破产别除权问题的探究

破产别除权问题的探究（精选5篇）

篇1：破产别除权问题的探究

当前，随着企业产权制度改革的不断深入，企业法人申请破产还债案件不断增加。人民法院审理破产案件涉及面广、政策性强、社会矛盾多，易引发不稳定因素。因此，正确理解与适用破产法及相关的法律、法规，规范审理破产案件，切实维护债权人的利益、维护破产企业职工的合法权益，保障社会稳定，促进产权制度改革的顺利进行有着十分重要的意义。本文就破产案件中别除权的理解与适用作一些探讨。别除权是指债权人因债权设有担保物，在债务人破产过程中对特定担保财产享有的单独、优先受偿权利。《中华人民共和国企业破产法(试行)》（下称《破产法》）第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《中华人民共和国民事诉讼法》第203条也明确规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”此项权利在破产法理论上称之为别除权。它是由破产企业特定财产从破产财产中区别排除出来，授予债权人就该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先于其他债权人受偿的权利。从本质上讲，别除权源于破产宣告前债务人特定财产上设立的担保物权的优先受偿权。在民事活动中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够全面、正确地履行债务，就必须有一定的财产担保债的履行。有财产担保的债权在民事强制执行中可优先获得清偿。破产作为民事强制执行程序中的一种特殊形式，债务人破产并不影响其在财产上设立的担保物权的效力。所以这种债权在破产程序中同样应当优先受偿。别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：

1、别除权是针对破产人的财产行使的权利。别除权是对破产人的财产中不属于破产财产的财产行使权利。这与取回权是针对清算组管理下的非破产人财产行使的权利不同。别除权人对担保物优先受偿时，如有余额应由清算组按照破产法规定进行分配；如果担保物不足于清偿债务，未受偿部分转化为破产债权，可以依法申请参与分配破产财产。别除权人放弃优先受偿权时，可以作为一般债权人参与受偿。但在第三人为破产人债务提供财产担保时，因担保财产不属破产人所有，不构成别除权。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足于清偿担保债务时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向主债务人求偿，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不得参与破产分配，因二人之间只有担保关系，无债务关系。

2、别除权是针对破产企业设立担保的特定财产行使的权利。《担保法》第28条规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产。”破产费用、无物权担保债权是针对破产人的破产财产行使权利，两者清偿财产的范围不同。别除权人只能针对破产人作为担保物的特定财产行使别除权，不能对破产人没有设定担保的一般财产行使。在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才能用于破产费用的拨付和破产债权的清偿。3．别除权是一种优先受偿权。别除权不同于一般破产债权仅具有公平受偿的性质。别除权的优先，既不同于优先支付的破产费用，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，别除权则是在破产财产之外的担保物上优先受偿，破产费用与破产债权都是在破产财产的范围内清偿。别除权的优先不受破产财产多少的影响，即使破产财产不足以支付破产费用，破产程序终止，其债权也能得到实现。因为担保物不属于破产财产，不得用于同行使别除权无关的费用。别除权的优先受偿，只能经法定程序对担保物作价或者拍卖、变卖所得价款行使，而不能将担保物直接据为已有。我国别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权源于物权的排他性。因此，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保的规定，担保物权是别除权的基础权利。从有关国家的破产立法看，可以享有别除权的民事权利主要包括：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。担保法规定，担保分为保证、抵押、质押、留置、定金五种形式。根据担保物权的有关理论，抵押、质押、留置三种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。抵押权。《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对其财产的占有，将财产作为债的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”在债务人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人在债务人破产时就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人放弃优先受偿权，并不产生破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对不足部分没有清偿的义务。第三人以其财产为破产人抵押担保时，在破产程序中也不构成别除权。质押权。质押是指债务人或者第三人依照合同约定，将其动产（依照《破产法》第75条的规定包括一些权利）移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖动产的价款优先受偿。质押权人作为破产企业的债权人，在出质人破产时，对质押物依法享有别除权。留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优偿还。留置权人就留置物享有优先受偿权，因此，享有留置权的债权人，在债务人破产时享有别除权。留置权的范围仅限于依合同约定占有债务人的财产，可优先受偿的债权应限于合同约定的应付款项。值得注意的是，留置权是以实际占有而存在，并因此取得优先受偿权，如果债权人失去对留置物的占有，留置权消失，别除权也随之消灭。如果留置物被第三人非法占有，留置权人可依民法的有关规定请求返还，占有恢复后，留置权并不消灭。对别除权人是否需要申报债权意见不一，有的观点认为，行使别除权的担保物的财产不属于破产财产。因此，别

除权人行使别除权不影响其他债权人的利益，不应当受破产程序的限制，无需申报债权，仅在担保物价款不足清偿其全部债权时，对不能清偿的部分应申报债权。另外，别除权人有无申报债权义务，往往与其是否享有破产申请权相互联系。在规定别除权人无须申报债权时，因其债权未经确认，如发生争议可通过债权确认诉讼程序解决。《破产法》第9条规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报的，视为自动放弃债权。”根据这一规定，无论是没有财产担保的债权还是有财产担保的债权，均应在规定的期限内向人民法院申报。《破产法》规定别除权人应申报债权比较符合我国的实际情况。目前我国对物权担保的法律规定尚不十分完善。破产企业管理比较混乱，担保材料遗失的现象时有发生，使清算组对破产企业的担保情况掌握不全面。如果别除权人不申报债权，在其占有担保物的情况下（如质押、留置），权利不受实际影响，如果未占有担保物（如抵押），权利就可能受到影响，担保物可能被清算组误认是破产财产，进行分配。因此，别除权人的债权经过申报与确认程序，有利于其他利害关系人了解有关情况，减少争议，有利于维护担保物权人的合法利益，使破产案件得于顺利审理。别除权是债权人因债权设有担保物，在债务人破产时享有的优先受偿权。虽然行使别除权与破产债权公平清偿互不影响，但是行使别除权不受破产程序的限制并不是绝对的。在行使别除权时应注意以下几个问题：

1、别除权对债权人具有重要利益，人民法院审理破产案件要准确认定物权担保的效力，防止损害其他债权人的利益。为制止债务人在破产前利用担保给个别债权人优惠清偿的行为，《破产法》第35条中规定，在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为无效，债权人不行使别除权。但是，在法定无效期间之前已以书面合同约定对债提供财产担保，只是延至无效期间内方实际履行的，仍然有效，但限于在破产案件受理前提供担保，破产案件受理后尚未履行提供担保者不得再行提供。

2、根据最高法院1997年《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》的规定精神，人民法院审理企业破产案件涉及抵押合同及担保债权的法律效力，要严格按照有关法律规定，认真审查合同的效力。对国有企业已经确定为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的；依《担保法》第37条规定不得作抵押的财产设立抵押的以及在有多个债权人的情况下，债务人与债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，人民法院均应认定抵押合同无效。

3、在破产案件受理后，对担保物原来的占有状况不得改变，破产前由保债权人依法占有的担保物，破产企业及清算组不得要求收回。特别需要注意的是，最高法院关于执行《中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见》第45、46条中规定：破产企业的财产持有人应向清算组交付财产，逾期未交付又未提出异议的，由清算组申请人民法院裁定后强制执行的规定。不应被理解、适用于担保物的收回，否则便是对别除权人合法权益的侵害。在行使别除权行使过程中，不能直接将担保物抵偿债务，必须由清算组委托对担保物评估作价、拍卖、变卖，从所得价款中优先受偿。实践中有的别除权人占有担保物，迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序正常进行，清算组可以要求清偿债务，收回担保物，也可以请求法院强制执行担保物，清偿别除权。

4、在破产宣告前，别除权人应依原合同所订期限行使权利，不得提前要求受偿。在破产宣告后，依照《破产法》第31条的规定，未到期的债权均视为到期。因此，未到期的别除权可提前行使，但其利息应计算至破产宣告时为止，即应扣除未到期的利息。

5、别除权与特种债权。特种债权一般是指法律赋于某种债权比一般债权甚至比担保物权优先从债务人财产中获得清偿的权利。我国现行法律中关于特种债权，主要是根据xx1997年《关于若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》规定精神，xx确定的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业破产，安置破产企业职工的费用以及离退休职工的离退休费和医疗费，没有参加养老、医疗保险基金社会统筹或者社会统筹不足的，从破产企业依法取得土地使用权转让所得中拨付。破产企业的土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先支付，不足部分依次从处置无抵押财产、有抵押财产所得中支付。剩余部分才能依次行使别除权、清偿一般债权。

篇2：探究赫尔破产的真正原因

今年上半年，一度被看作上海日化洗涤行业崛起企业代表之一、号称年销售额达到七八千万元的上海赫尔公司在一夜间宣告破产，公司欠下各地经销商和原材料供应商的巨额货款和费用，老板携款避债外逃，令业界十分震惊。这一事件表面看来是该企业资金链和企业诚信度有问题，然而从营销层面上看，其背后折射出的正是近年来招商型中小日化品牌在生存和发展过程中遇到的共性问题：众多中小日化品牌通过招商模式，在短期内均取得了一定的成功，但都没有走得太远，基本上年销售额过了5000万元后，便开始迅速下滑，直至企业最后轰然倒塌。

那么，如何规避中小日化品牌发展过程中的深层隐患，打破中小日化品牌3～5年生命周期的宿命论呢?笔者结合多年对日化行业的感悟和研究，通过对赫尔破产案例的剖析，提出几点建议，以供行业人士思考和借鉴。

问题诊断

只有善于分析失败企业的案例，寻找其中深层次的原因，不能避免自己的企业遭遇同样的失败。导致赫尔公司失败的致命原因归结起来，无非三点：

一、粗放式的销售，掠夺式的招商

21世纪初，招商模式由于资金回笼和产品铺市迅速的优势，曾让许多中小企业从无到有，逐步发展壮大起来。赫尔公司成立初期缺乏资金实力，因此也选择了招商模式。前期，在局部市场的销售试点中，赫尔凭借超低的价格和颇具诱惑力的招商政策，赢得了区域市场的一时优势，圈进了第一桶金，也尝到了招商的甜头，树立了加快市场拓展步伐、扩充销售团队和面向全国招商的信心。

然而，化妆品并像生活日用品，不是一进入经销商的仓库就能马上实现销售。尽管赫尔公司后期意识到了做终端的重要性，但面对卖场超市中高昂的操作费用，赫尔望尘莫及；特别是在赫尔公司破釜沉舟式地投入终端之后，加速了公司遭遇滑铁卢的进程。粗放式的销售、掠夺式的招商，让赫尔公司深陷“365天，天天招商”的泥沼中。

二、跟风模仿，低价竞争

日化行业中洗护类产品的进入门槛较低，很容易被同行跟风和模仿。赫尔公司老板早期曾是S化妆品公司的业务员，由于熟悉S公司的产品结构、销售策略和客户网络的优势，自赫尔公司成立之日起，就将竞争目标锁定为S公司。S公司推出了超低价位的1 000ml系列洗发水，赫尔公司也跟进，在超市内与S公司的1000ml洗发水陈列在一起，短兵相接，同时推出了比S公司更具优势的招商政策来蚕食S公司的市场网络。2005年，在山东潍坊的某超市，S公司用1m×1m的堆头陈列1000ml洗发水，特价卖9.9元/瓶；赫尔公司就用2m×2m的堆头陈列，特价卖8.9元。

洗发水本身就是低毛利产品，价格和招商政策上还要与S公司比拼，微薄的利润让赫尔已近似亏本经营，怎能长期支撑巨大的商超渠道推广费用?这一做法当时就引起了同类品牌的质疑——赫尔公司还能撑多久?

三、无视成本引发资金链崩断

招商政策是招商型日化企业生存和发展所依赖的基础。谁的政策更优惠，谁就能抢占市场经销网络；谁的活动政策力度大，谁就能吸引经销商把回款的天平倾向谁；哪个月若有大型活动政策，哪个月该公司的回款业绩就会很喜人；反之，则会青黄不接。赫尔公司正是这类企业中的典型代表。以赫尔公司2006年美博会上的一个促销政策为例，经销商打6万元的货款，再加1万元的保证金，就可拿到近10万元的产品，同时还赠送一辆价值2.8万元的面包车。当然，如此做法并非赫尔公司一家才有，而是大部分招商型日化企业相互攀比、吸引经销商的一贯手段。

一位原赫尔公司的区域经理感慨道“公司太注重政策，而忽视了利润，把所有的费用都摊在渠道上，忽略了公司的长期可持续发展。”

通过赫尔公司的案例，我们看到了招商型中小日化品牌在发展中所遭遇的瓶颈。其实，招商模式和直营模式一样，只是中小日化品牌将产品推向市场、与消费者面对面的桥梁和手段。企业是选择招商模式还是直营模式，需要根据自身的资金实力和实际情况确定，并不可一概而论。招商模式本身并无问题，关键是由企业的经营战略(是做长远的企业还是只顾眼前)、产品定位及铺市后的营销策略决定的。笔者认为，中小日化品牌企业的破冰之道也在于三点：

一、创新思维，挺进蓝海

赫尔失败的教训告诉我们，没有核心卖点的同质化产品仅凭打价格战，也许会取得一时一地的优势，但最终还是会被市场无情地淘汰。盈利模式比盈利更为重要，创新思维、积极寻求化妆品市场的蓝海，才是中小日化品牌在激烈竞争中突围的根本所在。

两年前，上海某化妆品公司面对当时广告铺天盖地、终端促销竞争异常激烈的洗发水市场，既没有像其他企业一样跟风模仿国际品牌的包装和配方，也没有投身于洗发水的价格纷争中，而是率先从挖掘产品核心概念、打造产品价值上下功夫。其主动适应市场上对环保包装日益强烈的呼声和哈韩一族的需求，推出了透明PET瓶装的鲜果系列洗发水，包装晶莹剔透，瓶内洗发水清晰可见。尽管该洗发水的价格比市场上普通包装的洗发水高出50％以上，但一经推出，立即赢得了年轻消费群体的喜爱与追捧。然而，随着该品牌洗发水的一度旺销，不少惯于跟风的竞争品牌也相继推出了PET包装的洗发水，以更低的价格充斥市场，因此该品牌目前也正面临着再次创新、重归蓝海的现状。

二、渠道选择，适者生存

“物竞天择，适者生存”，达尔文的进化论同样适用于今天的中小日化品牌对渠道的选择。面对商场、超市、专卖店三种化妆品常规的销售渠道，究竟该如何选择，除了决定于该品牌产品的定位、品类属性以外，更与该品牌企业的实力息息相关。几年以来，残酷的竞争事实告诉我们，决胜终端，渠道为王。费用居高不下且国际品牌林立、竞争已进入白热化的商超渠道，不应该成为中小日化品牌寻求生存和发展的独木桥：不惜成本，盲目扩张，挤进商超，最终再被挤出来时，一定是血本无归。中小日化品牌完全可以独辟蹊径，避开竞争激烈、门槛很高的商超渠道，轻松挺进化妆品专营店渠道。上海的自然堂、苏州的美爱斯等品牌近几年正是率先凭借着化妆品专营店渠道，一天天发展壮大起来的。

三、激活终端，快速落地

无论是招商还是直营，只有让产品真正落地进入终端，才是实现销售的根本所在。如今，招商的成本日益提高，效果却较前几年明显下降。不少招商型的中小日化企业越来越意识到终端的重要性，除了从思路上指引经销商重视终端操作，还在费用方面补贴和支持经销商加大终端投入。

上海某化妆品公司在2004年以前，一直采取着简单的招商模式，即每年推出几次特惠的招商政策，吸引经销商打款进货。这使该公司2003年的年销售回款达到了1个亿的规模。但从2004年初开始，该公司的销售业绩就直线下滑。通过深入的市场调查分析后才知道，这是因为老客户已经摸清了公司的政策规律，公司有优惠政策就回款，没有优惠政策就不回款；个别老客户一年只要参加一次大型活动，产品就足以消化一年。同时，该公司为了吸引新客户的合作，一方面对首批回款给予了高达50％以上的铺底支持；另一方面，对于新开发的客户，给予区域经理很高的提成。在这种利益驱使下，某些区域经理违规操作，假铺底现象泛滥，新客户的质量也日益降低，很多新客户的首批回款变成了一单买卖。此上种种，让该公司的经营包袱越来越重。

经过多次激烈的头脑风暴之后，2006年初该公司做出了“从招商掠夺型向终端维护型转变”的重大调整决定。一方面，开展客户盘点工作，淘汰一批劣质客户，加大对优质客户的支持力度，鼓励其抢占卖场和大型超市、购买超市内的堆头和端架、多做特价和买赠促销活动：另一方面，公司成立了市场部，针对重点市场每月推出几档终端促销方案，提供给客户参考执行，并委派策划人员到重点市场蹲点，协助打造样板市场。

一系列大刀阔斧的策略调整，让该公司的终端终于被激活了。终端走货加快后，每月都有稳定的回款，使经销商从原来的坐等政策、被动回款，变成了自发策划、主动回款。从2006年6月起，该公司每月的回款已步入了良性的发展轨道，并且使原有的山东、河南、河北三大主力市场得到巩固提升，同时培育形成了黑龙江、江西、陕西三大核心市场。

篇3：破产别除权问题的探究

一、我国民办高校破产的原因

1.民办高校投资者过高估计市场需求,招生困难

一些办学者乐观地认为,我国高等教育生源市场仍十分广阔,投资民办高等教育大有前途,因而仓促上马,不料在办学过程中,却因招生成本越来越高,招生越来越困难,连续几年在招生问题上惨遭“滑铁卢”,而不得不倒闭或濒临倒闭。

2.以营利为办学目的,不注重办学质量

教育是公益性事业,我国民办高等教育同样也是把培养高质量的人才作为根本目标,而投资者的营利是附属目标。依据国际非营利性组织划分标准(ICNPO),把民办学校定位于非营利性机构。这意味着民办学校办学盈余的使用必须服务于其公益性使命,全部用于学校的滚动发展,不能向举办者、经营者和管理者进行分配。依照我国财政部于2004年8月正式发布的《民间非营利组织会计制度》,民办学校的出资人不能因为出资而拥有学校的所有权,学校清算后的剩余财产还应继续用于社会公益事业。

3.盲目追求办学规模,缺乏可持续发展的潜力

规模效应是民办高等教育发展必不可少的积累阶段和发展基础,规模不但促进民办高校的大踏步前进,规模也是民办高校相互竞争、相互促进、形成民办高教群体优势和示范作用的重要因素,规模更是民办高校大发展的既有力且有利的武器。民办高校有了一定的规模后,重点在于提高质量。因为民办高校的生存最终依靠的是学校的办学质量。所以,民办高校应坚持以市场为导向,整合专业师资,改革教育模式,推行双证书制的教学和学习管理模式,努力培养一专多能、多能多证的复合型、实用型人才。师资,是未来民办高校品牌的基础和民办高校可持续发展的源泉。

4.民办高校的内部管理不善

有相当多的倒闭的民办高校对学校内部管理机构的建设重视不够,或因为信任的问题往往采用“家族式”的管理结构。在一些民办高校的董事会里,董事长权力过大,校长缺乏独立性,没有充分、明确的授权,独立行使教育教学和行政管理的职权得不到保障。董事长、校长之间权力的“越位”和“缺位”问题比较突出等等。以上种种内部管理问题的存在,降低了民办高校在办学过程中的抗风险能力,这时如果再缺乏及时的外部监管,败落将不可避免。

二、民办高校破产处理办法

1.制定相应的私立学校破产法,并按照法定程序处理破产问题

首先,私立学校破产法的立法,有必要对“民办高校的倒闭”这个概念做出界定。《民办教育促进法》中尽管没有对民办学校的倒闭做出作出说明,但对民办学校的终止规定了三种情况:一是根据学校章程规定要求终止,并经审批机关批准的;二是被吊销办学许可证的,即民办学校因违反法律、法规的规定而被终止的情况;三是因资不抵债无法继续办学的。借鉴这个规定和以《企业破产法(试行)》的立法原则和条款为参考,笔者认为,所谓民办高校的倒闭,是指除国家机关和国有企事业组织以外的各种社会组织或公民个人自筹资金、依法设立的实施高等学历教育或非学历培训的教育机构,在办学过程中因种种因素而被关闭(撤消、停办、解散)、兼并、转让、改制,最终主动或被动退出民办教育市场,丧失办学实体资格(或改变办学性质)的事实或结果。然而,我们经常听到的是民办高校“资不抵债”,实际的情况却很复杂。民办高校的破产有很多的原因,在破产程序的过程中必须追究民办高校破产的原因,这恐怕是和企业破产程序不同的地方,同时也是需要继续研究的地方。其次,应参照《中华人民共和国企业破产法》,严格按照“破产申请的提出和受理,债权人会议和解和整顿,破产宣告和破产清算”的相应程序处理民办高校的破产问题。

随着民办教育的发展,国家应进一步完善与民办教育有关的各项法律、法规建设,配合司法、财政、教育、审计等部门,加强对民办学校的监督、审计以及广告管理并形成定期检查的制度。对违反法律、法规的学校依法进行处罚,将民办教育的管理纳入法制化、规范化的轨道。

2.理清债权债务关系,注意保护好受教育者的正当权益

受教育者的利益是“上帝”利益。学校活动的对象是学生,这一特定的对象及其教育产品购买者身份,决定了作为服务者的学校(全体教职工、校长、办学者)必须时时刻刻看到学生发展的中心位置。民办高校破产,最大的受害者是学生,对于这些学生要采取有效措施。例如,可以通过协商转校或者提前安排就业等方式解决和缓和矛盾。从另一方面来说,这也是遵守了《中华人民共和国教育法》。

3.注意产权问题的谨慎处理

对于划归为国家的固定资产可以采取拍卖、转让给其他公益性组织、委托办学、吸收社会投资继续办学等方式,以保障教育的继续和教师及学生的利益。当然,也要兼顾到民办高校及其投资者的利益。这关系到一个对民办高校投资与收益权衡和定位的问题。非营利组织、营利组织和政府组织是三种主要的社会组织形式,每一种组织形式都按照其特定的机制运行。民办高校从法律的规定上看,是属于非营利组织,但实际操作中针对学校产权问题,缺乏具体的条文规定。除此之外,任何办学者或股东对所拥有的学校产权,在处理学校物业时,均不得把产权做具体物品的划割,以破坏学校使用的整体性。

4.预防破产逃债行为

当前,为了防止有部分民办高校以破产为幌子,针对钻目前我国有关破产的法律、法规不健全的情况钻的空子,欺骗债权人,损害国家、集体等债权人的合法权益,以达到逃避债务的目的,谓之“破产”逃债,俗称“破产欺诈”。针对这种情况所以,对资不抵债、濒临破产的民办高校,要进行作科学地、实事求是地的认真分析研究,并可以采取以下措施:第一,要建立债务公示、破产警示和强制破产制度;第二,建立破产清算事务所;第三,严格把握好破产案件的审查立案关;第四,加强对企业“破产”逃债行为的制裁。

篇4：破产别除权问题的探究

关键词：公办；普通高等学校；破产

中图分类号：Ｄ922．291．92文献标识码：Ａ 文章编号：1003－949Ｘ(2007)－12－0021－02

《2０06年：中国社会形势分析与预测》社会蓝皮书称，2０05年我国高校向银行贷款总量约在15０0亿至2００0亿元之间。不少地方高校目前都已是负债累累，负债的根源在于高校的无序扩张。高校扩建的资金主要来源于银行信贷。据业内人士估计，银行贷款占到学校基建总投资的80％以上，一些高校不仅从财务核算上来看已经破产，从实际运行上也已经陷于困境。由于贷款额度太高，随着还贷高峰的到来，部分高校已没有偿还能力，有的高校甚至连利息都难以承受。高校“破产”一时兴起，网络上有很多文章把中国的普通高等学校与“破产”联系在一起。高校真的到了破产的地步吗？高校，尤其是公办普通高校可以破产、能破产吗？如果破产了，老师和学生怎么办？很明显，如果高校破产将会带来一系列的问题。因此，本文主要就我国公办普通高等学校不能破产的理由

展开论述。

一、公办高校不能破产的理论基础

《现代汉语词典》对“破产”的解释：①在资本主义社会债务人不能偿还债务时，法院根据本人或债权人的申请，作出裁决，把债务人的财产变价依法归还各债主，其不足之数不再偿还。②丧失全部财产。③比喻事情失败(多含贬义)。在法律上，破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。

《中华人民共和国企业破产法 》(2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，中华人民共和国主席令第五十四号发布，自2０07年6月1日起施行) 是我国破产法律制度的主要法律依据，其适用范围仅限于企业法人。破产法第2条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资本不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法清理债务。企业法人有前款规定的情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”

可见，在我国“不能清偿到期债务，并且资本不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”是法定的企业破产原因和条件。“破产”的重要特征是“债务人不能偿还债务”。从这一特征来看，中国的公办普通高等学校不具备破产的条件。首先，公办高校不具备破产的主体条件。普通公办高等学校属于事业单位，是事业单位法人，不应用“破产”这一概念。中国的大学并不是独立的教育机构，而是隶属于中国庞大的行政体系，因此，虽然冠以“大学”之名，但往往带有中国官僚结构的“特色”。校长是谁任命的？他们的业绩评判标准由谁决定？这两个问题的答案直接关系到高校的决策。目前，中国各大高校的主要领导遵从的是由上而下的委任制，他们的个人能力、办校成果都必须遵循上级教育主管部门制定的规则，他们任职的期限，职位的升迁或调动，都掌握在这些部门手中。因此，公办高校不能像企业法人那样，只要符合破产的条件就能提出破产申请。其次，我国公办高校不具备破产原因。我国破产法规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资本不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法清理债务。虽然据统计，我国公办普通高等学校2005年向银行贷款的总量约在1500亿至2000亿元之间，不少地方高校目前都已是负债累累。但是，大部分高校都已利用这些贷款用于学校基础建设和教学、科研设施。在未来的数年内，高校不用投入太多资金在基础设施建设上，可以用学校的收入慢慢还债，再加上政府的拨款，高校足以还清所欠的债务。因此，高校还没有达到“不能还清到期债务”的地步，高校“破产”一说依据不足。

此外，从破产法的立法目的来看，高校也不宜破产。破产制度的产生首先源于债权人公正分配要求的满足，此可谓破产立法的首要目的。债权债务关系不时恒久而无期限的法律关系，它有一个从发生到消灭的过程，加之债务内容随社会经济发展而日益丰富和复杂，因而债的消灭过程必然伴随大量的债务履行争执。这些争执通常可以通过当事人间私下和解或以诉讼方式实施个别执行来解决，同时，债权人为防止债务人资本亏空，大多能于交易前设置财产担保，使一般交易取得物权法上的有力保障。然而，当债务人出现破产原因尤其是资不抵债时，必将在对债务人财产的先后诉讼和先后执行上产生失衡和偏颇，何况有些债务无法于事前设置担保(如侵权行为之债)，这就必然使正常德债权保护效应减弱和失灵。基于此，“为维持多数相互竞合的债权人间公平清偿起见，不能不特别考虑债权之实现方法，为此需要而产生的制度，则为破产制度。”目前，我国公办高校的债务累累并不是像企业那样的资本亏空，高校的教学楼、实验室、教学仪器、学生宿舍还有其他的基础教学设施足以担保高校的债

务。同时，由于公办高校的特殊地位，也不宜从破产的角度去评价和衡量公办高校。

二、从负债的根源上看，公办普通高校不宜破产

高校为何欠下那么多的债务？这跟最近几年的高校改建扩建有关。但在扩招名义下的这些贷款很大一部分并未用在教育资源的增加上，而是助推了高校形象工程。更可怕的是，高校浪费在形象工程上的巨款，往往还成了拼命提高学费的正当理由。在大学的收入这一栏中，国家财政性教育资金理当排在首位，不过这也会因大学的“出身”而命运各异。国家教育部部属院校，可以直接获取国家财政的拨款，经费相对充足，只是这类大学只占全国大学的比例很小，而由地方政府拨款的大学，则要看地方财政的状况了。

20世纪90年代以来，我国高校经历了一番轰轰烈烈的“升级”过程，专科升为本科，“学院”升为“大学”，大学还得进入“211”就在这场运动中，高校之、间也要为“名分”争得你死我活，带有“中国”二字的大学名称，稀缺的“211”名额，都需要众高校拼个你死我活，当然，由此带来的“公关性”支出自然也少不了。

由此可见，高校的债务不仅仅是学校自身的原因所造成的，更深层次的原因还在于教育体制的不健全和行政运行机制的不完善，我们不能简单的以高校破产这一做法来结束长期以来由于各种复杂原因所带来的不良后果。破产这一做法不仅不会从根本上解决债务问题，而且将会对我国现行的教学秩序产生冲击，这也是对现有教育改革成果的否定，弊大于利。

三、我国财政教育经费充足，政府也有能力举办公办高校

首先，从我国公办普通高等学校的财政经费来源上看，公办高校不会破产。《中华人民共和国教育法》(1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过，1995年3月18日中华人民共和国主席令第45号公布，自1995年9月1日起施行)“第七章 教育投入与条件保障”第五十四条规定：国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例应当随着国民经济的发展和财政收入的增长逐步提高。具体比例和实施步骤由国务院规定。全国各级财政支出总额中教育经费所占比例应当随着国民经济的发展逐步提高。

《中华人民共和国高等教育法》(1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务第委员会第四次会议通过，1998年8月29日中华人民共和国主席令第7号公布，自1999年1月1日起施行)第七章“高等教育投入和条件保障”第六十条规定：国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措高等教育经费为辅的体制，使高等教育事业的发展同经济、社会发展的水平相适应。

其次，中国政府有能力举办公办普通高等学校。《中华人民共和国教育法》(1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过，1995年3月18日中华人民共和国主席令第45号公布，自1995年9月1日起施行)第七章“教育投入与条件保障” 第五十三条规定：国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措教育经费为辅的体制，逐步增加对教育的投入，保证国家举办的学校教育经费的稳定来源。

《中华人民共和国高等教育法》(1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务第委员会第四次会议通过，1998年8月29日中华人民共和国主席令第7号公布，自1999年1月1日起施行)第七章“高等教育投入和条件保障”第六十一条规定：高等学校的举办者应当保证稳定的办学经费来源。

根据法律规定，如果国家没有能力举办公办高等学校，公办高等学校才会破产。网上有数据显示我国国有资产状况和2001年以来全国财政收入与财政支出情况。1994年5月12日，《国家国有资产管理局关于发布国有资产统计结果的函》(国资综函发〔1994〕58号)：据国家国有资产管理局的统计，到1992年底，全国国有资产的帐面价值总量已达30697亿元(不含资源性资产和军队、武警中的国有资产)，比上年的26846亿元增加3851亿元，增长率为14．3％。

以上可以看出，中国公办高等学校的举办者实力比较雄厚，国有资产总量突破十万亿元。2005年，全国财政收入突破三万亿元。有国家强大的资金力量做后盾，中国公办高等学校能破产吗？

参考文献：

[1]李润文．中国高校负债达4000亿靠多招学生收学费还贷[Ｎ]．中国青年报，2007－03－09(7)．

[2] 罗德宏，朱烁，周济．高校“破产”言过其实 不会成第二个国企[Ｎ]．北京晨报，2007－03－18(3)．

[3] 方夷敏，朱丰俊．负债2800亿高校惊现破产危机[ＥＢ／ＯＬ]．南方报业网，2007－3－13．

[4] 李龙．大学负债的症结在哪里[Ｎ]．广州日报，2007－03－11(2)．

[5]王延春．高校扩招引25０0亿债局政府可能成最后买单者[Ｎ]．经济观察报，2006－12－16(10)．

[6] 陈荣宗．破产法[Ｍ]．台湾三民书局，1982：1．

篇5：美破产潮下的追债问题

活跃在中美追账领域的刘海善博士表示，“中美之间的贸易额每年达上千亿美元，这将使更多的中国关联企业被卷入这场空前的债务纠纷中，中国企业的美国外债危机将迎来‘雪崩式爆发’”。目前美国倒闭的企业多为制造业和零售业，也牵扯到越来越多以中国为基地的制造商和出口商。就目前美国两起较大的玩具零售业Kbtoys和Etoys破产案，至少有100多家中国企业卷入债务危机，刘海善接手的4家企业全部债务估计达300万美元。

从事贸易达20年的刘海善于上这一行，就是因为他在2006年接触到3家知名美国企业破产案时，看到中国出口坏账明显增加的隐患。当时3家破产企业中，有LG美国子公司、150年历史的家居大牌oneida，另外的GHP则是在美家喻户晓的厨具品牌销售商。GHP破产案中，被拖欠货款的企业就包括国内厨具业行业龙头苏泊尔。刘海善专门成立了美中资产管理公司，地点在纽约，区别与一般的律师追债，刘海善倡导“先追债，成功收款后再按比例提取服务报酬”。登陆刘海善博客，能看到一行醒目的字幕：“依仗美国人之法律，讨回中国人之财产!”

“金融危机前，中国企业的收账还多以债务为主，现在以美国债务人的破产为主。”对于有中美贸易的企业，刘海善说目前一定要多了解一些美国的破产法。

了解美国破产法

现行的美国破产法共规定了4种不同的破产程序，其中最基本的两个程序是破产保护和破产清算。前者破产企业经过重组可以最终活下来，而后者是重组后企业就要清算拍卖，企业永远关门。

破产保护的实质通过对负债企业的债权债务结构进行重组，允许企业用未来的收益偿还现有的债务，帮助负债企业摆脱资不抵债的状况并恢复实力，同时，企业可以利用这一时机提出重组计划，最终走出困境，结束破产保护状态。具体来讲，就是一旦负债企业向破产法院申请破产保护并获得批准，公司即可停止向债权人还款付息，直至提出法院批准的重组方案。因此，债权人不能将申请了破产保护的公司清盘以抵债，这相当于公司暂时为债务人所占有及控制。

而破产清算，则是企业资不抵债时，债权人或负债企业向法院申请破产后，公司全部业务必须立即完全停止。成立清算委员会或指定托管人来“清理”(拍卖)公司资产，并依据法律，公平有序地偿还债务。由破产财产托管人所得资金用来偿还公司债务，包括对债权人和投资人的债务。

“按照美国破产法相关规定，申请破产案的公司申请合法破产时，如果债权人在30～50天之内没有提出异议或诉讼，一般情况下，美国法院会批准全部或部分免除其债务。在此等待拙准期间，债务人受到美国破产法保护，债权人不可对其进行商业干扰或人身威胁。所以作为债权人的中国出口商，越早解决得到的资金越多。”但让刘海善倍感遗憾的是很多企业对此并不敏感。

无债权人的自救

刘海善告诉记者，根据美国破产法相关程序，破产企业的债权人可分为有保障债权人和无保障债权人，有保障债权人一般都是美国的银行、贷款机构、税务部门以及水电等部门，而供应商和制造企业除极个别外都归纳为无保障债权人。

而这两者的区别就在于有保障债权人事先在合同中以特殊方式在合同条款中载有“一旦接受贷款或者服务公司出现，破产或者不能按期支付到期债务，债务人同意以债务人资产(有形或无形)优先作为抵押”，从而在法律上获得优先支付。

“一般美国企业破产后都是资不抵债的，在剩余资产分配程序中，无保障债权人排在有保障债权人之后，有多余分配资金之后才能得到一部分。”刘海善说。

经验表明，在没有优先保障的情况下，无保障债权人获得的赔率仅在1％～5％，这个结果还是假定在先给有保障债权人分配完资金后尚有余款的前提下。当中国出口商或者制造商送给美国的货物是在美国债务人申请破产之前的相对有限期内送达，通常是20-45天，这种情况下按照美国法律有可能纳入有保障债权人等级，而且还是相对的。

但同时破产法也规定，3～7家债权人(在金额、国别上有代表性)企业联合可以要求成立一个“官方无保障债权人委员会(Official Unsecured Creditors Committee)”，美国法院就会保障由该委员会挑选和指定的一家合格的美国律师事务所和一家会计事务所出来为全体债权人服务，提供相关法律咨询，核实债权人的申报资料，审查债务人的商业纪录，防止资产不明或不法流失，追回来的资产和资金将全部分配给债权人，美国律师则不可参与追账后的分成。而且，美国律师的费用经法院核实后，全部由债务人支付，因为破产案由其引发产生的。

刘海善提醒说，这也是唯一一次债权人可能通过委员会的方式获得免费律师服务的机会，不要轻易放弃。不论是否被选人该委员会，双方互相委托的权利与义务也在那天会议结束而终止。如果公司被选中，日后可自行决定将以哪种方式参加该委员会的活动，了解和掌握该案的第一手资料以及处理过程。

在采访的第二日，刘海善又发来一封邮件：3月20日，美国法院发布了债务达4.5亿美元的美国Indalex Holdings Finance，Inc公司最新破产案件，涉及各国出口千家以上，其中纳入第一轮有资格加入“无保障债权人委员会”的前30名最大的债权人名单中有3家中国债权人。

追债是退路，防债是出路

刘海善说他所接触到的中国企业，还没有一家在出口合同或服务协议中标注明确的有保障性的条款，不论是龙头企业还是小型民营企业。“有生意做已经很不容易，哪还顾及这些条款。”刘海善认为这是企业的心理障碍，是潜在误区。

“追债是退路，防债是出路。”在刘海善看来，企业完全可以采取措施防债。他建议，为防止债务发生，中国企业在将货物卖给外国企业时，要坚持签订订单、合同，并把发票、装箱单、提货单、品质合格验定书等保留5～6年。美国法律规定，一般不超过6年的欠款都在可追回之列。而且也不乏这样的极限案例，刘海善经手的天津瑞丰纺织品案件在2008年追债成功，美方企业破产就发生在2002年。而且，出口企业最好通过货运部门拿到货物安全运抵美国以及购货方提货完毕的证明。

“中国企业还要建立‘良商’档案，在签下订单、合同做生意之前，获取购货商的相关资料。”刘海善认为，中国制造商或出口商应尽量在贸易发生前，要求美国公司提供或者通过其他公司得到进口方在国外注册的营业执照、信用报告和法院债诉记录，而这些资料在国外花少量费用就可以得到。