被称为担保条款,但也可能构成一个条件条款。但是,英国法院却发现条件和担保的区分太过于僵硬,以至于在所有案件中不能产生令人满意的结果。

英国学者认为,英国法的上述规定,与德国法相比,相当不精巧。一方面,因无诚实信用原则, 一方当事人能拒绝履行的价值可大于对方未履行的债务;另一方面,因采取一个标准来判断当事人是否可拒绝履行与是否可终止合同(解除),相比于大陆法,英国法的做法可能会减损拒绝履行规则的适用性。因此,比较而言,德国法的诚实信用标准看起来更为灵活。

美国法没有“条件条款”与“担保条款”的区分及规定,对于先履行抗辩,其法律思维及规则体系表现为如下特点:首先,美国法将合同区别为不可分合同(entire contract)与可分合同(divisible contract),前者是一个一次履行完毕的合同,后者是一个可分开或分期分批履行的合同。如果履行是可分的,先给付一方只是存在部分不履行的问题,后给付一方只能拒绝履行与未履行部分相当的债务。其次,即使先给付一方违约,如果后给付一方对先给付一方的违约放弃权利(waiver of a contract),后给付一方当事人不得行使拒绝履行抗辩权。如甲雇佣乙美化房屋,费用为2400元。当乙一周后完成工作后,甲对此并不满意。乙提出重做工作的一些部分, 但甲说,他太反感,愿意接受现在的工作。当乙要求甲支付报酬时,甲

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赢了网s.yingle.com 说乙的工作不令人满意从而拒绝支付。此种情况下,甲通过接受工作放弃了对乙违约的权利。再次,可适用禁反悔(estoppel)规则。不像放弃规则,禁反悔不考虑非违约方的积极行为,它强调违约方对非违约方行为的合理信赖。例如,假定在前述案件中,甲已经观察到了乙的工作,并仅在乙的工作完成之后才表明不满。乙确实违约了,甲知之却一言不发,乙信赖了甲的不主张自己权利的行为,其后,甲不得主张说乙违约了,并要求原有的合同权利。

在美国法上,后给付一方并非对先给付方的任何违约行为均可拒绝履行,先给付一方当事人的违约必须相当严重。如何判断违约的严重性? 对于提供服务的合同,美国同样适用“实质履行”规则,尤其是建筑合同。什么履行可构成实质性履行? 美国判例认为这是一个事实问题,其确定取决于案件的实情。在实践中,当事人双方的具体状况对决定该问题起着至关重要的作用。另外,受害方的情况也相当重要。法院要考虑,受害方有理由从该交易中获得的利益有多少已经实现。要回答该问题,法院必须考察受害方签订合同的目的。法院经常说,如果完成的工程的缺陷是结构上的,建筑人便没有实质性地履行合同。此外,也考虑受害方通过金钱赔偿能够得到多大程度的补偿。受害方通过金钱赔偿可以获得补偿的程度越高,法院就越有可能认为,违约方已经实质性地履行了其合同义务。

如果是雇佣合同,适用“轻微违约”的概念,即在雇员轻微违约时,雇主不得拒绝履行,即使雇员为完全履行。如果是买卖合同,适用“完美(无

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赢了网s.yingle.com 瑕疵)提供规则”(the perfect tenderrule)。《统一商法典》第2—601条规定了当货物不符合完美提供规则时的法律后果。根据该规定,如果卖方交货或提示交货在任何方面不符合合同,买方可以拒收全部货物,应首先适用第2-601条的规定,二是如买方根据第4601条行使了权利,买方享有纠正不当履行的权利,三是买方的拒绝履行权利可以合同加以排除。从上述各国或地区的立法、判例或学说来看,两大法系均强调应依据个案实际来判别应否允许后给付一方在先给付一方不完全履行时拒绝履行其债务。比较来看,大陆法侧重于依赖诚实信用原则灵活地判断后给付一方能否行使拒绝履行抗辩权,而英美法更多地注重个案判断,由此也导致法律规则的杂乱。因合同类型林林总总,当事人的履行状况也千差万异,通过诚实信用原则授予法官一种依据个案判断后给付一方是否可行使拒绝履行抗辩权的自由裁量权比较合理。

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来源：（先履行抗辩权实质构成要件的认定http://s.yingle.com/y/ht/421166.html）

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篇3：论破产撤销权的构成要件

一、破产撤销权的权利指向

我国破产法通过列举的方式对破产撤销权进行了相关规定。对于列入禁止性范畴的行为, 破产法又设定了两个归宿性效果。即无效与可撤销。对于部分禁止性行为导致的所有权转移, 法律同时规定了相应的取回权。破产撤销权权利指向的对象是法律禁止的不当行为。

第一, 对少数债权人的先行清偿行为。破产法中破产主体对于少数债权人进行提前清偿的规定, 其法理意义在于, 处于破产状态或者濒临破产状态的债务人, 本身已经不具备了对其债权人主张的全部债权实现的可能性, 而其提前对若干少数债权人进行债务的清偿, 更是使得其他债权人债权的实现变的更加困难。这不仅违背了公平原则, 也严重的扰乱了破产程序的正常秩序, 使得资产管理与分配变得十分混乱。

值得注意的是, 此行为的时间并不囿于破产程序进行之中, 破产法则是把其提前到了破产申请被法院受理前六个月。另外, 对于债务人的提前清偿行为, 破产法并没有统统禁止, 当债务人的提前清偿不会使得其资产减少反而会使得其资产受益或者增加时, 这种情况下是被破产法所允许的。

第二, 欺诈性破产行为。欺诈性破产行为是指, 债务人明知其已经破产或者濒临破产状态, 而仍恶意的对其资产进行以不当交易、免费赠与等形式表现的资产损益性行为, 使得其债权人的受偿权实现变得十分困难。破产法将此类欺诈性行为又细分为了可撤销的欺诈性行为与无效的欺诈性行为两大类。

破产法第三十一条以列举的方式, 对于无偿性转让其资产所有权、明显不合理的恶性交易、放弃其可以实现的债权与为其他财产提供恶意的担保的的行为规定为是可以撤销的。而实行这些行为的时间期限可以追溯到法院受理破产申请前的一年以内。

破产法的第三十三条列举了债务人虚构债务或是为了逃避债务对于其资产进行转移、隐匿的, 法律均规定该些行为是无效的。因为这些行为严重的侵害了其他合法债权人的权益, 破产法对于这些行为判处了极刑, 即自始无效, 相关权利人在任何时候都可以主张该些行为无效。

二、破产撤销权设置的必要性分析

正如上文所述, 破产撤销权是一种保护性权利形态。其设立的目的是对债权人应当享有的平等的接收债务人剩余价值的权利的保护。在债法的视野下, 债权债务关系人是一对相互对等的关系人, 同一位阶上的债权人的债权是平等的。因此在破产程序中, 债权人就应当平等的享有分享破产企业“剩余蛋糕”的权利, 也有学者将这一种权利很贴切的称为“破产债权的合理预期”。

而在现实的破产清算程序中, 破产主体会为了其私利, 与其他第三人或者其他债权人达成一种进退同盟, 该破产主体会与该第三人或者其他债权人通过若干不同表现形式的交易、赠与等行为进行资产转移, 或者在存在多数平行债权人的情形下, 对个别债权人进行优先偿还, 从而损害了未进行优先受偿债权人的合法受偿权。

因此, 为了保护这样一种债权债务的平衡状态, 维持破产程序可以有序合理的进行下去, 法律规定了破产撤销权。在债务人已经处在破产状态或者濒临破产状态时, 法律不支持债务人在破产程序中或者破产程序前的限定时间内进行恶意的资产消极变动行为。而对于业已发生的这些行为, 法律赋予破产管理人申请法院予以撤销的权利, 即通过司法的手段确认该被申请撤销的行为应被撤销或自始无效。

三、我国对于破产撤销权构成要件的规定

(一) 债权损益性行为

在处于破产状态或者濒临破产状态时, 债务人在明知其资不抵债的情形下, 基于制度的漏洞和利欲熏心, 很有可能对于其债权进行损益性处分行为。因此, 该行为应当是满足破产撤销权的构成要件之一。从客观效果上来看, 损益性行为的确是在客观上对于债权人的债权造成了消极的影响, 扰乱了破产程序的正常进行, 符合应当予以撤销的要素。

值得注意的是, 对于债权的损益性处分行为不能笼统的一概归为无效, 应当有一个度的界限。债务人对于债权的损益性行为覆盖面是十分广泛的, 债务人对于债权的损益性行为势必给债权人债权的实现造成了若干消极的影响, 但这并不等于说这些损益性行为一定都会对债权人债权的实现造成实质的消极影响。正如上文论述的:相比较而言, 从整体看来债权人最后实现的债权是通过之前若干小的损益性的处分行为基础上形成的, 那么对于债务人这些处分行为, 我们并不能一概认为无效, 因为这些小的损益性行为促成了大的债权的实现, 保护了交易的安全, 是应当被法律所允许的。相反的话, 没头没脑的将所有的对债权具有损益性的行为一概归于无效, 则很可能引起交易的动荡性, 造成适得其反的效果。因此, 对于构成可撤销损益性行为标准, 应当有一个“度”的衡量幅度。

而这个“度”该如何把握, 笔者认为, 可以从以下几方面进行分析判断:从债务人方面来看, 债务人实施了资产减值的消极处分行为, 在造成资产减值的同时, 也进一步的使得债权人的债权实现变得更加困难。从债权人方面来看, 债权人之间本身的地位是平等, 而债务人擅自的提前清偿某个债权人债务之后, 债权人之间的这种平衡的关系就会被打破, 造成债权人之间地位的不平等, 优先获得清偿的债权人处于优势地位, 造成了其他债权人行使债权变得更加困难。

(二) 在指定的期间内发生

时间要素也是在破产撤销权中应当被考虑的因素, 在破产程序中, 被申请破产实际上已经丧失了其对于其资产的实质控制权, 这种权力已经在法院决定受理破产申请的时候转移给了破产管理人。从这个意义上来说, 破产债务人对于其债权人债权的侵害应该是发生在破产声请受理前的一段时间。在这个期间, 破产人很可能已经意识到了自己的资产恶化状况, 会作出有损于债权人债权实现的侵权行为。

然而, 这个期间并不是在法院决定受理破产案件申请前的任何时间, 也是应当有一个节点限制的。我国的破产法在此方面规定了可撤销的行为应当是在破产申请被法院受理前的一年与六个月两个期间也是有一定的科学性的。如果这个期间设定的过于短, 则使得可撤销行为的覆盖面大大缩小, 并没有体现保护债权人合法权益, 反而使得债权人对破产债务人实现自己合法债权变得更加困难。而这个期间如果设定的过长, 会进一步加重了企业的经营负担, 使得企业在未达到破产状态前或者说正常经营期间的一些交易行为归结为无效或者可撤销, 会使得这些企业的交易陷入及其不稳定的状态, 交易安全问题会严重阻碍企业实体的发展。

(三) 主观上的恶意性

债务人主观上的态度也应当被考虑到破产撤销权构成要件中来。这一要件可以说是破产撤销权的基础性要件, 破产法在保护债权人合法债权的同时, 关键是打击这种恶意的损害债权人利益的行为。客观为之, 但主观无意, 并不当然对于债权人的债权构成实质性的损害。客观为之, 且主观恶意, 则是对于债权人的债权的实现构成了实质性的损害。也正是这样一种恶意性模式, 严重的扰乱了破产程序的有序进行。

然而, 恶意性属于主观性范畴, 很难找寻客观的判断标准或是依据, 因此, 在司法实践中对于破产债务人的侵害债权人的行为是否可撤销或者无效的证明成了一个难题。笔者认为, 可以通过合理推定的方法来确定这一证明标准:当破产债务人可以证明其对于资产的消极性变动是基于破产申请受理前的正常性经营行为或者是为维系经营的必要开支, 则是可以予以撤销抗辩的。

因此, 对于主观恶意的判断, 可以通过上述的标准进行把持判断。对于破产债务人侵害债权人的行为是否可撤销或者无效, 司法实务者不应当为了节省判断成本而一刀切的将所有的消极性减益行为均归结为主观具有恶意性。应当根据具体的案件结合上述的评判标准进行仔细分析, 从而得出定论。

参考文献

[1]梁峰.破产无效行为研究[J].社科纵横 (新理论版) , 2011 (2)

[2]李汝亮.试析破产程序中的撤销权[J].商品与质量, 2010 (6)

[3]王昭日.破产撤销权与破产无效行为制度的比较分析[J].中国城市经济, 2011 (2)

[4]张晓晨.新《企业破产法》管理人制度探讨[J].北京政法职业学院学报, 2008 (3)

篇4：法治中国的精神、实体与形式要件

关键词：法治中国；要件

党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《决定》提出全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。党的十五大之前，我们很少使用“法治”一词，而是习惯于使用“法制”，十五大报告首次使用治理的“治”，提出“依法治国，建设社会主义法治国家”。从“刀制”到“水治”预示着治国方略与国家价值观的重大改变。法制就是法律和制度，而法治描绘的不仅仅是通过法律建立的制度，而且有明确的价值观，是一种良法之治的社会状态。而法治国家的实现有着严格的条件，可以分解为三大要件：

一、法治国家的精神要件

第一是善法恶法标准理念。法治国家的法律一定是善法，法治一定是善法之治。恶法，非法也，不可能催生法治。第二次世界大战后，在纽伦堡审判开始的时候，所有的被告用同一个理由为自己辩护，那就是“执行法律的人不受法律追究”，法官们不得不休庭，因为法官也信奉这条法治原则--执行法律的人不受法律追究。著名的德国法学家拉德布鲁赫看到这个两难问题后写了一篇文章：有一些法的基本原则，比任何法律规则更强而有力，以至于如果一项法律与它们相矛盾，那么，这些法律就只是强权的运作而不配叫法律。法官们从他的思想得到启示：凡是展示人类的共同理性、以维护人权为特征的法才叫法，背离了人类的共同理性以剥夺和践踏人权侵犯人的尊严的法不叫法。因此，法律就分成了法上之法和法下之法，法上之法是善法，法下之法是恶法，而恶法非法。所以再次开庭的时候，法官宣布：你们执行的不是法律，而是一种罪恶，所以辩护理由不成立，审判得以继续下去。纽伦堡审判留给人类两大经验：第一是法律分善法和恶法的，恶法非法，只有善法才是法；第二是法治是分为形式法治和实体法治的，形式法治是有法律、严格的按照法律办事；实体法治是以维护人的尊严、维护人的权利作为特征的法治。第二是法律至上理念。在法治国家里面，法律应具有至高无上的地位。如果一个国家能够找到的最终权威不是法律，而是一个机关或者一个人，那么这个国家一定不是法治国家。邓小平同志讲要建立社会主义法律极大的权威，这个权威就是社会主义宪法和法律至高无上。宪法规定任何人都没有超越宪法和法律的权力。宪法规定各政党、各国家机关、武装力量、社会组织、社会团体和公民个人都要在宪法和法律的范围内活动，这里的各政党包括执政党。依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政。第三是法的统治理念。法治和人治是水火不容的，有人治便没有法治，实行法治就要排除人治。法治和人治的分水岭在于：人的作用、权力的作用是在法律之内发挥还是在法律之外发挥。公共权力和法律之间的关系就是火车头和铁轨之间的关系，铁轨不管火车头的动力大小，只要火车头在轨道上行驶。一旦火车头冲出轨道，它的动力越大，损失也就越为惨重，最终变成一堆烂铁。同理，违背法律的公共权力的行使最终应该受到追究，也以法治观念里边排除了人治。第四是奉行权利文化。这个权利是指公民个人的权利，权利文化就是要把实现人民的权利作为一种生活方式，使每个人的权利获得最大限度的尊重。中国封建时代是典型的义务文化，人的一切生活都由公共权力来安排，人们只要服从就可以了。和义务文化相对应就是权利文化，权利文化可以追溯到法国的人权宣言，在这个宣言发布之前，公民是要服从国家的，而之后成为要求国家服从公民。人们组建政府的目的就在于让公民的权利最大化，这就是《人权宣言》留给后世的财富。2004年，我国宪法的修改增加了一个最耀眼的条款--国家尊重和保障人权。这就预示着我们的制度就是要以人权的实现、人权的保障作为基本特征和原则。这种文化要对应一种文明，就是法治文明，也就是制度文明，同时也是政治文明。法治国家要以人民的权利的最终得到保障和实现作为一个制度特征，作为国家权利运行的最终目的。

二、法治国家的实体要件

实体要件也就是国家在建设法治国家的时候应该尊崇的基本制度，可以用制度构建的四个原则予以说明：

第一个原则是一切公共权力都来源于法律，最终受制于法律，没有法律授权的公共权力不得行使。这是法治国家最基本的要求，这个制度原则是世界上最早建立的法治政府--英国提供给世界的宝贵经验。英国的法治是从剥夺王权开始的，王权什么时候最终被法律全部剥夺掉了，甚至王位继承也需要按法律来进行的时候，王权就变成了一个社会的象征和国家的符号。英国的法治进程提供的经验是：法治开始于对公共权力的限制，什么时候法律把公共权力束缚住了，法治什么时候就基本实现了。第二个原则是国家责任不可逃避。古典的法制理论总以行政权为防范对象，其实立法权和司法权同样可能侵害公民的权利。因此，任何公共权力的行使都附带责任，这个责任最终都要转化为法律上的责任。只要启动了权力，就应预设责任于其行使之合，以避免伤害人权。第三个原则是国家尊重和保障人权。“法治的真谛是人权”，这是实体法治和形式法治之间的本质区别。形式法治只是表面上的依法办事、依法行政；实体法治则是依法办事、依法行政，最终保障人权。尊重对应的是公民自由，在公民自由这个领域，国家要约束自己不作为，越不作为，公民实自由的可能性就越大，这就是尊重。保障则正好相反，是要求国家权力最大限度地调动起来为公民权利的实现去创造条件。这个领域对应的是公民权利，国家要提供条件保障公民的权利，没有条件也要创造条件提供保障。第四个原则是公民义务的法定化。这被称作“公民法外无义务”，公民只履行法律以内的义务，任何对公民施加的法律以外的义务，公民都有权拒绝。

三、法治国家的形式要件

形式要件是法治实体要件表现方式，即实现实体要件的技术条件。实体要件与形式要件统一才有良的法治。

篇5：农村对结婚形式要件的认定问题

关键词：结婚仪式；结婚形式要件；登记

一、问题的提出

缔结婚姻不仅是男女两性结合的个人行为，而且也是社会行为，古今中外，或多或少实行一定的结婚形式要求，结婚一直构成形式自由原则的例外。[1]结婚的形式要件是婚姻生效的必要条件。我国关于婚姻的形式要件规定为“登记”。然而，在我国广大农村地区，不登记婚姻、违法登记婚姻大量存在，而且在个别地区非常之严重，他们对结婚登记这一形式要件不够重视，对传统的仪式婚根深蒂固，这将导致事实婚姻的大量存在，严重影响了子女抚养、继承制度等问题。

二、分析农村不登记结婚的原因

1.仪式婚传统和民族婚姻习俗的约束和影响

由于村民生活在一定程度上是对过去的延续，人们对于过去的东西总是根深蒂固，自古以来的婚姻仪式被当地村民所接受，形成重结婚仪式轻婚姻登记的习惯，很多农村老百姓认为，只办理结婚登记而不办酒席就不能算作是夫妻，不能进行正常的夫妻生活。在我国大部分农村地区，如果一对新人只是去民政局办理了结婚登记而未邀请双方父母、亲戚朋友、邻居等到场祝福，之后又以夫妻名义共同生活，则必然受到周围的社会舆论，甚至恶言相击，因为在农村人看来，举办结婚仪式对外界宣告新人已经结婚，并得到亲朋友好友的祝福，婚礼仪式才是结婚最重要的有效要件，登记从来都是被轻视的。从上述案例中我们可以看出，农村对结婚形式要件一直贯彻的是几千年的婚礼仪式制度，而对于我国《婚姻法》中规定对结婚的登记要件一概不理，可见村民对传统世俗的重视度要高于现行法律。这就像《乡土中国——生育制度》一书中所说的“法治秩序的好处未得，而破坏礼制秩序的弊病却已先发生了”。[2]

2.大对数村民为了逃避法律监督，故意不办理登记

众所周知，由于我国农村地区经济落后，教育水平低下，人口众多，未成年人接受的教育水平有限，大多数农村孩子过早就辍学了，等待他们的将是漫长的农村生活，但是结婚算是他们人生中最幸福的大事了。由于过早辍学，在他们未到法定结婚年龄的时候父母就帮他们筹办婚姻大事，可谓是“父母之命，媒妁之言”。依我国《婚姻法》修正案第六条规定，“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁，晚婚晚育应予鼓励”[3]，婚姻登记机关应该不予准许登记，因此，大多数村民一直贯彻这样一种做法，先办酒席，举行结婚仪式，向外界宣告彼此已经是合法的夫妻关系了，至于登记，等到法定结婚年龄再去当地民政局进行补办。当然这种做法并不违法，我国《婚姻法》第八条规定：“未办理登记的，应当补办登记”。但是这样做会引发各种社会问题，比如，如果不办理结婚登记，今后子女的户口问题将会难以解决，孩子上不了户口就无法上学，这也正是为什么大多数的农村子女入学的年龄大于城市子女的重要原因。

3.登记机关的设置及日程安排对偏远的农村地区造成不便

在一些偏远地区，由于经济落后，婚姻登记机关距离村民居住的地方很远，交通不便，登记机关的设置日程安排不当，比如登记机关少之又少，机关内部设置不健全，进行形式审查材料时不一次性说清楚需要准备的材料，致使村民来回跑几十趟，结婚登记极其不方便，有的登记机关收取费用相对较高，导致村民为了逃避高收费而故意拒绝登记。

三、如何解决民间婚俗与婚姻法律之间的冲突

孟德斯鸠曾说：“用法律去改變法律所建立的东西，用习惯去改变习惯所确立的东西，如果用法律去改变应该用习惯所确定了的东西的话，那是极糟的策略”。[4]那么，关于农村对结婚的形式要件认定与我国的婚姻法律制度的之间的关系问题，我们应当如何衔接？

1.采用结婚登记与结婚仪式可选择制

婚姻仪式具有重要的公示作用，使当事人的婚姻关系通过仪式产生判断标准，举办结婚仪式的当事人，将亲朋好友聚集在一起，向他们宣告结婚，实际上就等于向不特定人公示自己的婚姻状况。[5]笔者认为，引入结婚仪式制为结婚形式要件的法定形式，采用结婚登记或结婚仪式的可选择制，这里的结婚仪式不是简单意义上的只办酒席、邀请亲戚朋友到场，而是必须要有两个以上见证人，以及当事人户口所在地的登记员代表登记机关参加，婚姻登记机关结婚仪式记入档案。正如孟德斯鸠所说，既然人们已经把结婚仪式当作是结婚形式的有效要件，已经形成了一种习惯，那么就让习惯去改变习惯所确定的东西，这样既坚持了国家对婚姻成立的审查和监督，又充分尊重了民间的婚姻风俗。

2.婚姻登记机关应实行上门服务制

对于偏远地区，少数民族聚居区等，由于交通不便，登记起来比较难，这也是广大农村地区只进行婚礼仪式而不进行登记结婚的理由之一，如果立法一直遵循婚姻登记制，则应当指派工作人员定期调查所在辖区内村民，了解结婚拟结婚人的意向，对符合结婚实质要件的当事人，告知其应办理结婚登记或者结婚仪式的申请，如果当事人不方便办理的话，工作人员可以主动上门为其办理结婚登记或者主持结婚仪式。

3.用婚姻道德观念教育群众

由于农村的法制宣传教育不够经常、深入，村民不懂法，不知道为什么要登记，加上农村的封建教育，跟外人谈论婚事产生胆怯心理，认为这是个人私事，与社会无关，因此常常不去登记。因此，应该把婚姻法制宣传作为普及法律常识的一项重要内容，利用报纸，电视广播等加大宣传，使广大民众都能了解有关结婚形式有效要件。

参考文献：

[1]德卡尔·拉伦兹.《德国民法通论》（下册），王晓哗等译，法律出版社，2003年版，第556页.

[2]费孝通.乡土中国，生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998年版，129-131.

[3]《中华人民共和国婚姻法》，中国法制出版社，2010年版，第9页.

[4]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆，1982，310页.

[5]于海涌.“仪式婚的法律保护”，载《法学》，2007年第8期，第119页.

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