立法体制研究论文

立法体制研究论文（共6篇）

篇1：立法体制研究论文

我国的立法体制、法律体系和立法原则

——十届全国人大常委会法制讲座第一讲

全国人大法律委员会主任委员 杨景宇

中国人大网 日期： 2003-04-25浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

全国人大及其常委会的一项重要职权是立法权，它的首要任务是立法。按照领导上的安排，我想根据自己对宪法与有关法律规定和党的十六大精神的理解，联系党的十一届三中全会以来自己在从事立法工作中的体会，就我国的立法体制、法律体系和立法原则问题作个简要汇报。

一、关于我国的立法体制

我国是统一的、单一制的国家，各地方经济、社会发展又很不平衡。与这一国情相适应，在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下，为了使我们的法律既能通行全国，又能适应各地方千差万别的不同情况的需要，在实践中能行得通，宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则，确立了我国的统一而又分层次的立法体制：

（一）全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

（二）国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。

（三）省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

（四）经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

（五）自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

（六）国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢？主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

二、关于中国特色社会主义法律体系

实践证明，宪法和立法法确定的立法体制符合我国国情，是行之有效的。

1978年年底，党的十一届三中全会拨乱反正，在确定把党和国家的工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现代化建设上来的同时，明确提出了加强社会主义民主、健全社会主义法制的方针。从此，邓小平同志提出的“一手抓建设，一手抓法制”就成为搞社会主义现代化的战略布局。二十四年来，与改革开放和社会主义现代化建设进程相适应，我国的立法工作取得了显著的成就。从1979年初到现在，除现行宪法和3个宪法修正案外，全国人大及其常委会通过法律308个（现行有效的217个）、法律解释8个、有关法律问题的决定122个，共438个；国务院制定行政法规942个（现行有效的636个）；31个省、自治区、直辖市共制定地方性法规8000多个；154个民族自治地方（5个自治区、30个自治州、119个自治县）共制定自治条例和单行条例480多个。这些法律、法规，反映了改革开放的进程，肯定了改革开放的成果，对保障改革开放和社会主义现代化建设顺利进行，发挥了积极的作用。现在，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系初步形成，国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活基本的、主要的方面已经有法可依。

新世纪新阶段新任务对国家立法提出了新的更高的要求。党的十六大提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到二０一０年形成中国特色社会主义法律体系。”据此，吴邦国同志提出了争取在本届全国人大及其常委会五年任期内基本形成这一法律体系的要求。这就给我们提出了两个问题：什么是中国特色社会主义法律体系？这样一个法律体系怎样才算“基本形成”？

所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。这里所称“法律规范”，是指由国家制定或者认可，体现统治阶级意志，调整社会关系，并最终依靠国家强制力保证实施的社会活动准则。

关于法律门类划分，上届全国人大常委会经组织专题研究，按照基本上达成的共识，认为将我国的法律体系划分为以下七个门类比较合适：

一是宪法及宪法相关法。宪法是国家的根本大法，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，具有最高的法律效力。宪法相关法是与宪法向配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和，主要包括四个方面的法律：1.有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律；2.有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律；3.有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律；4.有关保障公民基本政治权利的法律。

二是民法商法。它是规范民事、商事活动的法律规范的总和，所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位而发生的各种法律关系，可以称为横向关系。我国采取的是民商合一的立法模式。民法是一个传统的法律门类，它所调整的是平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系。商法是民法中的一个特殊部分，是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的，主席包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。三是行政法。它是规范行政管理活动的法律规范的总和，包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人（公民、法人和其他组织）之间因行政管理活动而发生的法律关系，可以称为纵向关系。在这种管理与被管理的纵向法律关系中，行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的，行政行为由行政机关单方面依法作出，不需要双方平等协商。因此，为了正确处理二者关系，保持行政权力与行政管理相对人合法权利的平衡，行政法的基本原则是职权法定、程序法定、公正公开、有效监督。

四是经济法。它是调整因国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总和。经济法是在国家干预市场活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类，一方面与行政法的联系很密切，另一方面又与民法商法的联系很密切，往往在同一个经济法中包括两种不同性质法律规范，既有调整纵向法律关系的，又有调整横向法律关系的，因而具有相对的独立性。

五是社会法。它是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。

六是刑法。它是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。刑法是一个传统的法律门类，与其他法律门类相比，具有两个显著特点：一是所调整的社会关系最广泛；二是强制性最严厉。

七是诉讼与非诉讼程序法。它是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。解决经济纠纷，除通过民事诉讼制度“打官司”外，还可以通过仲裁这种非诉讼的“便民”途径。

法律体系及其包括的法律规范，以法的形式（按照我国的立法体制，这里所称的“法”，除具有最高法律效力的宪法外，包括法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等）反映和规范国家政治、经济、文化和社会的各项制度。由于各国的政治制度、经济制度、历史文化传统的不同，它们各自的法律体系必然各具特点，尤其是不同社会制度国家的法律制度必然有本质的不同。我们要建立的是中国特色社会主义法律体系，它包括的全部法律规范，它确立的各项法律制度，以体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主为基本特征，这是社会主义法律制度与资本主义法律制度的本质区别。

那么，在现有基础上，再经过五年的努力，基本形成的中国特色社会主义法律体系应该是什么样的？我们经过初步研究，认为它大体上应该具备三个特点：第一个特点是，法的门类齐全。这一点，我们已经做到了。第二个特点是，体现“三个代表”重要思想要求，能够适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，保障改革、发展、稳定大局，促进社会主义物质文明、政治文明、精神文明协调发展的基本的、主要的法律规范比较齐备。做到这一点，要求我们在对现行有效的法律和行政法规进行分析的基础上，按照党的十六大的总体部署，通盘研究、统筹考虑哪些需要制定，哪些需要修改（包括对一些同类法律进行必要的归并、整合，也包括有些行政法规在条件成熟时提升为法律），哪些需要废止。第三个特点是，这个法律体系内部，包括七个法律门类之间、不同法律规范（如民事的、刑事的、行政的等）之间、不同层次法律规范（宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等）之间，基本做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。做到这一点，还有许多问题需要进一步深入研究。这里，需要正确处理三个关系：

（一）法律、法律体系与实际的关系

在人类历史上，法律一旦产生，便逐渐形成了自己的体系，并且追求更多的独立性。立法，不能不考虑法自身的逻辑体系，不能对性质相同的问题，这个法这么规定，那个法那么规定，互相矛盾。但是，归根到底，实际是母亲，法律是子女，正如恩格斯所说的，是“经济关系反映为法原则”。生产力发展了，生产关系发展了，社会发展了，实际发展了，法也要发展，法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点：一是，实践没有止境，法律体系也要与时俱进、不断创新，它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的，一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其是在我国，整个国家还处于改革、转型时期，中国特色社会主义制度还处于发展与完善的过程中，社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中，都还没有定型，因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一、阶段性与前瞻性相统一的特点。二是，加强立法工作与形成法律体系，二者既有联系、又有区别。从我国二十四年来的立法实践看，立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的，都是根据需要与可能来进行的。也就是说，改革开放和社会主义现代化建设进程中出现了需要用法律手段加以解决的问题，那就深入调查研究，认真总结实践经验，经验基本成熟的，至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验，才能立法，需要并且成熟一个，抓紧制定一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题，有了若干法律、法规之后，对它们加以研究、归类，从中找出规律性的东西，明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑，逐渐形成科学的体系。因此，这个体系不可能是一开始就有的，而是像南方一句俗话说的那样，“草鞋没样，边打边像”。概括地说，先是制定法律、法规，然后形成法律体系；法律体系形成之后，又会指导立法实践，防止法律规范之间相互矛盾、“打架”，把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题，到了党的十五大，在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后，才提出了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观规律的。

（二）数量与质量的关系

中国特色社会主义法律体系从奠定基础到初步形成再到基本形成，没有一定数量的法律、法规当然是不行的。但是，法律、法规完备和法律体系形成的标志，从根本上说，并不在于法律、法规的数量，而是在于这个体系和它包括的全部法律规范对社会生活覆盖的广度与调整社会关系的力度，也可以说在于它的质量，一是单行法律、法规的质量，二是整个法律体系的质量。法律、法规还是备而不繁为好。从法律体系看，以成文法为立法基本模式的大陆法系三个典型国家德国、法国、日本，它们搞了二三百年，现行有效的法律分别只有203个、54个、213个，我们并不能因此就说它们的法律体系尚未形成（需要说明，这三个国家、特别是法国的法律中，法典化的法律比较多）；我国现行有效的法律就有217个，我们却不能因此就说中国特色社会主义法律体系已经形成；而且，由于国情不同，需要用法律手段解决的问题不同，外国有的法律，我们不一定就要制定，外国没有的法律，我们不一定就不需要制定，建设中国特色社会主义法律体系不能简单化地按照外国的法律体系“对号入座”，不加分析地照搬、照套，而只能加以研究、借鉴。再从单行法看，一个质量好的法可以解决特定领域内带普遍性的诸多问题，真正能够起到促进经济发展和社会进步的作用；一个质量差的法非但不能解决实际问题，甚至可能扼杀经济发展的活力，成为社会发展的障碍。当然，法的数量与质量从来是相辅相成的，科学的法律体系本身就应该是法的数量与质量的统一；至于什么时候强调数量，什么时候强调质量，那要从实际出发。党的十一届三中全会召开时，我国的法律、法规还很不完备，可以说基本上是不片未开垦的处女地。那时，邓小平同志强调加快立法，说现在立法的工作量很大，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善，“有比没有好，快搞比慢搞好”，是正确的。到了党的十五大召开时，中国特色社会主义法律体系框架已经初步形成。这时，江泽民同志在向大会所作的报告中提出依法治国基本方略的同时，强调“加强立法工作，提高立法质量”，是适时的。现在，在中国特色社会主义法律体系初步形成的基础上，吴邦国同志在本届全国人大常委会第一次会议上强调“切实加强立法工作，重在提高立法质量”，同样是适时的。

（三）法律手段与其他社会调整手段的关系

现在，各方面的立法积极性都很高，这是好事。同时，这也提出了一个问题：到底解决哪些问题应该立法，解决那些问题不宜立法？依法治国，建设社会主义法治国家，没有相当一批法律、法规，特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在，我们的法律、法规还不够健全，需要进一步加强立法工作。但是，这并不意味着所有的问题都要用法去解决，法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的，除法律规范外，还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特性的。其中，需要用法律手段解决的，一般来说，应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的，用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题（既然是最终需要依靠国家强制力，那就不是凡事都要依靠国家强制力，运用国家强制力是需要格外慎重的）。能够用其他社会调整手段予以解决，却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题，如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等，就不宜或者不必通过立法去解决。因此，加强立法工作，当然需要考虑制定、修改法律、法规，同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用，不可能什么问题都用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。

三、关于立法应当遵循的原则

立法就是在矛盾的焦点上划杠杠，鼓励做什么、允许做什么、应当做什么、禁止做什么，保护什么、惩罚什么，令行禁止，全社会都要一体遵照执行。要把立法的杠杠划得准，既很重要，又不容易，是很严肃的事情。严肃立法是严肃执法的前提。搞好立法工作，提高立法质量，关键在于把握正确的政治方向，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来，自觉地坚持立法应当遵循的几条原则：

（一）坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导

邓小平理论特别是邓小平民主法治思想，为建设和完善中国特色社会主义法律体系奠定了理论基础，提供了指导原则。党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道确定为我们必须长期坚持的指导思想，具有重大意义。立法只有以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持从社会主义初级阶段的基本国情出发，立足于总结改革开放和社会主义现代化建设的实践经验，同时在此基础上借鉴人类政治文明有益成果，借鉴国外对我们有益的经验、主要是反映市场经济共同规律的东西，为我所用，力求从全局上、发展上和本质上把握中国特色社会主义法律体系内在的规律性，解决立法带普遍性、共同性的问题，才能坚持正确的政治方向。

法律制度属于上层建筑，归根到底，是能动地反映经济基础并为其服务的；同时，又是能动地反映上层建筑其他部分并为其服务的。在立法活动中贯彻“三个代表”重要思想，必须是全面的，同时又要明确法律制度的定位、定性，把握它的特点：1.法律制度并不直接解决生产力自身的问题，而是通过体现经济体制改革精神，体现党的经济政策，反映社会主义初级阶段的基本经济制度和基本分配制度，调整社会经济利益关系，为解放和发展生产力开辟道路、创造环境、提供保障。2.法律制度并不直接解决文化艺术创作自身的问题，而是通过体现马克思主义的指导地位，体现“二为”方向、“双百”方针，体现文化体制改革精神，体现党的文化政策，为繁荣中国特色社会主义文化开辟道路、创造环境、提供保障。3.确定法律制度，必须以中国最广大人民的根本利益为基本原则，检验的标准是看人们群众满意不满意、高兴不高兴、答应不答应。

在立法活动中真正做到全面贯彻“三个代表”重要思想，是很不容易的，要花很大力气才行。当今世界，国际战略格局正在发生深刻变化。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展，科技进步日新月异，综合国力竞争日趋激烈。西方敌对势力加紧对我国实施“西化”、“分化”战略图谋，试图用西方那一套社会制度、价值观念、生活方式对我国施加影响，包括对我国法律制度施加影响。从国内看，随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济的发展，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化，社会关系和社会利益格局已经发生并且还在继续发生深刻变化，不同利益的社会阶层、社会成员势必要求把自己的意志和利益反映到包括法律制度在内的上层建筑中来；而且，人数少的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定小，人数多的社会阶层反映到立法活动中的声音不一定大。在这样错综复杂的国际、国内形势下，在立法活动中全面贯彻“三个代表”重要思想，首先要从实际出发、因时制宜，因地制宜、因事制宜，抓准抓住中国先进生产力的发展要求是什么、中国先进文化的前进方向是什么、中国最广大人民的根本利益是什么。要做到这一点，还是要靠我们的“传家宝”--吃透两头：一头，全面、准确地把握中央决策（路线、方针、政策），这要靠深入学习、领会；一头，全面、本质地把握实际情况，这要靠深入调查研究。要吃透两头，都要花很大力气，从理论与实践的结合上研究、解决问题，把对领导负责与对群众负责统一起来，这就决不是嘴上说说、纸上写写所能办到的。

（二）坚持党的领导

宪法总纲第一条就开宗明义地规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”工人阶级领导是通过它的先锋队中国共产党实现的，这是历史的结论、人民的选择。实践证明，要把中国的事情办好，关键取决于我们党，取决于党的先进性和战斗力，取决于党的领导水平和执政水平。

作为执政党，怎样领导？怎样执政？按照马克思主义的政党学说和国家学说，政党不是国家机器，党的主张不是国家意志。中国共产党执政就是领导和支持人民当家作主，并且通过宪法和法律的形式把党的正确主张和人们共同意志统一起来，依法执政。列宁在《论粮食税》一文中有一句著名的论断：“无产阶级专政就是无产阶级对政治的领导。”在立法活动中坚持党的领导，最根本、最重要的是坚持党的政治领导、方针政策领导，自觉地把体现“三个代表”重要思想的党的方针政策经过法定程序，同人民的意见结合起来、统一起来，转化成为法律、法规，成为国家意志，作为全社会都必须一体遵循的社会活动准则，并最终依靠国家强制力保证它的实施。

这里，有一个问题需要研究：是不是党的全部方针政策都要法制化呢？我看，不应该是。党的方针政策，有基本的，有具体的；有战略性的，有策略性的；有较成熟的，有试验性的。一般来说，法律、法规体现的党的方针政策应该是基本的、战略性的、较成熟的、需要较长时期执行并且最终需要依靠国家强制力予以保证的。同时，法律、法规又要能够解决现实生活中的实际问题，特别是领导与群众关注的热点、难点问题。那么，怎样恰当地处理、兼顾两方面的关系呢？总结实践经验，大体上有三条：

一是，凡属重大问题、重要改革，要制定法律、法规，一般需要先用政策来指导，经过群众性的探索、试验，总结实践经验，研究、比较各种典型，全面权衡利弊，才能立法。当然，这只是立法的一般性经验，并不排除预见性（预见就是根据客观事物的运动规律看到前途趋向），对看准的问题，中央决策已定，可以先行立法，用法律手段推动改革。

二是，区别方针政策的法制化与方针政策对执法活动的指导，前者属于立法问题，后者属于执法问题。

三是，需要制定法律、法规的，又要努力找到确定基本制度与解决现实问题的最佳结合点，既要维护法律制度的相对稳定性，又要能够解决实际问题。

（三）坚持全心全意为人民服务的宗旨 在我国，人民，只有人民，才是国家和社会的主人。社会主义民主政治的本质要求是人民当家作主。社会主义法制实质上就是人民民主的制度化、法律化。我们的宪法和法律、法规都应该是，也必须是党的正确主张和人民共同意志的统一，归根到底，是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的。因此，立法必须坚持全心全意为人民服务的宗旨，增强民主意识，把维护最广大人民的根本利益（包括正确处理人民的全局利益和局部利益的关系，长远利益与眼前利益的关系，国家、集体和个人的利益关系）作为根本原则，作为出发点和落脚点。立一个法，定一条规矩，都要把着眼点放在是不是有利于改革、发展、稳定，是不是有利于解放和发展社会生产力，归根到底，是不是有利于最广大人民的根本利益。一个法立得好不好，标准应该是这个，而不能是有关部门“权力均等，利益均沾”，从现实情况看，在立法活动中尤其需要自觉地防止“政府权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”。

立法为了人民，必须依靠人民，在立法活动中坚持群众路线。在我国，人民群众不应该只是法律、法规的被动接受者，而首先应该是立法的积极参与者；立法不是有关部门之间权力和利益的分配与再分配，而应该反映人民的共同意志和根本利益。法律、法规从实践中来，就应该从群众中来，只能是群众实践经验的科学总结。因此，立法实行立法工作者、实际工作者、专家相结合，又始终注意听取各种意见、特别注意倾听基层群众的意见，集思广益，多谋善断，才能搞好；少数人坐在屋子里苦思冥想，或者在少数人的圈子里打转转，是决不会成功的。

（四）坚持服从并服务于发展这个第一要务

邓小平同志强调：“发展才是硬道理。”江泽民同志在党的十六大报告中进一步把发展作为执政兴国的第一要务，并提出要紧紧抓住二十一世纪头二十年这个可以大有作为的重要战略机遇期，把全面建设小康社会确定为新世纪新阶段的奋斗目标。这是一个关系全局、长远的战略决策。

按照马克思主义所深刻揭示的经济、政治、文化三者之间的辩证关系和人类社会发展的基本规律，实现社会主义现代化，必须坚持以经济建设为中心，并正确处理物质文明建设、政治文明建设、精神文明建设的关系，实现三个“建设”互相协调、互相促进、全面推进。也可以说，实现社会主义现代化的过程本身就应该是包括经济、政治、文化发展在内的社会全面进步的过程，就应该是社会主义物质文明、政治文明、精神文明全面发展的过程。牢牢地把握这一点，对于我们自觉地运用客观规律，坚定地沿着正确的道路前进，加快社会主义现代化建设，是一个关系全局的重大问题。

加强社会主义法制建设，依法治国，建设社会主义法治国家，属于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的范畴。按照我们党的老规矩、好传统，党在各方面的工作都要服从并服务于党的中心任务。据此，新世纪新阶段的立法必须紧紧围绕全面建设小康社会这个奋斗目标，体现、推动、保障发展这个执政兴国第一要务，为发展创造良好的法制环境、提供有力的法制保障。这是检验立法质量的一条重要标准。

（五）坚持以宪法为核心的社会主义法制统一

我国是一个集中统一的社会主义国家。没有社会主义法制的统一，就不能依法维护国家的统一、政治的安定、社会的稳定。实行社会主义市场经济体制，同样需要强调社会主义法制的统一，否则就会妨碍社会主义市场经济体制的建立和完善，妨碍统一的社会主义市场的形成和发展。随着立法步伐的加快，法律、法规数量的增多，不同法律门类、不同性质法律规范、不同效力层次法律规范之间呈现出错综复杂的关系，尤其需要引起我们对法制统一的高度重视。

维护法制统一，首先必须依据法定权限、遵循法定程序立法，不得超越法定权限、违反法定程序立法。法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例等都是国家统一的法律体系的组成部分，各部门、各地方、各方面都不能各搞各的所谓“法律体系”。在法律体系内部，必须坚持以宪法为核心和统帅，一切法律、法规都不得同宪法相抵触，行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规不得同宪法和法律、行政法规相抵触，规章之间也不能相互矛盾。同时，要按照法定的权限和程序，加强对法律、法规的解释工作，加强法规、规章的备案审查工作。总之，一定要从制度上解决“依法打架”的问题。

四、关于探求立法的规律

法律、法规，形式上是主观意志的产物，集体意志也是主观的；实质上是客观的，立法搞得好不好，法律、法规的质量高不高，关键在于能不能反映客观规律，一是中国特色社会主义经济、政治、文化的发展规律，二是中国特色社会主义法律体系的内在规律，三是立法的工作规律。立法中这种主观与客观的矛盾只能在实践中加以解决，途径就是不断总结实践经验。毛主席说过：我们共产党就是靠总结经验吃饭的。我们从事的是前无古人的事业，没有人能给我们提供现成的答案。立法也是一样，没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以，邓小平同志提倡“摸着石头过河”。没有经验，摸着石头过河，更要把务实与务虚结合起来，务实而不就事论事，务虚而不脱离实际，在实干中勤于思考，在忙碌中善于总结，对实际问题作理性思考，不断摸索和掌握立法的规律。具体来说，立一个法，基础在于总结实践经验，先定法意后写法条，首要的问题是抓住它的本质，也就是法意，法意定得准，写出法条相对来说并不太难；立几个法，又要探求它们共同的规律，掌握了立法的规律，才会有预见性和主动权。

总结二十四年来的立法实践经验，为了更好地坚持立法原则，提高立法质量，在立法活动中需要正确处理若干关系，比如：

（一）立法与改革的关系

法律、法规的特点是“定”，是在矛盾的焦点上划杠杠，一旦规定下来，全社会都要一体遵守。改革的特点是“变”，是突破原有的体制和规则。用特点是“定”的法律、法规去适应特点是“变”的改革要求，难度是很大的。那么，立法应该怎样体现、适应改革的要求呢？有人提出，要大胆改革，就要敢于突破法律“框框”，甚至敢于突破宪法“框框”。这种看法是不正确的。如果这个人认为这个法要突破，那个人认为那个法要突破，谁想怎么干就怎么干，以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。总结实践经验，正确的态度是：1.立法要体现中央关于改革、发展、稳定的决策。2.立法要着重把实践证明是正确的改革成果、改革经验肯定下来；改革经验尚不充分的，如果迫切需要立法，那就先把改革的原则确定下来，并为进一步改革留下余地。3.如果实践证明现行法律、法规的有些规定已经不能适应形势的变化，成为改革的障碍，那就及时经过法定程序予以修改或者废止。

（二）政府与市场的关系

我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。实践已经证明，充分发挥市场机制配置资源的基础性作用，实行公开、公平、公正竞争，经济活动才能富有活力，提高效率，更快地创造更多的社会财富，提高综合国力。同时，市场又不是万能的，市场本身就存在着自发性、滞后性、盲目性。改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公共利益等方面的问题，就难以靠市场来解决。因此，实行市场经济体制，并不意味着减少政府的责任和作用。我国是发展中的大国，又处在经济体制转轨、产业结构调整和经济快速发展的时期，尤其需要政府担当起应负的责任，把职能真正转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来，并且转变工作方式、工作作风，切实解决市场解决不了或者解决不好的问题，为经济活动创造良好的宏观环境。这里需要明确的问题是，正确处理政府与市场的关系，主要的方面是政府，关键在于转变政府职能，力求做到：一不越位，决不要再把那些政府机关不该管、管不了、实际上也管不好的事情揽在手里；二不缺位，该由政府机关管的事情就要把它管住、管好；三不错位，政府机关不能既当“裁判员”又当“运动员”；四不扰民，该由政府机关管的事情，只要能把它管住、管好，办事手续越简便、越透明越好，以方便基层、方便老百姓。而做到这一点，首先又要解放思想，更新观念，卸下两个思想认识上的包袱：一是，政府工作以经济建设为中心，不等于把一切经济活动都由政府机关包揽下来；二是，政府是人民的政府，不等于把老百姓的一切事情都由政府机关包揽下来。总的来看，从发展趋势看，政府实施的是公共行政，政府是有限政府，而不是无限政府，它的权力、责任都是有限的，而不是无限的。只有“有限”，才有可能“高效”。这个思想认识问题不解决，不可能转变政府职能。

（三）权力与权利的关系

转变政府职能，在立法活动中，特别是制定行政法、经济法，不可避免地会涉及行政权力同自然人、法人和其他组织的权利的关系。按照传统法学概念，行政权力属于“公权”，自然人、法人和其他组织的权利属于“私权”。在权力与权利的关系问题上，原则上讲，权利是本源，权力是由其派生的。宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政权力是人民通过法定程序授予的。但是，行政机关一旦取得行政权力并对管理相对人（公民、法人或者其他组织）行使这种权力，它就居于“强者”地位。因此，正确处理权力与权利的关系，主要的方面应该是对权力加以规范、制约、监督。立法不仅是对行政机关的授权，而且是对行政机关的控权。依法行政的核心是规范行政权力。从这个意义上说，实行依法治国、依法行政，先要依法治“官”、依法治权，有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿，确保一切行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力，防止滥用权力。在一般情况下，“公权”不宜介入、干预“私权”的行使。当然，“私权”的行使也是有条件、有规范的。如果行使“私权”损害国家的、社会的、集体的利益和他人的合法权益，“公权”就应该介入、干预，实施监督，予以处理。对于行政机关来说，权力与责任应该统一；对于自然人、法人或者其他组织来说，权利与义务应该统一。法律、法规在赋予有关行政机关必要的权力的同时，必须规定其相应的责任，规范、制约、监督行政权力的行使。为了从源头上、制度上预防和解决腐败问题，立法必须体现权力与责任紧密挂钩、权力与利益彻底脱钩的原则，决不允许争权而不负责，更不允许利用权力“寻租”。“公权”是不能盈利的，这是一条法律原则，也是一条政治原则。法律、法规在规定自然人、法人和其他组织应当履行的义务的同时，应该明确规定其应当享有的权利，并为保证其权利的实现规定相应的政策和措施。

（四）惩罚与引导的关系

法律规范是确定社会活动准则的。对那些严重损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权益的违法行为，法律、法规当然应该规定惩罚手段、制裁措施，并且所规定的惩罚手段、制裁措施能够罚当其过、制裁得力，真正达到惩罚的目的，维护法律、法规的权威，保证法律、法规的实施。同时，又要看到，法律规范除了对违法行为的惩罚、制裁功能外，它本身又具有重要的引导功能。规范是为人们设定的社会行为预期，本身首先就是引导。立法应该根据行为人不同的行为方式来确立能够有效发挥法律规范引导功能的相应制度。在我国，法律、法规既然是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的，它就应该并且能够建立在为广大人民群众所自觉遵守、执行的基础上，从而具有更明显的引导功能。因此，在立法活动中，需要重视法律、法规对人们的引导，从制度上预防、制止违法行为的发生。即使对违法行为设定必要的惩罚手段、制裁措施，也要考虑惩罚手段、制裁措施的多样化，根据违法行为的性质、后果的不同，设定相应的惩罚手段、制裁措施。这就要求我们从理论与实践的结合上，积极研究探索社会主义市场经济条件下预防、制止、制裁违法行为的新机制、新措施、新办法。

（五）法治与德治的关系

党的十六大明确地提出了“依法治国和以德治国相结合”的要求，这是总结古今中外治国经验所得出的结论。法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，都是规范人们的社会行为的重要方式。但是，法律规范与道德规范的性质、功能是不一样的。法律规范以其权威性和强制性规范人们的社会行为，其实施主要（不是惟一）靠他律；道德规范以其感召力和劝导力提高人们的思想认识和道德觉悟，其实施主要（不是惟一）靠自律。调整社会关系、解决社会问题，必须把法律规范与道德规范结合起来，使二者相辅相成、相互促进。有些道德规范（如诚实信用等）与有关法律规范（如民商法律规定的诚实信用原则等）是相互融通的。如果法律规范背离了人们普遍认同的道德标准、道德要求，就会失去民众的诚服，在实践中就难以行得通；如果一切都依靠道德，就难以有效地制止、制裁那些破坏社会秩序、侵犯公共利益和他人合法权益的行为，也难以促进社会主义精神文明建设，甚至会妨碍公共道德的形成。因此，立法必须重视法律规范的道德基础。我国是社会主义国家，法律、法规尤其应当体现人民的共同意志，有良好的道德基础，为多数人普遍认同。看一个法立得好不好，在实践中能不能行得通，一条重要的标准就是看它是否体现了多数人认同的道德标准、道德要求。

以上汇报不妥之处，请各位领导和各位同志批评指正。

（2003年4月25日）

篇2：立法体制研究论文

根据第二次世界大战后制定的“和平宪法”建立的日本立法体制，是一种中央集权和地方自治共存的立法体制。《日本国宪法》第41条规定，国会是国家惟一的立法机关，统一行使国家立法权，对需由国家以立法管制、调控的事项，均可制定法律。宪法上所谓“惟一的立法机关”，包含了两层意思：一是指所有的国家立法，都由国会进行，国会以外的机关不得进行国家立法，即国会中心立法原则;二是指国会在立法过程中不受其他国家机关的干预，只有国会的议决才能制定法律，即国会单独立法原则。

与此同时，宪法还赋予地方较大的自治权，自治单位可以在法定范围内行使条例制定权。在立法与行政的关系上，日本宪法虽然全面接受了美国的三权分立原则，但是，日本是一个单一制的君主立宪制国家，政府实行的是内阁制，因此，日本的立法体制不需要建构成美国式的联邦与州分享立法权的体制，也没有必要详细列举划分中央和地方立法权限的各项事项。同时，既然实行三权分立制度，当然需要在理论和体制上解决行政机关与立法机关对于立法事项的相互关系问题，即行政机关如何在国会立法过程中发挥作用，以及如何实现授权立法。

日本的国会及其立法权限

日本国会实行两院制[01]，上院为参议院，由252名议员组成，任期6年，每3年改选半数。其立法职权主要是：提出法案;讨论和通过法案;修改宪法。下院为众议院，由500名议员组成，任期4年。内阁总理大臣有权解散众议院重新选举。国会常会在每年的12月份召开，以天皇诏书召集，会期为150天。

众议院除享有与参议院相同的立法职权外，还拥有对内阁提出不信任案的权力。日本众议院的权力优于参议院，当两院决议不一致时，以众议院的`决议为国会的决议。日本天皇作为国家元首，有权公布法律;召集国会;解散众议院;宣布举行大选。

与二战以前以全体会议为主的议会开会方式相比，战后日本国会采用了以委员会为中心的常设委员会制度。“常设委员会的设立‘在国会法中最具深远意义，……它使日本的众议院区别于英国下院，而使日本的国会更接近于美国的国会’”。[02]日本国会两院都有若干常设委员会，其中众议院20个常设委员会，它们是：1、内阁委员会，负责审议内阁、人事院、宫内厅、北海道开发厅、防卫厅及不属于其他常设委员会审议的总理府提出的议案;2、地方行政委员会，负责审议地方公共团体、自治省等提出的议案;3、法务委员会，负责审议法务省、法院提出的有关司法行政的议案;4、外务委员会，负责审议有关外务省方面的议案;5、大藏委员会，负责审议大藏省除预算和决算之外的有关议案;6、文教委员会，负责审议文部省、教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)委员会、日本学术会议提出的有关议案;7、社会劳动委员会，负责审议厚生省、劳动省提出的有关议案;8、农林水产委员会，负责审议农林水产省提出的有关议案;9、商工委员会，负责审议有关通商产业省、经济企划厅、土地调查委员会提出的有关议案;10、运输委员会，负责审议运输省提出的有关议案; 11、递信委员会，负责审议邮下省提出的有关议案;12、劳动委员会，13、建设委员会，负责审议建设省提出的有关议案;14、安全保障委员会，15、科学技术委员会，负责审议科学技术厅提出议案;16、环境委员会，负责审议环境厅提出的议案;17、预算委员会，18、决算委员会，分别负责审查内阁的预算和决算;19、议院运营委员会，负责审议有关议院的议事程序及有关国会法和议院规则等事项;20、惩罚委员会，负责处理议员资格纠纷和对议员的纪律处分。众议院常设委员会的定员为20～50人。

参议院有17个常设委员会，它们是：总务委员会，法务委员会，地方行政和警察委员会，外交、防卫委员会，财政、金融委员会，文教、科学委员会，国民福祉委员会，劳动、社会政策委员会，农林水产委员会，经济、产业委员会，交通、情报通信委员会，国土、环境委员会，预算委员会，结算委员会，行政监督委员会，议院运营委员会，惩罚委员会。参议院常设委员会的定员为10～45人。参众两院的常设委员会由部分具有一定专业能力的议员组成，权力较大，构成国会的中心。[03]

日本《国会法》第56条第2款规定，议案再提议或提出后，议长将其委托给适当的委员会，经其审议后提交全体会议。而根据该条第3款的规定，在委员会上被决定为废案的议案，原则上

篇3：立法体制研究论文

一、旧金山湾的特别环境立法及其执法机构

自上世纪50年中期以来, 旧金山湾出现的由填海、疏浚、近岸开发活动造成的污染及近岸其引起湿地破坏等环境问题引起了公众的关注。为了应对这些问题, 加州于1965年通过了Mc Ateer-Petris法案, 并根据该法案成立了旧金山湾养护与发展委员会。但是, 此时的委员会还只是临时性的。1969年经过对该法案的修订, 确立了旧金山湾养护与发展委员会作为专门性部门在保护旧金山湾环境方面的法律地位。此后, 为了落实法案, 旧金山湾养护与发展委员会制定了旧金山湾计划并通过了The Suisun Marsh Protection法案、加利福尼亚环境质量法案。根据这些法案和计划授权, 旧金山湾养护与发展委员会具体管理旧金山湾的填海和疏浚、保护苏珊沼泽、管理沿岸100英尺内的土地的开发利用活动、减轻填海压力、监管执行联邦海岸带管理法, 以及参加加利福尼亚溢油防治和响应计划。在湿地保护方面, 旧金山湾养护与发展委员会负责就湿地的保护和恢复制定计划、并通过行使审批权保护湿地不受其他优先项目的损害。迄今, 旧金山湾养护与发展委员会参加了一系列涉及湿地保护计划, 如苏珊沼泽养护法的制定、海平面上升研究、以及对潮汐恢复项目的分析、与其他组织合作制定了相关沼泽恢复和监测计划等。此外, 根据联邦海岸带管理法案, 旧金山湾养护与发展委员会也是联邦指定的州海岸管理署。然而, 旧金山湾养护与发展委员会并不是管理旧金山湾的唯一机构, 在海岸带管理方面, 尤其是在海洋保护区和河口研究保护区方面, 加利福尼亚海岸委员会也发挥着重要作用。

就职权而言, 旧金山湾养护与发展委员会职权主要集中在控制用地上。与用地有关的填海、疏浚、近岸开发活动及湿地保护基本上都由旧金山湾养护与发展委员会来管理。近几年, 通过委员会限制填海的规模和对湿地的保护, 旧金山湾基本控制住了海湾萎缩的势头。比起1965年, 目前海湾的面积增加了几乎49平方公里。在该委员会的支持下, 26000英亩的私人盐场被公共收购用来改善当地的居住环境, 其中有一些地方将盐场退为湿地。这样, 旧金山湾的面积得到进一步的扩大, 水质得到了改善。

就执法权力来源而言, 旧金山湾养护与发展委员会主要是依据法律授权和协作来完成对旧金山湾环境的保护。依前所述, 与用地有关的商业和个人利用海湾的活动必须经过委员会的许可。然而, 每每随着环境问题的变化, 该委员会的权力就远远不能适应其保护旧金山湾环境的需要。为了适应环境保护的需要, 旧金山湾养护与发展委员会在缺乏法律授权的情况下, 总是积极地参与到相关的活动中并逐步得到法律的授权。以应对海平面上升问题为例。气候变暖引起的海平面上升是一个全球问题, 但是在旧金山湾地区其所带来的负面影响可能更明显。然而, 委员会并没有这方面的法律授权来要求相关部门和公众来应对这一问题。即使如此, 旧金山湾养护与发展委员会还是根据有关科学数据通过绘制地图形式标明了最易受灾的危险湾内区域。之后, 旧金山湾养护与发展委员会得到授权并加入了Joint Policy Committee (JPC) 来发布气候变化方面的信息。2008年, 州立法通过法律授权旧金山湾养护与发展委员会在JPC内拥有投票权。但是, 在应对气候变化对旧金山湾的环境影响问题上, 该委员会并没有许可权, 只有与其他相关机构协作的权力。可见, 旧金山湾养护与发展委员会的执法权力是随着环境问题的发展在不断调整之中, 而且随着环境问题的日益复杂, 在执法过程中需要与相关机构协作反映了近几年委员会的执法特点。

就执法形式而言, 旧金山湾养护与发展委员会主要有三中形式:发放许可、制定保护计划和参与司法活动。发放许可证是旧金山湾养护与发展委员会最经常的执法形式, 其主要适用于填海许可、资源开采许可、对苏珊沼泽地区地貌的任何实质性改变利用及重大开发活动的许可等。制定保护计划虽然不是旧金山湾养护与发展委员会经常性的执法形式, 但却是该委员会最主要的执法活动, 也最能体现其存在的价值。按照美国的管理体制, 委员会一般是在有法律明确授权的情况下才制定相关的环境保护计划, 而且这些保护计划一般都是具有针对性, 例如The San Francisco Bay Plan, The Suisun Marsh Protection Plan和The San Francisco Bay Area Seaport Plan等。应该说通过制定计划并得到立法机关的认可这种方式, 使得在旧金山湾保护方面有执法权的相关单位的权力适当地做了协调, 使得参与的组织、机关、人员的数量有所扩大并有效地避免了“多头”执法的负面影响。在参与司法活动方面, 旧金山湾养护与发展委员会具有代表公共利益提起诉讼的权力。这不仅是旧金山湾养护与发展委员会保护旧金山湾的最后的手段, 也是其在该区域执法权威的独特体现。当然, 为限制滥用职权, 法律同时规定了该委员会有应诉的义务。

总体而言, 旧金山湾养护与发展委员会是一个专门性的具有广泛执法权力的综合性环境保护机构。

二、对旧金山湾环境立法执行体制的评价

美国旧金山湾的环境保护立法的执行机构安排体现的是一种双轨执行体制, 即分散和集中相结合的运行体制, 但主要是集中运行。反映了在区域海洋环境治理中传统管理理念和现代管理理念的结合。客观地来看, 它在区域海洋的环境治理中都发挥了积极的作用。相信这一执行体制对于我国类似海域立法具有一定的参考价值。

一方面, 美国在环境治理上基本遵循了按行政区域设置环保部门的原则。但是, 由于美国是联邦制国家, 从中央到地方体现了三权分立的政体构架。因此, 从形式上看, 地方的环境保护机构是相对独立的, 并没有向联邦环保机构负责的义务。以环境保护局为例, 在联邦有国家环境保护局, 基本上集中了与环境保护有关的各个部门的职权并代表联邦政府全面负责环境管理和执行各项环境法案。联邦国家环境保护局在全国设有10个区域办公室监督各个州的环境保护执法。同时, 在地方, 各个州设有环境保护局, 但是它们与国家环保局没有隶属关系。从环境事务管理的角度来看, 根据事务的种类不同, 联邦各部门设有相应的环境保护机构, 分管其业务范围内的环境保护工作。各州也基本上是按照这一原则在部门中设立相应的环境保护机构。因此, 无论从地域还是事务上看, 联邦和地方都有管理权和执法权。问题是, 在美国环境立法中是如何有效地协调这些执法部门和机构的呢?笔者发现有三项措施保障了联邦和地方、部门与部门、专门保护机构与一般保护机构间的权力配置和协调。一是在美国的环境执法中普遍设立了议事协调机构, 这些机构是根据具体的法律或政策设立的, 其不是具体的环境执法机构, 只负责环境管理和执法过程中的协调工作。这类性质的机构, 在联邦有国会和政府间关系办公室和国家环境质量委员会, 在地方有专门的协调机构, 比如在旧金山湾就设有旧金山湾区政府协会;二是落实了权责一致原则。在美国的环境执法中, 设置的权力分别对应一定的责任。而且许多执法机构并没有罚款、拘留等强制执行权, 相反更多的是服务性的职责。不管是何种性质的权力, 都要对自己的行为承担相应的法律后果;三是建立了完善的执法监督机制。除了立法和司法的监督以外, 在美国的环境立法中充分体现了公众参与机制。不仅每一项环境立法从立项、起草到颁布要充分听取各行业、各部门、各阶层的意见, 而且就具体的环境执法来说, 执法机构在执法前后也要广泛听取公众的意见。在美国, 在每一部环境法律中几乎都能发现Public Hearings这样的词眼。这些机制也许正是在某些区域海洋环境治理上能尽早制定特别法和建立综合执法机构的基础。对此特点, 我们在渤海立法中也应该予以借鉴。

另一方面, 美国旧金山湾环境立法的执法机构设置更具有集中性的特点。从前面分别对旧金山湾养护与发展委员会职能的研究, 可以发现, 这种集中性的程度并不相同。美国旧金山湾环境立法的执法机构集中性设置一方面体现在国家环境保护局的职权上, 其基本上集中了农业部、健康与保健部、内政部及原子能委员会、联邦放射物管理委员会、环境质量委员会等部门的环境保护职能, 而且根据法律, 地方在没有得到国家环境保护局的特许管理权或者虽得到了国家环境保护局的特许管理权, 但是国家环境保护局认为必要时其也可以随时介入具体的环境执法活动中;另一方面, 在旧金山湾, 成立了专门性的环境执法机构, 即旧金山湾养护与发展委员会, 它是管理旧金山湾环境的综合机构。当然, 该机构的综合性不仅体现在职权上、地域上, 还体现在其与其他环境执法机构的关系上。在职权上其基本上具有各事项的许可权、决策权或者至少有参与权;在地域上其具有保护旧金山湾内湿地和沿岸100英尺之内土地的开发利用活动及代表联邦监管旧金山湾海岸带的权力;在与其他环境执法机构的关系上, 法律基本上排斥了有关机构在湾内的环境执法权。显然, 美国旧金山湾采取的是一种双轨制的执法体制模式。所以, 这种模式的职权集中性并不太强, 其缺陷也是显而易见的。因为旧金山湾养护与发展委员会集中行使自己的权力时也要顾及联邦的特许权, 而且其行使权力的地域范围受到法案本身的限制, 这种限制从环境的整体性特点看并不科学。虽然近年来扩大委员会执法地域的呼声不断, 但是至今一直悬而未决。这不能不说是法案乃至委员会职权设置上的失败之处。当然, 这种缺陷的发生是有因可寻的。从法案的地位来看, 法案本身是一个地方性的立法。从委员会的职权性质来看, 委员会虽有独立执法权, 但是在处理重大环境问题方面, 委员会更多的是一个协作机构。据此, 我们认为法案有些内容及其委员会职权的设置已经无法适应当前旧金山湾环境保护的要求。虽然从联邦到地方都设有专门的协调机构, 使得在旧金山湾区的环境治理计划基本能够落实, 但是成立地位更高、职权更集中的执法机构已是大势所趋。

三、旧金山湾环境立法体制对我国的启示

第一, 应树立区域协作, 综合管理理念, 特别是要有整体的国家海洋发展战略政策的指导。海洋环境治理, 特别是跨区域的半封闭海域, 其本身的复杂程度远非单纯的内陆的环境治理可比拟。海洋水质恶化、海洋污染、海洋外来物种入侵、海洋垃圾、渔业危机、海洋哺乳动物和濒危物种灭绝、珊瑚礁、湿地保护等环境问题绝非海洋自身所能解决。海洋环境的恶化, 是综合因素造成的, 受到陆地的、大气的、甚至全球气候变化的影响。要治理海洋, 必须树立区域协作、综合管理的理念。旧金山湾的环境治理之所以能取得巨大的成效主要归因于它们在环境治理上的区域协作、综合管理的理念。这种理念在该区域海洋环境治理中能得以贯彻是因为有明确的政策法律的支持。早在1969年前, 美国就成立了一个名为“海洋科学、工程和资源”的总统委员会对海洋的发展做出调研并为国家的海洋资源利用和发展提供建议。在2000年, 依据《海洋法案》, 美国成立了一个由总统任命的海洋政策委员会。该委员会受命于2001年开始对美国海洋政策和法规进行全面研究。经过两年的调研和前后听取400多名专家的意见, 委员会于2003年发布了一份长达500多页的报告, 为21世纪美国海洋管理政策勾画出了初步的蓝图。基于可持续发展理念和基于生态系统管理的方式, 该报告涉及到美国海洋环境治理的各个方面。为了达到预期的管理效果, 该委员会建议, 设立内阁一级的国家海洋委员会以更有效地对政府机构进行协调;对相关政府机构进行重组和合并;鼓励地方政府部门组建区域性的海洋管理委员会等。2009年6月, 美国总统发布了关于制定美国国家海洋政策及其实施战略的备忘录, 启动了在全球气候变化环境下的美国海洋环境保护的新步伐。美国旧金山湾养护与发展委员会的设立从成立开始的举步维艰到确立自己独立的环境管理和执法地位, 从起初只限于局部介入到全面管理乃至介入因全球气候变化引起的海湾环境问题, 这些都是因为有国家海洋发展政策和相关法律的先导和支持。我国诸如渤海等海域立法, 应借鉴旧金山湾的做法, 在区域合作的基础上设立独立的环境治理机构, 同时要尽快制定科学的海洋政策。

第二, 应设置集中为主的环境执行体制。在中央级别的海洋管理和执法上, 要成立主管区域性的海洋环境治理专门机构, 其性质不仅仅是一个综合的海洋行政管理机构。不仅要赋予它海洋环境管理权、海洋环境执法权, 还要赋予它协作、研究的职权, 即协调各部门的利益, 加强国家与地方政府之间、地方政府之间以及部门之间的合作与协调。当然, 这一切需要立法先行。纵观旧金山湾的环境治理历程, 其立法、执法机构、执法权乃至执法措施都分别经历了从一般法到特别法、从分散型到集中型、从单一型到综合型、从临时性到永久性的过渡。据此, 我们的海洋立法可以绕过这些弯路, 直接设置到特别法、集中型、综合型和永久性上来。

在地方, 相应地要因地制宜。要遵从国家总体的海洋环境治理政策, 要合理划分管理单元, 将流域和与流域相连的海洋作为管理的单元, 而不是以行政区域作为管理单元。只有打破传统的行政区域和事务管理单元模式, 才能打破地区、部门的利益干扰, 使法令畅通, 基于区域的生态整体环境治理理念才能落实。在美国旧金山湾的环境治理中, 我们发现, 主管委员会具有多重身份。它是区域海洋行政管理、执法机构, 区域海洋“准立法”机构、区域性海洋治理议事协调机构和海洋政策法规研究机构。而且, 随着海洋环境保护的需要, 委员会涉足的事务领域和管理地域正在逐步扩大, 其综合性将会更强。当然, 委员会也并非一方为大, 其职权和管理的地域也有限。若从区域海洋环境治理角度来看, 也并非完美的典型而需要我们照搬照抄。笔者认为, 在未来, 在诸如渤海等海域立法的执行机构的职权和地域划分上, 可以比旧金山湾养护与发展委员会的更多、更广。原则上, 一切事务交由相关专门管理机构管理, 只有涉及军事、外交、越境、国家安全等其他特殊需要才能由其他相关部门来管理和执行。

参考文献

[1]李海清.特别法与渤海环境管理.中国海洋大学博士论文, 2006

[2]祀人.欧美国家海洋保护扫描.生态经济, 2004 (9)

篇4：关于完善我国税收立法体制的思考

关键词:税收;立法;体制;完善

中图分类号:D922.22文献标志码:A文章编号:1002—2589(2010)26—0129—02

构建科学、规范的分税制立法体系是建立和完善社会主义市场经济法律体系的一项重要任务。1994年实施的分税制改革虽已初显成效,并从整体上勾画出我国财政体制立法的基本框架,但尚未构建出形式完备、内容规范的分税制立法体系。为进一步适应社会主义市场经济发展的需要,推进我国财政体制改革和立法,从理论和实践的结合上探讨我国分税制立法的若干基本问题,在我国真正实现依法治税已显得十分必要且十分迫切。

一、我国税收立法体制的基本情况

(一)税收与国家

税收是现代国家赖以存在的物质基础。从本质上说,税收意味国家权力对公民财产权利的侵害,但可以认为这种“侵害”是必要的,是公民获得公共产品和服务所应该付出的代价。基于税收的这样一种特质,为了防止对私人财产权利造成不适当侵害,各个国家往往通过完善的立法对课税权作出比较明确的规定,以规范政府的税收行为,有效制约政府对课税权力的运用。我国自1994年实施分税制以来,税收立法在依法治国的大框架下有了长足发展,但同时也还存在诸多不完善的地方,不能指导各级政府的税收行为,出现了较多实际问题。

(二)我国税收立法体制的特征

税收立法是指一定的国家机关依据法定程序,在法定权限范围内,制定、修改和废止税收法律规范的专门活动。税收立法体制主要是规定税收立法权限在一定的国家机关之间划分的制度,其核心是明确中央和地方之间有关税收立法权限的划分问题;税收立法体制是从属于一国整体的立法体制。

1.行政主导型立法体制。尽管我国宪法规定,全国人大及其常委会是我国税收法律的制定主体,但在实际税收立法中,他们并没有成为我国税收法律规范的制定主体。相反,在获得全国人大及常委会授权的情况下,国务院逐渐成为我国税收法律法规的制定主体,制定了一系列税收行政法规,形成了我国以税收行政法规为主、税收法律为辅的具有独特意义的税法体系。

2.多元化和多级化的税收立法体制。经过1994年的税制改革,我国已经初步建立了税收立法权横向分配和纵向划分相结合的税收立法体制,呈现出多元化和多级化的特征。所谓多元化,是指我国税收法律规范的制定主体既包括国家立法机关,也包括国家行政机构,存在着税收立法权限的横向分配。所谓多级化,是指我国税收立法权限在中央和地方之间存在着纵向划分。《国务院关于实行分税制财政体制的决定》(国发[1993]85号)规定,“中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央”。

(三)我国税收立法体制的不足

1.税收立法权过于集中。目前我国税收的立法权、解释权一般集中在中央,即税收立法权集中在全国人民代表大会及其常务委员会。实行分税制后,税权过多地集中于中央,几乎所有的税种的税法、条例以及大多数税种的实施细则,都是由中央制定和颁发的,地方只有征收管理权及制定一些具体的征税办法和补充措施的权限。

2.税收立法层次和规格较低,刚性较差。我国大部分税收法律规范的形式仍停留在行政法规、地方性税收法规、部门规章等级次上,表明我国税收法律体系中存在着总体立法规格较低的问题。就目前来说,作为国家立法机关的全国人民代表大会及其常委会只制定了三部税收法律,即《税收征收管理法》、《个人所得税法》及《外商投资企业和外国企业所得税法》,而大多数税收法规只停留在条例或暂行条例阶段,而在税收法律体系中起着小宪法作用的《税收基本法》尚未出台,从而使税收法律体系内部结构失衡,现行税制缺乏系统性、完整性和规范性,过多的行政法规、规章直接影响税收法律的效力等级,不符合税收法定原则的要求,使税收法律失去必要的权威性、严肃性,在执行中也缺乏税收法律应有的刚性。

3.税收立法中的立法行政化。从立法机关看,我国税收立法过多地依赖政府行政部门,授权立法较多,立法缺乏独立性。在实际税收工作中,起主要作用的是由中央主管税务机关制定的税收行政规章,使本应行使执法职能的行政机关变为融立法与执法为一体的机构,这就是税收立法中的立法行政化现象。

4.立法透明度不高,缺乏公开性。立法机关应是中立的、专门的机构,即全国人民代表大会及其常委会,而我国的税收立法大多数是授权立法,由财政部及国家税务总局起草法律法规,然后立项后交人大表决。在立法过程中,只考虑了执法者的意见,而没有充分征求公民的意见和建议,出现立法上的一边倒现象,缺少公开性和透明度。

二、我国分税制立法体制的完善

(一)选择适合中国国情的分税制立法模式,合理划分中央与地方税收立法权限

分税制立法可以分为相对分权与绝对分权两种立法模式。前者是将财政立法权和财政行政权主要集中于中央,同时赋予地方国家机关一定的财政立法权和财政行政权,中央与地方财政收支范围虽相对明确,但亦有交叉,上级政府对下级政府转移支付的规模较大。后者则在中央与地方之间的财政分权较彻底,中央与地方各自的财政立法权、财政行政权和财政收支范围非常明确,互不交叉,上级政府对下级政府一般性转移支付的规模不大。笔者认为,我国现行的经济体制、政治体制和立法体制决定我国分税制立法的模式应为相对分权式。

1.分税制立法模式应与国家经济体制相适应。财政体制法是处理中央和地方财政权分配关系的准则,是具体的财政体制在法律上的反映。集权经济体制下的财政体制法所规定的中央与地方财政分权水平较低甚至不实行分权,这种立法模式现已被越来越多的国家所扬弃。在我国多种利益格局并存要求实行分税制。

2.分税制立法模式应与国家政治体制保持一致。我国是单一制的社会主义国家,中央与地方之间的权力划分遵循民主集中制的原则,在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性,这决定我国财政权以中央统一为主、地方分权为辅。即与宏观调控相对应的财政权必须统一在中央,适应市场调节的财政权由地方行使。在税收体制中设置中央与地方共享税就是政治上相对分权原则的体现。

3.分税制立法模式应与国家立法体制保持协调。从严格意义上讲,我国实行两级立法体制。在中央,全国人民代表大会及其常务委员会统一行使国家立法權;在地方,省级(或省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市)人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规。由于财政体制法在财政法体系中居主导地位,财政体制法的表现形式应为全国人民代表大会制定的法律。

(二)整体完善我国税收立法环境

由于立法权限的划分问题,我国税收立法的权力实际上由作为立法部门的全国人民代表大会及其常务委员会变成了作为最高行政部门的国务院。而实际上由于国务院又可以向下授权,财政部和国家税务总局也有相当大的税收立法权限。这种不规范的税收立法体制直接导致了我国税收法律法规的不规范。而对于立法权限的划分,则需依靠我国立法环境的整体完善。

1.完善宪法。完善我国宪法中关于财政、税收方面的原则性规定,这是构建我国财税法律体系的统帅和基础。目前在宪法中关于财政、税收方面的原则性规定太少,内容非常欠缺,应在宪法中健全和完善有关财政管理体制、税制、分税制等财税基本制度,中央政府和地方政府之间事权和财权的划分,税收法定原则、财政支出法定原则、公民在财税方面的基本权利和义务等重大原则性的规定。

2.制定立法法。对于宪法赋予立法权限的国家机关,要通过制定立法法,采取列举与限制的方式使其立法权限范围明确化、具体化,并对其立法程序做出严密规定。当前我国中央与地方税收立法权划分格局是国务院以发布行政决定的方式加以明确的,并不是由全国人民代表大会及其常务委员会立法确定,这种由行政机关来划分税收立法权的做法,与多数国家根据民主宪政原则在宪法或税收基本法中规定税收立法权的划分制度的做法不一致,不符合现代法治原则和精神。在一时不可能修正宪法的情况下,则可以通过《立法法》的制定来完成上述任务。

3.确定税收法定主义原则为我国分税制立法的基本原则,改变行政性税收法律占主导地位的现状。(1) 税收法定主义是税法至为重要的基本原则或称税法的最高法律原则。它是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现。对于保障人权、维护国家利益和社会公共利益可谓举足轻重,不可或缺。(2)税收法定主义原则在我国税法体系缺失的表现。在宪法上的缺失:我国《宪法》第56条规定“中华人民共和国的公民有依照法律纳税的义务”。只強调了公民的纳税义务,而未将被世界上大多数国家所普遍采用的税收法定主义体现在《宪法》中。换言之,就是《宪法》只规定了公民的纳税义务而没有明确税收法定原则,这就为不规范的税收立法留下了较大的空间。在立法法与其他单行税法之间的缺失:我国《立法法》第8条规定,“下列事项只能制定法律……基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度……”该条文明确规定了税收的基本制度只能由立法机关通过制定法律加以规范。但在实践中,目前我国税收法律有80%以上是由国务院根据人大授权以条例、暂行规定等行政法规的形式颁布的。

4.制定税收基本法,提高我国税收法律级别,确定税收法律权威。税收基本法是指一个国家对税收制度的根本性问题、共同性问题、原则性问题、重大问题和综合性问题而进行的规定,以统帅、约束、指导、协调各单行税收法律法规,在税法体系中具有仅次于宪法的最高法律地位和效力的规范。就我国来说,制定《税收基本法》有利于改变现有我国税法级次结构,提高立法机关立法所占比重,将大量行政法规、部门规章升格为税收法律、减少规范性文件是推行税收法治现代化,有利于提高税收法律制度的权威性和确定性,改变长期以来税收领域法律层次偏低的“法律倒置”现象和征税权运转不良、效率低下、刚性不足的状况。

篇5：立法体制研究论文

立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。

从广义上讲，根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的社会关系，在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。

享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国立法权和地方行政立法权;地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权，又称委托立权或委任立法权，是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。

立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化现象，主要有一元制、二元制两类。

当代中国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国的立法体制是一元性的`立法体制，全国只有一个立法体系;同时又是多层次的。在我国，根据宪法的规定，全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律;国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定规章;

省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规;

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例;省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会 及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需 要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区 的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方 性法规;

篇6：立法体制研究论文

一、物权变动的意义及主流理论

物权变动指“物权的取得、变更、消灭”[1]，其变动模式是物权法所讨论的核心内容。我国《物权法》第六条也有具体规定: “物权变动是指物权的设立、变更、转移和消灭。”研究物权变动模式具有重大的理论和实践价值，将对人们日常生活乃至我国民法的立法模式产生直接和深远的影响。如今主要有三大物权变动模式，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义，分别以法国、德国和奥地利为代表，对我国立法模式的变动产生了重要的影响。

( 一) 物权变动的意义

确立合理的物权变动模式有助于保障交易安全。在市民社会高度发达的现代社会，民法本着意思自治的原则鼓励交易，给人们的生活带来丰富的物质和精神享受。但同时交易安全问题也成了社会关注的焦点，国家如何从立法角度规范交易行为、采取何种物权变动模式，以求保障交易自由与平等，实现交易参与者的合法利益，使出卖人、受让人、第三人的权益得到平衡，是目前《物权法》所亟需解决的问题。例如，采取债权意思主义的物权变动模式之下，当出卖人和受让人对债权表示合意时物权即发生转移而无需公示的形式，若此时出卖人将所有物“一物二卖”，那么受让人的利益就会受到侵害，存在很大的不确定性，交易安全受到威胁。

同时，采取何种物权变动模式将直接影响交易参与者的地位，也就是说，采取不同的物权变动模式会使交易过程的参与者处于有利或者不利的地位，从而涉及物权变动中的利益保护问题。国家从立法角度究竟采取何种模式才能平衡各方利益，直接对出卖人和受让人乃至第三人的利益产生影响。例如，在债权形式主义模式下，若合同成立而未交付或登记，则不发生物权变动的效果，此时即使受让人是善意的也无法取得所有权，善意受让人在交易中处于相对不利的地位。

( 二) 当今物权变动模式主流理论

1. 债权意思主义

债权意思主义，是指法律行为的物权变动，仅须依当事人的合意，即可产生物权变动的效力，不以任何物质形式作为必要[2]142。债权意思主义以法国民法为代表。《法国民法典》第1583 条规定: “当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”由此即可看出，在债权意思主义体制之下，要发生物权变动仅仅需要出卖人和买受人意思表示一致，无需动产交付和不动产登记的具体公示形式即发生物权转移，买受人依法取得标的物所有权。日本民法也采取了此种物权变动模式。

《日本民法典》第176 条规定: “物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”为了弥补此种体制的缺陷，保障第三人的利益，《日本民法典》第178 条规定: “动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”虽然日本法确立了对抗主义以保护第三人利益，但仍不否认出卖人和受让人意思表示一致即发生物权效力的基本原则，依然属于债权意思主义范畴之内。

在这种模式下我们看到，债权意思主义并不严格区分债权和物权，对于物权变动和债权变动的原因行为或法律依据也并无明确界限，因此又被称为“同一原则”的立法模式[3]。在债权意思主义模式下，交易的简便性、快捷性是其突出的优点，但也存在明显缺陷，即交易安全受到威胁，并且第三人在交易中处于极其不利的地位，不利于对第三人利益的保障。

2. 物权形式主义

( 1) 概念及含义。物权形式主义，指物权因法律行为而变动时，须另有物权变动的合意，更须践行登记或者交付等法定形式才能成立或生效的立法主义[2]143。德国是此种物权变动模式的典型代表。《德国民法典》第929 条规定: “为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的转移达成合意。”

物权形式主义的理论源自德国学者萨维尼的物权行为理论，是其在19 世纪创立的。萨维尼认为，物权变动的实现除了需要债权合同( 即买卖合同) 之外，还应有一个以转移所有权为目的的“物的”契约存在，即物权合意。交付时一个真正的合同，它具备合同的全部特征，它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示[4]。根据这种观点，法律行为可以被区分为两种，即负担行为和处分行为。负担行为即债权行为( 如订立买卖合同) ，只能引起当事人之间债权债务的法律关系; 处分行为即物权行为( 如所有权转移) ，得以直接产生物权变动的法律效果。

二、无权处分的效力及利弊分析

( 一) 无权处分效力的争论

在最高人民法院公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 以下称为《解释》)之前，根据我国《合同法》的相关规定，并不承认无权处分合同的有效性。但 年的《解释》第3 条规定: “当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能够转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此项《解释》一经公布，就引起了理论界和实务界的广泛讨论。显然，此项《解释》是针对《合同法》中合同效力的界定。《合同法》规定: “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效( 第51 条) ; 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定( 第132 条) 。”那么《解释》的第3 条是否与《合同法》第51 条相矛盾呢? 对于这一问题，学界大致有两种不同的观点。

1. 效力待定说

我国民法通说主要认为无权处分合同时效力待定合同，根据《合同法》第51 条，只有在权利人追认或者事后取得处分权的情况下，合同才发生效力[7]。效力待定说实质上采纳了债权意思主义模式。梁慧星教授认为: “我国民法不采取德国民法物权行为理论，民法通则第72 条规定已将所有权变动作为合同的直接效力，因此《合同法》第130 条关于买卖合同的定义，对负担行为和处分行为的一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。此与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的。”[8]梁慧星教授还提出，买卖动产与不动产的合意虽属于债权行为，但债权的行使或债务的履行结果，将导致物权的转移变更，因此既包含负担行为也包括处分行为[9]。

崔建远教授也支持效力待定的观点，他认为，无权处分是指无权处分人处分他人财产权利而订立的合同[10]。他认为，类似德国民法物权行为对处分权的要求，我国的买卖合同应当对处分权有要求。并且他主张将处分权理解为“处分能力乃至履行能力”以代替原有的“对特定物处分的具体权能”。由以上论述可以看出，崔建远教授认为处分权限是影响买卖合同效力的要件，在欠缺处分权的情况下，买卖合同效力待定。

2. 有效合同说

有效合同说又分为物权形式主义模式下的有效合同说和债权形式主义模式下的有效合同说，其区别在于是否区分负担行为和处分行为。

( 1) 债权形式主义模式下的有效合同说。此种观点并不严格区分负担行为和处分行为，此时物权变动仅作为合同的`效果，合同履行效果并不必然影响合同的效力。债权合同不以出卖人有处分权为合同的生效要件，而应当将处分权作为物权变动效果产生的要件。由此，以债权行为为基础的物权变动须满足三个条件: 处分人有处分权;债权行为有效; 以法律规定的方式公示( 交付或登记等) 。而欠缺第一个条件即处分人有处分权和无权处分的合同效力并没有必然联系[11]。( 2) 物权形式主义模式下的有效合同说。这种形式以德国为代表，区分债权行为和物权行为。在这种模式下，《合同法》第五十一条的效力待定，应当指物权行为的效力，即处分行为的效力待定而先前的负担行为有效。

三、我国引进物权形式主义物权变动模式的必要性

( 一) 当前我国债权形式主义处理无权处分的弊端

目前我国《物权法》主要采取了债权形式主义同时兼采债权形式主义的物权变动模式，对于一般的动产或不动产物权变动，要求有效的合同和合法的公示( 动产交付、不动产登记) 即可发生物权变动效果。对于一些特殊的物权变动，如土地承包权、地役权，即采取债权意思主义变动模式，合同成立生效时即发生物权变动。由此可见，我国目前的物权变动模式下，合同履行的效果会影响先前债权合同的效力，正如《合同法》第五十一条所述，假如处分权人没有追认或者无处分权人在事后没有取得处分权，则买卖合同无效。

在此种体制之下，对于善意受让人的保护不够有力。因为如果出卖人没有在事后取得处分权且所有权人没有进行追认，会导致买卖合同无效。此时，善意受让人不能以违约责任向出卖人主张赔偿，处于相对弱势的地位。由此可见，当前的物权变动体制不能很好地调节无权处分引起的各种问题，合理地保护和救济当事人和第三人的利益。

( 二) 改进理由及措施

如上所述，当前的物权立法模式不能实现无权处分中各方利益的平等保护和救济。正如《解释》第3 条所持观点，无权处分合同的有效性应当被肯定，并区分负担行为和处分行为的概念。在无权处分中，买卖合同即负担行为，因其具有独立性和无因性，即便事后的处分行为无效，也不影响负担行为的效力，即合同有效。笔者认为，引进物权行为理论，采取物权形式主义可以较好地解决这一问题。理由如下:

( 1) 从交易安全的角度分析。因负担行为具有独立性和无因性，在无权处分中，无权处分人和买受人签订的债权合同有效，即使处分行为无效，受让人也能通过合同的违约责任等对于自己的利益实现公平救济，从而保证了交易安全。相比之下，债权形式主义模式中，如果无权处分人事后未能取得处分权或有权处分人未追认使其取得处分权，合同归于无效，增加了交易的不稳定性。

( 2) 从保护第三人的利益角度分析。在物权形式主义的物权变动模式之下，因债权行为具有无因性，因此其效力与处分行为无关，无权处分合同有效。即使物权不能如合同约定转移，善意受让人也能基于这个有效的合同向无权处分人主张违约赔偿责任，有利于第三人利益的保护。

四、结论

针对物权变动模式，目前主要有三种不同的理论，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义，通过分析，《物权法》目前主要采取债权形式主义的模式来处理物权变动的问题。而在无权处分中，用债权形式主义模式并不能很好地解决物权变动中的交易安全和第三人利益保护的问题。因此，笔者认为，我国的物权变动模式应当采取物权形式主义，引进物权行为理论，承认债权行为的无因性和独立性，才能实现保护交易安全和第三人利益的目的。