知识产权qq法影响论文提纲

论文题目：营业转让基本问题研究

摘要：营业转让相关问题既是一个商法问题,又是一个民法问题。其中,营业转让首先表现为一种以合同为载体的商事交易行为,其客体的基本属性虽有别于传统物权法所确认的动产与不动产的涵射范围,但在现有的基本国情下,其交付规则的确定仍应以物权法所确认的规则为宜。除此之外,营业转让中的债权债务、竞业禁止、劳动者保护等也都与民法的具体制度密切相关。由此,全文以民法的视角分析营业转让制度的具体法律问题,并运用历史、比较、价值和实证的研究方法,遵循明细历史渊源、夯实价值根基、考察实践现状与设计具体制度的研究路径,展开对营业转让具体问题的系统研究。全文除导论外,共分为上下两篇及结论。其中,上篇“营业转让的基本理论”包含:第一章至第三章;下篇“营业转让的具体制度”包含:第四章至第七章;结论是第八章“营业转让制度的立法构建”。力争通过上、下两篇共八个章节内容的承载,达到对我国营业转让制度进行一个较为深入的探讨和研究,其路径主要体现在以下两个方面:其一,基于历史的考察与实证分析,梳理我国现存的、与营业转让制度有关的法律规则并进行评析;其二,基于对我国营业转让制度基本现状的把握与比较法上相关制度的分析研判,在立法上提出我国关于营业转让制度的基本轮廓以及具体制度构建方案。第一章,营业转让中“营业”的词境及内涵。“营业”一词在现代汉语中具有多重含义,可以在不同的情境中使用,例如营业活动、营业执照、营业租赁、营业抵押等等。从词源意义上来看,营业一般被解释为“经营业务”或者“特指（商业服务业、交通运输等）经营业务”。在英美法中,与动词性营业对应的词汇为“do business or trade”,是指“特定主体从事的商业活动”或者“从事买卖或生意上的工作”。在商法领域,营业是一个非常重要的基础性的概念。营业作为现代商法的一个核心概念,虽然不像商人与商行为那样构成商法的基本概念,但从商法是企业关系法的角度来看,营业这一概念的重要性不在商人与商行为之下。受日本法的影响,我国通说认为营业可分为主观意义上的营业与客观意义上的营业。营业的上位概念是营业自由。有学者将法国法中的“fonds de commerce”直接翻译为“铺底”,但营业与铺底并非是一对可以划上等号的概念。关于铺底权与营业的关系,有以下几点值得特别强调与关注:第一,铺底权（或铺底）与营业是一对密切关联的概念,但二者具有本质的不同;第二,铺底权的产生及发展在特定历史时期对我国的经济发展起到了关键作用,但已不合时宜;第三,铺底权关系对现代商铺“转让费”的启发。本文所研究的营业转让中的“营业”,是指客观意义上的营业,营业财产、商事营业资产这些概念与其具有相同的含义。第二章,营业之构成要素辨析。营业财产既是商事主体从事商事活动的物质基础,也构成了自身财力及信用外观的体现。一般而言,营业财产包含经营场地、机器设备、原材料及商品、商号、专利等工业版权、债权债务以及具有财产利益的事实关系,如顾客群等。具体而言,有形构成要素是指那些消耗具体空间并可以为人所感知的事物,包括机器与设备、原材料、商品成品与半成品等。无形构成要素是指那些不为人所感知的,仅能从观念上认识的存在,包含顾客群、商号、商事招牌、工业产权以及债权债务等等。特别值得注意的是,顾客群是所有构成要素中唯一必不可少的。如果说存在营业之必备构成要素,那就是顾客群,且是唯一。顾客群与商事营业的存在呈现一一对应的关系,换句话说:没有顾客群的存在,就没有商事营业的存在;有商事营业的存在,就一定存在顾客群。在顾客群的判断标准上,历经了一个有“工商管理登记”——“平均营业额论”——“公众营业论”的变迁,尽管争议从未停止,但“公众营业论”在具体的判断过程中具有前两者无法比拟的优势。第三章,营业的性质认定与再次检视。营业转让的客体是客观意义上的营业,它之所以可以成为转让的客体,是因为营业具有功能上的完整性、相对独立性、持续波动性以及财产上的特殊性等特征。营业是商事主体在客观上组织化了的有机的财产集合体,就构成要素而言,它包括有形构成要素和无形构成要素,其中,无形构成要素除了包括各类债权、商标、专利等工业版权外,还包括了顾客群等具有财产性质的事实关系。这些要素通过一致性的目的,有机结合在一起,从而形成了本文中使用的营业概念。在我国的规范体系中,营业转让区别于企业转让。在我国,企业是被赋予民事主体资格的概念,而营业则不然。相比较而言,企业所有权的概念是现实存在的,它的权利主体是企业本身,而客体则指向企业所包括的有形财产;然而,营业所有权的概念并非一个真正的所有权,而是一个观念上的所有权,不产生所有权的法律效果。在本质上,营业所有权仅仅一种特殊的支配权。第四章,营业转让的基本价值与实践形式。营业转让及其相关制度作为民商法中的一项具体制度,其重要功能和基本价值体现为何,是比构建相关逻辑体系更为首要的任务。营业转让的基本价值可简单概括为:交易自由、效率保持以及企业生存等方面。在基于营业转让的有限性达成的共识的前提下,营业转让的具体内容包括开业的自由、停业的自由以及交易的自由,应当受到来自现有规范体系的限制。这些规范既包括公法规范,也包括私法规范,具体而言,有公司法、行政许可法、反垄断与不正当竞争法,劳动法以及消费者保护法等等。但总体上,在我国现存的规范体系中,缺乏一套与营业转让运行机制相适应的、位阶较高、普遍适用的法律规范。第五章,营业转让合同的成立与生效。现有的15类有名合同并不能起到完全调整营业转让合同的作用,这也是造成司法实践中裁判类似案件拙荆见肘的深层次原因。有学者认为,营业转让合同可统一纳入《合同法》第9章“买卖合同”进行调整,但这种观点似乎忽视了营业转让合同在各要素上与一般买卖合同的差异性。其差异性具体体现在:客体要素的特殊性、形式要素的特殊性、内容要素的复杂性、法律调整模式的特殊性。营业转让合同的成立与生效除了应该满足合同法所确认的一般要件,还需要重点考察商事权利能力与商事行为能力、意思表示、登记与公示、法律及社会公共利益等方面的因素。除此之外,营业转让合同中的典型无效包括:超越权利能力的无效、违反竞争秩序的无效以及损害国家利益的无效等情形。第六章,营业转让中债权债务关系及责任承担。营业转让中债权债务关系是否一并发生转移,我国的现有法律并没有作出具体规定,司法实践中也莫衷一是、各执一词。司法实践中,有判例观点认为,原转让人的债权债务关系随营业转让一并转让。也有判例观点认为原转让人的债权债务关系不随营业转让而转移。转让人的债权债务关系是否随营业转让而转移,本质上取决于营业资产构成要素的认定。如果将转让人的债权债务认定为营业之构成要素,那么,债权债务就与其他营业资产构成要素一并形成组织化的有机财产整体,当然与之一并发生转让。反之,如果将债权债务排除在营业资产的构成要素之外,就会得出相反的结论。此外,受让人对商号的继续使用与债务的承担规则具有一定的联系。根据风险控制理论,受让人可以通过缔结合同条款的磋商,将未来可能承担的清偿责任转嫁到合同的对价中,具有较强的风险控制能力。因此,要求继续使用商号的受让人对原营业之债务承担清偿责任的规则具有相当的合理性。但于此同时,此处的责任并非绝对责任（有例外情形）,且受诉讼时效限制。债权人的利益保护机制研究是相对于受让人债务承担问题的另一面。在营业转让中,对债权人利益进行特殊保护是具有法理基础的。关于具体的债权人保护的制度与措施大致包括:契约条款的防范与保护、债权人的知悉权、债权人的撤销权以及连带责任制度。劳动合同关系作为一种特殊的债权债务关系,在营业转让的场合中,也会随营业的转让产生变化。结合部分国家和地区的规定,笔者认为,在营业转让中劳动关系的承继问题的把握上,应当总体上坚持受让方企业全面接收的原则,保留解除劳动合同补偿劳动者的例外情形。第七章,营业转让中的竞业禁止。营业转让中的竞业禁止义务是指营业之出让人不得在相同地域、同一时间开展与出让营业相同的经营活动的义务。竞业禁止义务及其制度构建是营业转让中的重要组成部分。营业转让中的竞业禁止义务具有形式上的双重性、时间上的限定性以及地域上的有限性等特征,其义务在本质上虽属于从给付义务,但在现代社会影响下,对其性质的把握应更具开放性和灵活性。营业转让中竞业禁止义务的违反因其形式的双重性,其责任形式兼具违约与侵权的双重属性。从责任承担与赔偿损失的范围来看,违约路径主要包括约定违约金、法定解除权（建议）以及获得期待利益的赔偿;而侵权路径则主要包括停止侵害、赔偿损失（预期利益）以及行使归入权（归入违法所得）来实现权利救济。基于上述两种权利的救济途径,承担侵权责任的路径似乎对被侵权人（守约方）更为有利。第八章,营业转让制度的具体构建。对于营业转让制度研究的最终落脚点,应当体现为立法对营业转让的确认以及对营业转让具体制度的构建。营业转让制度在我国并非一个完全陌生的概念,虽然在形式意义上的营业转让制度尚未成型,但是在商事实践中已经围绕营业转让形成了一些规则,但也暴露了诸多问题。关于营业转让的具体制度构建,这既是本章的核心内容,也是全文的核心观点。对营业转让具体制度的设计方案主要体现在以下六个方面:（一）营业转让的概念确认。尽管我国是民商合一的国家,但营业转让制度的确认不宜由民法典确认,这一观点和思路在民法典总则的立法建议稿中也有所体现。作为所有营业财产整体出让的行为应当由《商法总则》加以确认。（二）营业转让合同的效力判断规则。营业转让合同的效力判断除了应该满足一般契约的生效要件,还应当重点包括两个方面的内容:一方面,营业转让合同内容必须符合《合同法》“合同无效的规定”与“合同撤销”的规定;另一方面,则涉及一方当事人为法人时,内部决议瑕疵对合同效力的影响。相比较而言,笔者建议在营业转让合同中,重新检视《公司法》第22条对瑕疵决议效力判断规则的界定,即公司股东会、董事会决议内容违反法律或者行政法规,也不必然导致合同无效。（三）营业转让中财产的转移规则。为了不与既存的动产、不动产物权变动规则发生冲突,进而影响交易安全,营业的集合财产转移规则宜沿用物权法的物权变动规则,即动产交付、不动产变更登记、证券和票据办理过户登记及背书,商号、商标、专利等按照工商管理及知识产权相关管理规定办理权利转移。（四）营业转让中的竞业禁止。竞业禁止义务包括约定的竞业禁止义务与法定的竞业禁止义务。在营业转让中,法律应该确认转让人具有竞业禁止义务,其义务的主要参考因素应包括地域、时间、行业等。在违法法定的竞业禁止义务的责任承担中,权利人的救济途径应当包含停止侵害、赔偿损失、行使归入权以及法定的合同解除权等方式维护自身的合法权益。（五）营业转让中的债权人保护机制。关于债权人的保护机制,在营业转让中主要体现为以下两个方面:事前防范机制与事后连带责任机制。事前防范机制包括建立商事公告制度,赋予债权人异议权和竞价权,保护债权人的知情权。此外,笔者建议可以引入第三方支付的方式来解决未履行公告程序时对债权人保护的难题。同时,事前防范机制还包括受让人履行公告义务后,债权人对营业转让对价的异议权与竞价权。连带责任机制的具体适用,主要是在债权人未实现知情权的情形下发挥作用。具体而言,债权人适用连带责任机制的保护应同时满足以下两个方面的条件:其一,营业转让的受让人没有履行公告义务;其二,营业转让的价金支付没有适用第三方支付,并且已经完成支付。（六）营业转让中债权债务关系的承担。转让人的债权债务关系是否随营业转让而转移,本质上取决于营业资产构成要素的认定。在判断债权债务关系是否是营业财产的构成要素时,主要的标准还是依当事人的合同约定而确定。此外,受让人对商号的继续使用与债务的承担规则也具有一定的联系,并受诉讼时效的限制。劳动合同关系作为一种特殊的债权债务关系,在营业转让的场合中,也会随营业的转让产生变化。笔者认为关于营业转让中劳动关系承继的问题,应当总体上坚持受让方企业全面接收的原则,保留解除劳动合同补偿劳动者的例外情形。

关键词：营业;营业转让;财产集合体;债务承担;竞业禁止

学科专业：民商法学

内容摘要

abstract

引言

一、研究意义

二、研究现状与研究方法

三、研究路径与结构安排

四、研究目标

五、可能的创新与不足之处

第一章 营业转让中“营业”的词境与内涵

第一节 营业在商法领域的多重含义与基础作用

第二节 主观意义上的营业与客观意义上的营业

第三节 营业自由的宪法确认

一、营业自由的自然属性与社会属性

二、营业自由的入宪

第四节 营业与企业：一对互为区分的概念

第五节 我国传统法上的营业表现形式

第六节 本文使用的营业

本章小结

第二章 营业之构成要素的辨析

第一节 营业之构成要素的类型化

第二节 有形要素

一、机器与设备

二、商品

第三节 无形构成要素

一、顾客群

二、商号

三、商事招牌

四、工业产权

五、不动产租赁权——较之铺底权的比较分析

第四节 顾客群——营业之核心及必备要素

一、顾客群的本质

二、顾客群：唯一必备构成要素

三、一个真实的确定的顾客群存在的判断标准

第五节 一些有争议的营业资产构成要素

一、债权和债务

二、不动产

三、商事账簿

本章小结

第三章 营业的性质认定与再次检视

第一节 营业的特性及基本属性分析

一、功能上的完整性

二、整体上的相对独立性

三、构成要素的持续波动性

四、客体的特殊性

第二节 营业在性质上可视为不动产

第三节 侵权法上营业权的创设与营业利益

第四节 营业所有权的提出与反思

一、营业所有权的提出与发展

二、关于营业所有权的反思

三、本文的理解与应用

本章小结

第四章 营业转让的基本价值与实践形式

第一节 基本价值

一、营业转让的“人本位”体现——交易自由

二、营业转让的制度基础——效率原则

第二节 营业转让及其规范体系

一、营业转让与反垄断法

二、营业转让与劳动合同法

三、营业转让与公司法

四、营业转让与行政法

第三节 营业转让的性质及实践表现形式

一、营业转让的性质

二、营业转让的类型化区分

第四节 法规范视角下营业转让制度的比较考察

一、部分重要国家和地区的法规范考察

二、我国现有关于营业转让的法规范措施

本章小结

第五章 营业转让合同的成立与生效

第一节 营业转让合同要素的特殊性

一、客体要素的特殊性：财产集合体

二、形式要素的特殊性：要式合同

三、内容要素的复杂性：牵扯多重法律关系

四、法律调整模式的特殊性：多部门交叉

第二节 营业转让合同的成立与生效

一、商事权利能力与商事行为能力

二、意思表示

三、法律强制性规定与社会公共利益

四、登记、审批以及公示要件

第三节 登记公示的效力范围及强度

一、对营业转让合同的效力

二、对合同双方当事人的效力

三、对债权人的效力：支付异议权与参与竞价权

第四节 营业转让合同的无效认定

一、超越权利能力的无效

二、违反竞争秩序的无效

三、损害国家利益的无效

本章小结

第六章 营业转让中的债权债务关系及责任承担

第一节 问题的提出：营业转让中债权债务是否一并转让

第二节 受让人的债务承担：转让人的权宜之计

一、部分国家的立法例考察

二、上述国家和地区法规范中的债务承担规则分析

三、受让人承担清偿责任的理论困境及检视

第三节 营业转让中债权人的利益保护机制

一、营业转让中债权人利益保护的法理基础

二、营业转让中债权人的保护制度

三、案例分析：营业转让——债权人的梦魇

第四节 一种特殊的债权债务关系——劳动合同的继受

一、基于部分国家和地区的法规范考察

二、劳动合同继受在我国的制度基础

三、营业转让中劳动合同的承继

本章小结

第七章 营业转让中的竞业禁止

第一节 竞业禁止的域外法考察

第二节 竞业禁止义务的主要特征

一、义务形式的双重性

二、时间上的限定性

三、地域上的有限性

四、违反义务时责任的竞合性

第三节 博弈与平衡：竞业禁止背后的法益分析

一、竞业禁止所关涉的法益：平等就业权与商业秘密权

二、法益的冲突表现

三、竞业禁止所涉法益的衡平

第四节 违反竞业禁止的责任承担

一、违约情形中的责任承担

二、侵权情形中的责任承担

本章小结

第八章 营业转让制度的立法构建

第一节 对我国现行“营业转让法律制度”的梳理与反思

一、营业转让概念的缺失与混用

二、过分倚重无效认定规则

三、集合物与物权变动规则的滞后

四、竞业禁止义务过分强调“以人为中心”

五、债务承担规则的混乱

第二节 构建未来营业转让制度的模式选择与制度价值

一、营业转让制度的立法模式选择

二、营业转让的制度价值

第三节 营业转让具体规则的构建

一、营业转让的概念确认

二、营业转让合同的效力判断规则

三、营业转让中财产的转移规则

四、营业转让中的竞业禁止

五、营业转让中的债权人保护机制

六、营业转让中债权债务关系的承担

本章小结

参考文献

致谢