公共工程施工工程质量论文提纲

论文题目：无效建设工程施工合同研究

摘要：本文以无效建设工程施工合同在认定和处理中的实证材料为基础,考察我国合同无效制度在建设工程施工合同领域的适用。从相关法律规范、裁判规则和观点学说变化趋势的视角,形成本文对无效建设工程施工合同的系统性研究,并进一步提出切实有效的制度和规则建议,化解司法实践困境,保障建筑市场秩序,促进行业健康发展。本文的主要观点是:第一,在我国当前的社会和法制环境下,为维护合同的稳定与交易的效率,保障当事人的意思自治,合理平衡社会公共利益与合同主体权利义务之间的关系,人民法院在认定建设工程施工合同的效力时,应当从法律、行政法规的立法目的出发,在比例原则的指导下,将建设工程施工合同效力的价值判断标准限定为保障工程质量与施工安全,以及建筑市场秩序的法律规范所体现出的基本价值,进一步缩限无效建设工程施工合同的范围。在具体认定建设工程施工合同的效力的过程中,应当以法律行为无效制度为理论指导,形成统一的司法裁判规则,防止“类案异判”现象对司法公信力的损害,引导合同主体正确行为。第二,从解释论的角度,在《建设工程司法解释（一）》针对无效建设工程施工合同已经确立参照合同结算工程价款的处理规则下,应明确参照结算的工程价款在性质上应属于无效合同中“折价补偿的价值”,而非有效合同中依约支付的“合同对价”,并由此确定参照合同的具体范围和程度;更进一步提出应将双方在履行无效建设工程施工合同过程中因过错产生的损失,认定为折价补偿价值的折损（承包人的过错情形下）或对对方责任的免除（发包人过错情形下）,在一定条件下,可以参照合同约定进行抵扣。第三,《合同法》第286条规定承包人享有的建设工程价款优先受偿权应以建设工程施工合同有效为要件,无效建设工程施工合同的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。第四,实际施工人作为与发包人没有直接有效合同关系的施工主体,应以代位权制度作为其对发包人的诉权以及行使建设工程价款优先受偿权的法理依据。除导论和结论外,本文的主体部分由五章组成,主要内容如下:导论部分首先提出问题,描述我国建设工程领域,存在大量的建设工程施工合同被认定为无效的不良现象,初步分析形成这一现象的主要原因,并据此对本文的理论和实践价值进行分析,归纳出本文研究的创新点。其次,结合国内外学者对该课题的研究现状,探讨本文的写作思路与计划。再次,导论中阐述了本文采用的主要研究方法,以及该方法在深入研究本文主旨问题中的优势。第一章是对无效建设工程施工合同的产生原因及司法困境展开的分析。首先,为明确本文的研究对象,笔者对建设工程施工合同的内涵和外延作出了界定,并对采用“无效建设工程施工合同”这一概念的原因作出解读。其次,该章还通过对无效建设工程施工合同在认定和处理中的特殊性作出分析,提出无效建设工程施工合同的形成根源于建设工程法律制度存在缺陷、行政机关监督职能的缺失以及施工合同主体追求利益最大化,由此指出司法机关在认定和处理无效建设工程施工合同过程中面临的困境。第二章是本文的研究重点之一,提出了无效建设工程施工合同的一般认定规则。本章侧重于构建认定无效建设工程施工合同的理论范式:首先,以民事法律行为无效制度的理论为基础,通过对主要国家法律既有认定规则的研判作出比较法的考察,结合我国认定规则在规范上的演进,归纳出我国无效合同认定规则存在的问题;其次,针对我国现阶段无效合同认定规则本身存在的冲突和问题,寻求理论上的解决方案,提出引入比例原则下的利益衡量方法认定无效建设工程施工合同;再次,在理论建立的基础上,结合我国现阶段的建设工程法律渊源,考察建设工程施工合同无效的主要因素,对无效建设工程施工合同进行类型化分析。第三章从实务角度出发,对部分存在重大争议的建设工程施工合同效力问题作出具体分析。《建设工程司法解释（一）》通过将无效建设工程施工合同作出列举式的规定,方便法官对无效建设工程施工合同作出认定,取得了良好的司法效果。但是在该司法解释的适用过程中,仍然存在着诸如对欠缺书面形式、低于成本价中标、“黑白合同”、挂靠施工、未取得建筑施工许可等建设工程施工合同的效力难以认定的问题,困扰着司法审判人员,成为建设工程施工合同纠纷案件审理中的重点和难点。对此,本文依据第二章提出的一般性规则,逐一进行解读和回应,提出统一的、具有操作性的具体裁判规则。第四章以理论和实践相结合的方式,对无效建设工程施工合同法律后果作出分析,鉴于本文是民法学论文,本章的讨论仍以私法上的后果为主,无效施工合同违反刑法或行政法规定的法律后果,不在本文研究范围内。该章通过对司法机关在处理无效建设工程施工合同的过程中确立的众多裁判规则进行归纳和分析,从总体的角度、发展的眼光对适用规则的理论依据、裁判效果作出评价,提出更加合理及有效的处理规则体系是本章的特色。在《建设工程司法解释（一）》确立以参照合同的方式计算无效合同折价补偿价值的规则下,从解释论的角度,明确司法机关这一规则所体现的司法理念和法理依据,并就如何具体适用《合同法》规定的无效合同中的损害赔偿制度,提出裁判规则建议。第五章从解释论的角度,针对无效建设工程施工合同中的特殊制度进行分析研究,主要包含两方面内容:一是在对《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权的性质和功能进行分析的基础上,对于优先权的行使与合同效力的关系作出分析,指出无效合同的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权;二是针对《建设工程司法解释（一）》提出的实际施工人制度,通过对“实际施工人”概念的准确解读,为实际施工人对发包人的诉权及其如何行使建设工程价款优先受偿权寻求法理依据。最后部分是结论,除对本文的主要内容和观点作出回顾和总结以外,这部分还针对无效建设工程施工合同在认定和处理中存在的制度外问题,提出司法适用方面的完善建议。具体而言:司法机关在对建设工程施工合同的效力及处理作出裁判时,不能超越立法,既要落实在对相关法理问题的深刻理解上,也要落实在司法技术上。由于司法程序对于实体权益的影响深远,对于建设工程施工合同效力预判中如何实现司法权与工程鉴定鉴定制度的衔接,如何实现执行程序与实体裁判的衔接,亦是不能回避的重要问题。

关键词：建设工程施工合同;无效建设工程施工合同;黑白合同;实际施工人;建设工程价款优先受偿权

学科专业：民商法学

摘要

abstract

导论

1.问题的提出

2.研究价值及创新点

3.文献综述

4.研究路径

5.研究方法

第1章 无效施工合同的产生原因及司法困境

1.1 无效施工合同的界定

1.1.1 施工合同的法律定位

1.1.2 “无效建设工程施工合同”的概念使用

1.1.3 无效施工合同的审查主体

1.1.4 无效施工合同的特殊性

1.1.4.1 司法认定无效情形严重

1.1.4.2 参照合同约定结算工程价款

1.1.4.3 实际施工人对发包人的诉权

1.2 无效施工合同的产生原因

1.2.1 施工合同立法存在缺陷

1.2.1.1 对意思自治过度限制

1.2.1.2 与国际工程建设实务不适应

1.2.2 施工合同法律实施存在障碍

1.2.2.1 政府机构职能缺位

1.2.2.2 主体守法意识弱

1.3 无效施工合同的司法困境

1.3.1 裁判规则不统一

1.3.2 司法与行政脱节

1.3.3 恶意诉讼频发

第2章 无效施工合同的一般认定规则

2.1 认定施工合同无效的法理依据

2.1.1 法律行为无效制度

2.1.1.1 法律行为的效力根源

2.1.1.2 我国法律行为无效的规范演进

2.1.2 法律行为欠缺生效要件

2.1.2.1 生效要件的存废之争

2.1.2.2 行为能力制度的价值重申

2.1.2.3 意思表示瑕疵的弥合

2.1.3 法律行为符合无效事由

2.1.3.1 违法性事由的进一步限制

2.1.3.2 公序良俗原则的规范适用

2.1.3.3 形式要件的效力排除

2.2 无效施工合同认定中的主要问题

2.2.1 强制性规定仍旧难以甄别

2.2.2 公序良俗的内涵仍旧模糊

2.2.3 无效规则引发实践冲突

2.3 无效施工合同中的价值判断标准

2.3.1 施工合同无效的价值目标

2.3.1.1 协调自由与正义

2.3.1.2 平衡效率与安全

2.3.2 法律适用中的比例原则

2.3.2.1 比例原则的逻辑结构

2.3.2.2 比例原则的具体适用

2.4 无效施工合同的类型化分析

2.4.1 施工合同无效的主要因素

2.4.2 主体不适格的无效施工合同

2.4.2.1 发包人的主体要求

2.4.2.2 承包人的主体要求

2.4.3 形式违法的无效施工合同

2.4.4 内容违法的无效施工合同

第3章 施工合同无效认定规则的具体适用

3.1 招投标程序与施工合同的效力

3.1.1 欠缺书面形式的施工合同效力

3.1.1.1 招投标订立施工合同的主要流程

3.1.1.2 中标通知书的承诺性质

3.1.1.3 招投标文件具有合同约束力

3.1.2 低于成本价中标的施工合同效力

3.1.2.1 规范依据

3.1.2.2 成本价的确定

3.2 “黑白合同”的效力认定

3.2.1 “黑白合同”的界定

3.2.1.1 “黑白合同”的产生原因

3.2.1.2 “黑白合同”的主要特征

3.2.2 背离合同实质性内容的认定

3.2.2.1 “背离”及“实质性内容”的内涵

3.2.2.2 合同的合理变更

3.2.3 “黑白合同”的具体效力

3.2.3.1 “黑”合同并非必然无效

3.2.3.2 “黑”“白”合同的效力关系

3.3 挂靠施工合同的效力认定

3.3.1 挂靠施工合同效力认定标准的统一化需求

3.3.1.1 建筑市场中挂靠施工现象仍旧猖獗

3.3.1.2 挂靠施工合同效力认定的实践现状

3.3.2 挂靠施工合同效力认定的行为界定基础

3.3.2.1 挂靠施工概念的类型化表达

3.3.2.2 与相关行为甄别的标准及意义

3.3.3 挂靠施工合同效力认定规则的疑难探讨

3.3.3.1 建筑企业资质管理规定的强制性分析

3.3.3.2 挂靠施工合同效力认定的规范缺失

3.3.3.3 挂靠施工合同中的双重法律关系

3.4 未取得建筑许可的施工合同的效力认定

3.4.1 建筑许可制度的主要内容

3.4.2 未经许可施工合同效力的规范现状

3.4.3 未经许可施工合同效力的判定规则

3.4.4 未经许可施工合同的效力补正

3.4.4.1 效力补正规则的参照适用

3.4.4.2 效力补正规则的具体程序

第4章 无效施工合同的法律后果

4.1 处理无效施工合同中的法理依据

4.1.1 恢复原状的基本范式

4.1.2 请求权性质

4.1.3 折价补偿规则

4.1.3.1 折价补偿的适用条件

4.1.3.2 折价补偿的数额量定

4.2 .折价补偿的具体方式——参照合同结算工程价款

4.2.1 参照结算的前提条件

4.2.2 参照结算的合同范围

4.2.3 参照结算的司法难点

4.2.3.1 “黑白合同”中的参照结算问题

4.2.3.2 未取得建筑许可的施工合同能否参照结算?

4.2.4 参照结算规则的理论评析

4.3 合同外补偿方式

4.3.1 另行达成结算协议

4.3.2 工程造价鉴定

4.4 无效施工合同中的损害赔偿责任

4.4.1 赔偿责任的法理依据

4.4.1.1 请求权基础

4.4.1.2 责任范围

4.4.2 无效施工合同损失赔偿的具体规则

4.4.2.1 对第三人的违约责任损失

4.4.2.2 履行瑕疵引发的损失

4.5 收缴非法所得

4.5.1 规范分析

4.5.2 司法现状

4.5.3 规则建议

第5章 无效施工合同处理中的特别制度

5.1 实际施工人制度

5.1.1 实际施工人的界定

5.1.1.1 实际施工人的类型

5.1.1.2 实际施工人的权利义务来源

5.1.2 实际施工人的制度价值

5.1.3 实际施工人制度的完善

5.1.3.1 理论支持

5.1.3.2 规则建议

5.2 无效施工合同中的工程优先权

5.2.1 工程优先权的概念和性质

5.2.2 合同效力与工程优先权

5.2.3 实际施工人的工程优先权

5.2.3.1 实证分析

5.2.3.2 可行性分析

5.2.3.3 适用建议

结论

参考文献

缩略语表

致谢