律师刑事辩护的困境、成因和对策

律师刑事辩护的困境、成因和对策（共6篇）

篇1：律师刑事辩护的困境、成因和对策

律师刑事辩护的困境、成因和对策

律师的刑事辩护，根据《中华人民共和国律师法》第二十八条的规定，是指律师在刑事诉讼中“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”的一种诉讼活动，也是落实宪法和《刑事诉讼法》规定的“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护”这一刑事诉讼基本原则的重要途径之一。由于律师是法律专业人员，因而与犯罪嫌疑人、被告人(以下合称被追诉人)自己行使辩护权利和其他非律师公民进行辩护相比，具有更加重要的意义。作为一项保障公民基本人权的宪法和刑事诉讼制度，在平衡以国家公权力(在我国主要体现为公安机关和检察机关)为后盾的控方与作为社会成员个体的被追诉人的辩方的诉讼地位、从而使双方“平等武装”方面，正如美国布来克法官在Gideon v.Wainwright一案中对律师的评价那样，“律师是必需品而非奢侈品”[①]。我国自设立律师制度以来，律师在我国法制建设和人权维护中发挥着重要的积极作用，已经成为不争的事实。按照社会发展的正常进程和我国建设社会主义法治国家的历史走向，我国律师本来应当也完全可以在刑事诉讼中发挥越来越重要的作用，然而由于制度、立法、环境及律师自身等多方面的原因，我国律师的刑事辩护不仅没有进步，反而在立法、司法、实践等方面都陷入了严重的困境，与整个法治建设的发展大势形成相反的趋向，不能不引起、而且已经引起了相关理论界和实务界的高度关注和讨论。

一、我国目前律师刑事辩护困境及其危害

(一)我国目前律师刑事辩护困境的表现

我国目前律师刑事辩护的困境，据学生了解，主要表现在以下几个方面：

首先是律师参与刑事诉讼大幅度减少，被告人合法权益得不到及时有效的依法维护。据有关资料显示，全国律师参与刑事辩护的比例自1997年起逐年下降，目前全国刑事案件中无辩护人的案

件达70%，部分发达省份律师参与刑事案件比例也从1997年的20,4%下降到2002年的11,6%[②];而在作为首都的北京市，律师办理刑事案件更是由1990年的人均每年2,64件下降到2002年的人均每年仅0,78件，其中还包括法律援助和指定辩护[③]。先进发达地区尚且如此，其他老少边穷地区自不待言。

第二，与律师参与刑事诉讼大幅度减少形成鲜明对照的，反而又是律师自己在参与刑事辩护之后，却大量地成为被追诉人的可悲的事实。其中比较典型的有黑龙江省天泰律师事务所昆明分所王一冰律师被以妨害作证罪枉法追诉，最终夫妇二律师双双出家的案件[④];其他散见于各地报刊的比较典型的类似案件，还有1995年的李强律师被非法拘禁案、1995年彭杰律师被控玩忽职守案、1996年陈惠中律师包庇案、1999年李奎生律师帮助伪造证据案，等等。而据北京市律师协会调查，因办案而受到刑事追诉的律师中，80%以上是办理刑事案件的律师[⑤]。为当事人辩护反而容易使自身也成为被追诉人的这种近乎于荒唐的困境，结果是导致律师对于刑事案件避之唯恐不及!许多律师虽然迫于生存压力，但也宁可勒紧裤带，决不愿意为当事人利益而危及自身安全。而与此同时，则是更多本来应当享有辩护权利的被追诉人在刑事案件中无法得到专业的、有效的辩护，使我国的刑事诉讼在很大程度上成了控方与审判机关的“双簧”，至少使得被追诉人在刑事诉讼的程序上已经处于严重的失权状态，更不要说审判结果在实体上的公正程度了。

(二)律师刑事辩护困境的危害

目前我国律师刑事辩护的困境，其危害是显而易见的。

最为明显和突出的危害，是由于律师参与刑事辩护的大幅度减少，使本应作为必需品的律师刑事辩护法律服务，其需要者大多并未获得;相关被追诉人的宪法和法律赋予的诉讼权利，在实现的保障上被大大地打了折扣。

而体现得最为严重的危害，就是整个刑事辩护活动，已经成为律师们不敢也不愿涉足的法律服务领域，简而言之，已经被律师们视为“畏途”!一些律师是因为参与刑事辩护遭受到枉法追诉之后而心有余悸，而一些水平较高的律师则早已“心有预悸”??如著名刑事辩护律师田文昌早在1997年初即预见到这种困境是“中国法制建设向纵深发展的进程中必须付出的代价，包括我本人也准备付出这个代价。”[⑥]其后的事实已经验证并且还在继续验证着这个预见。但这种困境的代价未免太大了!控方对刑事辩护律师的打击报复，既毁坏自身和国家的形象，也摧残着法律的尊严，更践踏着被追诉人甚至包括律师的人权!特别是极大地损害着本国人民和国际社会对我国人权保障的信心。长此以往地发展下去，将对我国建设社会主义法治国家目标的实现，产生极大的消极甚至是阻碍作用。对其危害，执政党、立法和司法机关甚至全社会都必须予以高度重视。

二、我国律师刑事辩护困境的成因

我国律师的刑事辩护，近年之所以出现以上所述的严重困境，有多方的因素和原因。有的是历史形成的，如刑事诉讼的观念和人民群众对律师刑事辩护的观点，有的又是在法制建设过程中走了“弯路”，在制度设计和立法导向上出现了与历史进程相背离甚至是反动的偏差。经过认真学习及反复思考，学生认为，导致困境形成并继续恶化的原因，主要有以下几个方面：

(一)立法方面的原因

之所以说立法是导致我国日前律师刑事辩护困境的主要原因之一，是因为在学生看来，《刑法》第306条的“律师伪证罪”导致律师“不敢”参与刑事辩护工作，而《刑事诉讼法》和《律师法》中的一些不合理的规定又造成律师刑事辩护效果受到严重制约??从主观和客观两个方面都产生了负面作用。

全国人民代表大会在1997年修订《刑法》时，增设了第306条的所谓“律师伪证罪”。该条的具体内容为：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”虽然第二款中对于失实不属于伪造的情形有特别规定，但实践中由于证人在分别面对侦查、检察人员和律师调查取证时陈述先后不一致的情形非常普遍，而证人在两难情况下通常都会作出迎合强大的控方甚至不惜牺牲弱小的律师的“理性”选择，因而律师参与刑事诉讼进行调查取证，无异于踏入“地雷阵”。与此相应的是，此后律师因参与刑事诉讼而被追究刑事责任的情形急剧增多。其实该条款早在出台之前，即已经引起广泛争议。1997年1月10日《法制日报》刊载的前司法部长蔡诚的文章即建议删去刑法修订草案中的此条内容，其根据主要有四点：一是会使律师在刑事辩护中顾虑重重，不敢大胆行使辩护权，从而使律师难以履行职责，最终会使法院的审判方式改革难以达到预期目的，给公正审判造成困难;二是从我国恢复律师制度到1997年之间的17年实践看，律师犯伪证罪极其个别，没有必要单独规定此项罪名;三是此项罪名规定会在社会上造成明显的负面影响，使公众对律师作用产生怀疑，使律师刑事辩护工作处于困难局面，不利于树立依法治国、建设社会主义法治国家的良好形象;四是从世界立法来看，极少有在刑事法律中单独规定律师伪证罪的。然而遗憾的是这些正确的意见并没有被立法机关所采纳，当然更加遗憾的，正是这些意见中对该条规定消极作用的预见又成为导致律师刑事辩护困境甚至是刑事诉讼中人权保障困境的严峻的现实。据不完全统计，自1997年至2003年间，全国因刑事辩护而被追究刑事责任的律师达到500多人[⑦]。其导致律师执业环境恶化、控辩失衡加剧、职业报复迭出、律师声望权益大损的弊端已经充分显示出来。而在国际上，这样的规定明显是违背世界共同的法制原则的，如联合国《关于律师作用的基本原则》第20条即明确规定：“律师对于其书面或者口头辩护时所发表的有关言论，或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当

局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”[⑧]明确赋予律师不仅是刑事而且还有民事上的豁免权，我国政府代表在联合国对此已经签字认可，根据公约必须信守的国际法原则，此项罪名理应删除。但遗憾的是此后《刑法》虽经6次修正，仍然没有解决这一问题。本来被追诉人面对作为控方的侦查机关和检察机关，已经明显处于极大的劣势，而能够为之提供法律帮助的律师又因担心踩上地雷而“泥菩萨过江??自身难保”，所以《刑事诉讼法》规定的许多基本原则的落实，很大程度上成了一句空话。更能说明问题的，恰恰是在规定此项罪名以前的岁月里，我国律师的刑事辩护工作开展得有声有色，在国际上也曾经大受好评。两相对照，称《刑法》第306条为“恶法”，谅不为过。

立法导致律师刑事辩护陷入困境，除《刑法》第306条的律师伪证罪已经导致律师在主观上“不敢”参与刑事辩护工作外，《刑事诉讼法》和《律师法》中的一些不合理的规定，也使律师在客观上“不能”确保刑事辩护的效果，使律师即使参与刑事诉讼，其辩护在相当程度上也只能是“走过场”，根本不能起到维护被追诉人合法权益的应有作用。律师在刑事辩护中要“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻处罚或者免除处罚的意见”，与控方提出的证据材料相抗衡，调查取证是必须进行的工作。可是《刑事诉讼法》第43条和第44条却规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，须经人民法院准许，向证人或者工作单位和个人收集与本案有关的材料，在证人、有关单位和个人不同意时，只能申请人民法院收集、调取;同时《律师法》第31条也规定，律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。这样的规定，实际上赋予了被调查对象对于辩护律师调查取证行为的拒绝权，使律师很难取得实际效果，同时也加剧了控辩双方在掌握的证据材料上的失衡状态，使律师在刑事辩护中的作用被压缩到非常可怜的地步，在没有足够证据材料的情况下出庭辩护，律师很难不成为庭审程序中漂亮但并不实用的“法制花瓶”。而这样的规定，在我国法制发展史上，可以说是一个非常严重的倒

退。因为同样是社会主义国家的前苏联《刑事诉讼法》就规定，律师担任辩护人“应当利用法律所规定的一切手段和方法，以便查明证明刑事被告人无罪或减轻他的责任的情况，并对被告人给予必须的法律上的帮助”[⑨]。27年前的1980年8月26日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》第7条已经规定：“律师参加诉讼活动，有权依照相关规定，向有关单位、个人调查”。其强制力显然远远高于后来《律师法》的相应规定，前面引述的后来的相关规定可以说在实际上已经剥夺了律师的调查取证权??因为受调查对象只对公检法机关有陈述义务而对律师享有拒绝权利，律师的调查取证权实在就是一纸空文。不仅如此，直到27年后的今天，立法上对于律师调查取证的具体保障措施方面，更没有任何可操作性的规定，与“保障人权”、建设社会主义法治国家的法治理念相去甚远。

(二)制度方面的原因

我国在刑事诉讼及其许多相关制度方面的设计和操作，也使律师的刑事辩护工作既“先天不足”，又后天受制。

一是律师在刑事诉讼中本身就处于相对弱势，根本无法与代表国家、掌握公权的控方相抗衡。在开始恢复律师制度时，《律师暂行条例》第一条曾将律师定位为“国家的法律工作者”，与公安人员、检察人员、审判人员一样，都是国家的公职人员，这样的定位虽然不符合律师职业的性质和特点，但至少让律师的地位与控方人员相比，不至于过于悬殊。而后来在《律师法》中将律师定位为“为社会提供法律服务的专业人员”，虽然切合了律师作为自由职业者的本质特点，但同时又将律师与控方人员的地位差距拉大了很多。尽管律师也穿着律师袍出席法庭，但其除了律师协会这个社团靠山外，并无强力机关予以支持，在其合法权益受到侵害时，其话语权、求助效果，与社会上一般公民甚至弱势群体并无二致。律师和被追诉人二者加在一起，其力量和地位，仍然与控方相差甚远，根本无法实现控辩平衡的制度目标。

二是由于律师没有刑事辩护的豁免权，律师即使出庭辩护，也不敢认真履行自己的辩护职责，《刑法》第306条规定对于律师辩护心态的控制，更是加大了辩方在法律地位上的劣势。律师如果认真辩护，势必要与控方产生利益冲突，控方如果被律师抓住工作漏洞甚至违法把柄导致案件败诉，可能将使其具体工作人员轻则受到本单位的错案追究，重则导致其自身承担相应的刑事责任，出于自保本能，他们必然要对导致他们重要利益遭受重大损害的律师产生打击报复动机，从而使律师陷入极其危险的境地。

三是刑事诉讼中司法机关内部的不合理的错案追究制度，也加大了律师刑事辩护的结仇危险。不仅作为是控方的检察人员如此，就是居中裁判的审判人员，在面临错案追究威胁的情况下，也很可能帮助控方来共同对付给他们造成威胁的辩方律师。所以有关部门的不合理的错案追究制度，至少在客观上确实加大了律师在刑事辩护中与司法工作人员及其所在机关产生执业冲突、从而遭受打击报复的本不应有职业风险。

四是审判人员多年来形成的未审先判、“有罪推定”的思维惯势，也很难容忍和采纳律师提出的不同意见，因为不仅“无罪推定”的刑诉理念尚未完全建立，而且在立法上由于尚未赋予被追诉人沉默权，因而“有罪推定”的痼疾在许多司法工作人员的思维中仍然相当严重，并直接影响着其侦查、起诉和审判的进程，影响着被追诉人诉讼权利和律师辩护效果的实现。作为保障被追诉人人权重要制度的法律援助制度，虽然在必须履行相关义务、完成相应任务的“量”上有法律的明确规定，但立法没有具体的“质”的要求，加之以上相关消极因素的制约，法律援助在刑事辩护中大多也是走过场，很难收到好的实效。

(三)执业环境方面的原因

在我国律师现阶段的执业环境方面，律师在刑事辩护上也要受到一些比较突出的因素的消极影响，主要包括：

一是社会及相关司法工作人员对律师地位和作用的错误的传统观念。从历史上看，我国的律师制度建立远远晚于西方发达国家和周边某些虽不发达但法制环境较好的国家。我国古代的讼师在功能上虽然与现代的律师较为接近，但其既不为法律所承认，同时在社会公众中也没有什么地位，费孝通先生的《乡土中国》就说：“在乡土社会里，一说起‘讼师’，大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。”新中国成立后，由于数十年法制建设经常甚至是长期的停滞，律师在社会公众中的整体形象并未得到多大的改变。

二是在在刑事辩护中，由于“有罪推定”的普遍思维方式，从事刑事辩护的律师都被看作是“为坏人说话的人”。我在上世纪80年代和90年代初受托以公民身份从事辩护时，连我的中学学生及其家长都感到疑惑，老师怎么要去帮那些坏人说话呢?不光普通的社会公众对律师参与刑事辩护的法制意义难以正确理解，就连相当一部分司法工作人员甚至包括其所属机关从自身利益(避免受到错案追究、避免单位形象受损)出发，也有意无意地把参与刑事辩护而又认真履行辩护职责的律师看成是单纯为了钱财而“与国家作对”的人。

三是司法机关内部相当一部分工作人员对律师正当的执业活动缺乏作为“法律人”的应有的理解，自觉或不自觉地将律师放在自己的对立面。这样的司法观念带来的后果可以说是相当可怕的。我经常听一些律师提到，只要在辩护过程中指出控方有违法取证、刑讯逼供等重要事实或者嫌疑，就会直接或者间接受到相关司法工作人员的不满甚至威胁。而他们出于明哲保身的心理，通常就只能选择对不起被追诉人了。

(四)律师自身方面的原因

形成日前的律师刑事辩护困境，除了以上各方面的原因外，律师个人甚至整体也有相当的责任。如果不正视这一点，显然对于困境的解除也是远远不够的。律师自身方面的负面情形主要表现在：

一是在职业道德方面，由于处在社会转型期，大多数律师的身份由过去的国家公职人员转变为自由职业者，其面临的生存压力非常之大。为解决生存问题，相当一部分律师很难不受到社会各种不良风气的影响，缺乏职业道德，缺乏执业诚信，在刑事辩护中除因客观原因不敢认真辩护外，有的更是在主观上就是敷衍塞责，只管收委托人的费用而不认真追求辩护的实际效果，在辩护中走过场，有的甚至成为枉法追诉者和枉法裁判者的帮凶。

二是在业务技能方面，有相当一部分律师在通过律师资格考试后即认为自己业务已经完全过关，不需要再继续进行学习，在知识和技能上吃老本，也使辩护的效果难以得到保证，我相当熟悉的一位律师曾经为一个委托人进行罪轻辩护，但法院经过审理认定被告人不仅行为不构成犯罪，而且尚未达到该被控罪名的法定刑事责任年龄，依法作出无罪判决，公诉机关也未抗诉。这样的辩护效果对于律师的个人甚至整体声望的打击，都可以说是致命的，其态度和能力都很难再得到社会的信任。

三是在责任追究方面，虽然律师在民事诉讼或者非讼事务中给当事人造成损失承担民事责任的案例不少，但遗憾的是在刑事诉讼中因为不负责任而浪费委托人金钱和国家司法资源的情况，却没有受到惩罚;而且一些主管部门为了不影响自身形象，对自己权力范围内的行政处罚也是重在保护而非教育，常有姑息偏袒情形发生。

四是在律师自身的管理上，目前的多数律师事务所对其律师的管理，都是非常松散的，业内人把这种情形归纳为“有组织、无纪律”。由于缺乏必要的监督，律师在执业过程中很难完全自觉自

律，也会造成律师对于刑事辩护工作的轻忽和草率。同时多数律师事务所对其律师考评完全以创收为指标，而对执业的具体情况缺乏审查监督，没有尽到应有的管理和保护责任。

造成我国律师刑事辩护目前的严重困境，原因当然并不局限于以上各项。但我认为以上各项是其中比较主要和突出的因素，应当引起各方面的高度重视并予以认真解决。

二、摆脱律师刑事辩护困境的对策和建议

根据以上的相关分析，我认为要使我国目前的律师刑事辩护困境得以摆脱，并使我国的律师刑事辩护事业得到与整个法治建设进行相适应的较大发展，我们必须针对相关成因采取相应的有效措施??“对症下药”，从立法、制度、环境、律师自身等等方面进行改革甚至动“大手术”，才能取得应有的实效。

(一)立法方面??解除“紧箍咒”

首先应当解除的紧箍咒，就是《刑法》第306条的“律师伪证罪”。该条规定的不合理性及其带来的严重后果已如前所述，非常明显。虽然该条规定并非只针对律师，但由于刑事诉讼的特殊性(如基层法律工作者一般不得参与刑事诉讼)，其针对对象实际上主要还是律师群体，虽然最高人民法院关于确定罪名的司法解释将本条罪名规定为“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪”，但人们习惯上还是将其称为“律师伪证罪”。特别是其中关于“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”的犯罪客观行为要件的表述，根本不具有科学性。刑事诉讼进行的主要过程就是查明案件事实，在事实尚未查清前试问如何确切知道，证人改变证言是“违背事实或者作伪证”的?证人出于各种原因，在面对律师时做出和对控方机关所作的不一致的陈述，是很容易发生的事情，凭什么认为证人在控方机关所作的陈述就一定真实而对律师所作的陈述就一定违背事实?更何况是否引诱、如何引诱，通常只有律师和证人在场，如认定引诱事实成立，岂非将律师的命运全部交给

证人处置!律师如果有意实施伪证行为，直接以伪证罪定罪即可;如果考虑到知法犯法理应从严处理，可以单列一款，完全没有必要单独规定此项罪名。在删除此条以解决律师“不敢”从事刑事辩护问题之后，当然还必须在立法上解决律师“不能”确保刑事辩护效果的问题。

二是解除调查取证方面的紧箍咒。为有利于查清案件事实，增强被追诉人和律师作为辩方与控方在证据资源上抗衡的能力，《刑事诉讼法》和《律师法》也必须进行相应修改，赋予律师在刑事诉讼中的调查取证权，并规定公检法机关的保障义务。即取消受调查对象对于律师调查的拒绝权，要求其在可能的情况下必须履行陈述义务，否则将因妨害刑事诉讼的正常进行而受到相应制裁。作为司法机关，除必须保障律师依法执行调查任务时的人身权利不受侵犯之外，还应承担对于受调查对象妨害律师履行职责行为的处罚义务(当然以法院实施为宜)。只有这样，才能确保律师有效地“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，从而维护被追诉人的合法权益与刑辩律师的执业权利。

(二)制度方面??使控辩大体平衡

为了打消律师认真进行刑事辩护可能带来自身危险的执业顾虑，并且使辩方在法律地位和权利保障上与控方处于大体平等的地位，学生的看法和建议是：

首先，应遵从国际通行的法制原则和相关人权公约的原则规定，赋予律师在刑事诉讼中的刑事和民事豁免权。《英格兰和威尔士出庭律师行为规则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常的情况下他在法庭辨论中的言论享有豁免权。”同时又规定：“英国律师的豁免权表现在以下两个方面：A、律师在履行职务时，对第三者不负诽谤的责任;B、出庭律师在处理诉讼案件时，有不负疏忽责任的权利。”法国《律师法》第41条也规定，律师在法庭上的活动享有豁免的权利。《卢森堡刑法典》第453条中同样规定：“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或者诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”[⑩]而前面已经引述的且已经由我国政府代表在联合国签字认可的《关于律师作用的基本原则》，更是明确规定了律师在诉讼过程中的刑事和民事豁免权。我国2004年《宪法修正案》中也增加了“国家尊重和保障人权”的重要规定。同时根据形势的发展，我国全国人大也将批准《公民权利和政治权利国际公约》，而公约对此有着更加明确和硬性的规定。因而早日赋予律师在刑事诉讼中的刑事和民事豁免权，已经是势在必行。当然律师在刑事诉讼中的豁免也不能绝对化，因为正如不受监督的权力必然走向腐败一样，绝对豁免的律师刑事辩护权利也可能被滥用从而损害司法公正，理性的选择应当是：除有充分证据证明的律师的故意伪证行为仍然应当追究甚至从重追究刑事责任外，对于过失性的辩护行为，只追究其行政责任或者由行业协会予以惩戒。这是涉及辩方的制度改造。

从另一方面即控方的角度看，对目前实行的某些不合理的错案追究制度，也应予以改进，避免相关司法工作人员过于容易产生对律师的打击报复动机;同时将司法工作人员对律师的打击报复行为也纳入《刑法》调整范围，同样让其承担妨害司法公正的法律责任。在法律援助问题上，将现行的指派律师进行援助的方式改为由政府向律师事务所购买该项服务，同时对辩护的效果进行严格考评，以避免刑事诉讼中法律援助走过场的弊端，从而真正有效地维护被追诉人的合法权益。

(三)环境方面??努力除旧立新

改善律师的刑事辩护执业环境，可以说是一项十分艰难而需要长期不懈努力的工作，这项工作至少涉及以下方面：

一是在社会公众方面，政府和律师自身都必须加强律师刑事辩护意义的宣传和教育工作，使现代法治观念深入人心，对于在刑事辩护中认真尽责、表现出色的律师，应当大张旗鼓地公开予以表彰和奖励，让广大公众充分认识到律师对于社会、对于社会主体合法权益的维护所起的重要作用;

同时完善相关法律中关于“无罪推定”法制原则的规定并加强相应宣传，使社会公众尽可能打消“律师是为了钱财而帮坏人说话”的错误的传统认识。

二是在最有可能视刑事辩护律师为敌人的司法工作人员方面，则应当大力加强并深入开展社会主义法治理念和现代法治观念的教育，使其对律师履行职责的必要性和正当性产生充分的理解，力求形成“大家都在共同维护司法公正”的共识，以彻底消除其可能对律师进行打击报复的思想和道德根源。当出现司法工作人员滥用职权对律师进行打击报复时，相关部门应当依法秉公处理，避免偏袒一方，以维护律师的合法权益及执业尊严。

(四)律师自身方面??打铁先要本身硬

当然，要想摆脱刑事辩护的困境，律师自身也必须进行认真的反思和扎实的改进。俗话说：“打铁先要本身硬”，如前所述，刑事辩护困境的形成，律师自身也要负担相当部分的责任。

一是要让社会理解和尊重律师，律师首先就必须大力提高自身的政治、道德、业务素质，认真履行自己的辩护职责，切实维护委托人或者被援助人的合法权益，维护司法公正，把自己刑事辩护的成果充分展示给社会公众，而不是敷衍塞责，甚至将因自身失职给当事人造成损害的责任全部推给司法机关，败坏司法机关的形象。

二是作为律师执业机构的律师事务所和作为律师行业组织的律师协会，也必须切实加强对律师的日常管理和纪律约束，同时更要加强对律师具体刑事辩护案件的态度和效果考评，奖励先进，处罚落后，在社会公众面前树立起律师和律师事务所的良好形象。

三是为强化律师刑事辩护的效果，主管部门还可以考虑建立刑事辩护专职律师及其资格准入制度，以确保从事刑事辩护的律师的质量和技能，从而大幅度提升律师刑事辩护的社会效应。

以上各项对策，可能对摆脱律师刑事辩护困境、改善律师的执业环境都有一定的作用。但无论哪一个方面，都必须扎扎实实地进行才有效果。如果始终是纸上谈兵甚至叶公好龙，则律师刑事辩护的困境，可能还是难以改变。

本学生已经成为一名实习律师，并且对于刑事辩护有着浓厚的兴趣，甚至想在以后专攻这一方面的业务。对于目前的律师刑事辩护困境，虽然同样是“心有预悸”，担心因认真履行自己的辩护职责而得罪某些“大人”而自受其害，但现在有许多重要的因素也使我对执业环境的改善具有较强的信心。一是党的十六大已经确立了建设社会主义和谐社会的奋斗目标，律师刑事辩护的困境及其危害显然极不利于社会和谐，党和政府必定会予以高度重视，使之得以改善;同时《宪法》已经明确规定了我国建设社会主义法治国家的目标，而要建立法治社会，其重要内容之一就是必须认真落实刑事诉讼中的司法公正和程序正义;二是我国政府已经签字加入《公民权利和政治权利国际公约》，国家权力机关很有可能予以批准，在接轨过程中，律师刑事辩护的环境必将得到较大改善;三是政法部门已经进行了较长时期的社会主义法治理念教育，随着一大批具有现代法治观念的人才进入政法部门，律师与司法工作人员之间的关于共同维护司法公正“的共识将更加容易建立，从而减少甚至消除大家在观念上的冲突;同时我们也要看到，律师队伍水平提高，服务意识增强，特别是近些年来法律服务市场的激烈竞争，也促使律师不断加强业务学习，强化服务技能，出现了良好的发展态势。如果把目前的律师刑事辩护困境比做严冬，则其即将到来的改善，就将是我们迎来的刑事诉讼法制的明媚春光!

篇2：律师刑事辩护的困境、成因和对策

我认识的死刑辩护和孙中伟律师

孙中伟律师事务所/北京死刑辩护律师网/孙中伟死刑辩护网 首发

（“《死刑改判在最高法院》书评与读后感评选大赛”作品字数不低于1200字，奖品为孙

中伟著即将出版的《死刑改判操作指引》）

作者：马莹（法学院2013届毕业生）

一、谈谈我认识的刑事辩护

经过大学四年法学的熏陶，作为即将踏入社会的法律新青年，对中国之法治的向往是不言而喻的，但大学早已不再是传说中的象牙塔——两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书。因为专业缘故，对于这四年发生的社会热点新闻，以及一些发生在中国的经典案例通过课堂、互联网等方式，自己也多多少少有过接触，这一切都在潜移默化地影响着我们这一代人的思维，用一个时髦的词概括我之前认识的刑事辩护——负能量。

不管是学者的讲座也好，刑事法律方面的老师授课也好，而或躲在图书馆读书也罢，听之，读之而后，无不是对中国法治之现状的义愤填膺或对刑事辩护律师之无助而失望。似乎刑事辩护就是“找死”，以一人之力去抗衡国家强大的公检法部门，虽然理论上公检法分家了，但是在我的耳濡目染中，公检法留给我的印象是：公——做菜，检——端菜，法——吃菜，从未分家。课堂上老师们也无不调侃而言之：刑事辩护——出师未捷身先死。

我辈还未理想化到想用一己之力来改变现状，故而“小聪明”的绕过这个总令人心烦的刑事辩护而走向民事，这一选择是我自大二之后便做好的，这一思想也影响了我两年多的学习重心。

似乎对刑事辩护的热情早已淡化，以致难得的机会——本可以参与孙中伟主任的《死刑改判操作指引》一书的编校，也遗憾的被我放弃。

有幸作为第一批读者，可以在《死刑改判在最高法院》一书刚上市就读到该书，撇开书中有关刑事辩护的专业知识，当然该书的价值也远远超越了这些技术层面的内容，作者优美的文笔和对犯罪成因的深刻反思是该书吸引我之所在。

夜晚坐在灯下书写本文时，脑海中不禁浮现一个个鲜活的形象，那杀害初恋女友的林宇豪，那活在抑郁中的局长等等等等，是啊，他们是犯罪人，是应当受到法律的制裁，但他们 1

真的是弱者，当除了当事人家人以外，所有相识或不相识的人开始谴责他，批判他时，当公检法“联合”想致他于死地时，律师的价值和作用，该有多重要——当事人之生死相托者，正义之最终把关者，法律之忠实捍卫者。刑辩律师的价值远远超出了所谓的上市、证券、银行等律师，因为他捍卫的是我们生存最可贵之无价之宝——生命！自由！

读罢《死刑改判在最高人民法院》一书，笔者最大的收获有两个，也是笔者认为本书之最高价值：

一、燃起了我辈对刑事辩护的兴趣，这是一种非说教式的真正教育；

二、传递了中国法治之正能量和刑事辩护之正能量。

或者每一个真正的法律人都会拥有一个刑辩梦，因为法治建设之最终检验便是刑事案件中，人权是否被足够的尊重，公检法是否足够的惟法律是从。而每一个真正的法律人都应当是追求如是之法治，这是一种简单的信仰和追求，就像文学家都渴望像莫言那样夺得诺贝尔文学奖一样的简单信仰和追求。

二、谈谈我认识的孙中伟律师

说也幸运，在打算北上时能偶遇孙中伟主任的艺术法网，艺术法从此便成为我研究的新领域，在看过一些著作后，对拍卖法、著作权法等知识有了一定的学习后，一封求职信便通过email发到了孙中伟主任的信箱里。

虽然我所在的学校在杭州还算可以，但是相对于人才济济的北京，自信不免有些怯场，尤其是在未展示自己能力之前。

没想到，孙中伟主任很快就回信了，印象很深刻——欢迎有理想、有激情的法律人。不看出身，只看你是否有理想、有激情，孙主任做到了，原因是孙主任本人也是有理想、有激情的法律人。

在2013年年后不久，便背起行李，第一次进京，内心有对首都的无限憧憬和律所生活的遐想，而后的实习经历远远超出了我的预期，在人生的第一份工作，能够遇见如是之领导，不可不谓幸运。

不像其他律师助理那样，总是在忙琐事，一会送个资料，一会跑个腿什么的，在孙中伟主任身边，我很快就上手，做专业的事情，每天去网站收集有关艺术市场的动态，针对网络上的热点案例写法律分析，这一切都在无形中培养了自己对法律实践的感觉。在实习的三个月左右时间，无论自己的专业知识和法律视野都有很大的提升，这一切无不归功于孙中伟主任之用人之道，对于孙中伟主任，我唯有感恩再感恩。

在实习的三个月结束后，我也清晰的认识到自己的不足以及自己与一个优秀的、知名的律师的差距，无论专业上，思维上，还是处事上，自己都有很多很多要学习的地方。

无论是死刑辩护而或艺术法，孙主任都占据着制高点，优秀的律师，自有其优秀的原因——睿智、宽容、追求、勤奋······

篇3：律师刑事辩护的困境、成因和对策

关键词：辩护律师,侦查阶段,挑战,对策

2012年3月14日通过的新《刑事诉讼法》, 赋予了律师在侦查阶段的辩护人地位, 是尊重和保障人权的重要体现, 是当前司法制度改革的重要发展, 是实现侦查阶段控辩平衡的历史性突破。这一规定将对职务犯罪侦查的现有模式和工作机制带来严峻的挑战。反贪部门应正视辩护律师在侦查阶段的辩护权, 积极转变执法理念, 充分利用新刑诉法赋予自侦案件的侦查权和侦查措施, 及时调整侦查模式, 确保反贪案件的办案质量。

一、辩护律师介入侦查对反贪工作的挑战

新刑诉法赋予了侦查阶段的辩护律师享有会见权、调查取证权以及执业权利的司法救济权。与在其他诉讼阶段相比, 在侦查阶段的辩护权的内容有一定的限制, 如在会见时不能核实证据、不能阅卷等, 但是对现阶段的反贪工作仍带来了巨大的挑战。

(一) 现有的侦查方式面临挑战

当前, 贪污腐败案件呈现部门化、行业化特点, 涉案人员群体化、窝串案现象突出, 特别是在受贿案件中, 多头受贿、多头行贿的现象尤为突出。查窝带串和系统抓、抓系统是当前查办贪腐案件的重要办案思路。如围绕某市教育系统信息化建设项目查办的系列贿赂案件中, 承办人员选取行贿人、建设项目等重点环节为切入点, 以该项目的招投标工作流程为主线, 延伸至项目的立项、审核、验收、工程款的拨付等环节, 深挖系统内部的利益圈子及其与招标代理机构之间的利益链条, 先后突破了两大窝串案, 共计立案10件10人, 其中受贿个案最高案值达200余万元。辩护律师介入侦查后, 侦查信息、侦查活动势必公开化。辩护律师可能提前获知一些涉案线索, 提前接触有关涉案人员, 帮助串供或订立攻守同盟, 致使一些涉案人员或关键证人外逃以逃避调查, 大大增加了侦查人员深挖犯罪的难度。

(二) 讯问突破难度加大

目前的贪腐案件的侦查模式仍沿用由供到证的模式, 尤其在“一对一”的贿赂犯罪案件中, 犯罪嫌疑人的供述在证据体系中居最为重要之位置。辩护律师介入侦查, 会强化犯罪嫌疑人的侥幸、对抗心理。在12小时的讯问中, 犯罪嫌疑人通过沉默、答非所问、避重就轻等形式与讯问人员对抗。即使在首次讯问中已作供述, 但在后期与辩护律师会见时, 辩护律师就案件的具体事实、情节以及法律适用等给予专业意见, 使嫌疑人对自己罪行以及要承担的法律后果都有了明晰的了解, 又会动摇供罪的心理, 出现翻供、反复的情况。如此, 口供的“王者”地位势必遭动摇。

(三) 言词证据的稳定性遭打击

除了前文所述的犯罪嫌疑人供述容易出现翻供、前后矛盾外, 证人作证的稳定性也将减弱。辩护律师的调查取证工作可以与侦查部门同步, 出于控辩双方不同的调查目的, 对于同一个调查对象, 可能会出现证言前后反复、矛盾等情况, 这将导致证人证言的证明力大打折扣。另外, 反贪案件的证人与嫌疑人往往是同事、朋友等关系, 其不仅仅只与该案的犯罪嫌疑人有利害关系, 为了保护自己的业务关系以及企业声誉等, 其可能会故意逃避这种侦查机关以及辩护律师的多方取证, 这对侦查取证工作也带来了难题。

(四) 控辩双方获知的信息不对称

新刑诉法赋予律师调查取证权, 其调查取证可以与侦查机关同步进行, 侦查取证活动就公开化、透明化, 除了卷宗材料外, 其他的物证、书证、证人辩护律师均能接触到。但是法律并没有规定辩护律师应该将掌握的证据情况 (除了法定应告知的事项外) 均告知侦查机关, 这就导致控辩双方获取信息的不对等, 影响侦查机关对案件侦查进程的掌控, 影响对案件事实的认定。

二、反贪工作应对辩护律师介入侦查的对策

辩护律师介入侦查后, 还可对侦查活动的合法性进行监督。反贪部门应充分利用此挑战, 转变执法理念, 规范执法办案行为, 拓展办案能力, 增强办案能力。

(一) 尊重辩护律师执业权利, 积极转变侦查理念

新刑诉法施行后, 律师将以辩护人的身份介入侦查, 其诉讼地位与侦查部门是平等的, 侦查部门应正视其权利及作用, 改变传统的“国家本位”和“权力本位”的观念, 畅通与辩护律师沟通的渠道, 及时听取辩护律师的辩护意见, 获知其收集的关于犯罪嫌疑人无罪或最轻的材料, 调整侦查方向, 掌握侦查节奏, 提高侦查效率。

在保障辩护律师执业权利的同时, 侦查部门更应要改变现行的侦查理念, 树立实体公正与程序公正并重的理念, 依法规范执法, 重视调查取证的程序合法性, 以程序公正来保障实体公正;树立由证到供的侦查理念, 办案中坚持先查事再找人, 先找证据后找人的办案思路, 以证促供。

(二) 前移工作中心, 周密部署初查

初查是立案前的调查、审查工作, 对于线索能否成案起决定性的作用, 而辩护律师无权介入初查, 无从获知初查的对象及方向。因此反贪工作应将工作中心前移至初查阶段, 开展调查取证工作, 在严格保密的前提下, 充分利用查询、审计、鉴定等侦查手段, 巧用化妆侦查、跟踪、盯梢等秘密侦查技术, 借用工商、公安、纪检、街道等外部力量, 尽可能收集涉案信息, 及时分析, 筛选有价值的信息, 不断调整方向, 力争在初查阶段获取成案的关键证据, 为立案后12小时的讯问提供详实的信息材料, 为侦查部门掌控侦查主动权奠定基础。

(三) 注重效率, 合理运用风险决策, 快侦快结

保证侦查效率是实现公平正义的重要体现, 也是维护犯罪嫌疑人合法权益的重要手段。在反贪办案中, 虽然相关人员未到案或未供述, 但是经过初查, 掌握了涉嫌犯罪的基本事实以及基本证据材料, 可根据风险决策原理, 及时决定立案并采取相应的强制措施, 出其不意, 给犯罪嫌疑人强大的威慑力, 攻破其心理防线, 增强第一次讯问的效果。为了减少辩护律师介入侦查后给反贪工作带来阻扰, 反贪部门应整合侦查资源, 合理调配侦查力量, 集中优势兵力, 必要时邀请侦查监督部门、公诉部门提前介入, 对罪名把握、搜集证据进行指导, 快速查清全案, 搜集证据, 并及时侦结移送审查起诉。

(四) 强化证据意识, 增强证据证明力

首先, 侦查部门应加强外围证据收集意识, 综合运用各种取证措施和手段, 搜集与案件有关的物证、书证等。在职务犯罪案件无犯罪现场可勘察、犯罪手段智能化发展趋势下, 应加强对电子证据的收集, 如邮件、已删除的电子文件等。侦查部门应认真审查判断各证据的关联性, 形成证据锁链, 或印证言词证据, 或将“零口供”案件的犯罪嫌疑人绳之以法。其次, 充分利用反侦查, 收集再生证据。辩护律师介入侦查后, 言辞证据不稳定, 而反侦查活动也会随之增多。在反贪案件侦查中, 应密切关注串供、订立攻守同盟、实施转移赃款赃物、毁灭证据、通过各种社会关系打探案情或阻碍侦查活动等系列反侦查活动, 并注意搜集这些再生证据, 以补强原生证据, 发现新的侦查对象和方向, 增强突破窝串案能力。

(五) 加强信息化建设, 提高侦查的技术含量

一要完善反贪信息资料库, 除了现有的线索及案件资料库, 还应增加行贿人信息库, 完善基础信息材料的收集, 加强归纳、分类, 应用信息检索, 不仅可为在查的线索或案件提供基础信息, 还及时突破窝串案, 发挥信息引导侦查的作用。二要加紧完善公共信息的资源共享机制。尽快建设信息联网, 引入工商资料、人口信息、银行、电信、房产、车辆等信息资料的查询通道。三要充分利用新刑诉法赋予的技术侦查手段, 灵活适用偷拍、定位、监听、监控、测谎等技术手段, 善于提取手机、电脑等电子设备中的犯罪信息, 获取在网络上留下的犯罪痕迹, 以减少对言词证据的依赖, 获取串供、翻供、订立攻守同盟的直接证据, 更能提高追逃工作成效。

(六) 加强与律师及其主管部门联系, 促进律师依法规范执业

辩护律师介入侦查, 增强犯罪嫌疑人对辩护律师的依赖心理, 我们可利用此依赖心理, 由辩护律师做犯罪嫌疑人的思想工作, 宣讲法律政策, 促使认罪伏法。因此要建立与律师协会、司法行政部门的沟通交流机制, 明确辩护律师在侦查阶段的诉讼职能, 即辩护律师的辩护职能是为了维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益, 而不是帮助其逃避侦查、逃避法律责任。同时, 对辩护律师滥用辩护权或违法行为的应及时通报或发送检察建议书, 督促加强对辩护律师执业的管理, 对于涉嫌犯罪, 及时移交给有管辖权的侦查机关, 以监督促规范执业, 不断提高律师的职业道德素质, 增强办案的质量和效率。

(七) 加强反贪队伍建设, 优化反贪队伍专业结构

要应对辩护律师介入侦查的挑战, 最基本的就是要提高反贪队伍的业务素养和侦查能力。一是要强化业务技能培训, 提高初查能力、讯问能力以及收集固定证据能力, 熟练掌握录音录像以及其他技侦仪器的操作技巧等;二要加强侦查谋略的研究与应用, 改变过去的车轮战、时间战等侦查思维, 强化心理战术、场景设置、讯问人员“黑、白脸”搭配、化妆、跟踪等侦查策略的运用;三要构建反贪队伍多层次的知识结构, 打破单一的法律知识结构, 积极丰富会计、金融、财务、证券、外汇等专业知识或技能的多学科结构, 提升侦查技能。

参考文献

[1]李振先.新刑诉法下职务犯罪侦查的机遇、挑战和对策[J].法治与社会, 2012 (03) .

[2]宁洁.辩护律师介入侦查对反贪工作的影响和对策[J].法治与社会, 2012 (04) .

[3]黄明冠, 陈柳.职务犯罪侦查中侦辩博弈新审视---反贪工作应对新<律师法>实施策略思考[R].宝剑网.

[4]李法宝.新刑诉法使律师刑事辩护获四大保障[R].正义网.

[5]孙谦, 童建明.检察机关贯彻新刑事诉讼法学习纲要[J].中国检察出版社, 2012.

篇4：律师刑事辩护的困境、成因和对策

[关键词]辩护律师；侦查阶段；挑战；对策

2012年3月14日通过的新《刑事诉讼法》，赋予了律师在侦查阶段的辩护人地位，是尊重和保障人权的重要体现，是当前司法制度改革的重要发展，是实现侦查阶段控辩平衡的历史性突破。这一规定将对职务犯罪侦查的现有模式和工作机制带来严峻的挑战。反贪部门应正视辩护律师在侦查阶段的辩护权，积极转变执法理念，充分利用新刑诉法赋予自侦案件的侦查权和侦查措施，及时调整侦查模式，确保反贪案件的办案质量。

一、辩护律师介入侦查对反贪工作的挑战

新刑诉法赋予了侦查阶段的辩护律师享有会见权、调查取证权以及执业权利的司法救济权。与在其他诉讼阶段相比，在侦查阶段的辩护权的内容有一定的限制，如在会见时不能核实证据、不能阅卷等，但是对现阶段的反贪工作仍带来了巨大的挑战。

（一）现有的侦查方式面临挑战

当前，贪污腐败案件呈现部门化、行业化特点，涉案人员群体化、窝串案现象突出，特别是在受贿案件中，多头受贿、多头行贿的现象尤为突出。查窝带串和系统抓、抓系统是当前查办贪腐案件的重要办案思路。如围绕某市教育系统信息化建设项目查办的系列贿赂案件中，承办人员选取行贿人、建设项目等重点环节为切入点，以该项目的招投标工作流程为主线，延伸至项目的立项、审核、验收、工程款的拨付等环节，深挖系统内部的利益圈子及其与招标代理机构之间的利益链条，先后突破了两大窝串案，共计立案10件10人，其中受贿个案最高案值达200余万元。辩护律师介入侦查后，侦查信息、侦查活动势必公开化。辩护律师可能提前获知一些涉案线索，提前接触有关涉案人员，帮助串供或订立攻守同盟，致使一些涉案人员或关键证人外逃以逃避调查，大大增加了侦查人员深挖犯罪的难度。

（二）讯问突破难度加大

目前的贪腐案件的侦查模式仍沿用由供到证的模式，尤其在“一对一”的贿赂犯罪案件中，犯罪嫌疑人的供述在证据体系中居最为重要之位置。辩护律师介入侦查，会强化犯罪嫌疑人的僥幸、对抗心理。在12小时的讯问中，犯罪嫌疑人通过沉默、答非所问、避重就轻等形式与讯问人员对抗。即使在首次讯问中已作供述，但在后期与辩护律师会见时，辩护律师就案件的具体事实、情节以及法律适用等给予专业意见，使嫌疑人对自己罪行以及要承担的法律后果都有了明晰的了解，又会动摇供罪的心理，出现翻供、反复的情况。如此，口供的“王者”地位势必遭动摇。

（三）言词证据的稳定性遭打击

除了前文所述的犯罪嫌疑人供述容易出现翻供、前后矛盾外，证人作证的稳定性也将减弱。辩护律师的调查取证工作可以与侦查部门同步，出于控辩双方不同的调查目的，对于同一个调查对象，可能会出现证言前后反复、矛盾等情况，这将导致证人证言的证明力大打折扣。另外，反贪案件的证人与嫌疑人往往是同事、朋友等关系，其不仅仅只与该案的犯罪嫌疑人有利害关系，为了保护自己的业务关系以及企业声誉等，其可能会故意逃避这种侦查机关以及辩护律师的多方取证，这对侦查取证工作也带来了难题。

（四）控辩双方获知的信息不对称

新刑诉法赋予律师调查取证权，其调查取证可以与侦查机关同步进行，侦查取证活动就公开化、透明化，除了卷宗材料外，其他的物证、书证、证人辩护律师均能接触到。但是法律并没有规定辩护律师应该将掌握的证据情况（除了法定应告知的事项外）均告知侦查机关，这就导致控辩双方获取信息的不对等，影响侦查机关对案件侦查进程的掌控，影响对案件事实的认定。

二、反贪工作应对辩护律师介入侦查的对策

辩护律师介入侦查后，还可对侦查活动的合法性进行监督。反贪部门应充分利用此挑战，转变执法理念，规范执法办案行为，拓展办案能力，增强办案能力。

（一）尊重辩护律师执业权利，积极转变侦查理念

新刑诉法施行后，律师将以辩护人的身份介入侦查，其诉讼地位与侦查部门是平等的，侦查部门应正视其权利及作用，改变传统的“国家本位”和“权力本位”的观念，畅通与辩护律师沟通的渠道，及时听取辩护律师的辩护意见，获知其收集的关于犯罪嫌疑人无罪或最轻的材料，调整侦查方向，掌握侦查节奏，提高侦查效率。

在保障辩护律师执业权利的同时，侦查部门更应要改变现行的侦查理念，树立实体公正与程序公正并重的理念，依法规范执法，重视调查取证的程序合法性，以程序公正来保障实体公正；树立由证到供的侦查理念，办案中坚持先查事再找人，先找证据后找人的办案思路，以证促供。

（二）前移工作中心，周密部署初查

初查是立案前的调查、审查工作，对于线索能否成案起决定性的作用，而辩护律师无权介入初查，无从获知初查的对象及方向。因此反贪工作应将工作中心前移至初查阶段，开展调查取证工作，在严格保密的前提下，充分利用查询、审计、鉴定等侦查手段，巧用化妆侦查、跟踪、盯梢等秘密侦查技术，借用工商、公安、纪检、街道等外部力量，尽可能收集涉案信息，及时分析，筛选有价值的信息，不断调整方向，力争在初查阶段获取成案的关键证据，为立案后12小时的讯问提供详实的信息材料，为侦查部门掌控侦查主动权奠定基础。

（三）注重效率，合理运用风险决策，快侦快结

保证侦查效率是实现公平正义的重要体现 ，也是维护犯罪嫌疑人合法权益的重要手段。在反贪办案中，虽然相关人员未到案或未供述，但是经过初查，掌握了涉嫌犯罪的基本事实以及基本证据材料，可根据风险决策原理，及时决定立案并采取相应的强制措施，出其不意，给犯罪嫌疑人强大的威慑力，攻破其心理防线，增强第一次讯问的效果。为了减少辩护律师介入侦查后给反贪工作带来阻扰，反贪部门应整合侦查资源，合理调配侦查力量，集中优势兵力，必要时邀请侦查监督部门、公诉部门提前介入，对罪名把握、搜集证据进行指导，快速查清全案，搜集证据，并及时侦结移送审查起诉。

（四）强化证据意识，增强证据证明力

首先，偵查部门应加强外围证据收集意识，综合运用各种取证措施和手段，搜集与案件有关的物证、书证等。在职务犯罪案件无犯罪现场可勘察、犯罪手段智能化发展趋势下，应加强对电子证据的收集，如邮件、已删除的电子文件等。侦查部门应认真审查判断各证据的关联性，形成证据锁链，或印证言词证据，或将“零口供”案件的犯罪嫌疑人绳之以法。其次，充分利用反侦查，收集再生证据。辩护律师介入侦查后，言辞证据不稳定，而反侦查活动也会随之增多。在反贪案件侦查中，应密切关注串供、订立攻守同盟、实施转移赃款赃物、毁灭证据、通过各种社会关系打探案情或阻碍侦查活动等系列反侦查活动，并注意搜集这些再生证据，以补强原生证据，发现新的侦查对象和方向，增强突破窝串案能力。

（五）加强信息化建设，提高侦查的技术含量

一要完善反贪信息资料库，除了现有的线索及案件资料库，还应增加行贿人信息库，完善基础信息材料的收集，加强归纳、分类，应用信息检索，不仅可为在查的线索或案件提供基础信息，还及时突破窝串案，发挥信息引导侦查的作用。二要加紧完善公共信息的资源共享机制。尽快建设信息联网，引入工商资料、人口信息、银行、电信、房产、车辆等信息资料的查询通道。三要充分利用新刑诉法赋予的技术侦查手段，灵活适用偷拍、定位、监听、监控、测谎等技术手段，善于提取手机、电脑等电子设备中的犯罪信息，获取在网络上留下的犯罪痕迹，以减少对言词证据的依赖，获取串供、翻供、订立攻守同盟的直接证据，更能提高追逃工作成效。

（六）加强与律师及其主管部门联系，促进律师依法规范执业

辩护律师介入侦查，增强犯罪嫌疑人对辩护律师的依赖心理，我们可利用此依赖心理，由辩护律师做犯罪嫌疑人的思想工作，宣讲法律政策，促使认罪伏法。因此要建立与律师协会、司法行政部门的沟通交流机制，明确辩护律师在侦查阶段的诉讼职能，即辩护律师的辩护职能是为了维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益，而不是帮助其逃避侦查、逃避法律责任。同时，对辩护律师滥用辩护权或违法行为的应及时通报或发送检察建议书，督促加强对辩护律师执业的管理，对于涉嫌犯罪，及时移交给有管辖权的侦查机关，以监督促规范执业，不断提高律师的职业道德素质，增强办案的质量和效率。

（七）加强反贪队伍建设，优化反贪队伍专业结构

要应对辩护律师介入侦查的挑战，最基本的就是要提高反贪队伍的业务素养和侦查能力。一是要强化业务技能培训，提高初查能力、讯问能力以及收集固定证据能力，熟练掌握录音录像以及其他技侦仪器的操作技巧等；二要加强侦查谋略的研究与应用，改变过去的车轮战、时间战等侦查思维，强化心理战术、场景设置、讯问人员“黑、白脸”搭配、化妆、跟踪等侦查策略的运用；三要构建反贪队伍多层次的知识结构，打破单一的法律知识结构，积极丰富会计、金融、财务、证券、外汇等专业知识或技能的多学科结构，提升侦查技能。

[参考文献]

[1]李振先.新刑诉法下职务犯罪侦查的机遇、挑战和对策[J].法治与社会，2012（03）.

[2]宁洁.辩护律师介入侦查对反贪工作的影响和对策[J].法治与社会，2012（04）.

[3]黄明冠，陈柳.职务犯罪侦查中侦辩博弈新审视——反贪工作应对新<律师法>实施策略思考[R].宝剑网.

[4]李法宝.新刑诉法使律师刑事辩护获四大保障[R].正义网.

[5]孙谦，童建明.检察机关贯彻新刑事诉讼法学习纲要[J].中国检察出版社，2012.

[6]余为青.侦查阶段辩护律师调查权证权的比较法考察[J].中国刑事法杂志，2009（3）.

篇5：我国小微企业困境成因和对策探讨

一、小微企业标准及其在国民经济中的地位

小微企业是小型企业和微型企业的统称。它是根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标, 结合行业特点划分的一种企业分类。例如:农、林、牧、渔业:营业收入50万元及以上的为小型企业, 营业收入50万元以下的为微型企业;工业:从业人员20人及以上300人以下, 且营业收入300万元及以上2000万元以下的为小型企业;从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业。小微企业一直是我国经济中最具活力的组成部分。占我国企业数量87%, 小微企业贡献了全国46%的GDP, 解决了70%以上的企业人员就业, 税收的54%以上也是由小微企业完成的。由此可见, 小微企业在我国国民经济体系中占有重要地位。特别是在服务业、小件商品供应、与大企业配套方面更是不可或缺。

二、小微企业困境

随着2010年宏观调控, 银行收缩银根, 特别是以欧洲主权债务危机为代表的国际金融危机进一步加剧, 我国的小微企业出现了前所未有的困难。2011年, 所有的小微企业面临的一系列共性的困难。原材料大幅度涨价, 劳动力成本大幅度提高, 人民币的汇率不断升值, 以及招工难等, 导致大批小微企业资金链断裂, 相当一部分小微企业倒闭, 其他小微企业也多半失去了往日的生机。

以浙江为例, 据2011年来自年浙江政协的一份报告显示:浙江超过80%的小微企业基本上拿不到银行的贷款。在巨大的资金缺口下, 小微企业不得不求助于民间借贷, 结果民间借贷利率逐年翻番, 到2011年上半年, 浙江民间借贷月息已经超过10%。 高利贷积聚起来的风险, 终于在2011年的夏天得到了集中释放。浙江温州、台州、宁波等地大批小微企业因资金链断裂而停工、倒闭。

三、小微企业困局的原因

小微企业的困局原因主要有外部原因和自身原因两个方面。

(一) 外部原因。

导致小微企业困局外部原因主要有:第一, 各种成本的上升, 比如说原材料的、土地的、劳工成本价格大幅攀升, 导致小微企业产品成本不断上升, 利润空间受到挤压, 目前大部分小微企业的利润水平都在微利和亏损之间徘徊;第二, 因为内需的萎缩, 2011年上半年以来, 以房地产市场和汽车产业市场为代表的最终消费品市场都出现下滑, 使得与之提供配套和服务为主业的小微企业国内销售出现了严重困难;第三, 信贷压力增大, 近二年来中央政府采取了一个信贷紧缩的政策, 利率4次上调, 准备金率已经提高了11次, 使小微企业很难得到信贷的支持;第四个原因是人民币汇率的被动上升, 仅2011年上半年人民币就被动升值了5%, 使出口型小微企业失去了在国际市场价格竞争优势。

(二) 自身原因。

导致小微企业困局企业自身原因主要有:第一, 小微企业竞争能力下降。加入世贸组织十年来, 我国小微企业大多从事附加值低的低端产品的经营, 习惯于低价营销, 未能及时进行产业升级, 导致竞争能力逐年下降。第二, 相当一部分小微企业没有脱臼于家族式的经营管理模式, 不适合现在市场经济的发展要求。第三, 经营理念不佳。一是急功近利理念, 导致一些小微企业在获得了前期收益后, 未能将资金投入于产品创新、技术创新, 没有及时进行产业升级, 而是将资金投向房地产、能源甚至从事资金信贷方面高风险高收益的非主营领域中去了。当国家提高房地产、能源等产业门槛时, 其主业已经失去了竞争力。二是好大喜功的理念, 总是试想着将小微企业做大, 投资过渡导致盘子过度膨胀, 资金和市场都难以惟系。

小微企业内功不足, 实力不强, 抗风险能力差是导致小微企业出现困局的根本原因。在外部环境平和的时期, 还可以维持, 甚至发展的很好, 一旦外部环境发生变动, 特别是几方面都出现不利因素, 小微企业陷入困局也就难免了。

四、小微企业困局的解决对策

由于小微企业在我国经济体系中具有不可或缺的重要地位, 解决小微企业困难必须从国家战略高度出发, 充分体会小微企业所发生的重大环境变化, 从中央到地方形成多层次的小微企业发展的政策支撑体系, 引导和帮助小微企业走出困境。

解决小微企业当前的困局应当从二个方面入手。一是救急, 帮助小微企业渡过当前金融危机的不利影响, 使小微企业生存下去;二是从长远发展的要求, 引导小微企业练就内功, 提高小微企业竞争能力。

解决小企业的生存危机, 是目前的当务之急。解决这个问题, 仅靠小微企业自身是做不到的。政府必须发挥其主导作用。通过制定一系列政策, 支持小微企业渡过难关。

解决小微企业生存问题, 一是要解决小微企业融资难的问题, 目前银行信贷支持小微企业信贷规模仅为信贷总额的9.5%, 与小微企业创造的全国46%GDP相距甚远。应当提高信贷对小微企业支持力度, 至少让小微企业取得信贷支持的资金占信贷总额的比率, 达到与小微企业对全国GDP贡献比率相当的水平才算合理。同时, 国家也可以按省为单位发行小微企业债券, 帮助小微企业筹资。鼓励小微企业相互持股, 相互帮扶。二是对小微企业实行税收优惠, 目前情况下可以让小微企业享受所在省区开发区新建企业同等的税收政策。三是减少对小微企业行政收费项目和收费标准, 以及用电、用水、土地等政府可控价格方面对小企业实行优惠。四是政府人力资源部门有效整合劳动力市场, 帮助小微企业解决招工难的问题。

从长远看, 解决小微企业长期发展的问题, 也要从内外二个方面入手。从外部环境上, 一是要解决小微企业国民待遇问题。长期以来, 我国的小微企业在税收、信贷、财政补贴、市场等方面, 从来就没有与大中型企业, 特别是国有控股企业一样的待遇。以信贷为例, 小微企业支持着我国近半壁江山, 但取得的信贷支持仅为信贷总额的9.5%, 并非小微企业不需要信贷支持, 而是银行等金融机构在评价小微企业资质时, 没有享有同大中型企业一样的待遇造成的, 这也是地下高利贷猖獗的主要原因。除此之外, 在市场准入、税收优惠、规费管理等方面都没有取得与大中型企业同等的待遇。这个问题不解决, 小微企业难以公平地参与市场竞争。 二是国家要制定小微企业激励机制。通过市场和激励机制, 鼓励小微企业强化企业资本充足率的提高, 减少债务信赖。鼓励小微企业将资金用于产业升级和行业转型方面投入, 鼓励创新, 提高产品和服务的附加值, 建立现代企业制度。三是 建立小微企业政府考评约束机制, 用制度约束小微企业取得信贷资金的使用方向, 约束小微企业资金投资方向投资渠道, 防止小微企业急功近利利用资金炒作, 干扰市场。政府有关部门经常发布市场预测, 对小微企业发展进行指导。

在外部环境改善的前提下, 小微企业主要靠市场的力量, 在市场竞争过程中完成资源配置。不断地进行产业升级, 增加技术含量, 提高产品和服务的附加值, 完善资本结构, 建立起现代企业制度, 以做强小微企业为目标, 而非以做大小微企业目标指引下, 在市场规则中, 充分发挥企业自主动力, 才是未来小微企业立于不败之地的根本出路。促进我国整体经济健康发展。

摘要：本文通过分析我国小微企业困境出现的原因, 提出了解决小微企业近期和长期困境的解决方法, 帮助小微企业走出困境。

关键词：小微企业,企业困境,企业成长

参考文献

篇6：论企业财务困境的成因与对策

【关键词】财务困境 成因 对策

一、企业财务困境的成因分析

1、经营管理上的失误。经营管理是企业的命脉，它的好坏直接决定企业的生死存亡。好的经营决策，能够让一个奄奄一息的企业重整旗鼓，而坏的经营策略则可能导致勃勃生机的企业毁于一旦。我国公司经营管理行为的失误主要集中在以下几个方面：其一，大量举债，偿债风险过高。适度的负债经营，可以使公司获取财务杠杆效应带来的收益，但过度的负债则会使公司的支付能力变的极为脆弱，甚至出现支付危机。其二，“三费”过高，资金匮乏。许多公司“三费”高的惊人，使企业不堪重负。

2、经济政策和国家法规的影响。企业并非生活在真空环境中，世界各国、国家的宏观经济政策和相关法律法规都会影响到企业的生产经营各个方面，进而影响到企业最终的生存与否。政府的财政政策、税收政策、工商管理政策、产业政策、证券监管政策以及破产相关法律法规都是财务困境原因分析的重要因素。

3、丧失核心竞争能力的多元化投资。企业只有具备核心竞争能力，才能具有持久的竞争优势。从这一点来说，企业应首先拥有一个具有竞争能力的核心产品。然后围绕其核心产品、核心竞争能力再考虑是否应该多元化经营。没有根植于核心竞争力的多元化经营，又不能在外部扩张战略中培植新的核心竞争能力，结果就可能把原来的竞争优势也丧失殆尽，直接的表现就是新项目挤占优势主业的资金，但却不产生相应的效益反而拖垮优势主业，最终导致企业内部整体资金的匮乏。

4、经营杠杆的负效应。企业飞速发展时,经营者容易头脑发热,盲目追求高速,追求经营杠杆效应。高增长本身并没有什么不好,关键是看企业是否具有快速发展的条件,否则飞得越高,跌得越重。速度过快,会使企业永远处于资金短缺之中,还会造成企业管理理念的缺失和管理人才的匮乏。然而,经营杠杆也存在负效应。过高的固定成本必然带来过高的折旧以及过高的管理费用,在企业无法保证销售量的前提下,巨额的固定成本会导致高的经营风险。譬如,ST幸福,公司2003年固定资产占总资产74%,固化比率相当之高,然而公司主营收入却急剧下降,从1998年的7亿下降到2003年的2亿左右，经营杠杆的负效应导致公司一直处于亏损状态。

二、解决企业财务困境的途径分析

1、利用信托业务。进入ＷＴＯ以后我国经济体制改革的力度进一步加大，全方位、多形式的企业改革不断深入。2001年4月我国颁布了《信托法》，给中国企业的财产管理提供了一片新的空间。开展真正的信托业务能够提高公司资本的流动能力，增强经营稳健性。信托机构是拥有庞大金融资产的金融机构，既可以做一般贷款，也可做股权性融资。当企业需要资金时，除了找银行，还有一个重要的渠道是信托公司，它不但可以像银行一样发放贷款，而且还可以作为股东直接向企业投资。当企业需要购置大型机器设备而资金不足时，可由信托公司给设备制造商出具“受益凭证”，制造商据此从银行取得借款进行生产，生产出设备归企业使用，企业完全付清款项后设备归企业所有。《信托法》公布后，这种业务会在我国逐步开展。在企业遇到财务困境时，表决权信托可以帮助企业解决财务问题渡过难关，避免破产。一般地说，在企业遇到财务困境时，债权人为了保证自己的利益，往往要求企业还款。

2、建立长期的企业经理人激励制度。长期以来，我国上市公司对企业经理人只注重当期业绩的报酬激励制度造成了对企业经理人的长期激励不足，导致了企业经理人在履行契约过程中的目标行为短期化。为了克服这一缺陷，我们必须建立一个长期激励制度，将经理人的报酬与公司的长期发展业绩或某一长期财务指标紧密联系在一起。西方发达国家普遍实行的股票期权制度由于在很大程度上解决了企业代理人激励约束相容问题，被认为是一种优化激励机制效应较好的制度安排，因而值得借鉴与推广。目前，在美国前５００强企业中，８０％的企业实行了股票期权计划，在上市公司中，有９０％的企业采用这种激励方式。通过实施股票期权，就可以使企业持续发展和价值最大化成为股东和企业经理人的共同目标，从而有利于企业的长期发展。

3、大胆尝试股权融资。欧美许多国家都在主板市场之外设立了第二板市场,其上市条件较主板市场低,设立的目的是为了解决中小企业,尤其是高科技企业的融资问题。目前我国中小企业尤其是高新技术的中小企业,多是风险高、规模小的企业,难以进入国内的股票市场,需要设立第二板市场来解决上市难的问题。在国内第二板市场设立之前,我国的中小企业可借助国外的第二板市场为自身的发展融资。另外,还可考虑设立中小企业产权交易柜台,提供中小企业直接融资和产权转让的场所,同时,还可引导并规范中小企业通过合资、合作、产权出让、利用外资等方式进行改组改造,增加中小企业的自有资本,提高其融资能力。

【参考文献】

[1] 汪国平：“论上市公司财务困境的成因”，《审计与理财》，2005.12

[2] 金添：“企业财务困境的成因与思考”，《农业经济》，2006.4

[3] 刘静：“中外企业财务困境成因之比较研究”，《石家庄经济学院学报》，2005.4

[4] 扬爱冬：“浅论如何解决企业财务困境”，《中国科技信息》2005.19

[5] 申晓军：“上市公司财务困境成因及对策”，《黑龙江对外经贸》，2006.1