王泽鉴华政系列讲座

王泽鉴华政系列讲座（共2篇）

篇1：王泽鉴华政系列讲座

华东政法大学 民法专题讲座

第一讲题

请求权基础的思维方法与民法的教学研究

(二)在德国留学的经验 1.在海德堡大学上课的案例

甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a.b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a.b二个一元马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系。

2.法律图书馆日夜座满了撰写实例研习(Űbung)的学生作业的修改与解说

3.在法学院处处听到一句话：何种请求权基础：was für eine Anspruchsgrundlage?(三)请求权基础的思考方法

二、实例演习的功用及实例的设计(二)实例的设计 3.实例题的问题提出

(1)甲对乙得否请求交付某物？(2)甲对乙得主张何种权利？(3)甲与乙间的法律关系？(4)当事人间的法律关系如何？(三)五个实例

1.甲出卖A屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：

(1)丙得否对乙请求交付A屋？(2)若乙已支付价金时，如何？

(3)若丙明知甲与乙间的买卖契约时，如何？

2.甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得对丙主张何种权利？ 3.甲为电影明星，死亡后，乙出书揭露甲性生活及医疗的隐私，获利甚丰。试问甲的子女得对乙主张何种权利？

4.甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？

5.某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？

三、请求权基础的意义、功能及构造(一)请求权基础的意义

请求权基础(Anspruchsgrundlage)，又称为请求权规范基础(Anspruchsnormengrund-lage)，指得支持一方当事人(原告)向他方当事人(被告)有所请求的法律依据： 1.一方当事人(原告)2.向他方当事人(被告)3.有所请求

4.法律依据：具体的法律依据(规范基础)(1)具体的规范基础

①民法第一二二条(产品责任)②合法同第四二条第一款(缔约过失)③物权法第三四条(返还原物请求权)④最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释[2001]7号第一项第二款(侵害隐私)(2)法律规范的解释，类推适用(详见后文)(3)从请求权基础看中国大陆民法的发展 ①私法体系的完善

②具备了可操作的请求权基础(二)历史方法与请求权基础方法 1.历史方法

2.请求权基础方法

3.请求权基础方法与历史方法的比较

4.以请求权基础为主，以历史方法的为辅：(1)契约成立(2)物权变动

(四)请求权基础的结构 1.完全法条

(1)完全法条的构造 ①要件 ②法律效果

(2)物权法第34条：原物返还请求权 ①无权占有不动产或者动产 A占有不动产或者动产 B无权占有

②权利人可以请求返还原物(3)不完全法条

①定义性：物权法第2条第2.3项(物：动产、不动产)②补充性：合同法第2条：合同定义

A要件：关于合同订立及效力规定(合同法第9条以下，第44条以下)B效果：合同法第8条，第135条。

(4)请求权基础的建构：合同法第107条在请求权基础的分析(完全法条、不完全法条等)：甲向乙购买某机器，价款10万元。乙交付机器具有瑕疵，不能使用，导致停工损失。甲迟未依约定支付全部价款。合同法第107条：完全法条

A要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 B法律效果：「应当继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任」： 补充性规定

四、请求权基础的种类及竞合

甲寄托某玉石于乙，乙擅将该玉石出售于恶意的丙，丙将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情的丁。试说明当事人间的法律关系(参阅下图)：

(一)请求权基础的种类 1.契约请求权

(1)履行请求权(主义务)①买受人请求出卖人交付标的物并移转其所有权(合同法135)②出卖人请求买受人支付价款(合同法159)(2)其他义务请求权(从义务)①依当事人约定 ②依法律规定

(3)违约责任的损害赔偿请求权(合同法113)(4)解除契约回复原状(合同法97)2.缔约过失，无权代理，合同无效或被撤销(1)缔约过失(合同法42)(2)无权代理(合同法48)(3)合同无效或被撤销(合同法58)3.物上请求权(1)物权请求权

①返还原物请求权(物权法34)②排除妨害、消除危险请求权(物权法35)③修理重作更换或则恢复原状请求权(物权法36)(2)占有保护请求权(物权法245)4.无因管理上的请求权(民法通则93)5.不当得利请求权(民法通则92)6.侵权行为损害赔偿请求权(民法通则117I等)7.其他

(二)请求权竞合 物权法第38条【物权保护方式的单用和并用以及三大法律责任的适用】：本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。合同法第122条【责任竞合】：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(三)请求权基础的检查次序及有系统的整理 1.请求权基础的检查(1)请求权基础的探寻(2)检查的次序

(3)通盘依序检查的必要 2.有系统的整理(1)整理的功用(2)以损害赔偿为例 ①契约(合同法107等)②缔约过失(合同法42)③物权关系(物权法37)④侵权行为(民法通则107条)

五、请求权基础与法律的解释适用(一)请求权基础与法之发现(二)法律解释

1.法律解释的必要性 2.法律解释之目的 3.法律解释的方法(1)法律文义(2)法律体系

(3)立法史与立法数据(4)立法目的(5)比较法

(6)符合宪法基本权利解释 4.法律解释的客观性

5.不确定法律概念及概括条款的具体化(三)法律漏洞

1.法之续造与民法发展 2.法律漏洞的意义与类型(1)法律漏洞的填补(2)平等原则的适用

六、解题的体裁、结构与风格(一)解题的体裁(二)解题结构

(三)请求权基础检讨的取舍

(四)多数当事人法律关系的处理次序(五)风格

1.法律条文的引用 2.把握重点

3.判例与学说的征引 4.理由构成 5.法律文字

七、例题解说

[一]双重不动产的买卖：甲出卖A屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：丙得否对乙请求交付A屋？ I请求权基础：物权法第34条 1.丙为所有人

(1)丙与甲间的买卖合同(合同法第130条以下)(2)丙因登记而取得A屋所有权(物权法14条)2.乙为无权占有

(1)乙未取得A屋所有权(物权法第14条)(2)乙对丙为无权占有 ①乙对丙无占有本权 ②乙与甲买卖的相对性

II丙得依物权法第三四条规定请求乙返还A屋

[二]违法建筑：甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得向丙主张何种权利？ I请求权基础

(一)所有物返还请求权(物权法第34条)1.丙是否无权占有甲所有的不动产？ 2.物权法第三十条规定：「因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力」(1)「合法」建筑的解释(2)「违法」建筑的归属 ①无主物？

②由乙取得所有权？ ③由建筑者甲取得占有？

④由建筑者甲取得占有及所有权？

(二)占有人的原物返还请求权(物权法第245条)1.甲为占有人

2.丙侵害甲占有的房屋

(三)不当得利请求权(民法通则第92条)1.以占有本身为标的不当得利请求权

2.以对占有使用利益为内容的不当得利请求权

(四)侵权行为损害赔偿请求权(民法通则第一○六条第二项)1.侵害他人财产 2.由于过错

[三]甲为电影明星，死亡后，乙不法揭露其隐私，公开其涉及私人性生活的图片。试问甲的子女得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于死亡人的名誉权应保护的函(1989.4.2)(荷花女案)

[四]甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权是否应承担民事责任的批覆(2001.7.24)(齐玉苓案)

[五]某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？ 关于本例题，北京大学葛云松教授曾参照中国大陆民法相关规定加以分析，足供参考，经葛教授同意，附录如下：A教授的订书单

作业要求：就王泽鉴《法律思维与民法实例》所载”A教授的订书单”一案，参考该书提供的模式，撰写一份案例分析(“解题”)。注：与台湾民法典第367条大体相当的《合同法》条文是第159条。

一、解题结构：B出版社的请求权基础–《合同法》第159条(一)买卖合同成立 1.A教授的要约

(1)B出版社寄送目录和订书单的法律性质：要约？要约邀请？(2)A教授的要约的成立与发出(3)使者权限的撤回？

(4)意思表示发出后，效果意思的变更对意思表示效力的影响(5)要约的撤回？(6)要约的撤销？ 2.B出版社的承诺

(二)买卖合同的生效–是否完全符合生效要件？ 问题：是否存在重大误解？

(三)买卖合同的效力：A教授发生给付价款等义务

(四)结论：B出版社有权依第159条的规定向A教授请求支付价款

二、解说

B出版社要以《合同法》第159条为依据向A教授请求支付款，须(1)买卖合同成立；(2)买卖合同

生效，A教授发生支付价款的义务；(3)买卖合同没有消灭；(4)A教授没有可以拒绝履行其义务 的抗辩权。

(一)买卖合同的成立 1.A教授的要约

(1)B出版社寄的”法学全书”目录和订书单，究竟是要约还是要约邀请？

依《合同法》第14条规定的要约的要件，内容须具体确定，B出版社的目录和订书单显然不满

足该要件(比如，其中不含数量条款)，而且，《合同法》第15条规定，寄送的价目表为要约邀

请。因此，B出社的目录和订书单不构成要约，或为要约邀请。(2)A教授发出订书单是否构成要约？

意思表示的构成要素，一方面为主观要件，一方面为客观要件(表示行为)。A教授最初有购买图

书的意思，其订书单内容具体确定，即从《合同法》第14条关于主观要件规定看，订书单完全

符合。

(3)使者权限的撤回？

但是关于客观要件(表示行为)，要约应到达对方才生效(《合同法》第16条)。A教授交C生投寄，其意思表示已经发出，应无疑义。问题在于，A教授对C生呼叫”不要投寄”，在法律上发生何

种效果。

C生之于A教授的要约，属于理论上所说的意思表示的”使者”或者”传达人”，其地位类似关代理 人，因为被授权而具有了使者的资格。我国现行法虽然没有关于使者的权限及其消灭的规定，但是《民法通则》第69条第2项规定了代理权可以因为本人的单方行为而消灭，类推适用于此，A教授可以单方撤回C生的使者权限。那么，A教授的呼叫是否构成了有效的撤回行为？ C生听到了A教授的呼叫，即意思表示也到达了相对人。问题是，C生错误领会了其意思。从比

较法来看，台湾民法第94条规定，”对话人为意思表示者，其意思表示，于相对人了解时，发生

效力。”我国民法对此未设规定，理论界也少见讨论，从政策角度分析，该见解具有合理性(理

由„„)。本案中C生未能了解A教授的意思，应不发生使者权限撤回的效力。

另一方面，即便就上一点而言认为C生的使者权限被撤回，也并不必然导致要约不生效。因为，相对人B出版社无法了解要约是否通过使者而为，以及使者权限的问题，其合理信赖值得保护

。类推适用《合同法》第49条关于表现代理规定，A教授不得对善意的B出版社主张使者权限上 的欠缺。

(4)A教授的真实的主观意愿(具体而言，效果意思)发生了变化，已经不再愿意订立合同，但是其

主观意愿的变化，并不导致要约效力的丧失。(5)要约的撤回？

A教授发出了撤回要约的通知，但是该通知并没有早于要约到达或者同时到达。从《合同法》

第17条来看，不发生撤回的效力。

《合同法》并没有规定撤回要约之通知本不应迟到而迟到时的问题，但是第29条规定了承诺的

迟到。该条规定的立法宗旨来看也应当适用于撤回要约之通知的迟到。但问题是，A教授的通

知乃是平信发出，因此并非按照通常情形能够及时到达的情形，所以，出版社并无将迟到事实

通知A教授的义务。

(6)要约的撤销？《同学们潢意：台湾民法没有关于要约之撤销的规定，这是我们的特殊之处，因此，下述分析在王泽鉴的书中没有对应之处》

《合同法》第18条规定，要约原则上可以撤销。A教授的信件虽然本意在于撤回要约，但是依

照意思表示解释的方法，A教授的目的就是不与出版社订约，因此，假如他知道该信因为迟到

而无法发生撤回的效力，一定希望该信件发生撤销的效力。所以，该信件可以被解释为撤销要

约的表示。

但是，且不论A教授的要约是否属于可撤销的要约(《合同法》19条规定了条件)，该通知直到3

月7日上午才到达B出版社，而B出版社已经于3月6日寄出书籍，即已经发出承诺。依《合同法

》第18条，该通知未能在受要约人发出承诺通知前到达，不生撤销的效力。2.B出版社的承诺

B出版社于3月6日下午寄出书籍。该行为显然显示了B出版社有与A教授订立买卖合同的意思，并且书籍寄到之时，即可使A教授了解B出版社的订约意思。因此，B出版社的行为符合承诺的

要件(《合同法》21、22、26条)，于3月9日到达时生效(26条)。因此，双方的合同于3月9日成立。(二)买卖合同的生效要件

双方的合同并无欺诈胁迫，内容违法等妨害效力的事由。

可成为问题的是，A教授是否存在重大误解。如有，则A教授享有撤销权(《合同法》541条款1

项)。

A教授因为忘记对方曾答应赠与一套书而发出要约，这属于典型的”动机错误”的情形，应不构成

重大误解。

(三)因此A教授与B出版社的合同生效。嗣后并未发生使合同消灭的事由。合同性质，属于买卖

合同(《合同法》130条)。买受人义务，依据该法第159条，是支付价款的义务。A教授并无同时

履行抗辩权等抗辩事由，B出版社有权请求其履行该义务，以及其他义务。

八、结

论

一、法律教育与法律人

二、实例演习的重要性

三、请求权基础的思考方法

四、课程的设计及教学研究

五、自我学习的方法

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2009-9-29

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2# 发表于 2009-5-12 07:19 | 只看该作者 比较法与法律教育 第二讲题

比较法与法律教育

一、前言

(一)法律教育的重要性

(二)比较法应作为法律教育的内容

二、比较法、万里长城与民法发展(一)比较法与中国万里长城

1.Savigny的名言：In 1831 Savigny wrote to his English translator of his pain that England in all other

branches of knowledge actively communicating with the rest of the world, should, in jurisprudence

alone have remained divided from the rest of the world, as if by a Chinese wall.(引自-T.J.Bingham(Lord Justice of the Court of Appeal, England),Changing Perspective of English Law, ICLQ,41(1992),514)2.耶林，「罗马法的精神」(第8版)，1955年，页8-9。Jhering, Geist des Römischen Rechts

(8.Aufl.1955)8-9: The question of the reception of foreign legal institutions is not a question of

nationality, but simply one of expediency, of need.No one will fetch a thing from abroad when he has as

good or better at home;but only the fool will reject the bark of the chochona because it did not grow in

his vegetable garden.3.Markesinis教授的预言：I predict that China, currently thirsting for western legal ideas as much as

western technology will reach one day a similar stage after it has absorbed in its own way(and not been

forced to do so under outside pressures)foreign ideas and assimilated them into its own ancient and

modern culture.(引自Markesinis, Judge as Comparatist, Tulane Law Review, vol.81,178, 2005)(二)民法在中国的发展：比较法上的观察 1911以前：传统法律

1911：大清民律：继受欧陆法(Civil Law)，尤其是德国民法 1930：民国民法：继受欧法，尤其是德国民法 1945：民国民法适用于台湾 1948：

1980：婚姻法(2001年修正)1985：继承法 1986：民法通则：

1999：合同法：相关国际公约规定的纳入 2007：物权法：传统民法架构上的创新(三)外国法的继受，移植与本土化

1.继受、移植是法律成长发展的机制：Alan Watson, Legal Transplants: An Approch to Comparative

Law(1974)2.中国法学的科学化(Verwissenschaftlichung)(1)概念体系的建构(2)法律思维及论证

3.移植继受法律的中国化(1)适应、成长与创新(2)西方法律的日本化：Kitagawa(北川善太郎)等主编：Japanisierung des Westlichen Rechts(1992)4.物权法在比较法的分析 I.构成因素

(1)中国传统文化：拾金不昧(第112条)(2)传统民法的概念体系：物权、所有权、用益物权、担保物权等(3)社会主义公有制 ①社会主义意识形态

②公有制与国有财产的保护 ③用益物权的特色(4)市场机制 ①平等保护原则

②意思自治与限制：物权内容形成自由与移转性：用益物权的发展 II.解释适用：比较法的功用

三、比较法方法论及其应用 1.比较法的概念(1)Comparative Law(2)Rechtsvergleichung(法比较)(3)比较法与外国法研究 2.比较法是一种方法(1)比较法性质的争论(2)比较法与法制史

(3)比较法与社会学(法社会学)(4)比较法与经济学：Mattei, Comparative Law and Economics(1998);有沈宗灵教授的中译本(5)比较法与法律传统：Patrick Gleen, Legal Traditions of the World(3rd ed.2007)3.比较法的目的

(1)知已知彼：谦卑与尊重(2)立法借镜：规范模式的探寻

(3)法律解释：以比较法作为一种解释方法：Zweigert, Rechtsvergleichung als universale

lnterpretationsmethode, RabelsZ15(1949/50)5(4)法律整合与统一：欧州私法的趋同与「共同核心」(Common Core)的研究课题：The Common

Core Jus Commune of European Private Law Project.4.比较法的方法

(1)总体比较与个体比较

①总体比较：如欧陆法(Civil Law)与英美普通法(Common Law)②个别比较：如causa与consideration(2)法源

①由法条到判例学说

②Sacco的Legal Formats理论(39 American Gournal of Comporative Law, 1 and 343, 1991)(3)法系理论

①法系理论的功用 ②分类标准与法系构成 a.不同的法系分类

b.Zweigert/Kötz的风格分类：Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996), S.62-306.③欧陆系(Civil Law)与英美普通法(Common Law)a.两个基本法系

b.Eurocentric and beyond Europe ④欧陆法与英美普通法的混合法系 a.由弃婴到宠儿

b.Palmer(ed.),Mixed Jurisdictions Worldwide.The Third Legal Family(2001)⑤中国法在法系上的归类 a.法系归类的相对性 b.中国法的特色(3)功能论

①Zweigert/Kötz的功能论(Funktionalität)②分析讨论：

a.Michales, The Funtional Method of Comparative Law in: The Oxford Handbook of Comparative Law

(ed.Reimann/Zimmermann, 2006), p.339 b.Graziadei, The Funtional Heritage, in:Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions

(ed.Legrand/Munday, 2003),p.100.(4)异同比较 ①异同的探寻 ②异同的解释 ③异同的功用

a.Danemann:Comparative Law, Studies of Similarities of Diffenences, in: Oxford Hand Book of

Comparative Law, p.383.b.Legrand, The Same and the Different, in: Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions, p.240 d.Colterrel:Seeking Similarity, Appreciating Differrence:Comparative Law and Communities，in:Comparative Law in the 21st Century(ed.Handing/Őrücü, 2002)(5)十字架型的思考方法

(二)比较法的应用

1.研究目的与题目的选定

(1)立法修订？现行法解释适用

(2)选择题目的灵感来自对本国法较深刻的理解及比较法的认识 2.选择那一个国家或地区的法律作为比较研究对象？(1)法系理论的功用(2)同一法系(3)特别领域 3.比较方法的运用(1)以功能论为中心(2)其他方法的采用 4.各国报导与异同比较

(三)要约拘束力(要约撤销)的比较研究(资料见附录)1.为何选此题目：比较契约上的核心问题 2.法国法、德国法及英美法 3.规范模式

(1)不同的规范模式； ①异同 ②说明

(2)整合及统一

4.中国合同法规定及解释适用

(1)合法同第19条：有下列情形之一的要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形

式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准

备工作。

(2)比较法上的渊源(3)解释适用

四、法律教育与比较法(一)法律教育的比较研究

1.Merryman, Legal Education There and Here:A Comparison, in: The Loneliness of the Comparatire

Lawyer(1999), pp.53-75.2.中国法律教育在比较法上的观察(二)比较法的教学与研究 1.重要的课题 2.相关论文

(1)Otto Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject(1996), 82 LQR 41.(2)Markesinis,A Subject in Search for an Audience(1973)53 MLR(3)Markesisnis, Comparative Law in the Courtsroom and Classroom(2003).(4)Samuel, Comparative Law as a Core Subject(2001)21 Leg.Stud.444.(三)比较法的课程及教学 1.开设比较法导论的课程(1)大学部或研究所(2)必修或选修

(3)共同授课，尤其是在研究所 2.教学

(1)理论与实务(2)本国法的讲授与比较法 3.教材及著作

(1)二本基本重要著作

①Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996):英文版 An Intrduction to

Comparative Law(3nd.ed.by Tony Weir, 1998)；中译本，潘汉典，米健 高鸿钧、贺卫方译，潘汉

典校订，比较法总论(根据德文第二版第一册，贵州人民出版社，1992)②Sir Bail Markesinis and Hames Unberath, The German Law of Torts.A Comparative Treatise(4th ed.2002)(2)欧洲法整合的相关数据

①教科书：(Ees van Dam, European Tort Law(2006)②案例法：Common Law of Europe(Casebook, 如Gerven/Lever/Larouche, Tort Law(2000)③Bussani/Mattei(ed.s), The Common Core of European Private Law Project, The Pure Economic Loss in

Europe(Bussani/Palmer,eds.2003)；中译本，张小义，钟明译，林家宙校，欧洲法中的纯粹经济

损失(法律出版社，2005)4.撰述一本包括中国法比较的教科书(四)研究方法

1.由法条比较到案例比较

2.死亡者人格权的保护(第三讲题)

五、结论

1.比较法与中国民法的发展

2.培养法律人的比较思维能力(Comparative reasoning)3.耶林氏的名言：经由罗马法而超越之：Durch römisches Recht über römisches Recht

六、附录：要约拘束力的比较研究

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3# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 荷花女案在法学方法上的研究－死亡者人格权的保护 第三讲题

荷花女案在法学方法上的研究 －死亡者人格权的保护

一、前言

(一)人格权法的发展 1.民法通则

(1)人身权(第98条至105条)(2)隐私未设规定 2.司法解释

(1)最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解释(1998.8.31)(2)最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答(1993.8.7)(3)最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003.12.26)(4)最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(2001.3.8)3.荷花女案、齐玉苓案

(1)荷花女案：死亡者人格权(名誉、隐私)的保护

(2)齐玉苓案：以侵害姓名权手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷(二)荷花女的案在人格权发展上的意义 1.实体法上的意义 2.法学方法上的意义(三)学说判例与民法发展

二、民法学说与判例研究

(一)荷花女案与民法学说及判例研究

(二)拙著八册民法学说与判例研究(1974-2003)1.持续二十年的民法学习

2.记录台湾民法理论和实务的变迁(三)著名法学家Rabel的名言 1.判例是法律的筋骨 2.学说是法律的神经(四)研究目的

1.从教科书到判例研究 2.结合理论与实务(五)研究方法

1.法释学(Rechtsdogmatik)与比较法(Rechtsvergleichung)2.就个别判决探寻法律原则及建构论证说理 3.判例法(case law)及体系的构成(六)发展

1.实务与理论的互动关系 2.判决公布制度的建立

(1)全面性，有系统的判决公布制度(2)判例与判决的区别

(七)契约责任与侵权责任在实务及立法的发展 1.法条竞合说及请求权竞合说 2.台湾民法第二二八条之一规定

三、死亡人格权保护的三个指标案件(一)指标经典案件(leading cases)1.指标经典案件与法律发展(1)英美普通法(Common Law)①英国法上的Donoghue v.Stevenson(1932)②美国法上的Palsgsaf v.Long lsland Railway Co.(1928)(2)大陆法(Civil Law)：德国法

①俾斯麦遗容偷拍案(RGZ 45, 170;1899)②Marlene Dietrich(BGH NJW 2000 221)-Der blaue Engel 2.法律发展的里程碑

3.法律人学习的经验与回忆(二)大陆：荷花女案

1.案件事实及理由(参照附录(一))2.要旨：最高人民法院人民函示(1988民他字第52号)：对死人名誉权是否给予保护，目前我国

尚无法律明确规定。但我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具

体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方

式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护，而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定

剥夺政治权利终身，也从另一方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。作者魏锡林

以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。

当死人名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》第十一条关

于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神。(三)台湾：蒋孝严告陈水篇侵害蒋介石名誉案

1.案件事实及理由(台湾台北地方法院诉字第2348号判决：参照附录(二)2.判决要旨

(1)不成立对死亡者的名誉权的侵害：人之权利始于出生，终于死亡，从而人于死亡时即丧失作

为权利义务之主体，包括名誉权在内之人格权与人身攸关，原则上具有专属性，纵经承认或已

起诉，仍不得让与或继承(民法第一九五条第二项参照)，故包括身体、健康、名誉、自由、信

用、隐私、贞操等权利在内的人格应于死亡时消灭。

(2)对死亡者亲属之其他人格权的侵害：所谓其他人格法益，系指一般人格权中未经明定为特别

人格权(人格利益)的部分，此一概括部分将随着人格自觉、社会进步、侵害的增加而扩大其保

护范畴，故人格权之侵害，不限于他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，以吾

国风尚，对于死者向极崇敬，若对已死之人妄加侮辱诽谤，非独不能起死者于地下而辩白，亦

使其遗族为之难堪，甚有痛楚愤怨之感，故而刑法第三一二条特规定侮辱诽谤死者罪，藉以保

护遗族对其先人之孝思追念，并进而激励善良风俗，自应将遗族对于故人敬爱追慕之情，视同

人格上利益加以保护，始符宪法保障人性尊严之本旨。

(3)言论自由及人格权保护在违法性上的利益衡量：判决理由认为：「侵害人格权(人格利益)是

否具有违法性，应斟酌整体法秩序之价值观，言论自由权与名誉权之限制是否符合比例原则、行为人之手段与目的、行为时所处之时空环境背景等予以综合评价，就行为人与被害人各项利

益相互对照，依法益衡量加以认定」。对此法益衡量，法院认为：「依社会通常情形，咸认遗

族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，经过时间的经过而逐渐成为历史，则对历史

事实探求真相或表现之自由，即应优位考虑。」(四)德国法上的发展

1.Mephisto案(BGHZ 50 153)著名作家Klaus Mann撰写一部名为Mephisto的小说，影射德国著名演员Gustaf Gründgens生前为

迎合纳粹德国的当权者，而改变政治理念，抛却人类及道理伦理拘束。Gründgens的养子且为唯

一继承人，依德国民法第八二三条第一项规定提起诉讼，以该书侵害Gründgens的人格权，请求

法院禁止该书的复印、散布及出版。德国联邦法院肯定原告的请求权，认为：「一般均承认，死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而

值得在死后加以保护„。在此种可受侵害而值得保护之利益仍存续之情况下，没有理由在其结

束生命而无法为自身辩护之时，使人格权之作为请求权归于消灭。」德国联邦法院判决理由系

以基本法第一条及第二条之人性尊严及人格自由发展为依据，并强调只有当个人可信赖其人格

形象在死后不会遭到严重扭曲，而在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时始

能获得充足的保护。

2.Marlene Dietrich案(BGH NJW 2000, 2195附录(三))Marlene Dietrich系德国知名的电影巨星，被告于其死亡擅自制作Marlene生平的音乐剧，并以

Marlene的姓名、肖像推销商品，原告系Marlene的独生女及唯一继承人，且为遗嘱执行人，请

求被告停止侵害行为并请求被告为损害赔偿。德国联邦法院判决原告胜诉，其判决要旨为：(1)一般人格以及其特殊表现形式，如肖像权及姓名权，不仅保护人格权的精神利益，亦保护人

格权的商业利益。当人格权的财产价值成分，因肖像、姓名或其他表现个人的人格特征遭无权

使用而被侵害时，该人格权的权利主体均得请求损害赔偿，此项损害赔偿请求，不因侵害的强

度而受影响。

(2)只要在人格权的精神利益仍受保护的期间内，人格权的财产价值成分于人格权主体死亡后，仍继续存在。人格权主体死亡后，与人格权的财产价值相关的权利转由继承人取得，且继承人

得按照死者明示或可得推测的意思，行使此类权利。

四、分析讨论

(一)人格权的性质，法律政策和法律漏洞 1.人格权的专属性：因死亡而消灭？ 2.法律政策和法律漏洞(二)法律漏洞及其填补 1.法律漏洞

(1)法律漏洞的发生及类型

(2)法律漏洞的肯定：政治社会及法价值的变迁 ①德国 ②台湾 ③大陆

2.法律漏洞的填补方法：人格尊严价值及平等原则(1)德国(2)台湾(3)大陆(4)思考模式

(三)保护的方式

1.间接保护：(大陆、台湾)(1)受保护之人：死者的一定亲属

(2)受保护的法益：对死者敬度感情的人格利益(3)保护期间

(4)救济方法：精神损害(慰抚金)2.直接保护(德国)(1)受保护之人

(2)受保护法益：死亡者的人格法益(3)保护期间(4)救济方法

①侵害防止及排除请求权

②无慰抚金(精神损害)赔偿请求权 3.间接保护与直接保护的比较

(1)理论构造：人格权因死亡而消灭的问题(2)保护密度：期间及救济方法(3)间接保护多数请求权人的问题

(四)受保护人格上的利益

1.问题：甲为名人，死亡后，乙利用其姓名、肖像、声音作商品广告，获利甚巨。甲的配偶，子女丙等得向乙主张何种权利？ 2.精神利益的保护 3.财产利益的保护

(五)死者的人格权与表见自由 1.二个基本权利的冲突和调和

2.人格权保护与言论自由(台湾，蒋孝严控告陈水扁案)3.人格权保护与艺术自由(德国法上的Mephisto案)

(六)比较分析 1.异同区别 2.解释说明

五、结论

(一)判例研究的重要意义

(二)荷花女案对人格权发展的意义，其判决理由构造应受重视及肯定(三)比较法有助于更深刻认识死者人格权保护的基本问题及发展可能性

六、附录

(一)最高人民法院关于荷花女案的函件

(二)台湾台北地方法院诉字第2348号判决全文(蒋孝严告陈水扁侵害蒋介石名誉案)(三)德国法上Marlene Dietrich案判决全文(BGH NJW 2000,2195)：中译，引自黄松茂，人格权之财产价值，以人格特征之商业利用为中心(2008台湾大学法律学研究所硕士论文)，页267。

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2009-9-29

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4# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 人格权上精神利益与财产利益的保护 第四讲题

人格权上精神利益与财产利益的保护

一、前言

(一)人格权保护与民法的发展

1.人格权的保护是民法的核心价值 2.人格权的发展(1)现行法 ①民法通则 ②司法解释 ③法院判决

(2)人格权法的制定

①人格权单独立法的问题 ②人格权法的内容形成(二)人格权性质及保护利益 1.人格权的性质(1)一身专属(2)让与(3)继承

2.人格权保护的利益(1)精神利益(2)财产利益 ①人格的商业化 ②财产价值的保护(三)案例

甲系著名运动员（或演艺人员、作家等），乙未经甲的同意，擅自以甲的肖像，姓名、声音推

销商品，制造Ｔ恤等贩卖，获利甚丰。试问(1)甲得向乙主张何种权利？

(2)设甲死亡后，乙为侵害时，有何救济方法？

二、美国法上的Right of Privacy和Right of Publicity(一)美国侵权行为法

(二)Right of Privacy（隐私权）1.Warren 和Brandes的论文

(1)1890年发表：Right of Privacy, 4 Harv.L.Rev.193(19)90(2)内容及影响 2.Prosser的论文

(1)1960年发表：Privacy, 48 Cal.L.R.383(1960)(2)四个类型侵权行为

①Intrusion upon the plaintiff’s seclusion or solitude, or into his private affairs.②Public disclosure of embarrassing private facts about the plaintiff.③Publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye.④Appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness.3.保护机制

(1)侵害的禁止(injunction)(2)精神损害赔偿

(三)Right of Publicity(个人公开权)1.Haelan v.Laboratorics v.Topf chewing Gum, Inc(195)(1)Jerome Frank法官

(2)Right of Publicity的诞生 ①Frank法官：We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York

derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the

exclusive privilege of publishing his picture *…+ This right might be called a ‘right of publicity.’

②McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol.I(West Group, 1999), §5.8 [A], 5-68: “Like from

Adam’s rib, the right of publicity was carved out of the general right of privacy.” McCarthy教授系美国

研究公开权的权威，对公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨

建造夏娃，Frank法官从一般隐私权塑造出了公开权。2.Melville Nimmer的论文(1954)(1)1954年的论文：Nimmer, The Right of Publicity and Privacy, 19 Law & Contemporary Problems 203

(1954): “But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands

of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets

the needs of Broadway and Hollywood in 1954.”(2)Nimmer氏对Right of Publicity发展的贡献 3.意义、性质及保护内容

(1)意义：The right of publicity is simply this: the inherent right of every human to control the

commercial use of his or her identity.This legal right is infringed unpermitted use which damages the

commercial value of this inherent human right of idenity and which is not immunized by principles of

free press and free speech.(2)依据

(3)性质：类似于知识产权的财产权(4)保护内容 ①财产价值 ②让与性 ③继承性

三、德国法上的一般人格权(一)一百年的发展的过程

(1)从1899年的俾斯麦遗容被偷拍案到1999年的Marlene Dietrich案(2)三个著名女姓的贡献 ①前伊兰皇后Soraya ②摩洛哥公主carolince ③Marlene Dietrich(著名演员)(3)人格价值理念的开展及实践(4)由法院案例所构成的人格权法

1900：德国民法施行

1907：

1933

纳粹专政，残害人权

1945：二次大战，德国战败

1949：制定联邦基本法 1954：创设一般人格权(BGH 13, 334 – Leserbrief读者投书案)

1956：肯定肖像权(人格权)(BGH 20, 345 – Paul Dahlke案)

1958： 肯定侵害人格权的慰抚金请求权(BGH 36, 345 – Herrenreiter骑士案)1962：BGH 35, 363 – Ginseng人蔘案：以基本法为依据 1973：BverGE 34, 269 – Soraya伊朗前皇后案：合宪性肯定

1968：肯定死者人格权上精神利益的保护

1995：侵害人格权，以获利作为量定慰抚金的因素(BGHZ 128, I – Caroline I案)

1999：肯定死者人格权上财产利益的继承性(BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich案)

(二)由个别人格权到一般人格权

1.个别人格权(besondere Persönlichkeitsreche)(1)德国民法

①第十二条：姓名权：关于姓名使用之权利，为他人所争或无权使用其同一之姓名，致侵害权

利人之利益者，权利人得对之请求除去其侵害；倘有继续侵害之虞者，得提起禁止侵害之诉。②第八二三条第一项：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他

权利者，对所生损害负赔偿责任。(2)特别法

①俾斯麦遗容偷拍案(RG45,(70)1899)与1907年艺术著作权法(KUG)的制定 ②著作权法：著作人格权的保护

2.一般人格权(allgemeines Persönlichkeitsrecht)①一般人格权的创设：读者投书案(BGHZ 13,334)：1954 ②一般人格权的创设与联邦基本法(1949)第一条：人的尊严不可侵犯 第二条：人格自由发展

③一般人格权保护范围的具体化(三)人格权上精神利益的保护 1.精神利益(ideeles Interesse)2.精神损害的慰抚金(Schmerzensgeld)(1)德国民法第二五三条：以法律有特别规定为限(2)慰抚金请求权的扩大

①以德国基本法第一条和第二条作为请求权基础BGHZ 35,363 – Ginsen(人参案)：1962 ②以获利作为量定慰抚金的因素： BGHZ 128, I – Caroline I ③二○○二年损害赔偿法关于慰抚金的规定(四)人格权法上财产利益保护

1.人格强制商业化(Zwangskommerzierung)与财产价值 2.人格权系具财产价值的排他权利BGHZ 20,245 – Paul Dahlke 项目

类别

要 件

法 律 效 果

侵权行为

故意过失

1.差额说的具体计算 2.类推适用专利权等相关规定 不当得利

1.侵害权益归属

2.不以故意过失为必要

依通常报酬计算应偿还的所受利益 不法管理

1.明知为他人事务

2.为自己利益而为管理

本人得主张享有管理所得的利益 3.救济方法

(五)死者人格权法上精神利益及财产利益的保护 1.问题说明

2.BGHZ 20,153 – Mephisto：死亡者人格精神利益的保护(1)Mephisto案的重要意义；合宪性的争议(BverfGE 30,173)(2)判决理由：德国联邦法院强调：「本院确信，当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展

始能获得充分保障」(Der Senat ist der Überzeugung, dass Menschenwürde und freie Entfaltung

zu Lebzeiten nur dann im Sinne des Grundgesetzes zureichend gewärhleitet sind, wenn der

Mensch auf einen Schutz seines Lebensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entstellungen nach dem

Tode vertrauen und in dieser Erwartung leben kann)(3)保护机制 ①主体 ②救济 ③保护期间

3.BGH 143, 170 – Marlene Dietrich：人格权法上财产利益继承性的肯定(1)事实(2)理由构成(3)保护机制 ①继承人 ②保护期间 ③救济方法

(五)一个伟大动人的人格权发展史

四、美国法及德国法的比较分析(一)比较对照

(二)分析说明

1.不同的法律文化 2.共同的发展趋势

五、两岸人格权保护的共同课题

1.人格尊严及价值的保护是法律的基本任务

2.德国法(Right of Privacy及Right of Publicity)及德国法(一般人格权)发展的启示。3.人格利益应包括精神利益和财产利益 4.立法规范与法院造法

六、结论

七、附录

1.拙著论文：人格权的性质与及构造：精神利益与财产利益的保护 2.德国法BGHZ 143, 214-Marlene Dietrich(阅第三讲题的附录)

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2009-9-29

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5# 发表于 2009-5-12 07:20 | 只看该作者 纯綷经济损失与侵权行为法的立法及实务发展 第五讲题

纯綷经济损失与侵权行为法的立法及实务发展

一、前言

(一)侵权行为法的重要功能 1.社会发展 2.私权保护 3.权利意识

(二)现行法的基本构造 1.民法通则 2.司法解释 3.法院判决

4.以隐私权为例看侵权法的发展(三)侵权责任法的立法 1.侵权责任法的体系地位(1)侵权责任法的单独立法(2)侵权责任法与民法典 ①民法典的体系 ②债编

③侵权法的体系位置 ④侵权法与人格权法(四)研究课题 1.一般侵权行为

(1)一般侵权行为与特殊侵权行为(2)一般侵权行为的基本原则 2.行为自由与法益保护(1)维护行为自由

(2)受保护的法益(权益)①权利

②权利以外的利益：纯綷经济损失 3.立法政策及技术(1)比较法

(2)侵权责任法草案

二、纯粹经济损失在侵权法上的保护(一)行为自由，法益保护与纯粹经济损失(二)纯粹经济损失的意义及态样

(三)纯粹经济损失与比较法 1.规范模式

(1)法国民法第一三八二条：因故意或过失(faute)侵害他人的，对所生损害负赔偿责任(2)德国民法：第八二三条第一项：「因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，应负所生损害的赔偿责任。」第二项：「依法律之内容，纵无过咎亦能违

反该法律者，仅于有过咎时，始负赔偿责任。」(3)日本民法第709条

①旧规定：因故意或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。

②新修正：因故意或过失侵害他人之权利或法律上利益者，负赔偿责任。(4)台湾民法一八四条第一项：「因故意或过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以

背于善良风俗加损害于他人者，亦同。」第二项：「违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。」(5)英美法

1.economic torts:如conspiracy, lnducing breach of contract(以故意为要件)2.negligence:duty of care;breach of duty;damage 纯粹经济 损失

地

区

法律规范

控制机制及发展

保护范围 法 国

不区别权利、利益

须有直接 因果关系

立法开放 实务节制

德 国

区别权利与利益。利益保护限于违反保护他人法律(823II)或故意背于善良风俗(826)

1.扩大解释823II,826 2.扩大契约法的适用

立法保守 实务扩大

台 湾

184,基本上同于德国民法

扩大解释184

立法保守、实务扩大

英 国

Economic torts 过失侵权行为(Negligence)

依duty of care认定

过失责任排除原则，例外肯定专门职业者负

有提供正确信息的注意义务

日 本

权利及法律上利益

关于利益保护采相关理论，依违法性加以认定

兼采法国

及德国的规范机制

2.实务案例：异同比较、分析(参照本文附录的[附录])国

家

案

例

法国

德国

英国

台湾

反射损失：电缆案件II

是

否

否

比 较 研 究 课 题

间接损失：意大利全明星队的安魂曲

是

否

否

产品责任：放映室里的火灾

是

是

否

转移损失：尽职的妻子

是

否

否

专门职业：糟糕的法律服务

是

是

是

审计人的责任

是

否

否

公共设施：被关闭的高速公路

是

否

否

3.欧洲行为法原则(Psinciples of Eunopean Tort Law)

三、纯粹经济损失在台湾民法上的保护及发展(一)现行规范 三个类型构造的体系

2.不法致人于死：间接被害人的扶养费请求权等(移转性损害)：台湾民法第一九三条：I.不法致

人于死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬之人，亦应负损害赔偿责任。II.被害

人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对该第三人亦应负损害赔偿责任。3.人身伤害与亲属看护的损害赔偿：台湾最高法院八八年上字第一八二七号判决：「亲属受伤，而由亲属代为照顾被上诉人之起居，固系基于亲情，但亲属看护所付出之劳力，并非不能评

价为金钱，只因两者身分关系密切而免除支付义务。此种亲属基于身分关系之恩惠，自不能加

惠于加害人即上诉人。故由亲属看护时，虽无现实看护费之支出，但衡量及比照雇用职业护士

看护情形，认被害人，即被上诉人受有相当于看护费之损害，得向上诉人请求赔偿，乃现今实

务上所采之见解，亦较符公平正义原则。」

(二)民法第一八四条第一项前段规定：纯粹经济损失(纯粹财产损害)的权利化 1.债权？ 2.营业权？ 3.占有？

(三)民法第一八四条第一项后段：故意以背于善良风俗加损害于他人 1.保护纯粹经济损失的基本规范 2.符合规范意旨的功能性解释(1)故意的「限制」解释(2)善良风俗的自主性解释

(四)民第一八四条第二项规定：违反保护他人的法律与纯粹经济损失 1.保护他人法律所保护的纯粹财产损害

2.「建筑物因瑕疵减少价值」(财产价值减损)在侵权行为法上的保护(1)比较法上争议问题 ①法国法：肯定

②德国法：否定(通说)③英国法：否定(有争论)(2)台湾刑法第一九三条关于违背建筑技术成规罪，违反保护他人法律与纯粹财产损害：台湾最

高法院95年台上字第637号判决。

四、纯粹经济损失与中国大陆侵权行为法的发展(一)问题说明(二)现行法 1.民法通则

第一○六条第二项：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。2.司法解释

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]3号)第十七条：

1.受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误

工费、管理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，必要的营业费，赔偿义务人应当予以赔偿。

2.受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入

损失，包括残疾赔偿金，残疾补助器具费，被扶养人生活费，以及因康复管理，继续治疗实际

发生的必要康复费，管理费，后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

3.受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还

应当赔偿丧葬费，被扶养人生活费，死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，住宿费和误工损失等其他合理费用。3.法院判决

1.遗嘱继承无效(参阅后文)2.第三人故意侵害债权

(1)侵害债权案：(雷永忠与中国工商银行珠海金湾支行财产损害赔偿纠纷再审案)。简介：分期

付款完毕之后，买受人尚未办理待售房屋过户登记，第三人(银行)对此明知。其后，出卖人与

第三人签订”以物抵贷协议书”，尽管待售房屋并不属于协议书所列的清偿标的物之中，第三人

仍然接受了出卖人对于该房屋的处分，并办毕过户登记。买受人请求第三人承担侵权责任。一

审法院认为第三人侵害了买受人的所有权；二审法院否定了这一观点；再审法院认为虽然所有

权没有移转，但是第三人在明知买受人享有”合法权利”，而且应当知悉涉案房屋不属于”以物抵

贷协议书”的标的物范围的情况下，应当依据第103条第2款承担侵权责任。

(2)侵害租赁权：(王淑会诉黄廷模等财产损害赔偿纠纷案)原告与第三人签订借款合同，合同中

约定原告有权对第三人的停车场进行经营使用。之后第三人又将停车场出租给被告使用，被告

在明知原告租赁权存在的情形下，强行锁掉停车场大门进而进占停车场。法院判决第三人与被

告成立共同侵权行为。

(3)侵害债权？信用卡恶意透支类案件(黄全东与李建威财产损害赔偿纠纷上诉案)商店未合理行

使审查义务，致使原告遗失的信用卡在挂失之前被人恶意透支，商店应当承担一定的赔偿责任

。类似的案件：彭广进与佛山市禅城区季华货物商场等财产损害赔偿纠纷上诉案；云大佳诉海

南并雯实业发展有限公司、第三人中国银行海南省分行财产损害赔偿案。3.侵害营业权

(1)营业权？侵犯生产设备后导致的生产经营利益损失，法院判决不予赔偿。(卢宽妹与海南省国

营南新农场人身、财产损害赔偿纠纷上诉案)(2)营业权？阻碍挡他人进行生产活动，应当赔偿其经济损失。(江津市朱杨镇振兴小区黄桷坡居

民小组等与江津市朱杨福银建材厂财产损害赔偿纠纷上诉案)(3)侵害营业权：(广饶县广绕镇一村村民委员会与宋振儒财产损害赔偿纠纷上诉案)。原告将房

屋出租给他人经营，被告在原告房前砌墙，并倍水停电，致使租户无法正常经营。原告在赔偿

租户经营损失后，向被告请求赔偿损失。法院认定被告系故意侵权。(三)

(四)侵权责任法草案

1.采法国模式：概括条款：不区别权利及利益 2.采德国模式：区别权利与利益的侵权类型(1)德国模式

(2)台湾版的德国模式

(3)「将故意以背于善良风俗方法加损害于他人」修改为「以背于善良风俗加损害于他人」 3.兼采法国及德国模式

(1)因故意或过失侵害他人的权利或法律上的利益(日本模式)(2)因故意或过失侵害他人之权利或利益

4.控制机制：立法与比较法案例的分析：一个重要深题

五、侵权行为或契约

(一)侵权行为或契约的规范功能(二)侵权行为的扩大 1.法国 2.英国

(三)契约责任的扩大 1.德国 2.奥地利

(四)民事责任体系的调整及变动(五)遗嘱案件

1.问题：甲委任乙律师立遗嘱赠屋给丙。因乙过失未在甲死亡前书立遗嘱，或乙所书的遗嘱无

效时，丙得否向乙请求损害赔偿(请求权基础？)(1)契约责任(2)侵权责任 2.比较法

(1)德国法：扩大契约，具保护第三人作用契约(2)英国法：扩大侵权行为

3.中国大陆：侵权行为：权利的侵害(主保富诉三信律师事务所财产损害赔偿纠纷案)北京市中级

判决二法院：文件提供law.chinalawinfo.com北大法宝《中国法律检索系统》-Tel:010-8268 9699 《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款规定：”律师违法执业或者因过错给当事人造成损

失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失

行为的律师追偿。”王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继

承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在”代为见证”王守智立遗嘱的过程中，没有

给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守

智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王

保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产

交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。王保富

现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服

务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继

承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。

综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决

上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。三信律师所的上诉理由均不能成立，应当驳回。据此，北京市第二

中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于

2004年12月1日判决：

六、结语

1.纯粹经济损失的保护是侵权行为法的重要问题 2.不同的规范模式及实务发展

3.中国大陆侵权责任法的立法政策及技术

七、附录：纯粹经济损失与侵权法的立法及实务发展

问题：(一)请再思考我民法为何不规定：因故意或过失不法侵害他人者，应负损害赔偿责任，而要分设民法第一八四条第一项前段，后段及第二项规定。(二)何谓「纯粹经济损失」或「纯

粹财产损害」此种损害具有何种特色？(三)在下列情形，被害人得否依民法第一八四条规定请

求损害赔偿：1.甲驾车撞到乙(受伤或死亡)，乙的父母不受到扶养；乙妻丙辞去工作在家看护乙

；乙的雇主因乙不能上班受有损失。2.甲挖断乙的电缆，丙等因电力供电中断，不能生产或营

业，收入减少。3.甲兴建房屋出售于乙，乙发现该屋的构造有重大瑕疵减少房屋价值，乙得否

以甲犯刑法第一九三条违背建筑成规罪，依民法第一八四条第二项规定向甲请求损害赔偿？。

4.甲委任乙律师书立遗嘱，赠某公寓于丙，因乙疏误，该遗嘱无效，致丙不能获得遗赠。

一、概说

关于纯粹经济损失(纯粹财产损害)，前曾在相关部分加以说明，兹增列本章，参照比较法的模

范模式，综合分析讨论现行法的特色、解释适用的问题及发展方向。兹先举二例加以说明： 1.甲购买乙制造的电视机，放在客厅观赏节目，因该电视机具有瑕疵而爆破，致甲受伤，电视

机旁的音响设备毁损。在此情形，甲所受财产上损失可分为二类：1.因人身(身体、健康)受侵害

而支出的医药费，因音响设备毁损所减少的价值或修缮费用。2.电视机爆破毁损灭失而无法观

赏节目，此非所有权受侵害，乃是「纯粹」经济损失。

2.甲施工不慎，挖断乙电力公司的电缆，致丙工厂的机电毁损，丁工厂的机器未受毁坏，但因

电力中断不能用于生产受有损失。在此情形，乙电力公司的电缆被挖断，所有权受侵害，得请

求因此所受经济上损失。丙工厂的机器受毁损，系所有权受侵害，得请修复费用，修复后在停

电期间不能使用所受损失，系属纯粹经济损失。丁工厂的机器未受毁损，因电力中断不能生产

而遭受财产上不利益，亦为纯粹经济损失。

在概念用语，应说明的是，侵权行为法上受保护的法益，在我国判例学说上多称为权益，权益

包括权利与权利以外的利益。所称利益相当于纯粹经济损失或纯粹财产损害，本书为行文方便

多互用之。又值得提出的是，我国下级审院判决亦有使用纯粹经济损失的概念。

二、纯粹经济损失的意义及态样(一)纯粹经济损失的意义

纯粹经济损失(pure economic loss)系英美法的用语，在德国法称为纯粹财产损害(reines

vermögensschaden)，前者已成为比较法通用的概念。纯粹经济损失「纯粹财产损害」系指

非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失，例如购买的电视机或房屋因具有瑕

疵而减少其财产价值；在雪山隧道发生车祸，阻断交通，致他人受困不能上班、开店、交货、签约受有财产损失，因人身或所有权等权利被侵害所生的财产损失(例如医药费、修缮费等)，则称为consequential economic loss(结果经济损失)。关于此等概念前已说明，敬请参阅。

(二)纯粹经济损失的态度

为了解纯粹经济损失保护的问题，尚须认识纯粹经济上损失的多样性，可分为二类：

1.直接侵害：例如营业竞争降价促销，车祸阻塞巷口致出租车不能外出营业，引诱债务人违约，制造销售有瑕疵的商品，专门职业者提供不实的信息或不良服务(如律师书立无效的遗嘱)等

所造成的财产损失。2.间接侵害：此在英美法称为关系损失(relational loss)，其主要情形有：(1)侵害某人的人身(死亡

或伤害)，致其他与该被害人有亲属或契约关系之人受有财产损失。(2)侵害某人之物，致其他之

人(尤其是债权人)遭受财产上损失，例如甲有某屋出租于乙，丙毁损该屋，甲不能交付于乙，乙因而不能如期开店营业，遭有损失。

兹将纯粹经济损失的意义及态样，图示如下：

(三)法律规范问题

由前面关于纯粹经济损失的意义及类型的说明，可知纯粹经济损失的特色在于「不确定性」，包括人的不确定性及责任范围的不确定性。当事人间有契约时，其不确定性得因其系特定人间 的关系及约定而受控制，因此契约法乃成为保护纯粹经济损失的重要机制。在侵权行为，加害

人具有侵害他人的故意，例如甲绑架某歌星迫使乙取消其主办的演唱会时，甲应对乙的纯粹经

济损失负赔偿责任(民法第一八四条第一项后段)，其理由不仅是因为加害行为出于故意，更是

其侵害的对象及范围，得为预见。关键问题在于因过失侵害他人的经济利益时，应在何种情形

认定其得成立侵权行为而负赔偿责任。兹再举车祸之例加以说明。甲在高速公路因过失发生车

祸，阻塞南北交通二个小时，受困车阵之人，有不能准时开店，有耽误出国旅游，有不能如期

交货，有不能参加就业面试。被害人及损害范围的不确定性，产生如何合理规范的难题。

第二节 纯粹经济损失与比较法 第一款 比较法上的研究课题

纯粹经济损失之所以成为热门的讨论课题，主要是因为欧州私法整合。为研拟侵权行为法的基

本原则，欧洲法学者发现纯粹经济损失是一个具有争议的问题，体现各国不同的法律文化，乃

深入研究，发表许多论著，其中最受重视的是欧洲私法共同核心的Trento大学研究计划(The

Common Core of European Private Law, Trento Project)出版的Pure Economic Loss in Europe(欧洲法的

纯粹经济损失)，使我们对纯粹经济损失所涉及的问题有较深刻的认识。

第二款 比较法上的规范模式

关于侵权行为法上受保护的法益，尤其是纯粹经济损失，在比较法上有法国、德国及英国三种

基本规范模式。

1.法国法：概括保护的开放模式

法国民法第一三八二条规定，因过失(faute)侵害他人的，应负损害赔偿责任，对受保护的法益

未设限制，包括权利及利益，因此在法国判例学说上多未使用纯粹经济损失的用语或概念。须

注意的是，法国法对法益的保护虽采概括开放方式，但实务上对纯粹经济损失亦有所限制，其

所采主要的方法，系就Faute采不同的认定基准，尤其是运用因果关系，即纯粹经济损失与侵害

行为间须有直接性的困果关系，始得请求赔偿，此应就个案加以认定，例如甲撞伤歌手乙，致

丙取消其主办的演唱会时，法国最高法院(Cour de Cassation)认丙的损失非属直接，不得向甲请

求赔偿。又在另一个案件，甲的债务人乙被丙驾车撞死，乙无资力，乙的继承人抛弃继承，甲

向丙请求损害赔偿时，法国最高法院亦以甲所受损失系属间接，不得请求赔偿。须注意的是，尽管有直接因果关系作为控制机制，关于纯粹经济损失的赔偿，法国实务最为宽

大，例如汽车公司得向车祸肇事者请求赔偿因公交车延迟所受营运损失，工厂因瓦斯公司的管线

被人挖断，就其因瓦斯供应中断不能生产所受损失，亦得对加害人请求赔偿。

2.德国法：区别法益保护的保守模式 德国民法制定时，曾考虑是否采取类如法国民法第一三八二条的概括条款，后以其过于抽象，不利于法律适用，乃创设了「侵害权利」、「违背保护他人法律」及「故意背于善良风俗」三

个小的概括条款(德国民法第八二三条、第八二六条)，前已详为说明，其特色在于以不同的要

件，对法益作区别性的保护，关于纯粹财产损害(纯粹经济损失)仅限于违背保护他人法律或故

意以背于善良风俗的方法致加损害时，始得请求赔偿，属于保守型的规范模式。关于德国实务

上的发展，将于讨论我国法相关部分时，再行参照说明。3.英国法：实用型的模式

英国侵权行为法系由个别独立的侵权行为(torts)所构成，以不同的要件，保护不同的法益，不受

某种方式的侵害，其中有专以保护经济利益(纯粹经济上损失)为内容的侵权行为，称为economic

torts，例如deceit(诈欺)，conspiracy(共谋)，inducing breach of contract(引诱违约)等。此类侵害经

济利益的侵权行为均以故意为要件(intentional interference with economic interests)，以维护市场

经济的自由竞争。

过失侵权行为(negliegene)对纯粹经济损失的保护，其关键在于如何认定行为人负有注意义务

(duty of care)。英国法院基本上系采取过失纯粹经济损失责任排除原则(exclusionnary rule)。在

实验室口蹄疫细菌逸出致牛只交易市场关闭案、电缆案，均否定被害人的纯粹经济损失的损害 赔偿请求权。

值得提出的是在一九X年的Hedley Byrne案，英国贵族院认为银行对特定人提供关于客户信用的

不实信息，致其误为投资而遭受损失时，因当事人间具有特殊信赖关系，应成立违反注意义务

而负侵权责任。此项Byrne原则其后被扩大适用于其他专门职业者提供信息及服务的注意义务。

在著名的White v.Jones案，贵族院认律师(Solictor)未能适时书立新的遗嘱，致第三人不能获得遗

赠时，应负损害赔偿责任。一九九○年的Capro案 涉及会计师的法定审计查账报告，因内

容不正确，致第三人遭受投资损失时，应否赔偿的问题。英国贵族院认为在当事人间(会计师与

第三人)需有一种特殊关系(可预见性及密切性)，即会计师须明知或应知其查账报告将传达

于某个人或可确定群体的成员，原告可能基其信赖而决定是否从事某种特殊交易，始发生注意

义务而得成立过失侵权责任。Hedley及Capro二个重要判决确立了英国法上过失纯粹经济损失得

请求损害赔偿的原则，即此项损失须得为预见，请求人与被告之间须有密切关系，得公平、合

理使被告负有注意义务。此项原则的提出旨在提供一个控制水闸(floodgate)的机制，但以此单一

简单抽象的基准，处理各种情况，诚非易事，难如登月。

应再提出的是，纯粹经济损失是英国、纽西兰、澳州、加拿大等普通法国家的重要问题，但在

美国法上甚少相关案例或学说，并未受重视。有认为其原因之一，系美国侵权行为法在过去数

十年间的发展集中于商品责任，以人身保护为重点，商品缺陷虽亦涉及纯粹经济损失，但得依 契约担保责任加以处理，原则上并不受侵权行为法的保护。惟近年来亦渐有纯粹经济损失的诉

讼，例如若干州政府向香烟或枪枝制造商请求为烟害疾病或防止枪枝犯罪所支出的费用。

4.日本法

法国、德国及英国法提供了侵权行为的基本规范模式，而为各国所继受。关于日本民法的侵权

行为，前已论及，其所以值得重视的主要理由，系我国学者多援引日本的实务及理论，以解释

我国侵权行为法。如前所述，旧日本民法第七○九条系参照法国民法第一三八二条而制定，判

例学说扩大解释权利，包括权利以外的利益。侵害权利原则上具有不法性，利益的保护则依相

关理论，就侵害行为，尤其是行为人的故意或恶意认定其违法性。此种区别权利及法益，依违

法性判断其应否受保护的思考方法，系受德国民法的影响。

兹综据前述，就权利及纯粹经济损失(权利以外利益)

纯粹经济 损失

地

区

法律规范

控制机制及发展

保护范围 法 国

不区别权利、利益

须有直接 因果关系

立法开放 实务节制

德 国

区别权利与利益。利益保护限于违反保护他人法律(823II)或故意背于善良风俗(826)

1.扩大解释823II,826 2.扩大契约法的适用

立法保守 实务扩大

台 湾

184,基本上同于德国民法

扩大解释184

立法保守、实务扩大

英 国

Economic torts 过失侵权行为(Negligence)

依duty of care认定

过失责任排除原则，例外肯定专门职业者负

有提供正确信息的注意义务

日 本

权利及法律上利益

关于利益保护采相关理论，依违法性加以认定

兼采法国

及德国的规范机制

在侵权行为法保护的基本规范模式，表列如下：

第三款 案例比较异同分析

一、案例比较

(一)案例比较与共同核心研究

比较法的研究不应仅止于法条的对比，更应深入于案例比较，以发现法的法律，此有赖于有组

织的集体研究，前面提到「欧洲私法共同核心Trento计划」，曾以纯粹经济损失为研究对象，设计二十个案件就欧洲十三个国家的立法及判例进行比较分析。研究结果发现各国关于纯粹经

济损失的规范缺少共识，并无所谓的共同核心(common core)。兹为便于了解前揭法、德、英三

个规范模式在实务上的适用，特就前述二十个案例中选择七个较具典型的(请先阅读本章附的案

例)，列表如下：

国

家

案

例

法国

德国

英国

台湾

反射损失：电缆案件II

是

否

否

比 较 研 究 课 题

间接损失：意大利全明星队的安魂曲

是

否

否

产品责任：放映室里的火灾

是

是

否

转移损失：尽职的妻子

是

否

否

专门职业：糟糕的法律服务

是

是

是

审计人的责任

是

否

否

公共设施：被关闭的高速公路

是

否

否

(二)分析说明

据前揭表列的七个案件加以比较观察，可以发现如下的异同：

1.其全被肯定的是法律专业服务，即公证人(或律师)书立无效的遗嘱，对受遗赠人不能获得遗赠 的不利益，应负赔偿责任。

2.法国法对七个案件均为肯定，其主要原因系法国民法第一三八二条设概括规定。

3.德国法上否定的有五个案件，英国则有六个案件，其不同的是产品责任(放映室里的火灾)。因

电影放映机电线线路中的人为缺陷致电影放映机着火，致放映机本身全毁，剧院所有人所受侵

害的是纯粹经济损失，而非所有权，依德国民法第八二三条第一项规定，原不得请求损害赔偿

。惟德国实务认此属所谓的Weiterfresserschaden(继续侵蚀损害)，所创设的例外，其主要目的在

于克服德国法上瑕疵担保请求权的短期消灭时效。

二、异同分析

关于纯粹经济损失保护，欧洲各国立法及实务并无共同核心。比较法的功能不仅在于发现异同，更要分析解释异同。此涉及二个相互关连的问题：1.法国、德国及英国为何有不同的规范模

式。2.纯粹经济损失(利益)的保护为何不同于权利。(一)法国法与德国法及英国法 法国民法不区别权利与利益，德国民法则作区别性的保护，其理由有认为法国民法受自然法的

影响，重视博爱(fraternité)，德国及英国则重视自由(liberté)及平等(equdité)。又德国法所以不采

法国的概括原则，系认此项规定过于抽象不利于法律的解释，此并涉及德国法学的概念体系的

思考方法，直至今日，德国法学家仍多认为德国的类型化规范模式更能调和行为自由与法益保

护，较为优越，权威民法学者Canaris最近撰文认为法国的规范模式是一种没有思想遁入概括条

款的规定。

(二)权利与利益的区别

英国及德国均对纯粹经济损失(纯粹财产损害)设限制性的保护。因此发生了为何纯粹经济损失（权利以外利益)应为不同待遇的问题(why should pure economic loss be treated differently)？ 英国法院对于过失纯粹经济上损失所以采排除原则，常被提出的主要理由有二：1.纯粹经济损

失的「不确定性」，包括责任数量及责任范围的不确定。

2.水闸理论(floodgate)，即对纯粹经济

损失请求赔偿者众多，法院诉讼增加，难以负荷，其请求赔偿将无止境(there would be no end of

claims).德国法对纯粹财产损害作不同于权利的限制性的保护，其主要理由有四 ：

1.损害处理的集中：德国立法者所以广泛排除纯粹财产损害，乃在限制请求权人的范围，将其

损害的处理集中于加害人与权利被侵害的第一被害人之间，避免将整个损害分散于多数请求权

人，造成众多诉讼，以减少损害处理的费用。

2.纯粹财产损害涉及私人损害，不发生社会损害：对所有权等绝对权的侵害，其所产生的不利

益留存于被害人的私的财产，同时构成国民经济损失，而为一种资源损害。在纯粹财产损害，私人的不利益并不相当于社会损失。例如在营业竞争，某个企业以正当行为从事竞争(例如降价

促销)，致他人遭受财产损害时，对社会而言，此种行为(甚至是故意)所造成的损失，不但不是

不利益，可能是更符期望，因为在一个市场经济，营业竞争有助于提高商品或服务的质量，降

低成本。所应防范的是不正竞争，即不得使用不当手段牺牲他人，获取利益，此应由不正竞争

法加以规范。

3.契约法的保护：对纯粹财产损害无限制的侵权赔偿责任将破坏契约法危险分配的机制。契约

法主要于在规范财产变动的危险配置，即财产经由契约而取得，财产损失依契约责任而调整，侵权行为法不应过度介入，否则债务不履行及瑕疵担保责任的规定将成为具文。法国民法第一

三八二条对权益采概括保护原则，乃发展出所谓不竞合(non-cumul)原则，以确保契约法的适用，即当事人有契约关系时，应适用相关的债务不履行及瑕疵担保规定，排除侵权行为法的适用（法条竞合说)。反之，在德国，因对侵权责任的保护范围设有限制，乃采请求权竞合说，若将纯

粹财产损害全部纳入侵权责任，将使契约法丧失其规范功能。

4.赔偿责任扩散的排除：纯粹经济损害犹如波浪，扩散及于多数之人(如高速公路的车祸，阻塞

交通)，有的甚为微小，有的难以证明，有的宜由被害人自己防范，若全得依侵权行为法请求赔

偿，其责任范围将永无边际，诉讼群起，成本费用甚巨，与加害事故不成比例，应设水闸加以 必要的管制。

三、欧洲侵权行为法

法益的保护系侵权行为法的核心问题，关于纯粹经济损失欧洲各国法律并无共同核心，已如上

述。European Group of Tort Law的研究计划于二○○五提出的Principles of European Tort Law第二

篇归责原则(General Conditions of Liability)于2.102条对受保护利益(protected interests)设如下规定

：1.某一利益受保护的范围取决于该利益的性质；其价值越高，定义越精确，利益越明显，对

该利益的保护范围越广泛。2.生命，人身或精神上的完整性，人格尊严和人身自由享受最广泛 的保护。3.财产权，包括无形资产享受广泛的保护。4.对纯粹经济损失和契约利益的保护范围相

对受限。在此情况下，应适当考虑行为人与受害方的接近程度，或考虑到行为人明知其行为将

造成损失的事实(尽管其利益的价值被议为低于受害方的利益)。5.利益保护范围也受责任性质的

影响，因此对利益造成的损害的保护应比其他情况下的保护更广泛。6.决定利益保护范围时，应考虑行为人的利益，尤其该行为人行动与行使权利的自由，以及公共利益。

欧洲侵权行为法原则关于受保护的利益的规定系建立在奥国学者Wilburg所倡导的法律动态体系

(bewegliches System)之上，采取一种法益价值衡量的立场，认为对纯粹经济损失和契约(合同)利

益的保护，不应全被排除，或全予赔偿，其范围应相对受到限制。此项规定具有妥协性及弹性，是否能被各国所采纳，如何解释适用，实值注意。

第三节 纯粹经济损失在我民法上的保护及发展 第一款

现行规范及发展途径

一、现行规范机制

关于纯粹经济损失(纯粹财产损害、权利以外的利益)的规范，有法国模式(概括开放)、德国模式

(法益区别)及英国模式(实用主义)。我国民法第一八四条规定三个类型侵权行为，基本上系采德

国模式，具有如下特色：

1.区别权利与权利以外的利益。

2.关于权利的保护，适用民法第一八四条第一项前段，以不法性及故意或过失为要件。3.关于权利以外利益的保护，限于二种情形：(1)故意以背于善良风俗方法，加损害于他人(民法

第一八四条第一项后段)；(2)违反保护他人的法律，该法律具有保护利益的意旨(民法第一八四

条第二项)。关于特殊侵权行为，民法亦建构于权利与利益的区别之上，例如民法第一八四条（共同侵权行为)，旧第一八六条(公务员侵权行为)，第一八七条(法定代理人侵权行为)，第一八

八条(雇用人侵权行为)，第一八九条(定作人侵权行为)，第一九一条的(工作物所有人侵权行为)，均规定：「侵害他人之权利或致第三人之权利受损害。」第一九○条第一项规定：「动物加

损害于他人者，由其占有人负赔偿责任。」立法理由谓：「动物因占有人不注意而伤害他人之

生命身体，或毁损物体者，应使占有人负赔偿责任。」亦限于侵害他人的人身及所有权，而不

及于「利益」，例如甲养数犬，整日在乙经营的面包店前嚎叫，致影响顾客上门，乙所受营业

损失应不在保护之列。

值得注意的是民国八八年民法债编修正时，将民法第一八六条关于公务员侵权行为的保护客体

由「致第三人之权利受损害」，修正为「致第三人受损害」，使保护客体及于「利益」。又新

增设民法第一九一条之一(产品制造人侵权责任)，第一九一条之二(动力车辆驾驶人侵权责任)及

第一九一条之三(危险制造人侵权责任)，均不规定：「侵害他人之权利」，而明定「致他人损

害」或「加损害人于他人」，其保护客体是否于权利外，尚及于「利益」，立法理由未作说明。

纯粹经济损失多涉及市场经济的竞争秩序，关于不公平竞争所涉及的要件及损害赔偿，公平交

易法设有特别规定，值得提出的是第三十条规定：「事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，被害人得请求除去之；有侵害之虞者，并得请求防止之。」又第三十一条规定：「事业违反

本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。」所谓权益，包括权利及利益(纯粹经济

损失)。

据上所述，可知我现行法关于法益的保护，可分为三种类型： 1.因故意或过失不法侵害他人「权利」，(第一八四条第一项前段、第一八五条、第一八七条、第一八九条)2.加损害于「他人」(民法第一百八十四条第一项后段，第一九一条之

一、之

二、之三)3.侵害他人「权益」(公平交易法第三十条、第三十一条)

二、权利与利益区别保护的立法政策及法律技术

侵权行为法所受保护的法益，应否区别权利与利益，异其要件或法律效果？

如前所述，法国民法对受保护的法益，在立法上不为区别(法民第一三八二条)。德国民法及我

国民法系立法明确加以区别(德民第八二三条、第八二六条相当于我民第一八四条)。英国判例

法亦区别故意(economic torts)及过失(negligence)，关于negligence侵权行为系依个案加以认定，基本上采排除原则(exclusionary rule)。德国法及英国法对纯粹经济损失采保守及限制性的规定，其主要理由系纯粹经济损失的不确定性及水阐理论，避免诉讼泛滥，增加行为人负担，限制

其行为自由。对此种权益区别的不同保护，学说上有不同的见解，认为：

1.纯粹经济损失在现代经济社会有应受保护的价值，不亚于财产权，其所体现的是一种金钱购

买力及投资。例如在电缆案件、机器受损，可获赔偿，不能生产所受纯粹经济损失，则无救济，法益权衡，有失平衡。

2.肯定纯粹经济损失的赔偿，会导致诉讼泛滥的水闸理论，是一个有待实证研究的命题。在产

品责任，其因人身伤害而诉讼者众，仍有适当解决之道。行为人负担沉重时，可由法律设减免

损害赔偿的衡平条款，加以调整。

关于纯粹经济损失在侵权行为法上的保护，不是全有或全无的简单问题。此项损失具有不确定 的特性，不能径认「权利」和「利益」应作相同或平等对待。各种法益应作如何加以保护与一

个国家社会经济发展具有密切关系。在英国法迄今仍以众多的个别侵权行为(torts)，以不同的要

件，对不同的侵害方式，作不同方式的保护。在美国法上几不发生纯粹经济损失保护的问题。法国民法对受保护的法益虽不加区别，但实务上针对纯粹经济上损失亦设有限制，例如采直接

因果关系，或以故意为要件(如干扰契约关系)，并采不竞合理论(non-cumul)，以确保契约法的

适用。日本民法第七○九条明定权利及法律上利益同受保护，但其违法性的认定并不相同。欧

洲侵权行为法原则特别强调纯粹经济损失及契约的保护应受限制，均足说明权利与利益的保护

应有区别，至于应如何区别对待涉及法律政策立法技术及法律文化，体现于不同的法律规定及

实务发展。

三、权利与利益的差别性保护与法律解释适用

现行民法第一八四条区别权利与利益，作不同的保护，关于利益的保护，主要限于故意以背于

篇2：王泽鉴华政系列讲座

第一讲 请求权基础的思维方法与民法的教学研究

主办单位：华东政法大学科研处

时间：2009年5月18日晚上18：00—20：30 地点：松江校区明镜楼800人报告厅 主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授

专业主持人：傅鼎生 经济法学院党总支书记、教授，民法学科带头人 工作主持人：顾功耘 华东政法大学副校长、教授、博导

罗培新 科研处主持工作副处长（主持工作）、教授、博导 记录人：温从军（华东政法大学2007级经济法学专业研究生）黄德庆（华东政法大学2007级经济法学专业研究生）

罗培新：尊敬的各位老师，各位法官，各位检察官，各位法律界的同仁，亲爱的同学们，大家晚上好。在我们热切的期盼中，尊敬的王泽鉴教授终于来到了美丽的华政园。我想对于王泽鉴教授的学术声誉和学术地位，任何的言语都是多余的。而且更为重要的是，一会儿，尊敬的顾功耘副校长即将代表学校发表热情洋溢的致辞。担任本次论坛主持的是华东政法大学“十佳教师”，我校民法学科带头人，也是倍受大家尊敬的傅鼎生教授。接下来，有请华东政法大学副校长顾功耘教授致欢迎词。

顾功耘：尊敬的王泽鉴教授，各位老师，各位同学，晚上好。五月的华政迎来了又一个学术盛事，著名法学家王泽鉴先生终于在我校师生的长期期盼中，来到了美丽的松江校园。从今晚起，他将在本校展开为期两周的讲学活动。今天的现场可谓盛况空前，作为学校分管科研的副校长，我的心情今天也是非常的激动。在这里，我代表全校师生，首先向王教授致以崇高的敬意和诚挚的问候。王泽鉴先生早年就学于台湾大学法律系，后以第一名考取台湾公费留学，赴德国海德堡大学深造，后转学至慕尼黑大学，师从德国著名法学家卡尔 拉伦茨教授，研究民法学及法学方法论。于1968年获该校法学博士学位，随即任教于台湾大学法律系，讲授民法总则、民法债篇、民法物权、比较民法等课程。同时担任台大法律系系主任及法律研究所所长，育人无数，桃李天下。今日台湾学界、政界和司法实务界的主力干将们大都出自台大法律系，先生功不可没。此外，先生创办台大法学论丛，出版台大法学丛书，振兴学术事业，几十年来也渐成规模。今日的台湾法学蒸蒸日上，欣欣向荣，先生居功至伟。王教授个人的学术成就，在华人法学界更是无出其右，先生民法功底深厚，精通数国语言，更有无畏的开拓精神。五十年来，王先生曾先后在德国柏林自由大学、英国剑桥大学、伦敦政经学院、澳洲墨尔本大学等地从事访学和研究工作。其出版《民法学说与判例研究系列》、《民法总则》、《债法原理》、《民法物权》、《法律思维与民法实例》等法学专著及教科书近二十次，现在均已成为汉语民法学的基本文献。据统计，其著作的转引率高居华人法学界第一位。先生对我国法学研究水平之提升，研究方法之启发与法学人才之培育等等贡献卓越。在教学和研究之外，王教授也积极参与社会服务，为台湾地区社会之发展尽其所能。他曾担任台湾地区法务部民法修改委员会委员，行政院研究发展考核委员会委员，行政院法规委员会委员，中央选举委员会委员 及行政院消费者保护委员会委员。1994至2003年，出任台湾地区司法院第六届大法官会议大法官。此外，王教授还是财团法人海峡两岸交流基金会董事，长期致力于两岸的和平统一大业。对于大陆法学界而言，王教授更是无人不知、无人不晓的名字，几十年来已成为传统民法学的象征，几代学人都是读着王老师的书成长起来的。今天，先生可以莅临我校，自然有着非凡的意义。我校民法学科长期以来较为弱势，发展缓慢，非常需要王老师这样诲人不倦的大师给予指点，共谋进步。同时也能使我校师生一睹大师风范，聆听教诲。这不仅在学术上，也是人生中的重要一课。在这里，我要向王老师表示由衷的感谢。王老师已经年逾七旬，又处伤愈修养中，但当我校提出邀请的时候，他欣然允诺，出发前又将讲演内容充分准备发至校方，让全体师生传阅，以期达到最好的教学效果。抵沪以后，虽然舟车劳顿，也未做太长休息，立即投入工作。这一言一行使我们这些晚辈感动至深，敬佩不已。对于华政师生而言最好的回报就是在接下来的两周里，共同努力，让这样一场学术盛事得以顺利进行，真正惠及众人。最后，也祝愿王泽鉴先生身体健康，在华政度过愉快的两周，留下美好的记忆。谢谢。

傅鼎生：各位同学，下面就有请王老师为我们做讲座，他讲座的内容是“请求权基础的思维方法与民法的教学研究”。王老师的讲座将持续一个半小时，一个半小时以后由同学提问。在这里，我想忠告一下，尤其是二楼的同学们，当王老师讲到精彩之处，千万不要鼓掌，因为一鼓掌会发生共振效应，说不好会有另外一个不幸的事情出现。接下来，我们请王老师做讲座。

王泽鉴：顾校长，傅老师，罗处长，各位在座的老师，各位同学，大家晚上好。刚才校长讲了很多勉励的话，我感到非常的惭愧，因为许多是溢美之词。但是使我感动的是能有机会到贵校来做访问，华东政法大学在中国法学的研究方面，在法治的推动和培育人才的方面都做出了很大的贡献，所以我能来这里参与和学习，也是非常地荣幸。我刚到这个校园的时候有种很大的感动，这是一个美丽的殿堂，就像很多我去过的欧洲的大学一样，几乎可以跟他们比美，也恭祝各位同学能够在这样的环境里，在这样好的导师指导下学习法律，让我们能够对中国法学的发展做出贡献。我预定在贵校做六次的报告，罗处长跟我说，希望六场报告中有三次关于法律学习的，有三次是关于一些法律的特殊问题的。想来想去，关于法律学习应该讲什么呢？我就选了今天要讲的题目《请求权基础的思维方法与民法的教学研究》，因为这也是我个人学习民法以来，自己感受颇深的，而且在实际应用最多的一些心得体会。我觉得这个方法对我个人学习法律都有很大帮助的。我记得，刚才校长提到了，我1964年到德国去念书，在此之前，我是在台大法律系学习的。那个时候，我们的教学方法都是老师上课按着讲义讲课，一开始的时候就讲什么是法律行为，法律的意思表示有几种，契约的类型有几种诸如此类的。考试的题目是，无效与撤销有什么不同，侵权行为有什么功能，侵权行为有什么要件之类的等等，考试都是这样。那时候，学校老师写的论文也大概都是关于很抽象的理念。我们那时候都是在那样的学习方法和学习环境下学习的。而到德国去的时候，我们就进入了另外一个法学的世界，这个世界里有很多的特色。我今天看到很多的老师去德国念书或者去德国访问，那是个不同的法律思考的世界，里面有很多它自己的特色。今天我要讲的，请求权的基础是德国一百多年来，从耶林以来的一个教学和研究的方法。每一个德国学法律的人，每一个德国的法官，每一个德国的教授，都是在这个训练中成长起来的。他们的思考方式，就是 我要向大家介绍的思考方式。也就是说每一个德国的法学家，跟我今天所说的一样，从大一开始就受这种训练，法院的判决也是在这种训练中写成的，学者的著作也是在这种训练中写成的。所以，我想方法各有不同，比如说，我们到了美国念书的时候，他们就有一个Case Method，案例法的教学，德国有德国自己的方式。我们的法学教育也应该发展出自己的方式。所以我所介绍的方法并不是唯一的，只是一个可供参考或者是一种可以吸入我们自己更好方法的方式，具有参考的功能。在德国第一次上课的时候，当然德文听不太懂，德国老师上课的时候，第一件事情就是在黑板上写一个例子，就是讲Case。讲案例的时候，是需要很多同学自己事先准备起来，一起来配合的，等下我会说到。今天我讲的一个例子是我在德国念书的时候，刚才校长也提到，我在海德堡大学读书的时候，我的老师说的一个例子。这个例子我也画了一个图，大概是这样子。在学校的教学区里面摆了一个自动贩卖器，有一个人就去买咖啡了，放进去了两个马克。钱放进去了，当然咖啡就出来了。过了一会儿，突然两个钱也退出来了。可能是机器坏了或者故障什么原因，当然设计案例的时候不一定如此。结果那个学生看看四下无人，就把那两个钱放回了口袋里面，结果也被发现了。老师在上课的时候就问我们了，这个案例中当事人之间的法律关系究竟是如何的？摆设自动贩卖器的人甲，能够向那个学生乙主张什么法律关系？我们去的时候，台湾的老师从来不讲这些案例，我们也不知道怎么办，也不知道怎么处理。德国老师就是用这个案子开始分析法律的基本关系，我画了一个图在这个地方，也非常感谢处长能帮我准备这样一个图。在德国的教科书里面，都会有一个名称，叫做“自动贩卖器”。这样一个名称就代表了自动贩卖器咖啡的案件。在法学的交流或者判例的交流中，前面都有一个名字缩写的表示方法，大家就会知道这个事情。我们看到这个名字就知道是说这个案例。这个案例的事实其实很简单，这种简单是设计出来的。在德国，或者在台湾法律教学的时候，他们设计出的一个例题通常一页或一页半的，为什么会那么长呢？因为是想让你清楚地了解事实，让你能够区别这个案例的事实里面，哪一些是跟法律有关的，哪一些是跟本案解决无关的。现在我帮大家简化出来了，这样比较容易掌握其中的要点。回过头来，现在我们有了一个案例的事实，就是我刚才说的自动贩卖器的案子。另外，我又画了一个图，下面有些法律规范，因为老师问的是法律关系。一个法律人的思维，就是来回于案例事实跟法律规范之间，从案例事实去找法律规范，从法律规范去认定事实。这些列出的法律规范就是我们所说的，可能大家一直从大一开始就学习的《民法通则》、《合同法》，或者是《物权法》等等法律规范。当你没有念法律的时候，你可能看不懂这个案子，因为里面有很多法律的术语，里面充满了很多法律的基本概念，充满了很多法律的思考方法。那么在这个案例中，甲，就是那个贩卖器的摆置人到底能够向学生乙主张什么呢？所谓法律关系，说诉讼上也好，傅老师在这方面的经验非常丰富，我想他也传授给大家了，甲能够向学生乙主张什么，主张什么的话这就是一个请求。有所请求的话，就要有一个基础，你说它是法律的依据也可以，说请求权的基础也可以。为什么说请求权的基础呢？因为德文是用请求权基础的概念的，所以我们把它翻译过来后，在台湾目前也这样使用的。也就是说，要找出一个请求权的基础，这个请求权的基础可以支持我们，帮助我们，或者说使我们有个依据，使甲能够向乙要回这两个钱，使法律关系有所主张，能够请求返还这两个马克。我们当时到德国去的时候，台湾有很多的法官，还有台湾很多高考第一名去那里读书的人，遇到这个最简单的实例题的时候，我们都束手无策，通通都不及格。即使在台湾当了很多年法官的人，去写这个实例题的 话，通常也都不及格。因为没有把握住方法，就不知道从何说起，说得很没有层次，也没有思考，这给我们带来一个很大的震撼。之后，我们就开始慢慢学习这种方法，把它带回来，现在在台湾很多学校教法律的时候也是用这种方法。甲要请求返还这两个马克，你们都学过民法总则，学过合同，学过物权，到底有什么法律的基础和法律的依据，可以使甲向乙请求返还这两个马克。那我们就想到了，他请求的基础，就1.有可能是物权的请求权，物权法第34条中规定，权利人可以向无权占有他动产的人请求返还原物。2.那么还有个法条是讲不当得利的民法通则的第92条。对于不当得利，我要做一个专题的演讲，侵权行为我也要讲一个题目，还有一个是契约上的请求权。现在如果我们要找一个请求权的基础，能够使甲向乙主张的不外乎物权的关系，不当得利的关系，侵权的关系，或者契约上的关系。我们找一个请求权的基础的时候，最要紧的一件事情就是要找出这个条文，如果没有这个条文，你就不能做题了，这是依据。条文找出来之后，再分析它的要件和效果。那我们从第34条来看，从要件上来讲，甲是所有人，乙是无权占有。我们要以请求权的基础来请求返还的时候，请求权的基础是这个条文，但是现在我们要来认定，到底谁是物权的所有人，到底谁是无权占有人，我们就是用了一种历史的方法。所以在这里面我们看到，在解答法律问题的时候通常有两种方法，一种叫做请求权基础的方法，一个叫做历史的方法。历史的方法通常用来讨论契约有没有成立，物权有没有变动，这两个方法通常是一并使用的。我们再来看这个案例，这两个马克的债权和物权关系是如何的？甲设置自动贩卖器是一个要约，你可以看到，我们将一个简单的法律生活上的事实，转化成了一个法律的概念在思考。摆设自动贩卖器的行为到底是要约，还是要约之引诱，台湾也是有要约邀请的，这也都是有争论的，不过一般可能都说它是一个要约。现在他投入了两个马克，两个马克一放进去就是承诺，这就转换成了民法总则的一个概念，承诺的时候就成立了买卖契约。现在乙把两个马克放进去的时候，一方面是做出承诺，另一方面也是在履行他基于这个买卖契约所发生的支付价款的义务，就是移转所有权。大家把两个马克分开看，因为这个马克可能是他的，也可能是偷来的，也可能是借的，或者是人家叫他保存的，这个都没关系。我们知道，法律概念上讲的物权特定原则，即每个物都是特定的原则。马克的移转，如果从德国传统民法和大陆的民法来看，在法学界是有争论的。一个认为这是一个物权行为，而大陆认为这是一个交付行为，没有物权行为。如果承认物权行为的话，就有了两个物权的行为，A马克移转是一个物权行为，B马克移转也是一个物权行为。这样的话就有多少个法律行为呢？一个是咖啡的买卖契约行为，再加上咖啡出来的时候，移转所有权给乙的一个物权行为，然后乙又支付两个马克的物权行为。所以这个时候就有四个法律行为，一个是债权行为，三个是物权行为。这个是我们学习民法的第一课，如果我们承认物权行为的话，那么这个时候物权行为完成了，就移转了所有权，在投进去的时候，就交付移转了。可是两个马克又跑出来了的时候，乙把它拿走带在身上，他就是形成了占有，而且变成了无权占有，因为他没有占有的本权。所以经过这样的讨论之后，在这个案子里面，甲就能够对乙主张所有物的返还请求权，请求返还那两个马克，因为乙是无权占有的，甲才是该两个马克的所有人。这个案子告诉我们，这样一个思考的过程是一个很有系统的过程，将一个简单的法律事实，翻译成一系列的法律概念进行体系的思考。透过这样一个简单的例子，我们会掌握住很多民法基本的法律关系。

第二个情形就是说，他能否主张不当得利呢？根据民法总则第92条，我想应该也是可以的。因为学生乙取得了马克的占有，第二就是受有利益，受有利益的所 有权是别人的，是甲的，是致他人损害的。这个问题，我下次有专门一个课题讲这个问题。我最近阅读了几十个大陆法院的判决，我发现有很多争议的问题，都是因为不当得利的体系构造产生的。这就是不当得利，能不能构成侵权行为呢？当然也是可以的。最后一个问题，就是能不能构成契约责任的问题。契约责任主要发生在契约的给付义务上，这个案例中没有什么给付的问题。从一般理论上来讲，在德国，在台湾，在大陆，也许有这样的主张，就说契约当事人履行债务的前后，都应该遵守诚实信用的原则。我跟你交易，你机器有故障，钱跑出来，依当事人所可期待的交易的诚实信用来看的话，你应该把那两个马克再放回去。你没有这样做的话，就违反了契约当事人在履行契约时的诚实信用义务。我把这个问题摆在最后，是因为法律规定本身不太明显。

现在再回到这个例子，就这么一个简单的例子，我们在上课的时候，从一个法律的训练来讲，通常我们讲什么是要约，什么是承诺，讲了很多的理论区别，但是老师从来也没有讲一个实例。如果我们碰到这类问题的话，就会束手无策。但是我们去德国之后就开始慢慢地学习这样一种思考的方法，用请求权基础来思考的方法。这里面会牵涉到四个请求权基础，一个是物权的请求权，一个是不当得利的请求，一个是侵权行为的请求权，一个是契约上的请求权。请看我们在右边写的历史方法，这么一个简单的例子就将民法上的很多基本概念，比如要约、承诺、约请、物权行为、买卖履行等等，这些都能够综合在一个简单的例子里面。我们一步一步地，很精确地去分析这个案例。而且可以很精确地说明它，使它有一个逻辑，使它可以被检验，使它可以被分析，这么一个简单的例子能够画成这样一个法律体系的构造，这就是用请求权基础的方法来学习法律，让我们真正能够掌握法律问题的处理方法。这个例子我先说到这里。我想在贵校老师在上课的时候，一定也会讲到很多实例的例题。我在德国念书的时候，图书馆从早到晚都坐满了人，金老师也在德国念过书，暑假寒假亦是如此。他们在做什么呢？通通都在写实例，因为所有的考试报告都是写实例完成的。在德国的图书馆没有看见什么人在看书的，看书没什么用的，只有写了才有用。所以我看很多台湾的学生，一本书常常红笔划一下，黑笔划一下，划了半天，口中还念念有词，这样当然也很好。但是在德国也好，在美国也好，很少看见学生在那边看书的，都是坐在那里写东西的。因为只有写才能让你思考，而不只是在看书。看书当然很重要，写东西也需要理论的支持，但如果你光看的话，很快就会忘记，是不会成为你的东西的。在德国的法学教育中，老师通常会帮学生改卷子，你在图书馆门口的走廊上面会看到很多写的实例题的报告。比如说这是一张十行的纸，老师会要求你只写三分之二，其他三分之一的地方要留出来修改。比如说他会帮你指出请求权基础这里不对，漏掉一个；这句话跟上句话没有关系；这句话没有逻辑；你漏掉一个东西；你用的书不是最新的版本等等。案例题的报告都放在那边，这样的报告要写几十份，你才有能力够参加国家的考试，他们都是从大一开始这样训练的。

现在我们开始按照这个次序来讲这个实例题，刚才我说的那个实例题用请求权基础的方法来学习有什么好处呢？就像我刚才说的，第一，能让我们培养法律思维的能力，让事实和法律之间能够结合，从事实找规范，又由规范来认定事实，两者之间的来回就形成了解决一个个案法律问题的思考结构。第二，这种方法能够使我们很精确地掌握法律的要件。你讲半天的要约和承诺等等，这都是书上讲的。当我们把它放在一个实例里面，我们就能够很精确，很直接地认识它。第三，这 种分析方法能够使你更贴近实务问题的处理。实例题的设计并不是老师凭空设想出来的，实例都是从法院的案子里面找出来的。在台湾或在德国，学生们都会找法院的判决，读法院的判决是学法律最基本的训练。案例的构造都是从现实的判决里面讨论提炼出来的，都是由判决作为基础设计出来的，这能让它跟实际生活紧密结合在一起。透过这些案例，就会让我们了解到社会的实际生活，所以要让学生读判决。有时候我们读各种学说理论，都会存在争论的，如果跟判例结合起来就能设计出一个案例。所以我也希望我们的老师，因为今天讲的题目就是教学方法，希望老师也能够写案例。根据法院的判决，社会生活的各种态样，学术上对这个问题的争论，把这个争论点、问题点，都透过一个例子把它们凸显出来，用来教学，让学生来学习。在德国的时候，实例题通常都是一页多，写得都很长的，做什么用？就是从大一开始的时候，让学生知道认定事实的重要。让学生从一页复杂的案例中，去区别在法律上哪些事实跟本案有关，哪些事实是无关，relevant or irrelevant，这些理念就是从大一开始训练的，让你能够很快地进入实务工作，让你知道法律和社会生活的关系。在这个实例题提出的问题上，我希望老师以后能够设计出这种题目，同时也有好几种提出问题的方法。一种说法是在这个案子里甲能不能向乙请求返还两个马克？一种说法是甲和乙之间的法律关系如何？甲乙之间的关系，可以用一个很抽象的，或者很具体的，又很广泛的问题提出，而且问题可以变化，如果那样子这个关系又会如何？等下我们有个例子会来说明它。在我给大家的讲义里面有五个实例，等下我再说它们。我的意思就是说希望老师在上课的时候，能够多设计实例题，以判决和实务为基础。读判决是一个很基本的工作，这次我将给各位做一个不当得利的讲座，我就读了大概五十个判决。人家帮我找了五十个判决，我读得很快，马上就读完了，之后就做了归类、整理等等的工作。大家要知道，读判决是读法律人的一个最基本的工作。在台湾早期，我在念书的时候，很多人毕了业之后，都还没有读过法院的判决。很多学生票据法读完了，也还没有看过票据。碰到这种情形的话，在学习和实践上都是很不完善的。

解决实例题的方法有两种，一种叫做历史方法，一种叫做请求权基础方法。如果各位遇到一个案子的时候，各位应该怎么处理呢？如果用刚才说的纯粹从历史方法的角度看刚才的案子，你没有用请求权基础的方法，你不会先摆出第34条，或者第92条，或者第106条第2项，又或者哪一个条文。你可能会说，甲摆设贩卖器的行为是要约，乙投钱进去买咖啡是承诺，咖啡跑出来是一个履行行为，或者是一个物权行为，或者说交付，然后钱又退出来，我们会按这样一个历史来说。我看了很多大陆法院的判决，大概都以这样的方式来处理，它最后可能就以一个法条来说事实，没有一开始就用请求权的基础的方法放在前面，分析它的各种要件上，而是把事实发生的过程叙述了一遍，最后就弄个法条这样得出结果。这样也对，但是这样写就不太精确，或者说不能集中问题在讨论，甚至连问题都不能发现，不会很明白。所以从刚才那个案子看，我们要结合两个方法一起使用，把请求权基础和历史方法结合在一起使用。

为什么我们要用请求权基础的方法呢？我在德国念书的时候，刚才校长介绍了，我的老师是卡尔 拉轮茨先生，他是德国德高望重的法学家。有一次上课的时候，学生在讲甲可以依据德国民法第138条第1项后段向乙请求损害赔偿。他说不对，是第138条第1项后段的第1句的类推适用，我们当时很震撼。因为我们在台湾学习法律的时候，都没有这样的精确，我们可能会说依民法规定第几条，不会说民法规定第138条第1项后段第1句的类推适用。老师能这样精确地指出请求权 的基础，这样能让他落实整个法律的思考，我想这是我们所要学习的地方。老师这样说话，我们当时就很shock的，他能够如此精确地掌握每一个法律的概念。因为我们在台湾当时学习的时候，老师只是说依民法第几条，甚至也不说第几条，直接说依民法规定，这样适用就很难说了。(小编：想想自己的老师貌似只有曾经的刑法老师如此精确过哦)最后，甚至会说以正义公平的原则，大家就很难辩论了。现在他说以第138条第1项后段第1句的类推适用，这表示它是第138条第1项后段第1句，类推适用表示它解释的时候还不能涵盖整个案件，还要经过类推适用才能处理它。我们大陆或者台湾，学习法律一定要落实到这种精确的程度。说回来，我们为什么要用请求权基础的方法呢？第一，就是说要依法律实现正义。就是要有法律依据，不是依公平正义。依法律实现正义是美国一个伟大的法学家说的，justice according to the law，依法律实现正义，而不是依人的直觉或着感觉，是依法律。第二，它是实现法治国家的理念和原则。第三，请求权基础不是让我们用一个条文去解决一个案子，而是要动用整个民法的全部，这点很重要。刚才我们说到物权法第34条，物权的权利人能够向无权占有其物的人请求返还原物。这是一个物权法的条文，但是我们在建构这个请求权成立的时候，我们会谈到整个民法通则，会讲到整个物权的变动，也讲到了整个契约法。我们透过这个条文，整理和组合了整个民法的五篇，或许虽然没有成篇，但是也组合了散布在民法通则、物权、合同中的条文，组成了一个完整的体系。由一个条文组合了整个民法的运用，这点希望同学们特别把握。从这个例子看出来，甲要向乙主张返还两个马克的物权，结构上就要涉及到整个民法的相关条文。在解决案子的时候，这些条文都一直在互相组合使用，如果你有一个条文或者关系不太懂的话，那你就阻塞了不通了，不能处理了，需要有层次的表现出来。另外，这个方法就是能够让我们的思维能力处于处理实务问题的状态之中，因为实务的问题大部分都是请求权的问题，法院的案子80%、90%都是谁能够向谁主张什么的问题，请求权基础的训练能够使我们很快地进入实务的问题。那民法上有多少请求权基础的条文呢？请求权的基础有个特色，它是要有要件与效果的。比如说，所有人或权利人可以向无权占有人请求返还其物；不当得利中，受害人可以向受益却没有原因的人请求返还他的利益；侵权行为可以向他人请求损害赔偿；契约买受人可以向出卖人主张给付等等。特色就在于它是一个完全性的条文，有要件和效果。所以我希望各位同学，在回去的时候，如果你是四年级的同学、三年级的同学，把民法从民法通则，一直到物权、亲属继承等等，把完全性的法律条文，依照我今天所说的，把它整理出来。这个不会很多，民法大概合起来有六百条的话，大概这类的条文只有几十条而已。其他的法条是不完全的，因为它们没有具备要件和效果。比如它可能是定义性的法条，而且这类占得也很多，如法人是什么？契约是什么？定义性的法条也很重要。另外有一些可能是补充性的法条，比如说我们契约里面完全法条只有107条。还有些是成立性的法条，契约什么时候成立？契约有什么要件？它的效果如何？这些都是辅助性的法条。另外，当我们知道整个民法的法条可以分作两类，一类是请求权基础的完全法条，包括要件和效果。另一类的法条是不完全性的，它或者是定义性的，或者是补充性的，尤其是补充它的法律效果的。如果我们有这种认识的话，我们看很多的法条就能够很快地组合起来。在我的讲义上有一个例子，就是关于合同的例子。实际上是合同契约怎么成立的那个法条，实际上这个法条就是合同法第107条，它是请求权的基础。要能够使契约责任成立，一定要发生债务履行，一定要有契约成立，契约怎么成立？契约是什么意思，契约要什么要件，违反契约有什么效果 等等。那时候你可以发现请求权基础只有第107条，但是在要件上它可以跟很多的条文组合。所以我希望回去的时候，各位同学，在读这些法条的时候，能够把这些完全的作为请求权基础的法条，都要做一个整理，等下我还会个别说到。这是请求权基础的一个结构，透过这个结构也让我们知道了整个法条的结构，整个民法典的法条的结构，它可以大概分作一个是请求权基础的完全性法条，尤其是债篇，另一种是辅助、不完全的、定义性的规定，或者是补充性的规定，在法律效果方面的规定。

请求权的基础到底有几种呢？怎么去处理呢？我这里有另外一个例子，甲借给或者寄托给乙一块玉石，乙就将它卖给了丙，丙是恶意的，知道是别人寄托给乙的。然后，他就将这个石头加工成为一个价值高昂的玉器，请人做也好，自己做也好，然后就卖给丁。这个问题我把它简化了，实际上也可以写成半页纸的，一般纸上还会写上其他的话。比如说甲某日在山上发现一块石头，色泽甚佳，回去的时候，有人到其家来看，甚为喜欢，说能否借阅数日，可以讲很多的事情。但是因为我们要区别这些无关的话语，所以我把它简单化出来，甲有一个块玉石寄托在乙的地方，乙就卖给丙，丙是恶意的，加工以后使玉成为一个有价值的玉器，之后卖给丁。问当事人之间的法律关系如何？这个事情你不念法律的人看这个案子，你会觉得无从下手。即使念过法律的人，即使像各位一年级、二年级的，你看到这个例子后，你也不知道怎么办？现在，我为了使这个案子能够变化，我就假设说，这块石头不是甲借给乙的，而是被乙所偷的，当事人的法律关系又有何不同？在出实例题的时候，经常会有各种变化的，假设这样如何，假设那样如何，让你能够掌握不同的事实。我觉得学习法律最基本的一个能力就是要能够区别，用英文来说，to make a distinction where it is necessary，做必要的区别。法律人的脑筋，是一个概念体系的脑筋，是一个能够做区别的脑筋，记住，区别是念法律的人最基本的能力。

刚才我假设说玉石是甲借给乙的，也可以说是玉石被乙所偷，或者说是甲不小心遗失被乙拾得等等。这样的话，我们就可以设计出三个案子，有三块石头，一个是自己的，一个是偷来的，一个是捡到的，通通都被乙拿走了，或者被乙借走了，那这三块石头在法律上的命运如何？当你处理实例题的时候，在构造实例的时候，常常会做各种变化，也就会让不同的法律问题凸显出来，这样能构想出很多的案子。脑筋不是民法的条文，脑筋是活的法律的生命，变动的事实，各种人利益的冲突，各种人生活的态样，它在一种抽象的法律规范上应该如何得到解决。法律人的能力就是来回于抽象的规范跟具体的事实之间反复寻找。来回于抽象和具体的时候，我们在具体的案件事实中能够看到法律的原则，通过法律原则的适用又能分析具体的案件，也能够看到法律适用于这个案件时所受的限制，以及类型区别的必要。这种基本的训练和学习，只有通过实例的研习，实例的研究之后，并且多看法院的判决，才能体会到，不然，你的脑中只有一个抽象的条文。在美国也好，在德国也好，或者目前的台湾也好，学生和老师交谈的时候，不会讲民法第几条，大家不会只是讲民法的法条。我会讲到荷花女案件怎么样，现在又有什么新的发展，其他歧义的案件有什么新的发展。大家讨论的时候就等于用各种案件在沟通，为什么呢？因为案件代表了法律发展过程中的一个一个里程碑，具体化的法律原则的适用，使得在具体案件中都体现出了法律所代表的理念。【法律只有在法官适用的时候才是确定的。】现在出一个实例题，让你写三十分钟，很多台湾法律考试的题目都是这样的。针对这个题目你一想，该怎么办呢？你会想从甲对乙说起，甲把东西借给乙，甲有一个物的所有权，借给乙的时候成立了债 权契约。乙卖给丙的时候有一个买卖契约，买卖契约中又有一个问题，出卖他人之物是不是无权处分，丙是不是能够取得物的所有权。如果没有取得的话，现在又把玉石雕成玉器了，民法物权篇里对于加工是没有规定的，丙又是恶意。这样一个叙述次序就是所谓历史的方法，你可以发现很多法院的判决都是这样写的，你考试的题目也是这样写的，老师也是这样教你的，这个当然对的。但是问题也会随之出来，这种叙述的方法使得法律的思考，法律的争点，都不会被逻辑地，成体系地呈现出来。那这四个人我究竟应该先说谁呢？你可能说，我会先按照甲乙丙的顺序，你先试着分析看看，写到最后肯定会把它擦掉，因为你会发现不通，又重复了，后面的没有交代等等，还是不知道该怎么办。你们都回去试试看，这个例子我希望大家作为一种练习题写写看。这个时候，我就想说用请求权基础的方法了。甲到底可以向谁，依什么法律规定，主张什么？在这个案例里面，他对每一个人所主张的关系是不一样的，在这种多数人的时候，我们应该选择谁，主张什么？这要从当事人的利害关系来看，更重要的是把握法律关系的重点在哪里？这样一想的话，最好是，由甲向丁主张，主张把玉器拿回来。甲能不能向丁主张返还玉器，请求权的基础在哪里？根据物权法第34条，甲是玉器的所有人，丁是无权占有。刚才我说的，要把请求权基础的方法和历史方法结合在一起，那说到底，甲是不是玉器的所有人呢？丁是不是无权占有呢？我们用历史方法来分析，你可以发现法律概念的重要，法律思考一步一步推理的必要性以及法律条文精确地判断和适用，你会发现很多法律的问题。只有通过这样的方法，我们才能真正地学习好法律。玉石变成玉器之后物权的变动究竟如何？甲将这个玉石交给乙的时候，所有权当然还在甲，乙将玉石卖给丙的时候，我们可以分开情形讨论，债权关系的变动和物权关系的变动。债权关系就是乙出卖了他人之物，你在写报告的时候，法院在写判决的时候，就会遇到这一个问题，出卖他人之物与无权处分的关系，这个买卖契约到底是否有效？是否是效力未定的情况。在台湾和德国，这种案例会牵涉很多基本的概念，在讨论的时候，为什么针对这个案例可以写出一个报告，写好几天？如果你自己做实例研习的话，你也可以写出十页的。遇到这类问题你会要翻查教科书，去区别出卖他人之物，无权处分的行为到底是不是债权行为，还是物权行为，无权处分的概念又是什么，处分的意义是什么等等，这样的话报告就可以写得很长了。其中我们要整理学说，整理判例，然后自己要给出一个意见，说明为什么，这样才能继续往下进行。我们不能仅仅说甲学说怎么样、乙学说怎么样，那是没有说服力的，而是一定说明我赞成这一说，为什么赞成，然后才能继续往下写。

那我们先讲买卖契约，出卖他人之物，我个人认为应当是有效的。我们合同法的规定可能有点误会，这个是无权处分，这个先暂时不管它。物权变动，他如果是恶意的，他就不能善意取得物权。没有善意取得，但是他加工了玉石，加工的行为能不能取得物权？加工取得物权的情况，我们的物权法没有规定，为什么不规定我们也知道。可是这个案例中，当加工后的玉石远超出原物价值的时候，他应该取得物的所有权。这个时候，虽然他是恶意的加工人，恶意加工人能不能取得加工后物的所有权这又是一个问题。当时的立法者可能对这个问题发生了疑问，究竟要不要让他取得，并没有规定。那没有关系，你就可以判断说，我认为他因为加工价值远超过原物，所以能取得所有权。如果加工取得了所有权，他卖给丁，就不存在无权处分的问题，因为他是将自己的所有物卖给丁了。如果说他加工没有取得所有权，就是出卖他人之物的情况，这个物还是应该归甲的。这时候，我发现无论丁按照善意取得，取得物的所有权，或者丙已经有权出卖所有物，这两 种情况，不管结论什么，丁都会取得所有权的，所以我们发现，甲就不能向丁请求了。这样一个请求权基础的思路，放在很明确的第34条下面分析，然后一步一步地把法律各个环节都分析出来，有争论的就寻找方法解决，不同的学说你也要分析，不同的见解你要采取一个立场并说明理由的。按照这样子，有层次地，一步一步地把这个例题说下来，这个问题我们只说了前面一部分而已。现在，甲不能向丁请求返还的话，他还能向谁主张？甲能向丙主张吗？他能主张什么？主张侵权行为吗？能不能向丙主张不当得利，这牵涉到了添附能不能取得所有权的问题。刚才我假设了另外的一个例子，这个玉石不是被借的，而是被偷的。如果被偷的话，乙就卖给了丙，现在物权篇对于盗赃物的所有权仍然没有规定。所以从一个简单的例子看，我们可以发现民法很多的问题，比如善意取得的问题，盗赃物、遗失物的问题，添附、加工的问题，出卖他人无权处分的东西等等，这些问题都被很好地展现出来。老师之所以设计这个例子，就是想让同学们透过这个案例去学习，去读书，看不懂的地方再去比较，这才是学习法律之道。学法律不一定是在上课的时候讲半天，讲概念，讲法条，这种方法的效果有很多。因为你把很多概念和法条放在一个很具体的案例里，每个环节都去分析它，等遇到问题的时候去查书。为什么在德国，图书馆都坐满了人，因为他要看案例，写案例，要读书做比较。比如同样一个概念，孙宪忠怎么说，梁慧星怎么说，或者金老师怎么说，或者张礼洪老师怎么说，张礼洪老师罗马法怎么说等等。又比如添附后的所有权应该归谁，罗马法也早就有争论，而且争论非常之多等等。

现在的情况就是这样，让我们透过一个案例去读书，去做判断，而且你要采取一个立场，说明你赞成这个立场的理由何在，所以有时候这个报告可以写一本书。现在的问题就是，如果按照盗赃物、遗失物的情况看，他不能取得物的所有权的话怎么办？法律学家希望各位同学念法律的时候，最需要培养的是什么呢？一个是要培养区别的能力，正义的感觉，另外一个是想象力，imagination。如果你没有imagination，就不能成为一个好的律师，也不能成为一个好的老师。耶林曾在维也纳大学做了两次演讲，一次是《为权利而奋斗》，大家都知道，另外一次就是《法的想象力》，legal imagination。构造案子实例题的时候，人的想象力有限，就需要读判决，当各种条文操作很多的时候，你就会有想象力了。那时候我们就能说，甲能不能承认乙对丙的出卖处分，让它发生效力。像这些我只是举个例子，我希望这个案例能够作为同学们的家庭作业，你回去的时候，花个一天时间，好好静下来。用我刚才说的方法去写它，写的时候要让它很精确，有疑问的时候就查书，看各种不同见解的比较，然后确定哪一个见解可采用，你就赞成它，赞成它的时候，你要说明理由。然后就在你这个理由的结论上，继续进行下一步的分析工作。如果你能这样学习的话，要写上一百个案子。【怎么跟我们主任教导的一样啊，哈哈，先做一百个案子。慢慢来，做了一百个案子再说】在德国，学生要参加国家的法律考试，就要写差不多一百个这样的实例题，这是最初级的了，写完之后你才能应付去参加考试。如果没有写上一百个的话，你做实例的方法、内容、思路等等，是没有办法应付那么多复杂的问题的，这只有靠日积月累地写文章。如果你跟德国的学者接触的话，你会发现，德国的每一个教授，即使法理学的教授也都会出实例题。这是他们从大一开始学习法律，法律训练最基本的工作之一。我能够出实例题，我能够解答很复杂的实例题，我也能够参加修改分析讨论，这是每一个法律学者从大一开始必须具备的能力，这个当然是需要一段的时间的培养和训练的，不是一日可成就的。请求权基础的方法应该依照一个什么方式去处理，我刚才说到第一个案子的时候 说这是有一个次序。这个次序是多少年来经验积累所得出的，你不要随意去变化它。第一个，你先看看契约有没有，遇到一个案子，首先看有没有契约上的请求权，如果有契约上的请求权的话，你要分析它，契约上的请求权到底是谁向谁主张请求权，比如说给付义务。另外还有一种，主张从、主、附的义务，比如说交予证书等等。第三，这个契约的义务是不是关于解约、违约的损害赔偿请求权，是不是解除契约，是不是恢复原状。这些你在平常有了系统的阅读后，就会整理出一个体系，在你脑中就有了。就像computer一样，脑中就有了一种请求权基本的结构。第二个要检讨的就是，缔约上的过失。在大陆的民法通则和物权法中看到，中国大陆的合同法本身就非常好，很进步，因为它很国际化。？？尤其是在缔约过失这方面的规定，都是跟联合国的货物契约的规定很接近的，我想很多同学也都知道。第一个是看契约，第二个是要讲有没有无权代理或者是合同无效或撤销的。契约没有，那我们就要看是不是无效代理或者缔约过失？第三，就要看有没有物权，物权分两种，一种是物权请求权，一个是占有请求权。然后就讲到无因管理，然后讲不当得利，为什么无因管理要在前面，为什么不当得利要在后面？为什么要讲侵权行为的前前后后？这个次序在脑中一定要记得。我们希望各位同学回去的时候，把它都整理一下。我常常跟我的学生说，你把这些条文的结构画一张图，比如说第34条的要件和效果的条文，贴在你的床上面。这是契约的请求权，这是债务不履行缔约上的过失，要件是什么，这是物权的两种，你画一张图放在睡觉的地方。晚上就常常看看它，你就会发现法律体系的结构之美了，一看到它你就会充满了一种天人合一的精神，充满了一种对法律正义的敬仰，法律的艺术之美，它是多好的一个结构，是这么美的一个system。自娱自乐，如观日月，你试试看，如果看得马上就想睡觉了，你就不能念法律的。你如果晚上看了法律之后不想睡觉了，就像你观了日月之后不想睡觉了，你会想到这个要件有没有具备，这个案子如果那样的话，到底是适用这个法律，还是适用那个法律。当你的脑筋这样想的时候，你就进入了一个法律的世界。一个人要进入法律的世界，是要牺牲很多睡眠的。O(∩_∩)O~如果说你睡觉前读一本法律书很快就入眠的话，那我看你要转系了。(^o^)/！！如果你看一篇法律的文章，整个晚上都辗转难眠了，都在思考，到底甲能不能向乙请求，乙能不能向丙请求，这个理由又何在，为什么这个要件不具备，这个概念应该怎么解释等等，如果你这样的话，就登入了法律思维的殿堂。（失眠的终于可以找个好理由了(⊙ o ⊙)）希望大家能够这样去整理，这些次序都有一个功能，都有一个逻辑的次序，前面的常常是后面的前提要件。有契约的时候，就不会出现无权代理。有契约的时候通常不会构成无因管理，有契约的时候它就不会有不当得利债的原因。如果有无因管理的时候，也不会发生不当得利，所以大陆把无因管理放在后面，这是有它的道理的。脑中一定要有这几个请求权的次序。所以回去的时候，大家赶快把民法上的请求权基础，老师讲到的都整理一下，弄成一个体系表。【楼下有牛人没得有得哈搞一个出来看看哦】整理之后记住，每个条文和概念都附一个案子。如果你再遇到这类案子，人家问你的时候，甲能不能向乙请求损害赔偿，你可以很从容地回答了。还有一个整理的方法，比如说损害赔偿，你应该把所有的民法上有损害赔偿的字眼找出来，契约上所发生的损害赔偿，无因管理发生的损害赔偿，债务人的损害赔偿，什么的损害赔偿，凡是提到损害赔偿的，我就马上有了一个system，很清楚，要件是什么的。【这个貌似还好找点】如果我们能够这样子记住的话，那任何人问一个问题说，乙能不能向丙主张什么？你脑中马上就像computer一样，有没有契约，好像没有；有没有缔约上的过失，有争论，但是 我认为没有；有没有不当得利，可能有；有没有侵权行为；有没有无因管理，可能你的结果认定会觉得有。我们还发现另一个问题，如果这些请求权有的话，这几个请求权能不能竞合？这个对律师来说很重要，每个请求权的要件和效果肯定是不一样的，举证责任也不一样。如果你是法律系的一个学生，考试的时候或者老师在讲课的时候，或者你在作为律师的时候，当事人问你这种情形，我能不能有什么权利可以主张？他告诉你一个事实，你脑中马上将各种请求权的基础想出来，契约、无因管理、不当得利、侵权行为或其他的话，想了三、五分钟后告诉他，没有。那个人就会问你真的吗？真的没有吗？你敢说没有吗？Are you sure？那你说我再想想看看，契约好像不能成立，无因管理要件不具备，不当得利的话，好像这个不是致他人损害，侵权行为的话，这个损害不是我们所保护的范围，然后说没有。当你讲这一句话的时候，是你四年学习法律的一个保证和确信，你敢说吗？当你敢说的时候，说没有，这要负多大的责任，这个是多大的自信。这个东西是要通过四年中很精确的培养，你才能达到这种确信说没有的。如果真的没有请求权主张，当事人就不诉讼了。可是实际上，还有一个你没有告诉他，因为你不知道；或者本来应该有的，你却说没有。这种情形让我们能够很彻底地在思考，很彻底地了解基本的法律关系，我希望同学们回去有系统地整理出请求权的基础。每个请求权基础的要件都要能够很好地把握，其中争议的问题，通过实例的研习，通过读法院的判决，使自己能够建立一个完整的体系出来。这是一个非常重要的学习的方法。O(∩_∩)O（现在正在搞这个，还好还来得及）

请求权的基础是一个一个的条文，可是大家知道，我们讲请求权基础的时候，实际上是在讲法律的解释适用。这是有三个过程的，首先你要有一个事实，然后从事实找规范，由规范来认定事实，这就是来回于事实和规范之间，来回于具体与抽象之间。【这个和张明楷讲的一样啊O(∩_∩)O】找到一个规范之后，就有三种情形发生了。比如说我有一个条文，但是这个条文能不能适用我不知道。我举个例子，有一个妇女怀孕了，到医院去检查身体，她对医生说，如果我怀的孩子是有遗传病的话，我就要堕胎。医生检查之后说没有。医生和法律学家一样，法律学家说你没有请求权基础的时候，就像医生说你的孩子没有遗传病。他们同样的重要，关系到人的权利义务和生命、财产。貌似天朝有法制无法治啊。看看那现在什么矛盾最激烈吧。一个是医患矛盾，一个是司法正义。(⊙o⊙)虽然医生说没有，但是生出来的孩子却有遗传病。这时候就发生两个问题了，母亲能不能向医生或者医院请求损害赔偿，这里面就有争论了。孩子生来残废，能不能向医院请求对这个孩子的抚养费？如果你找出侵权行为第106条2项，侵害他人权利和人身的得请求赔偿，这个条文讲得不是很清楚，这个案例中人身没有错。现在人身界定出来了，但损害赔偿也没有说清楚是不是包括抚养费。这个情况就是条文出来了，解释适用的问题就发生了。胎儿能不能请求呢？或者说生出来的孩子能不能请求呢？胎儿有没有受损害，这些损害是不是医生所造成的？这些问题势必要涉及到解释很多的条文。这时候也牵涉到了宪法保障人的尊严价值的原则，这都有关系。每一个条文都是需要解释的，整个法律人的活动中，就有一个是法律解释的工作，法律解释是一个法律人最需要具备的能力。梁慧星老师写了一本法律解释的书，是很值得参考的。从大陆的法学发展来看，由立法论转到法律解释适用这是一个必然的过程，双管要同时进行。（O(∩_∩)O这个给力，赞赞。张明楷的本体刑法解释论；梁慧星的也不错，就是还没看那。）法律解释从萨维尼以来，大概有四种方法：文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等等，现在一般还加上一种比较法的解释，我下个礼拜的讲座也会来讲这个问题。不同的 法律解释方法，是使法律在适用上能够更贴近真实，我们希望各位同学要培养一种法律解释的能力。也希望同学们好好去读一本法律解释学的书，我的老师卡尔 拉伦茨的法律学方法论（一直没有看，很遗憾，去买，发现无货了。只好找了本杨仁寿的法学方法论看了看。）中，他也讲了很多传统的法律解释的方法，我觉得都很不错。希望同学，老师也是一样，我在写文章的时候也是一样，如果一篇文章发生一个解释的问题，当你有疑问的时候，就看看这些方法论的书，希望在方法上能够找到一个指引，有一个指导。

另外，我们可能发现，很多的事情是法律没有规定的。举个例子，刚才我说了，添附是没有的。我拿了别人的水泥，涂了我的墙壁，故意也好，不知也好，水泥应该成为墙壁的成分。可是大陆的物权法没有规定成分，而且成分又是所谓的重要成分，物权法也没有规定。为什么没有规定？我也不知道。没有规定没有关系，我们要解释它，因为是法律的不完备，所以需要解释。我们要通过很多的方法去了解它，可能要从罗马法也有这样的条文，存在添附的情形去了解，或者从比较法上看，物权的归属总要有一个明确的地方。如果说没有确定的归属的话，那墙壁是不是又要和水泥分开来。这些问题的发生是因为没有规定。第二个，如果出卖之物不是遗失物，而是盗赃物，物权法也没有规定，很多的问题在物权法都没有规定，这个时候就需要大家类推适用，需要依靠法院的造法来处理。三个层次，第一，解释的层次。希望大家共同培养法律解释的能力，解释学，传统的德国的解释学，也并不仅是包括解释学，它包括整个法律的概念体系构成。第二个，可以有助于法律漏洞的添补。等下我就那五个例子，要稍微再说明一下。第三个，就是法律抽象条款的具体化，这个很重要，什么叫做诚实信用原则，什么叫公平原则，民法通则有很多的规定，其他各篇也有。法学者的任务应该把大陆各大法院所有相关的案子综合起来，我在台湾要写一篇文章的时候，都要读好几百个判决，大部分都没有用上，但是这是必备的工作。起码要读好几百个，因为容易查嘛，大陆现在也很方便，虽然不是全部，北大法意等都做了一个这样的工作。比如我们说公平责任，那现在就把北大法意中和其他公平责任的判决全部找出来，我就把它归类，发现它的原则，分析它，让它们能够类型化，具体化出来。如果每个法院遇到公平原则都去想半天，这是很没有效率的，像这样的话就提供了一个类型，案例也放在那边了，就等于一个Case在那边了。这是三个阶段的法律适用，一个是法律文义不明的解释，一个是法律不备的补充，一个是概括法律条款的具体化和类型化，这些都需要对判决很深入的检讨后得到的。读判决是最基本的任务，我大概每天都在读判决，不读判决的话，我不知道我能研究什么。写文章的话，如果说没有判决的时候，我就不会写，我觉得那就等于空谈。我在德国念书的时候，法学理论都积累了一些，但是在台湾遇到一个案子能够用到这个理论的时候，我就会欣喜若狂。想想一个抽象的德国的或者美国的理论，居然在台湾的一个具体的案子里面能够重新获得它的生命，能够建构起一个新的原则出来，那是多么高兴的一件事情。我们可以看到一个法律原则在一个具体的案件上重新获得它的生命，重新获得发展。我的《民法学说与判例研究》第一册里面有一个权力失效的案例，权利失效在德国念书的时候就常常读书到，突然有一个台湾的法律判决，就说有一个人他有一个权力没有行使，过了很久，他没有再向别人主张。对方说，那么久，你都没有向我主张，你现在却向我主张解雇。本来我这个事情发生了你没有把我解雇，我自己准备搬家了，你又毅然雇佣我，突然又找另外一个事由要把我解雇。你的前后行为矛盾，前面的行为引起我的信赖，你突然行使这个权利，使我又陷入困境。我就用这样一个简单的案件事实，套用了 权利失效的理论，写了一篇文章，形成了一个新的原则，就是权利失效的原则。一个在具体个案里面的问题，使它原则化，重新获得法律的生命，这是一个基本的工作。希望大家能够学这个东西，为什么要采用甲说，为什么要采用乙说，为什么不采用无因性，到底它们的理由何在？

台湾念过法律的人都知道陈水扁，陈水扁是我的学生，马英九也是我的学生，吕秀莲也是我的学生，大概台湾念过法律的大部分都是我的学生了。台湾的最高法院，台湾的宪法法院的法官一半都是我的学生，因为我的年纪很大嘛。陈水扁在做考卷的时候，写题的时候就很会运用法律学的方法，依文义解释应该如此，依什么应该如此，展现出了他很好的一个法律解释学的论证能力。我只是说一个例子，所以我希望各位同学一定要培养，不是一定要有结论，而是培养推论的过程，推理之后为什么能够达到这个结论，你要说从文义上来看应该如此，从法制史上来看也可以支持这个见解，从体系上看有不同的方法，不同的意见，但是从法律目的解释来说的话，又以此为较当，横着看德国日本，通说也皆是如此，同时这样也符合宪法保障权利的意志。这样子的话，理由就构成了。这个理由构成的能力，我们一直在学习，但是我们都还不够，但是一直在进步。我印了一篇文章给大家，这是我们第三次要谈的荷花女的案件。还有一个是蒋孝严告陈水扁诽谤蒋介石案件，大家可以看一下，我都附在里面的。你可看到他们判决的写法，就是台湾典型的法院判决的写法，法院一般写的方式和水准都是这样的。这个方法还牵涉到一个法学研究的方法，我们需要引进外国的案例，引进外国判决的介绍、翻译和讨论，这样来大大提高我们法律论证和解释的能力。只有拓展了这个方法，才能很快学习到说理的方法，论证的方法，法律创造的方法，能够在安定中求进步，能够在维持法律安定的情况下，使造法的功能实现，不必要常常等到立法。德国侵权行为法从一九零零年到现在都没有修改过，法国民法一千三百八十二条到现在都没有修改，用了整整两百年。就是靠法院判决的能力，这个以后我们讲到比较法的时候再说它，这个就是我刚才说的三种能力。

解答题目的时候还要有一个风格，等下我们再说几个例子。解题是有构造的，和写文章一样，我写的时候先要做分析，又回到两个马克的案例，甲向乙有一个物权请求权如何能成立，不成立的话又是哪一个要件不具备，这个问题有疑问，有两种学说，我采用甲说。这个法律没有规定，我们要通过造法来补充它。这样子你的思考结构就会训练出来，而不是随性地说它，你一定会附上一个理由。没有一个学科像法律那样，需要我们很快地做出一个判断，而且判断需要有一个充足的理由，这个理由又是有一个完整的结构，让人家可以去检验和分析的。这个理由的一二三是我们可以推敲的，有什么不同，都是可以argue的。这种能力和思维方式是需要长期地培养和学习的，这样才能建立起法的一个结构。我今天说的这些，是德国大一的学生一进去的时候就开始学的。德国老师是怎么上课的呢？老师也像今天我给大家的讲义这样讲，讲的都是判例学说的实例题，每一个科目，比如民法总则都会给学生实例题。我自己在台湾上课的时候，我有一个方法也可以给大家介绍一下。我平常要讲一个很难的问题，比如说无权代理和无权处分，或者一个什么问题，我要下课了，我会写一个实例题在黑板上。我参考了很多书，把这个无权代理、无权处分或者蛮困难的理论问题，一个一个的争点都整理了，放在里面，我也会把方法放在里面，我要求同学下个礼拜上课的时候，每一个同学都要交。不交的话，这个学期就没有分数，这个东西我要求他们一定要交，写两三页就好。他们交来的时候，我就收起来了，然后我会讲，讲的时候学生受益太多了，因为他写过。而且他一定会来上课，因为他想知道自己想了半天的案例 的结果，晚上有的人睡觉了，有的人为了这个案子不能睡觉。尤其是那些不能睡觉的人，他一定会来听课，想知道到底怎么样？他会对老师特别的佩服，他想了半天不能睡觉的案子，原来就是这样子的。如果你能够这样子的话，每一次很重要的问题都设计一个实例题让同学回去做，写一页两页都没有关系，然后上课再讲。比如说我上民法总则，我都好几十年没上了，很多科目你问我细节的话，我也不知道。我会给学们布置寒假作业，出个实例题，比如说甲乙丙丁的行为是撤销、无效、无权代理，每个同学都要写作业，都要交。交的话，他们要留一份备份在身边，这个题目我在讲课的时候会讲，他们要照我讲的思路自己再写一份报告给我。通常我是不看的，因为我没有那么多时间，也没有助理，但是我会分析整个案例让他们参考。你弄一个笔记本，一个活页纸，每一个题目我讲的你回去写，写好了我上课再讲，你又整理了附在里面。那么你民法总则的债篇就有了很好的案例，这样子对自己的帮助就很多了，这个方法是可以学习。在德国的时候，或者台湾，都是大一开始系统培养的，这个成为大家熟读法律共同思考的方法，每个学生都这样的。就像美国一样，美国人擅长分析Case，Case Method，大一开始上课的时候，一次上课要读二十个Case，这是他们的教学方法。德国人的民法教学一开始就讲请求权基础，按着结构、体系、分析、解释、适用、构造、理由等等，教学方法没有哪一个对不对，至少有一个自己的风格，解释的方法能够凸显出来。

现在针对五个例子，我稍微讲一下。第一个例子就是，一个同学说给我听的，这边国家司法考试的一个题目。涉及到双重买卖，甲有一个房屋卖给乙，已经交付给了乙，还没有办理登记。甲又将该房屋出卖给丙，并办理登记。问题可以有很多问的方法，问丙能不能向乙要回房屋？或者当事人之间法律关系如何？我们希望老师在设计实例的时候能够做不同的变化，不同的变化所产生的不同的问题态样，让我们能够区别不同的案例类型和不同的解决方法。那么这种情形，如果说我们有请求权基础的话，丙已经登记了，那丙能不能向乙主张？请求权的基础很清楚，物权法第34条，丙是所有人，乙是无权占有。丙之所以是所有人是因为物权法规定登记就取得所有权，而不是以交付、占有为必要的。乙虽然受了物的交付，但对于丙来讲是有权占有，对于乙来讲是无权占有。因为他跟甲虽然是买卖契约，但是买卖契约不能作为他对丙主张占有的本权。这是一个简单的例子，但是你叙述的时候用这样的层次说的话，就变成了一个请求权基础的基本架构。第二个例子，刚才在车上，傅老师跟我讨论了，我也向他请教了。我认为这是个讲法律解释的问题，并不是有特别的地方。我现在设计一个例子，实际上，上课的时候你不用讲什么是合法的，学生可能不会理解。你就讲，甲在一个人承包的土地上盖了一个房子，盖了房子之后，结果有一个人，丙，把这个房子无权占有了。问盖房子的甲能够主张什么？主张的请求权基础是什么？能够主张所有物的返还请求权，能够主张侵权行为的损害赔偿请求权，能够主张不当得利？他能不能主张所有物返还请求，它的前提是对这个房屋他有所有权。现在我们物权法规定了合法的建筑能够完整地取得所有权。合法的建筑是这样，那不合法的建筑是不是没有所有权，如果没有所有权的话，那是不是无主物呢？还是归土地所有人所有呢，还是共有呢？如果他没有所有权，那他有没有占有呢？这个到底是不动产，还是动产呢？有没有添附的适用等等情况。这个就变成了有很多的法律解释的适用在里面，如果你只是当作一种理论在讨论，而没有透过一个实例题的设定将它们显现出来的话，是不够的。假如我们说他有占有，那么人家把房子占有的话，究竟是有权占有呢，还是无权占有？如果是有权占有的话，他能否成立侵权 行为？无权占有可不可以，无权占有的话，能不能向侵害的人主张不当得利？这些透过一个案例的设计，让我对法律的争点能够理解更透彻、更明白。我想这是第二个例子，我简单说一下。

第三个例子，甲为电影明星，死亡后，乙不法揭露其隐私，公开涉及其私人性生活的照片。问甲能够向乙主张什么？这一看，就是最有名的荷花女案件，这个案子一开始是没有民法规定的。大陆的民法最大的成就之一就是隐私权，由不规定到类推适用，看隐私权就可以知道法律的发展。隐私权在民法通则中没规定，后来立法又说名誉权包括了隐私权，隐私后来才被当作一种独立的利益。后来隐私成为了一种权利，它的发展过程就是一个法律理念、人格理念的发展过程。隐私发展的时候，活的人有隐私权，死的人隐私被侵害了谁能够主张？隐私侵害包括两个层面，一个是精神层面的。侵害人可能利用他人的隐私来作为获利的工具，这时候隐私权有没有财产价值？这些就变成一个法律创造发展的一个很重要的问题。设计出这样一个例子，可能设计得更周详一点，提出更大的争点出来，让我们知道整个法的发展或理念的发展，让你能够参考很多的书，到图书馆就会去看书了。你在德国念书的时候，听到最多的就是什么请求权基础，请求权基础何在，这个要件有没有，是不是要补充，一直要谈这些东西。上课讲得最多，教科书有时候一开始就是提这句话。讨论问题，都是从请求权基础开始的，到底有没有，然后要你继续分析。他们不会讲很多的理论，虽然那些理论讲讲也好，但是对于能不能主张这个法律的依据也不清楚。最近我们金老师写了一篇占有的文章，写得很好。你可以看民法通则里面关于占有被侵害的侵权行为是没有规定的，占有被侵害的时候，我们能不能主张侵权行为的损害赔偿？占有，第106条第2项中规定，侵害他人财产权的，财产权是否包括占有？一个国家将占有规定为一个事实，和一个国家将占有规定为一种权利，效果一样不一样？你可以发现，把它规定为一种权利的像日本，规定为一种事实的像德国，它们后来的结论都差不多。所以，从表现上来说，你把占有规定成一种权利也好，规定为一种事实也好，它在保护的形式上，并不因为你把它定性为一种权利或非权利而不同，原因何在？这就牵涉到了占有的本质的问题，占有的权能的问题，占有的性质的问题。像类似的问题我们可以做很多的讨论。这个荷花女的案件，我们就有一次专门针对这个案件的讲座。荷花女的案件我之所以提出来，一个是牵涉到法学的方法，法律解释学。第二个功能就是希望在我们的法学研究上，能够做一个案例比较研究的工作。我们除了学习我们本国的案例外，能够对其他国家、地区相同的案例做一个比较。这个工作最能让我们发现问题，最能够促进法律的进步。这个案件的实质就是人格权的保护，我举了大陆的荷花女的案件。希望大家去读它，读它的判决的全文，我觉得这是大陆最好的一个判决，这个是其中之一。我问了其他老师，老师说上课都没有讲过它，我觉得这个太可惜了。我举一个德国的例子，举一个台湾的例子，举一个什么地方的例子，把这四个案件通通摆出来的时候，你就可以做很深刻的比较研究。第四个案件，[山东济宁齐玉玲案]就是另外一个有名的案件，得出考试结果之后，有人冒名顶替去读书的案件，这个案件也很重要。因为这个案件，变成了一个宪法的问题。这里面会讲到，通过侵害姓名权的手段，侵害到宪法上所保护的受教育的权利，也会涉及到基本权利和侵权行为的关系，第三人效力的问题等等，这个我先不说。

第五个案件，很有意思。我简单说下，有一个老师，某一天，比如说三月一日，接到人家的一个购书单，购书单上说那个公司要出卖一些法学丛书等等。老师看 了，就填好了，想要去买。之后就交给了一个学生，让他去寄。学生要寄的时候，老师记得前几天有人说要送他一套，结果赶快在四楼告诉那个同学“信不要寄”。学生在钟声之中听到，“信不要忘记”，之后就把这个信寄出去了。寄出去之后，那个书店收到购书单后就马上把书寄过来了。第二天老师上课的时候，问学生信有没有拿过来，学生说他早就把它寄出去了，不是让他不要忘记吗？老师赶快写了一封信给图书公司，要求撤销，不要买那些书了。这个老师本来想要送快递的，结果忘记了也寄成了平邮，信送到的时候，对方已经把书寄出来了。问教授有没有支付书款的义务？这样一个例子很简单，时常发生，可是你知道这个例子里面蕴含了民法总则多少最基本的问题。但这个问题只能放在请求权基础的结构上去分析。所有我们看到的书，书商甲要向乙教授请求付款请求权基础是合同法的第159条，买受人有支付价金的的义务。但是这个请求权基础是在买卖契约有效成立的情况下适用的，所以我们要逐步去讨论买卖的契约，要约和承诺。这里面有要约，也有承诺，也有意思表示的撤回，也有动机的错误等等。这个平淡无奇的事实，这里面蕴含了民法上最基本的法律的原则。但是这个法律原则你只有在请求权的结构上才能呈现出来的。就是你可以画出一个很漂亮的图，一个法学结构之美，你可以放在天花板上每天都欣赏。The beauty of the structure，这个结构，elegance。解答题目的时候，不仅是说对了就好了，还是需要一个很美的体系的，很高雅，很艺术性的结构的。王博奇先生说，法学是什么？法学是一个技术，你可以学习，法学是一个科学，它有一个原理，法学是一个艺术。在个案中去实现最大的正义和法律的结合，这个结合的实现，常常是需要通过一个结构上的美呈现出来的。这个当然需要你牺牲很多个晚上的睡眠。这个简单的例子，需要老师们去设计，现在我做一个结论讲一些我学习法律的方法，给同学参考。第一个，法律教育和法律人非常有关系。讲几个法律人，比如说一个美国人，一个德国人，一个台湾人，或者一个我们大陆的人，一个日本的学者，摆在一起。出一个例题给他们做，问他们一个问题，每个人展现的思考方式是不一样的，各自的特色也不一样。德国人就是从请求权基础从民法上来讲，美国人就用Case，reasoning from case to case，台湾的学生就居于二者之间，大陆的同学我不太知道。你有没有一个方法，有没有一个特色，有没有一个风格表现出来。怎么样的法律教育方法培养出怎么样的法律人，他的思考方式和逻辑结构能力决定了将来他能够担任社会怎么样的重大任务，这个都是可以看出来的。在美国大部分的总统是律师出生的，奥巴马是念法律的，他的太太也是念法律的，克林顿也是念法律的，克林顿的太太也是念法律的。台湾现在几乎也都如此了，这个和什么样的教育方式都是很有关系的。

第二个，实例的演习要和请求权基础相结合。我们希望学校能够这样做，我刚才和几位老师，金老师，处长，在一起就说，所有民法的老师，比如在我们今年开始上这门课的时候，我们几个民法老师设计出五个题目，这些题目能够涵盖民法总则的基本问题，涵盖民法总则的代理权，无权代理，意思表示，法人的责任，消灭时效，或者民法总则和其他各篇的关系，和债篇结合的关系，法律行为的解释等等问题。再设计出四五个例子把实务上有争议的问题，学术上有争议的问题，都纳入进去。一个典型的实例题要注意到三点。第一个，它需要有一个解释的空间；第二个，要有漏洞需要补充和突破；第三个，它需要你能够通过阐释法律的基本原则和概念来解决。让这个实例题涵盖复杂的事实，能够训练我们，帮助我们了解法律解释的问题，法律的不足和法律的创造等等问题，或者是法律原则在具体案件中具体化的问题。一个典型的标准的实例题，要包括这几点在里面。你 想，如果说我只读一本民法总则的书，史尚宽的书是不能读的，只能查，因为太庞大了，从头读到尾的时候你就都忘记了。不管什么书都没有用，你读的时候是没有问题在引导你。当没有一个问题在引导你的时候，你读每一句话都没有什么意思，因为你也不了解。但是如果民法总则或者物权能够出十个案例题的话，这个五个例题包含了民法总则和物权里面有争论的核心问题，将判例学说都列出来。当你去解决这个问题的时候，你去看物权的书，每本书、每个字都有意义。你会找两本书来看，这个争议点孙宪忠到底怎么说，王利明到底怎么说，这两个人的见解为什么不一样。老师写书的时候也会碰到这个问题，有时候就是书的内容理论甚多，但不会针对实际的问题。因为在解题的观念里面没有这个请求权的思考方法，说的时候都没有针对真正的法律要件和解释上的问题在讨论。法律漏洞的补充又不是很明确，实际问题的解决不是很明确，就是因为没有以一个请求权基础做指引。谈得很空泛，实际上跟这个案子的解决没有关系。我们的确需要理论的支持，但是要针对请求权基础提出，一个法律的结构包括解释，包括漏洞的填补，包括法的概念，一个原则的立法化，所以希望这种方法也能实施。课程的设计当然是很重要的。

最后一个就是，同学如何自己学习。我觉得在这样一个大的法律教育体系之下，要老师照顾到每一个同学，实在是很困难的，所以同学们要自己学习。我在台大教书的时候，一个班上有很多人，这边的同学也很多，不过没有关系。根据他们自己的选择，十个人一组，大家每个礼拜碰面一次，因为大家都住在学校。比如这次研究刑法，或者这次研究民法，轮到张同学就民法谈关于侵权行为的人格权侵害和隐私权的侵害，让学生本人设计一个例子。这个同学设计出一个实例题，下个礼拜碰面的时候，我们当场十个人就来做这个实例题，写一个小时就好，不要多，半个小时也可以。写好之后拿去影印，大陆影印是很发达的（说话很黑啊，哈哈，最近才刚刚搞了几本他的电子版没事复印来看看。(⊙ o ⊙)。），然后十个人对比，你为什么这么写，他为什么那样写，大家再分析讨论。你说它有请求权基础，为什么有，我说这个没有，为什么没有。这个概念为什么这么解释，大家要交换意见，然后大家把书都搬过来校对一下。那个出题的同学得益最大，因为他要出一个题目就像老师出一本书一样，比如老师出一本人格权的书、隐私权的书，或者合法建筑的书，违法建筑的书，你要把所有这方面的书都搜集起来，文章也搜集起来，判决也找来，然后去分析争点在那里，问题在哪里。这些问题的争点有没有规定，我把它设计成一个题目来写。大家做的时候，就会发觉这个是我没有想到的，那个是你没有想到的，好了之后大家对照，再请一个同学把今天大家讨论的结果写成一个书面的两三页的材料。如果每一个学科能这样子做的话，你四年后毕业了，一定是功底扎实了，感情也增进了。男女同学可能要结婚了，因为在一起讨论中，男生觉得这个女孩子思考能力甚佳，女生觉得这个男同学很有组织逻辑的能力，心生仰慕，感情就增进了。这给同学的学习和生活都带来了很多的好处，我想如果能这样做的话，我们法律的学习也能够在友谊之中，在共同培养的感情之中，在共同讨论之中繁荣昌盛。法律学习不是一个人关在房间中思考，法学是需要讨论的，是需要辩论的，是需要形成一种共识的，需要一个论证的过程。我想今天讲的这个题目有助于各位对法律学习方法的了解，我先讲到这边，谢谢大家。

傅鼎生：根据讲座的规范，我要最后说几句。说了以后请大家多提问题，当一个实例展现在我们面前，要求我们解决的时候，我们将用什么方法来解决这个实例 呢？传统的方法有很多，判例的方法，以及常见的历史方法。所谓历史的方法，就是寻找事件发展的源头，再用证据再现事件的整个过程，再用法律去衡量，寻找认定彼此存在的法律关系，最后得出结论。今天王老师并不是这么说的，王老师给了我们一种崭新的思维方法，这就是寻求请求权基础的思维方法。他用请求权基础的思维方法来解决实例，从案例到请求，从请求到法律规范，从法律规范又回到了请求，又回到了案例。在完成请求权基础的揭示过程中，也造就了这个案例本身的解决结论。作为一个学生掌握了知识，作为一个老师完成了教学任务，作为一个法官得出了一个正确的结论。王老师今天虽然讲了数个案例，数个实例，但是他的报告本身并不在于揭示实例本身的请求权基础是什么，而在于告诉我们要培养一种请求权基础的思维方法。有什么好处？在我听下来至少有四个方面的好处，第一，精确适用法律。讲到精确，王老师刚才讲了他读书的时候的一个典范，我想我要讲的是，今天我们出现了典范。注意了没有，王老师在讲案例的时候讲到了两个马克，而不是两马克。两个马克和两马克的区别在哪里呢？两马克是商人的视觉效果、经济学人的视觉效果，也就是等价交换的视觉效果，一杯咖啡值两马克。两个马克是民法学人的视觉效果，它是物权法的视觉效果，我们知道物权的客体是特定的，一个特定物上只有一个权利，就是一物一权。这个一物一权变动的时候，它会产生一个物权行为，两个马克就有两个物权，两个物权的客体，就有两个物权行为。看多么精确。

精确适用法律是请求权基础的适用方法，同时也带来了立法上的精确。我们注意到没有，王老师在讲请求权基础的时候，讲到了不当得利和无因管理，如果从历史的思维方法去解释不当得利和无因管理，这两者没有任何联系。如果是从请求权基础的思维方法去找它们的关系，这两者就有一个联系了。王老师找到了联系点，首先要确认无因管理，然后再确认是否不当得利，他把无因管理放在不当得利之前。再注意下我国的民法通则，我国的民法通则将不当得利置于第92条，将无因管理置于第93条，而王老师今天说的是，先说无因管理，后说不当得利，他完全是从请求权基础的思维方法来看待不当得利和无因管理。我想他想告诉我们的是，用请求权基础的适用方法同样有助于立法。这是一个精确的适用法律和立法问题。

第二个是综合运用民法，我们都知道，民法规则浩瀚无比，如何梳理是个难题，如何概括是个难题，如何综合运用更是一个难题。请求权基础的思维方法，如同渔网之纲，纲举目张。第三，法律的解释适用。大陆的民法过于原则，需要解释适用，更需要类推适用。王老师讲了请求权基础的思维方法能够严密推理，丝丝入扣，这对于解释适用法律具有极大的意义。最后王老师又强调了，请求权思维方法对于教学是有益的，对于学生自学也是有益的。更有利于学生的谈恋爱，将来能够成双成对地离开华政。那么运用请求权基础的思维方法能够取得良好的教学效果和各种各样的效果，我想这是有一个例子可以证明的。比如民法教研室的金可可老师，不仅在女生的眼目中他是一个帅哥，在男生的心目中他也是一个被崇拜者，因为他有了请求权基础的思维方法来教学。我的几句废话就说到这里，省下更多的时间让同学们提问题。谢谢各位。下面提问。

提问一：先感动于王老师一个半小时站在那边讲课，很辛苦，我想问的问题是，美国是用Case的方法来解决问题，其实我不大了解Case，但我想问下，如果上一个Case是错的话，延续到这个案例，而这个案例对其下面一个案例来说又是前面一个Case，这中间如果有错的话，这个方法是怎么运用呢？

王泽鉴：这个同学问的是一个很重要的问题，关于美国法律教育的特色，从哈佛大学推行Case Method以来，它已经成为美国法律教育的特色。Case的方法实际上也受到了德国的影响，它才发展出现在的情况。美国的Case Method意思就是说，为什么有这个Case Method，主要讲的是案例法。第二，它希望从这个案例里面能够了解事实，并导出法律的原则，它们采取了一种演绎归纳的方法，两个都是并用的。另外一个原因，在美国各邦，法律的适用是有差异的，所以这个Case Method，Case的选择，你看美国的教科书选了各州的判决，有统一美国法律的作用。你知道美国最有名的侵权行为的案件是什么？他主要讲的是有一个人要赶火车，上火车的时候，火车很挤，要挤又挤不上去。有一个火车站的工作人员为了帮他一把，要把他推上去，结果没有推好，有一个包裹掉下来了，这个包裹含有炸药。结果炸药爆炸的时候，远处的一个钟掉下来，砸到一个女生。结果这个女生就向火车站请求损害赔偿了。所有在美国读法律的人都知道这个案例，这变成了学习法律的人的指标。我想从这个引申出来，我们现在法学教育业很受美国法的影响的。联系法学的教育，我们很多老师在讲美国法的时候，一定也会讲这个案子如果在大陆的时候是怎么解决的。这个案例在美国最后好像是用一种过失的侵权行为来认定，到底这个是因果关系，还是注意义务的问题，忘记了。我们在研究美国法的时候，希望能够将美国相同的案例移到我们本身的法律设计中，这个也可以设计成为一个实例题。将类似的案例设计的背景放在我们中国的法律中，也可以问她能不能向火车站请求，她能不能向带包裹的人请求。

第二个问题，你说美国的法律，如果说第一个案件判错了，之后怎么办？他当然不会这样承认自己判错了。因为每一个案件都是有它个案的妥当性和个案的时空性，美国会有一个distinguish的方法，区别案例。第二个案子中他会设法去说，我这个案子和第一个案子有什么地方不一样，那就不适用前面那个案子了，这样再用它可以创造另外一个新的原则。我们希望大家如果要学习美国这种Case reasoning，from case to case reasoning，最好的方法就是去读美国的产品责任。产品责任如何由契约责任、过失责任、担保责任发展到无过失侵权责任，这些案例的发展让我们可以知道美国的判决是一个一个推陈出新的，一直在区别，一直在创造新的案件，一直都是这样发展出来的。德国也是这样子，下个礼拜我们会讲德国人格权的发展，一百多年的发展，都是通过案例的不断推陈出新，美国法如此，德国法也是一样。因为它们是促进法律进步的两个重要的方法。

提问二：我有两个问题，第一个问题就是王老师的英语和德语哪一个讲得更好。第二个问题就是问得比较具体，我们都知道台湾有一个“通奸论”，夫妻之间有互负忠诚义务，双方享有圆满生活的权利。通奸罪，配偶一方得利，台湾民法第184条第1项前段，侵犯他人权利的，可以请求损害赔偿。但是我们知道现在的社会人们的压力比较大，出现这种现象就是为了缓解压力，你认为在台湾追究这种现象的合法性还有存在的必要吗？

王泽鉴：我想这位同学对于台湾的民法了解是非常地深刻。第一个先说德文和英文，哪一个讲得比较好？英文比较常讲，我在英国曾经在剑桥住过，也在伦敦住 过，也住过澳洲，所以英文讲得还不错。德文好久没有讲了，但是每次和德国人讲的时候，他就说你的德文讲得还不错，所以可能我都还可以。上次和米健老师一起参加一次聚会，是为了和一群德国人来庆祝几周年的晚会，临时叫我起来讲几句。我就讲了几分钟，讲完之后，很多人对我说，没想到王老师你的德文讲得很好。好了现在不讲这个，我讲如何学习。今天我希望各位同学，第一点，绝对要把英文念好，不仅能够看材料，而且还能够讲。因为现在尤其是在上海这个地方，它是一个国际性很强的城市。我常常说，念法律的人如果有法律的思维能力再加上经济学的分析的话，他的功力会很强。所以我希望各位同学，除法律之外能够选修点经济学，我们的罗处长对公司的经济学很有研究。希望大家都能注意经济学，第二个能够注意英文，能够选修些英美法的课。Case Method读一些Case，读Case是多大的享受，尤其是英美的Case，最近波斯纳写了本书就是《文学与法学》。它里面讲了很多漂亮的英文，law is literature，法律就是文学。希望大家都能够读一些英美的判决，卡洛左的，霍姆斯的等等，这些大家的语词都是非常优美的。另外学英文，我有一个方法给大家参考。我在看电视的时候，我太太就发现，我会开口模仿电视里面的人，当在讲英文的时候，the British government is supporting什么，那我的口中会讲the British government is very much engaged什么，我就这样模仿学习。所以我讲的英文有一点英国accent。就是说从电视去模仿他，他讲一句，我就学一句。德文也是，学多了就会有这个腔调出来的，所以我希望各位同学，每天都早起一点，晚睡一点，勉强自己一点，这个是将来各位做学问，做工作，最需要的三句话。史尚宽先生每天早上五点钟起来，他为了写民法总则。今天可能要出去散步，但要勉强一点，我还是坐一坐，把这个报告先写完。早起一点，晚睡一点，勉强一点，这个能使人做很多事情。第二个谈到了台湾的侵权行为法的问题，它主要是模仿了德国民法第823条的。如果你和大陆民法通则第106条比较的话，它会比较精确。刚才同学提到说有两个问题使这个条文产生了适用的困难，一个是保护的是宪民的权利，又加上了一个不法性。为什么中国大陆的民法通则没有不法的概念呢？因为不法的概念的功能主要是限制他受保护的法律的范围。如果你侵害权利的话，就是推定你有不法性，除非你有违法阻却的事由。如果权利以外，要保护的话，那怎么办呢？那要把违法性诉诸于故意悖于善良风俗的方法。最近大陆民法在这个侵权责任法的立法过程中，写来写去不知道怎么写。就是说一般人的侵权行为只能是故意，因为没有不法的制度。侵害了别人的权利到底是要列举，还是不要列举，更重要的是不是要加上利益这个制度，还是把利益和权利绑在一起。我们一直反复来，反复去，它是游离于法国法、德国法之间的，法国法是采用概括的原则，德国法是类型化，德国法是用不法性来控制它保护的范围，法国法是用因果关系来控制它。日本采用法国概括原则，再加上德国的违法性。但是我们大陆的立法者包括杨立新，王利明，在这个体制草案上一直抓不住，到底我要是列举的，还是将不法性在什么地方加进去，利益和权利要怎么处理。我在后面谈到这个问题的时候，还会做展开。

第二个就说通奸是不是构成侵权行为，很多国家的规定不一样。通奸主要涉及夫妻两个人之间守贞操的义务，这种守贞操彼此的义务能不能具备对抗善意第三人或第三人保护支配的性质，还是只是一个单纯相对人的关系。但是有一个问题，在德国通奸通常并不认为构成侵权行为，但是在亚洲的国家，在台湾，都认为通奸还是构成侵权行为的。夫妻关系之间有一种共同圆满生活的权利，第三人要尊重。第三人跟他们的配偶去通奸的话，系共同侵权行为，侵害了他方配偶应受保 护的圆满生活的权利，形成了一个特别能够对抗第三人受保护的权利。这个理论是有争论的，我想那个同学对我们台湾的法律都很有了解。谢谢。

提问三：王教授你好，你的讲座讲到，你说看到法律书想睡觉的话，要趁早转系。我想问的就是，你对法律兴趣是从什么时候开始，有什么样的原因让你坚持走法律这条道路，还有你对民法的热爱是源于何处？

王泽鉴：谢谢，这个问题让我自己做一点回忆。有一天我要报考大学的时候，我本来想填历史系的，因为我想研究汉民族和边疆民族互动的历史。我想这个是贯穿整个中国文化、关于民族融合的问题。后来我途中遇到表哥，他是台大法律系的。他问我准备念什么专业的时候，我说历史系，他说那个没有用，你要念法律，世界各国伟大的人物都是念法律的。那时候我不知不觉就填上了法律系，我当年考进去是法律系的第一名。进去的时候，我也没有很用功的念书，但是我读了很多课外的书，英美的书，认真地学习了德文，所以就对历史和外文都有一点基础。那个时候，台大有个法律研究所，一年只录取五个人，以德国法为中心，所以那时候我们开始学德国法，一个礼拜念十二个小时的德文，每天要念两个小时。那时候礼拜六也上课的，这样我就培养了自己德文写作和阅读能力的。所以我到德国去念书的时候，第一个学期写报告的时候，就写了一篇挺简单的关于中国怎么样受德国法影响的文章。这篇文章就登在德国最有名的杂志之上，金老师跟我说过他也看过，这个给了我很大的鼓励。我一回来的时候就在教书。我为什么要选择民法，第一点，民法是所有法律的根源，它是万法之母，第二民法蕴含了很多法律基本的价值，第三学习民法能够学习法律基本的思考方法，一直到今天都以这个为目标。我可以告诉同学们，我没有一天不看书的，虽然刚才校长说我的年纪已经比较大了，但是我现在每天看书跟写作不低于五个小时，除了中间有事情以外。我最近侵权行为也修改完了，物权也写完了，人格权也快写完了，还有其他的书要写。我头脑很不好，不是很聪明的人，但是我跟各位同学互勉的一句话是，不断地学习。这个能使我们能够保持一个学习的状态，即使怎么忙都要花一点时间来读一下。至于那个同学提到，晚上念法律看书会睡觉，就要转系，这个当然是笑话。意思就是说，如果对法律有兴趣的时候，你在读一篇法律文章的时候，应该是一直会在思考，一直会在动，如果你看的时候很疲倦的话，表示说法律不会引起你头脑的活动。我平常都是十一点睡觉，早上四点半、五点起来。但是我差不多十点就不看法律的书了，因为十点看法律的书话，我那天就不能睡觉了。因为脑中一直在想，甲对乙有没有请求权基础，这个要件具备不具备，到底是甲对乙请求，还是乙对丙请求比较有依据，脑筋就会一直在想。所以在九点就结束，或者十点结束那个时候就看看电视，看看小说，看看波斯纳的法律和文学等等，让脑子能够安静下来。我想只有这样不断地学习，才能使我们在学习上更加向前迈进，而且会有更多的学习心得。我想和各位同学共勉之。

傅鼎生：时间过得很快的，当我们还沉浸在欣赏请求权基础思维方法带来的价值的时候，我们报告时间戛然而止。我感到意犹未尽，同学们也感到意犹未尽，好的，我们明天还有一场报告。今天王老师的报告就到这里，我的任务也完成了。下面我把时间交给罗老师。

罗培新：非常感谢王教授勤勉真诚的付出，我注意到刚才第一位同学提到王教授 站着讲了一个半小时，实际上他站着讲了两个多小时。也非常感谢傅老师的精湛的点评。明天晚上王泽鉴教授在同一时间同一地点，将会进行第二场讲座，希望大家继续关注，谢谢大家。

第二讲 比较法与法律教育

主办单位： 华东政法大学科研处

时间：2009年5月19日 下午18：00—20：30 地点：松江校区明镜楼缘法厅

主讲人：王泽鉴台湾大学名誉教授 专业主持人：高富平知识产权学院院长 工作主持人：罗培新科研处处长

记录人：韦健南（05级经济法专业本科生）

赵颖洁（06级经济法专业本科生）

罗培新：各位老师，各位法官、检察官，亲爱的各位同学们，大家晚上好！非常感谢大家再次光临我们的讲座现场。今天是王泽鉴教授在华政讲学的第二场，在昨天晚上讲演结束后，很多同学都围过来请王老师签名，同学们的赤城之心非常令人感动，王老师也非常乐意满足大家签名的愿望，但基于维持秩序和保障王老师身心健康的考虑，今天路上我和王老师商量过，他表示在今天的讲演结束后，专门留出一段时间接受大家的签名申请，而且王老师表示说留多长时间都可以。对王老师爱护我们学子的赤诚之心，我们科研处、我们学校深表感谢。同时为了保护王老师的身心健康，我们决定在讲演结束之后留下十分钟时间供同学们上台请王老师签名。在讲演和提问阶段结束之后，同学们排好队可以从主席台侧面逐一上台来请王老师签名。下面有请我们今天的专业主持人、华东政法大学知识产权学院院长高富平教授主持本场讲演，大家欢迎！

高富平：各位老师和同学，今天是王泽鉴教授到我们华政演讲的第二讲。我学法律的时候就读他的书，所有学法律的，尤其是我们学民法的，必读王教授的书。今天我也非常荣幸担任这一讲的主持人，聆听王教授精彩的演讲，同时和大家一起分享他的思想。他今天第二讲的题目是《比较法与法律教育》，我觉得王教授主要的思想就是他的法学方法论，昨天我觉得是从微观的角度给我们剖析了请求权基础这样一个方法论，今天我觉得应该是从宏观的角度来讲解他的法学方法。下面我们用热烈的掌声欢迎王老师给我们做讲座！

王泽鉴：罗处长、高院长、各位老师、各位同学，非常感谢各位同学能够来参加这次我的报告，昨天得到很多的鼓励，我向大家表示谢意。学校让我对大学部的同学讲3场法学研究的方法，昨天我讲了请求权的基础，我希望这个方法能够在你们学习法律上面有一定的影响或作用。我里面有3个重要的例子，这些例子都可以给它一个名称：第一个例子就是说自动贩卖器、2个马克；第二个例子就是讲玉石加工；第三个例子可以说教授的订书单。我很希望各位同学把这3个例子写成书面，只有写成书面后你才能够彻底地了解，希望写的时候能够几个同学一起写、一起讨论，也可以请教你们的老师，这样子可以通过写作建立一个比较好 的真正对问题的了解，对法律的操作解释适用才能经由写作有深刻的体会，光听的时候你不会了解，就跟我当初学习一样，这是我今天要特别强调的，这是第一个方法。请求权基础的方法也是一个技术，但是它涉及到科学，涉及到法条的解释适用、理论的构造，它也是要达到一个具体案件的公平和法律的最好的结合，所以它也是艺术的表现，希望这个方法可以被借鉴、被实践，老师也可以应用它。第二个我要讲，我自己在研究写作上，以及很多其他老师，刚才我跟高院长也谈到，就是说认识到比较法的重要性。培养比较思维能力，意思用英文说就是comparative reasoning。第一个是请求权基础，第二个今天我要讲的comparative reasoning就是比较的思维方法，像第三个题目讲的荷花女在法学上的分析，我是比较偏重案例的比较，透过这样一个案例在方法上的分析，也许可以被用来作为讨论其他案例的方法，不仅是针对它，这个案例的分析希望结合比较法和案例的研究，第三讲我们再讲它。

在讲这个题目之前，我昨天收到了三本书。一本是罗处长送给我的他翻译的一位美国教授写的《公司法的经济分结构》，另外一本是他的博士论文，现在重新改写的《公司的合同解释》。我发现罗老师应用了美国的经济分析方法，也应用了美国的判例，从这个意义上来讲也是一个比较法的著作。

第二个收到的是金可可老师送我的两篇文章，都是在有名的杂志上发表的，其中有一篇就是《债务关系之支配权》，可以说是典型的德国请求权基础的著作，可以显现德国法思考的方式。希望各位同学能够读它们，罗老师的书是美国的economic analysis的方法，金老师的书是德国的请求权基础理论体系的建构。

第三个是张礼洪老师送给我的两篇文章，一篇是在杂志上写的《罗马契约法上的正义》，即《Justice in Roman Contract Law》，这是表示法制史发展的著作和正义理念的结合。另外他还有一篇文章就是中国最近的民法法典化，2009年要登在《Tulane Law Review》杂志上，这个《Tulane Law Review》杂志在美国，大家知道，Tulane就是路易斯安那州，路易斯安那州是当年法国卖给美国的，所以这个地区就继续适用法国法，它的杂志就是一个最好的比较。

这三篇文章跟三本书，让我体会到华东政法大学的老师在比较法上有很高的素养，我也很期待今天我讲的题目《法律教育与比较法》，能够在教学上实践它，使得我们政法大学出去的同学，经过这本书的教育能和别人不一样：第一，有请求权基础分析的能力，有案例系统分析的能力；第二，有比较法的思维；第三，能够整合分析判例。这样出去后别人看来这真是一个有法律素养的lawyer。我希望这三个能力，一个请求权基础的思维能力，第二个comparative reasoning，还有一个case的个案研究，各位同学能从这几位老师的著作中学习到这些方法。这几位老师，他们做的工作，其实就是突破了中国的万里长城。这句话什么意思呢？万里长城就是说不要让我自我划线、自我限制、自我保护，要与外面沟通，让外面也进来。在比较法学上，中国万里长城曾多次被提出来。最有名的一次，在我的讲义上提到，是英国有一位大法官，引用了Savigny的一句话。大家知道Savigny是德国历史法学派的创始者，他最有名的著作就是1803年《占有论》以及《巴特的罗马法体系》，他的影响非常深远，这些书尤其是关于国际私法的部分曾经翻译成英文，影响很大，最近很多比较法的著作一直在引用Savigny。Savigny在1832年因为他的罗马法体系被翻译出来，他写信给他的翻译者说，他感到很痛苦，因为英国在很多方面跟世界各国有沟通，而且发生很大的影响力，但唯独在法律方面却跟世界分离，就像是有一个中国万里长城，英文的话就是“Remain devided from the rest of the world，as if by a Chinese wall”。大概1911年、1908年，瑞士民法制定时，它的制定人说：“今天我们制定了一个很重要的瑞士民法典，但不要让他成为我们的中国万里长城。”意思就是不要封闭起来，不要自我满足，要跟世界交流、要学习。另外还有一个伟大的法学家，他是世界上最著名的法学家之一，他的书上也一直提到说，不要受限于中国万里长城，意思就是不要将自己和外界隔绝起来。我想我们法学的发展也是如此，我提到的刚才几位教授，罗教授、金教授和张教授，他们也有输入，也有输出，还有介绍，都在建构我们的法律体系。以上是第一点。

第二点，关于比较法的作用。耶林有一本书叫《罗马法精神》，讲罗马三次征服世界，用武力、宗教，最后是它的法律。他提到研究比较法并不是一个国家、民族自助的问题，它完全是基于需要、基于交流，而且法律所有的发展实际上都基于互相学习。就是说不要因为药草不是长在自家的院子里就不要用它，这就表示法律文化是互相沟通的。另外，我引用一个最近比较重要的比较法学家，就是Markesinis，这个名字如果你不太熟的话我后面会介绍，我希望你们能使用他的书。Markesinis是一个希腊人，受传统的德国法式的教育，因为希腊民法在1939年后就基本和德国法一样。后来他在英国剑桥教书，并写了一本书，关于德国的侵权行为法，待会我会介绍。另外，他最近就在《Tulane Law Review》杂志上有一篇文章，题目是《Judge as Comparatist》，即法官当作一名比较法学者，里面有一句话说，中国目前的科目学习西方理念、价值等等，也包括西方科技，它有一天会达到一种程度，使西方的制度、法律思想融入自己传统跟现代的文化，产生它对世界的影响。看到中国正在对外开放、吸收新的知识和思想，所以今天我用万里长城来做例子，表示说我们要跟外面接触，不要自我划线。

我们每一个人的写作基本都在运用比较法，上课老师也常常讲英国法、德国法如何如何，但是我们很少对这些比较法的基本的问题、方法等等做一个比较全面的思考。稍后我会讲如何将比较法纳入我们本身的法律教育之中，使我们每一个法律人，尤其是法大的学生出去后让别人感到视野不同、分析问题不一样，比较open，能够选择和区辨。中国一百年来实际上就是一个比较法的发展史，中间经过了很多的过程。1911年以前当然是中国的传统文化、传统文明，我们看中国社会法律就可以知道，如唐律等等。1911年有一部重要的法律，跟今天中国的《民法通则》都有密切的关系，就是《大清民律》，这是中国法制的现代化，主要是民法，它完全继受了德国法，几乎是德国法的翻版。但是这个德国法是经过日本人加工的，因为这个民法的起草是由日本人帮助我们的。当时起草的时候，日本的民法是参考德国的第一部民法，而《大清民律》是参考德国的现行法，即1900年的民法，所以它比日本民法进步，这一点很要紧，如果你从事比较法研究只注意很细节的小的问题，而没有一个总的观察的话，那你就是只见树木不见森林，这个比较法就失于总体性的观察。我讲的这些看起来好像没有什么关系，但对于我们了解一个制度、处理一些特殊问题都有极为密切的关系。1930年国民政府在南京成立，在1927到1929年两年之内就很快地将民国民法完成了，不仅是物权、亲属、继承，包括民事诉讼、刑事诉讼、商标专利、公司、票据，全部在两三年内制定完成，为什么呢？因为那时候有革命的高潮以及常年的准备。1930年制定的民法是完全的德国民法，这个民法后来在1945年到了台湾，因为日本战败了，台湾回到当时的中华民国，所以它又适用中华民国的法律，一直到现在。很有意思的是，1945年以前台湾被日本侵占，日本民法在1896年之后就采用德国民法，也采用瑞士民法，所以台湾民法当时就跟日本民法接一起，和德国民法接一起，接到今天就有一个持续百年以上的发展。但是1948年在大陆，《六法全书》被废止，实行社会主义法制，以后就改革开放，再后来的历史各位就比我了解了。里面最重要的是1986年的《民法通则》，《民法通则》是一个民事权利宣言，它的结构建立在两个基础之上：一个是权利体系，第二个是民事法律行为。一个国家或地区的法律，如果说它有一个权利体系的概念，又有民事法律行为的话，它基本就是德国法。即使社会主义国家的法律，像苏联，意识形态虽然改变了法律的内容，但思维的方法和构造，还是德国那些结构。比如我们的《物权法》，虽然有很多它自己的特色，但是结构体系还是传统民法那些概念体系，因为这些思考方法奠定了民法的基础。100年来，从1911年到2009年这将近一百年，我们法律的发展就是外国法继受的发展。外国法在我们这里继受，在我们这里移植，在我们这里成长，中间经过了很多曲折，这些都是比较法的成绩，法律的继受，就是比较法很重要的一个内容。一百年来西方法律的移植和继受给我们了什么呢？当然给了我们很多的价值理念，给了我们很多权利义务的概念，但最重要的就是使我们中国的法律科学化，这“科学化”是什么意思呢？就是让我们有体系、有概念、有论证、有说理。今天的《物权法》，就是科学化的产物，它建立了权利的概念，物权的概念、债权的概念及它们的区别，有所有权、用益物权、担保权等各种权利义务关系，这就是科学化。以后的过程就是使这些法律如何在本土上能够适应、成长和创新。这点上我们有一个国家可以学习，就是日本。我很希望各位同学能够选修日文，为什么呢？学德文很困难，也不一定很方便，学日文只要两年时间你就可以把日文书看懂，当你可以看懂日文书的时候，你就可以吸收日本100多年来法制现代化的过程，通过日本的著作，你就可以吸收到英国、美国、德国法律统一变动的方式。所以我鼓励各位同学能够学日文，因为比较法要靠语言，如果懂英文、德文、日文的话，相当程度上，你就会成为一个比较好的比较法学者。日文很重要，同学们不要轻视它，在台湾很多研究所，一些同学、教授在写作写到一定程度后就开始补习日文，因为文献不足、材料不够，所以希望学习日文。日本有很多书写这方面的事情，前几天有人送我一本书，叫《西方法律之日本化》，这个过程对我们也很重要。

刚才我们说，比较法在中国本身的发展，放到最近的《物权法》中来看。《物权法》可以再做一个比较法的分析。在相当的程度，我看《物权法》和你看不一样，你们是从中国内部去看它，我是从外部去看它。我看《物权法》从第一条到最后一条的时候，第一件事情就是看某个条文我们有，台湾民法或德国民法有，在相当程度我可以说这个条文是德国的、是参考日本或台湾的，或者某个条文是中国自己创造的，这个条文有特色、有它不同的功能，也就是说我有一个镜子在对照。所以比较法有镜子的功能，你只看这一个会不了解，但有对照就很明白。对比较法的功能，如果我们来分析2007年的《物权法》，可以发现很多有趣的事情，它的成就或者遇到的问题。你把《物权法》再看一遍，不要看它的条文，看它构成的因素，看哪一个因素或哪一个政策、思想在支配它，这些因素可以归纳为四类，每个条文都可以追溯到这四类的因素上去。比如拾金不昧，《物权法》第112条，这个是中国传统文化，而全世界包括德国民法、法国民法或日本民法都规定拾金要给报酬的，这是我举的关于所有权的。整个《物权法》我刚才说体系上是传统的民法体系，就是体系上建构性的思想，比如何为物权、所有权、用益物权、担保物权。第三个，它是社会主义公有制，社会主义的意识形态，是公有制国家财产的保护，用益物权在整个公有制上的功能和特色，加上市场经济的体制，平等保护的原则以及私法自治的允许和限度等等。每个条文都是这些因素互相作用、互相限制所构成，从比较法的角度去看更能够认识这个法律。所以我 强调说，当你认识一个别的国家或地区的法律，也有助于了解我们自己的法律，因为我们有个东西在对照。

刚才说比较法研究的时候，比如物权，常常会和别的国家做比较。这时候牵扯到比较法上一个很重要的问题，即社会主义国家和私有化的国家的法律，尤其是物权法，它们比较的可能性或比较的限制，这是一个功能的问题。用益物权在台湾、中国大陆的功能不一样，这让我们更能认识物权法。在比较法的重要性基础上，我今天要讲3个问题：第一个是比较方法的问题，这个大概介绍下；第二个就是比较法的运用，比较法怎么操作它，我会用要约拘束力来说明它，怎么样操作、研究比较法有一个步骤和过程，而不是停在很抽象地讲它的理念等等；第三个我要讲怎么样把比较法纳入我们的法律教育之中，使我们的同学们都具有比较法的能力，比较的思维，就是我刚才说的comparative reasoning。如果我们能够具备请求权基础的思维能力，又有能够分析method的能力，我相信各位同学到律师事务所、到法院，人家一看就知道政法大学的同学跟别的同学不一样，不一样不是你了解多少实体法或背了多少条文，而在于你展现出来的思维能力，如果法律教育能在这几个方面强化下，就能使我们法大的人在整个法律市场、整个法律发展中扮演更重要的角色。

下面我要讲第一个问题，就是比较法的方法论的问题。这里面有一本最好的书，即《比较法序论》，中国大陆有翻译，但是是老的版本，现在有新的版本，我希望同学能够好好读这本书，最好的读法是影印一本德文，影印一本日文，英文也有翻译，就是中文、英文、德文、日文四种版本你对照去读它，这样语言也增进，同时读了4遍也有很大的帮助。这个书是体系比较完整地讲比较法的方法论的问题，今天我稍微做个整理。最近比较法的书很多，为什么很多呢？因为欧陆司法统一。从1900年巴黎国际比较法的会议到今天刚好是一百年，这中间又正好碰到欧陆司法统一，所以比较法的著作多得不得了，一会儿我会介绍，几乎改变了我们思考的方法。第一个，比较法用英文说就是comparative law，它不是一个学科或者部门，而是一个method，它是一个思考的方法、研究的方法。这种方法在德文中的用字更容易表现出来，德文不叫“比较法”而叫“法比较”，这时候更是显出它是一个比较的方法，英文叫comparative law我们就这样翻它，但德文叫Rechtsvergleichung就是法比较，所以它是一个比较的方法。

这里面产生一个问题，如果仅仅介绍外国法算不算是比较法呢？比如说日本法上如何如何、德国法上如何如何，这算不算比较法呢？这广义上也叫比较法，凡是研究外国法的都可以称为比较法。但是，比较法的核心还是要从事比较，后面我会讲一个要约的拘束力，用台湾的概念或大陆的概念，用要约的撤销性来说明比较法的操作过程。比较法是一个方法，会和许多学科连在一起，比如，第一比较法与法制史，法制史也是一种比较法，一个是横的比较法，另一个是直的比较法。另外，我们知道Oxford大学有一个教授，职称是comparative law，这个教授向来都是罗马法的研究者，最近有一个新的德国年轻人，我也认识他，他只有30几岁就当牛津大学比较法的教授，他研究契约法。所以研究领域在慢慢改变，从法制史转到欧洲法，即欧洲法律、司法的统一，等一下我们再谈论这个问题。第二点就是说比较法与法社会学。刚才提到罗处长的《公司法的经济结构》，所以说比较法跟经济分析很有关系。最近有一本Mattei的书，叫《Comparative Law and Economics》，即《比较法与经济学》，沈宗灵老师有一本翻译的书，大家可以看一下。比较法研究的范围，一定要通过经济分析、经济的整合，比较法也有市场上竞争关系的问题。最近研究比较法的人很多，因为欧洲法律统一的关系，比较法跟各国的法律文化在融合，尤其第三世界的兴起，以欧洲为核心的比较法研究正在超越欧洲，世界上许多国家有Chinese Law这个科目，所以说比较法的研究扩展到了全世界。刚才我们讲了比较法的性质，那比较法研究是什么目的呢？简单地说，第一个是知己知彼。刚才我说我研究物权某些程度可能和你了解的不一样，或是比较多一点，为什么呢？因为我有日本、德国、台湾的法律可以对照，所以我了解的可能就比较多。如果你没有比较法，只看这个条文，而我看四个国家的条文，条文的来龙去脉、折中、混合我大概都可以了解，我能够知己知彼，也就是比较法具有镜子的功能。在这个知己知彼之间，就会学习谦卑，比较法的学者都是谦卑的人，因为法律没有绝对，都是不同模式的选择，都是彼此在学习、在继受，让我们学习谦卑和尊重。所以你到外国找教授写论文的时候，比较法的学者比较容易接受你，因为他比较了解你，而如果遇到一个比较传统的研究自己国家法律的学者，他可能对你没有什么兴趣，所以说比较法让我们知己知彼，而且尊重和谦卑。能够比较的话，就不会很绝对，法律解释、立法，有各种可能性的选择，所以让我们更能够学习谦卑，不会去看不起别人，也不会狂妄。

第二个比较法可以立法借鉴。中国大陆的立法，奠定在比较法之上，如果你看我们的《合同法》，几乎就是很多国际相关的法律规定移植过来。我们制定《物权法》的时候，也有很多的条文是借鉴他国法律。最近杨立新先生，在制定《侵权行为法》的时候也参考外国条文。每个国家都这样，没有例外，即使美国也没有例外，要参考外国立法例，人家累积多少年的经验都是文化遗产。对我们现在大陆来讲，立法很重要，因为它在创制的阶段。但是对台湾或很多地方来讲，解释更重要，因为法律的规模已经具备。即使在大陆立法已经慢慢完备，它的解释适用更需要发展。现在发生一个问题，就是比较法与本国法的解释适用，国际比较法年会好几次都设立这样的题目，就是说比较法在本国的法院怎么使用，本国法院在判决时能否直接借鉴外国法。台湾在一九六几年最高法院有一个判决，外国法可以作为本国法解释的参考，外国法所承认的一般的原则可以作为台湾法律不备的补充。这是一个很重要的发展，就是将比较法作为本国法律解释的一种方法，填补本国法律不便的方法。大陆现在可能还没有这么做，我看很多老师在写著作的时候，还是比较少将外国的法律、判例或学说来作为解释本国法律、判例学说的方法。但我们可以说，比较法可以作为一种解释本国法律的方法。这个方法虽然现在没有被运用，但是我确信，不久的将来，这个方法可以应用于本国法律解释适用上。老师可以运用它讨论很多问题，我举个例子，我最后一次讲课讲不当得利，方法上来讲，我附了一个条文，大陆《民法通则》第92条是不当得利，台湾民法第179条也是不当得利，两个差不多。我有一个附录，就是台湾将近80年来关于不当得利的判决，那个条文怎么用它。现在自己去摸索，不如看人家80年的经验，我一直谈到《物权法》第34条，就是所有物的返还请求权，这个条文在日本、台湾、德国已经用了将近一百年，累计了将近一百年的案子，为什么不把它整理一下，可用的引用过来呢？这样可以省去很多功夫，省去很多自己的摸索。这就是比较法在发展上的功能。

第一个是比较法在司法统一上的功能，这方面当然用的比较少。但是鉴于中国更多地参与国际事务，参与很多国际私法的订立等等，比较法这方面的功能开始展现出来。这里面欧洲法有重大的发展，欧洲法的私法里面有很多的研究方案，出了太多的书，这里有《Principle of Contract law》、《Principle of Tort Law》，甚至物权法也有general principle。最重要就是有一个发展欧洲司法的核心领 域，叫做共同核心，即共同性，所以有很多的研究被激发出来。这个共同性的发现并不是找它的条文，而是找它的判例和学说，这个问题如何解决，要看它的判例、学说，而不是看条文。这使比较法的研究更深刻，进入了法的实际的运作，希望将来在政法大学的法律教育中，这个也可以采用，等一下我会说到。这就是3个目的。

比较法的方法上几个核心的问题，我简单的说一下。第一个是比较法有两个方法，一个是总体比较，另一个是个体比较。总体比较就是做全面性的比较，比如说英美法和大陆法有什么不同，中国法和德国法有什么不同，这就是总体比较。总体比较很重要，让我们了解整个体系的构造等等。另一个是个体比较，比较小的问题，不看森林看树木的比较，最有名的比如说consideration和causa的问题、物权行为无因性等等这些是个体比较。这两个要互补，如果没有总体比较的话个体比较只能看到细微的问题，没有看到整个的结构。如果看整个的结构就容易流于概括，没有认识树木也很难掌森林。所以说总体比较很重要，个体比较更重要，在平时做研究的时候要多做个体比较，同时也要有总体的认识。

第二点是法源的比较。目前大陆的比较重在法条，由于比较方便等等，但我们现在比较法的研究要多落实于判例的比较、实例的比较。我在第三讲荷花女的案子里面我将提到案例的比较，台湾的法律、德国的法律和判决怎么比较。所以落实于不同的判例，由法条比较到案例比较，这就是方法上的突破和发展。

比较法的发展上来讲，还有一个重要的问题是法系分类。它在整个比较法上非常的重要，因为在分类的时候就可以纲举目张，了解某一个国家的特色，而且分类在比较法上也容易运用。所以法系的分类非常重要，比较法上一个很重要的课题就是法系分类。传统上怎么分类呢？这个分类的标准不一。如果中国人分类，中国肯定是最早的法系，如果洋人分类，可能就把中国法系放在后面，也可能和其他的法系放在一起。法系分类的标准不一样，每个人的立场不一样，就牵扯到法系分类的相对性，希望这个名称各位同学能够注意到。传统法系的分类是在私法、民法方面，因为这个比较发达，至于公法是以后才发展起来的，西方的分类常常就是以欧洲为核心，就是大陆法或英美法。第二个是法系分类的时间性。比如中国1911年之前是自己的法系，可是后来在革命以前，民国的法律属于德国法系，1948年以后民国的民法被废除，变成社会主义法系，现在慢慢改革开放，成份又降低，形成受西方法律影响有自己特色的法律。所以法系的构成具有相对性。现在宪法很重要，行政法等公法很重要，法系的分类还要看科目而定，变成一个复杂的现象。在这个发展的复杂现象上，世界上出现一个新的法系——混合法系，这个在比较法上也很重要，什么原因呢？因为传统以来都是注重欧陆法，欧陆法又以德国法和法国法为核心，意大利法也很重要，但比较法上很少研究意大利法，还有西班牙法、荷兰法等等，仍旧研究德国法跟法国法这两类具有创意的民法，其他的法律都是以这两个法律为版本发展出来的，缺少原创性。所以研究的时候要找母法，就是德国法和法国法，很少去研究瑞士，除非一些特殊的问题，比如人格权等等，奥地利、西班牙等都一样。现在比较法研究上有一个混合法系，比如刚才提到的《Tulane Law Review》那个杂志就是法国法在美国的发展，现在很注重这个。混合法系就是英美法跟大陆法混合的法系，大家想想什么法系就可以知道了呢？苏格兰。我们讲English law不包括Scottish law，Scottish law是受罗马法的影响，这个很要紧，这是比较法的尝试。最近斯里兰卡，他们的Tiger已经投降了，它也是一个混合法系，因为它曾经是很多国家殖民的地方。我们再看菲律宾，有西班牙后来又有美国等等。或者最典型的受重 视的南非，南非开始是荷兰罗马法，后来是英美法，然后结合起来。以前这些是被当作弃婴的，因为人们认为凡是混合的都没有什么创意，可是现在变成宠儿。为什么弃婴会变成宠儿呢？因为欧陆要司法统一，司法统一的发展就是英美法要和欧陆法的统一，civil law跟common law要统合，叫compromise，看civil law和common law在南非到底如何适用、在魁北克和斯里兰卡怎么用等。现在很多的研究、很多的书都在讨论混合法系，变成一种很重要的研究发展方向。

对于比较法，每个国家都是份额，但份额的情况不一。我们讲中国法律是份额，比如物权法体现出来传统的法律，再加上固有的法律，又加入了社会主义的民法，又改革开放，再继受各国，有混合的法律在里面，所以说每个国家、地区的法律在相当程度上都是mixed。但狭义的mixed是指像南非、斯里兰卡、苏格兰、路易斯安那州、魁北克等传统的长期的common law和civil law混合起来的地方。

现在我要讲一个比较具体的问题，比较法在方法上怎么比较，有一个很重要的就是法律功能性的比较。条文之所以可以比较是因为条文达到不同的功能，所以功能性的比较近几年来成为一个比较法的主流，但是也受到很大的攻击，因为要讲起来可能牵扯很广，我就不说它了。比较之后做什么呢？就是要异同比较。这个是很难做的一件事情，把它归纳起来。比如物权行为无因性，有些国家采用物权行为，有些国家不采用；有些国家采取物权行为有因性，有些国家采取物权行为无因性；它到底扮演什么功能，又和善意取得有什么关系等等。所以变成了比较它的异跟同，比较法到底是强调异呢还是要强调同，这个是要看不同的目的来讲。欧洲司法统一一直都在找寻相同，因为它要组成一个共同核心，这也受到别人的攻击，为什么要都一样？另外，当我们发现异同的时候，有一个最难的问题，我希望各位老师、各位同学都能够做一个compare，解释它为什么不同，这需要in context，就是说放在社会学、伦理道德、传统文化里等来阐述。比如为什么美国比较注重言论自由、别的国家不太注重？为什么这个国家有物权行为性，别的国家没有？为什么这个国家有物权法定主义，而别的国家没有？这就需要explain，说明是比较法学者真正用心、困难的地方，这也是比较法最重要的一个部分。这需要很大的功夫，in context，在一个历史、文化传统及社会背景下去分析它，法律可能具有不同的功能或目的。中国大陆有很多法律规定，以《物权法》为例，物权为什么不规定时效取得，又为什么不规定占有的推定效力，这些都有它制度上的功能、制度上的设计等各种因素。Explain才是比较法的工作，所以说比较法融合了很多的知识在里面。比较法的研究上面，我画了一个“十”字型图，我把它称为“十字架”思考方法。比较法怎么比较呢？首先要找一个题目，比如讲占有，或者讲无因性，或者缔约上的过失，或者纯粹的精神上的损失等等，选一个比较法的题目，例如善意取得，罗马法上的善意取得和日耳曼法的善意取得不一样，这就是法制史渊源的追求。第二，题目选定后要确定选哪些国家进行比较，通常，如果没有特殊问题的情况下，我找大陆法系，可是大陆法系的国家那么多又如何确定呢？我找法国或德国，这两个是最具创设性的国家。再说英美普通法，世界上有多少英美普通法国家你们知道吗？英国、美国、香港、新加坡、印度、奥地利等都是，通常都是找几个比较典型的国家。综合起来，通常选法国、德国、英国和美国，看题目而定。论文要写得很长很容易，我要写很长就加一个国家，要写得很宽广就从罗马法说起，罗马法说不到就说日尔曼法，这样还太短只有三四百页，那我就再看看中国古代的法律怎么规定，这样一篇论文就六七百页。如果这样还不足的话，我就再加一个立法修订，比如我们《物权 法》该怎么修订，这个就是比较法上典型的构造的某种形式：问题，法制史，然后是比较法的国家，比较的方法、功能等等。或者用于立法制定，或者用于法律解释。在写比较法的论文的时候，我个人在写的时候，或者看日本人写的时候，尤其是看看日本，世界上研究比较法最多的是日本人，日本的法律的文章百分之八十都是比较法，它的杂志的百分之八十都是在介绍外国法。后来就有人把它综合起来，所以这时候写比较法通常有一个格式，比较法的研究中立法研究比较少，在德国的时候经验、法制研究比较少，用在解释上的比较多。它通常会将德国法几年来解释适用上的疑问说出来，比如说缔约上过失问题，什么什么问题，就是有一个疑问出来，比如上次我们讲“wrongful birth, wrongful life”。我们做了一个比较法的研究，听说过没有？这个是比较法上最有名的名称啊，你们如果没有听过的话，那就要加强一点了。意思就是说，有一个妇女，她要怀孕了，告诉医生说，如果孩子有遗传病的时候就要堕胎，结果生出来的时候是有遗传病的，对于母亲来讲是wrongful birth，因为出生了一个有残障的子女，对于孩子来讲，是wrongful life，她是一个有残障的生命。现在比较法就发声说，这个问题，我们有一个判决，有疑问；我们这个案子还没有发生，但是很多学术争论不一。我把现在本国法研究的状态整理出来，有几个问题需要解决，我就拿来做比较法研究。它采的方法就是国家报道，“country report”，法国法怎么样？德国法怎么样？英美法怎么样？然后做个比较分析。异同分析，相同的、不同的，有的国家规定说，法院判决说，不能请求抚养费，一般来说抚养费不能请求，但有的国家法律规定也可以，有的认为，子女不能请求，有的规定可以请求。把它归类，说明为什么不一样，不一样的话，如果我认为这个是多数说，是大家共同意见，可采，那我们就纳入德国法解释分析，如果不同的话，对这个问题有不同意见，那么到底何者可采，何者不可采，会做更进一步的分析。通常这都会作为方法。发现一个需要解释的问题，然后做“country report”，做各国的法律的报道。因为各国报道的时候，就会完整。

我在德国念书，我们获益最大的就是这些著作，人家德国人有一个特殊的能力。德国人写文章一定会引用前人著作，一篇文章不把以前的文章整理的，几乎很少，尤其是重要的论文。为什么呢？因为你不能置别人于不顾，只说你的，现在法律发展研究动态到底怎么样？你要做一个review，我们非常的佩服啊，为什么呢？一本书三四百页，他在论著里面十页八页就把要旨说出来了，把它系统分类整理的功夫，只要看一本论文，比如说博士论文也好，硕士论文也好，有两百页，前面三十页四十页是整理目前法律发展的状态，你光看那个就如获至宝，因为所有问题的争点都在那个地方被发现。可是，我们大陆的写作还有台湾，不去下功夫整理德文的见解，这个对学术的累积性的发展并不是很好。而且在德国，学术上的发展有一个重要的通说，我曾经写过一篇文章，题目就叫《通说》，但是文章没有写成，事情有很多。因为通说啊，学术里面有一个学术自由交换，为什么耶林在1896年写的“缔约上的过失”能够获得互相支援，写文章出来，大家说见解很好，做补充，那个人说这两个见解都很好，我做一个补充，就慢慢形成学者的通说，就会促进学术的发展。在台湾，很多人都不理别人，在大陆，可能也这样，你写你的，我不管，是不是呢？这样呢，使得法学没有办法形成共识，法学没有办法有机地发展。

我想，这个说的就是“十字架型”的研究方法。我们通常还有讲，我在德国跟拉仑茨先生念书的时候，他通常是写一本书要放好几年，有一次，一篇文章是说读一个人的书，比如说我们培新教授的《公司法的合同解释》，那么，他就分

两个同学做报告，这本书有四百页，你用三十分钟把这本书的内容说给大家听，这需要多少的了解，多少不同的presentation，多少的整理。然后呢，请一个同学说，你很真实地，very faithfully，truly，precisely 把它的内容，四百页的内容三十分钟内说完。然后就请一个同学说，你批评它，这个书的内容怎么样。这个是很彻底地训练法学的综合归纳分析的能力，能够将别人的见解很清楚地 convey出来，所以他那些重要的著作，前面常常四十几页将上百年不同的见解整理出来，这个要花多少的功夫，但是帮助了多少人，也促进了法学累积性的发展。这个确实是我们要学习的。不要说凡事我自己从头说起，有多少的重复。我在台湾写文章的时候，如果德国人的文章我没有看到的话，我心里不安，不敢写，为什么呢？因为可能我说的他都说过，或者是我说的错的是人家都说的对的。所以心里面就会觉得不安，所以这是法学的一个态度。

下面我要讲一个实例，比较法讲了这么多，这么理论，怎么操作呢？那我就用一个要约的拘束力来说明它。我现在问一个实例，好不好，问一个实例吧。甲3月1日写一封信给乙，说，我有一个房子要卖给你，这封信3月3日到对方，对方3月5日写信说，我要买。乙就3月5日发信，3月6日到达甲的地方。可是甲发信后的一天，表示说我不卖了，我要撤回，这封信呢，是在对方发信3月6日到达之前，3月5日到达。契约有没有成立？这就牵扯到契约上最基本的要约发出，要约的到达，承诺的发出，承诺的到达，要约的撤回，要约的撤销。我问同学一个例子，我们合同法第十九条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人约定了承诺期限或以其他方式表示其不可撤销的，受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同做了准备工作。我想每个同学都念过这个条文吧。要约的撤销，这是很重要的条文吧。这条文从哪里来？德国法怎么规定？美国法怎么规定，法国法怎么规定？英国法怎么规定，为什么我们中国法有这个条文？我要讲这件事情啊，就是说，在法律教育中如何运用比较法，老师在讲这个条文的时候，遇到这个条文的时候，要把比较的方法带进来。学习比较法的方法就是在授课的时候在适当的时间将比较法的观点引进来，那么我今天就用这个例子来说它。我们知道有一个伟大的比较法学家，曾经做了一个契约法成立的比较研究，训练了很多世界上比较法学者好多年。那他选了一个题目就是“要约的撤销性与拘束力”。要约的撤销跟撤回不一样，要约的撤回发出在要约还没有到达之前或者同时到达，我可以把要约撤回；要约撤销是要约到达之后，我不要使要约发生效力，这就是要约的撤销。

那我们想想，我们分几个步骤来研究比较法，首先，我们需要先选择一个比较法的题目，比较法题目的选择来自于灵感。这个灵感来自于对本国法深刻的了解以及对外国法一般的认识。如果你对本国法没有很深刻的了解，你不会选一个很值得研究的题目；如果对于外国法没有一个一般的了解，你也不会觉得这个题目具有研究的可能性和范围。所以，题目的选定和比较，不要随便选一个题目，可能没有什么意思，选一个题目来自于灵感，灵感来自于努力，努力来自于对本国法深刻的了解和对外国法一般的认识。这样你才能找到一个好的比较法题目，我们在物权法也好，合同法也好，甚至侵权行为法，甚至商标专利，要找很多好的题目，是不是呢？做比较研究，这就是说，要找一个好的题目。

第二个就是说，我找一个题目干嘛呢？这是第二个步骤。我要修改我的法律啊。哪一个条文不妥当呢？是否要修正呢？这个问题的解释一直不清楚，我们是不是看看相关国家的法律或者判例学说怎么样解释条文呢，是不是？缔约上过失也好，无权代理、无权处分的问题也好，惩罚性赔偿问题也好，等等。前几天台湾的宪

法法院做了一个解释，就是说，道歉谢罪是不是侵犯人的人格权的问题。那么，解释出来，就是说，谢罪的内容不得影响到一方的人格尊严，我们有很多的解释啊，选择题目，那么为了做什么呢？一个是立法修正啊，一个是认识目的，一个是对法律的解释。哪一个条文需要解释？我一直看不懂这个条文什么意思。我搞不懂的时候，法院也弄不清楚。我就做一个比较法解释，看看别的国家是怎么解释的，是不是呢？ 第三个问题就是说，我选哪一个国家呢？这时候需要比较法的认识，通常是德国法、法国法，如果是选一个wrongful birth, wrongful life的话，就选德国法与英美法。因为有很多的国家，在某个特殊领域有特别的发展，比如说，苏格兰有一些特别的制度，以色列也有一些特别的制度，或者是北欧的国家，有一些特殊的制度。虽然以英美法、大陆法为重点，但是日本法也很重要。为什么日本法重要呢？因为日本法经过消化，长时间地继受外国法，所以台湾在立法解释上面第一个就是参考日本法，因为它下了太多功夫去做工作，为什么不看它，对不对？就是参考它，把日本法纳入进去。如果说我们选择了一个题目，也选择了要讨论的国家或者地区之后，下面我们怎么去比较？对不对？功能的比较，我们要找什么法源？不是找条文啊，一定要找他们的判例学说。第三，就是我们用什么方法来比较？就是说功能性的比较，牵扯他们社会的变迁、发展、历史、目的、传统，比较它。然后你会发现异同，这个一样，那个不一样，是不是呢？都是一样，那很好，不一样，那为什么会不一样呢？

我们用要约与拘束力来说它。因为这是契约法上最核心的问题，叫要约。大家知道，要约是一个意思表示，那么，要约是所有的法律契约的发动，这里面牵扯到很多的问题。我说，我有一个房子要卖给你。那么通知你，是不是我随时可以撤销呢？在你的承诺到达我以前，或者是说，在你的承诺发出之前。我的撤销到底是在你的承诺发出之前呢？还是要你的承诺到达我之前？这两个都很重要。大陆在制定合同法，要解决这个问题，或者说，你看这个条文十九条的时候，怎么办？那我们就做比较研究。所以我们选这个题目，要约的撤销性，这个是核心问题。找哪个国家呢？找德国、找法国、找英国、找美国。那我发现呢，老师上课可能没有这样跟你们讲，如果没有讲，也就是说，他没有把比较法用在法学的教学上。如果老师没有这样讲的话，他就是没有趁这个机会把比较法贯彻在教学之中。如果你专门开一个比较法的时候，学生一定觉得很抽象。当你在讲很重要的问题，将比较的方法带进来的时候，学生就学得很好，就是说，选适当的问题教比较法的方法。我们去看，你可以花一堂课，讲要约拘束力，这就是方法的问题，我们可以发现，我有资料在里面。那么我们不要去看教科书，看什么呢？看它的判决，所以我的资料里面，有法国最高法院的判决，我自己会看法文，我的学生呢，会把法国法院的判决翻成中文。如果看不懂，那么就请人帮我翻成中文，德文我看得懂，英文我看得懂。我们不要看教科书怎么写，我们要看原来判决的文件，原始资料，而不看教科书。教科书整理的工作要落实到“Law in Action”，“正在运用的法律”。把它也找出来，这个会有很多的资料，法院的判决，读懂它，可能很费力啊，是不是？读这个要花很多时间。比如说，中间有个老师跟我谈到“公平责任”，我要写一篇公平责任的文章，我要读几百个判决啊，还要归类、还要分析、还要批评、还要做比较，还要看看人家外国有没有公平原则。这个案子在中国是依公平原则，人家德国不是依公平原则，是依另一个方式来解决，是不是呢？那么这些问题呢，都需要花很大的功夫去整理出来。那么经过这样分析之后，就会发现，有三个国家的模式不一样。德国是要约有拘束力，但是它可

以排除之，就是说，要约不管是你定有期限还是没有期限，说了就要算，但是，可以明文排除。法国是什么呢？法国是没有说的时候没有拘束力，不管你有定期限还是没有定期限，但是你说要受拘束的时候就要受拘束，英美法是怎么样呢？不管你说了没有，除非你有约因，consideration，不然就没有拘束力。那么我们发现说，全世界的法律，要约的规定不一样。Why，为什么？这个要explain。这是比较法的功夫，那我们需要去查查了。在德国，名誉受侵害，早期不能请求慰抚金，为什么呢？我们看也看不懂，结果上课的时候，有一个著名的法学家说，因为德国人认为名誉受侵害是约到广场去决斗啊而不是请求慰抚金损害赔偿。噢，德国人的情操，名誉受侵害，哪一天到森林去决斗，不会说你侵害我名誉给我一千块钱。这个会损害人格尊严啊，是不是？现在慢慢商业化之后，当然就不这样子了。我们刚才说，德国是没有说就有拘束力，但是可以排除之，但是如何排除呢？文字上又如何解释？第二种法国法没有说的话，没有拘束力，不管你是否定有期限。但是你说了就有拘束力。英美法，不管你怎么说，没有consideration就没有拘束力。为什么？这存在一个问题。道德问题，是不是呢？一个是对方信赖的问题，要约人信任你的问题，你知道我发信给你的时候，在你承诺之前，发生多少市场的变化呢？多少投机的行为？多少的不确定性？几千万的交易，几栋房屋的买卖。甚至定成要约也是一样。后来发现说，想想还是不对。这中间有很多利害关系，实践中有很多risk在那边。这中间有很多information的问题，也有risk的问题。是不是呢？那么我们发现，德国人呢，比较注重讲的话要算数，而且保护对方的信赖，是不是呢？但是你告诉他的时候，就要排除。法国人比较自由，我缔约自由，自己决定，但是我既然说了我就要遵守，不说的话，法国人就说，你不说，又随时可以撤回，对方怎么办呢？法国法自有救济之道，这个时候，如果你处于恶意的时候，在特殊情况可以成立侵权行为。侵权行为损害赔偿，1382条就是这个问题。英美法有个方法，就说，consideration，对价，有一个制度。

这样一个问题之后，从1939年的商品买卖一直到国际商品货物买卖契约，到联合国国际商品买卖契约到欧洲最近的契约责任法，是不是呢？争论不休，到底采用法国法，还是采用英美法？那你发现比较法就是要compromise，找一个大家可以接受的原则跟例外。好，我们知道，在全世界有三个伟大的契约法原则，一个就是CISG，它就这样规定。另外一个Principle of International Commercial Contract，第三个是European Contract Law。三个多彩的原则，既然国际货物商品公约这样规定了，其他就遵循它，履行一个已经确定的原则，这个确定的原则在我们中国制定合同法的时候，就把它抄过来了。并不是最好，但是compromise,是不是？它已经符合了国际交易，大家形成的规则。我们第十九条说过，有下列情形之一者，要约不得撤销，要约者确定了承诺期限，或者有其他形式表示要约不可撤销的，不可撤销。受要约人有相当理由认为要约是不可撤销的，并且已为履行合同做出准备的，不可撤销。解释不明确，怎么办呢？你看别的国家，国际公约到底怎么解释。适用如何，或者国际公约有一些说明如何。这里面有一个解释上很要紧的原则，“符合公约的本国法解释”，convention conforming interpretation。我讲这个意思大家很清楚，大家去写的时候，也不会想这些事情。但是，我要强调的是，当遇到很多比较法上的不同规定，不同的规定是经过比较法的统一的规定，比较法解释的规定，比较法使之成为原则的时候，你上课应该讲它。上课就讲比较法各种不同的方法，顺便讲比较法的目的，比较法的融合，比较法的解释，甚至说缔约上的过失，比如说无因性的理论，或

者善意取得。善意取得是比较法最常见的例子，是不是呢？老师应该把比较法拉进来，让学生有一个comparative perspective。这样的话，就会使我们的学生真的有一种个人的见识，更了解法律综合发展的不同体系的融合。而不是仅仅记得这一条。这个条文哪里来？为什么会这样子呢？折衷的不一定是最好。可是为什么这样子呢？而且更有用，国际买卖在用它。类似的问题啊，让我们在学习中举一反三，民法上重要的问题，大部分的问题，都用这种方法做比较法研究。但是前提就是说，你对本国法有深刻的了解。因为你对本国法没有深刻的了解就不知道问题之所在。但是对比较法要有一般的认识。现在轮到我们最后的一个题目，就是法律教育与比较法，怎么样将比较法引进法律教育呢？法律教育的本身呢，就可以做一个比较法的研究，看看我们大陆的法律教育是怎么样，跟德国比较，跟法国比较，从事一个法律教育的比较研究。法律教育的方法到底哪一个可采？美国的法律系学生呢，一开始就讲很多case，德国法从大一开始，第一堂课开始就讲案件，老师也讲体系，但是那个体系，学生也很少来听。参考实务上的案例，你看那些案例十个就可以把书读了二十遍。你如果看书看一遍，但是为了解决案例，需要反复读之，反复想之，这本书跟那本书比较，反复在弄，本来要读一遍的书，可以读二十遍。这句话，怎么说，他没有说清楚，再看别的书，又不一样，这样子就让你很彻底地了解案件的适用。

所以，今天我们比较一下各国不同的法律教育的制度，这也是院里面可以做的方式，台湾法律界每隔几年都做有一次评鉴，会找一个德国人，一个美国人，一个日本人，台湾律师工会的负责人，还有最高法院的院长，为什么呢？找最高院的院长来评鉴，就是说你现在生产的这些产品不符合法院的规定，我们从他的判决书写作来看，你这个法律的教育不成功。你分析的案例和写判决书的能力不够。律师工会也会有人参加评鉴，就是说，现在台大法律系的学生程度不够，国际化不够，为什么呢？因为看档案的时候，看到他写状纸的理由，很衰弱，所以定期要评鉴。如果我相信政法大学如果能够在这上面加强，在比较法加强，在案例加强的时候，学生出去到律师事务所，合伙人一看，哦，政法大学的学生，different。能力不一样能看出来。分辨法律人有没有能力很简单，三个人坐在一起，谈谈就好。德国国家考试是口试，一排坐二十个人，考3—5个小时，怎么考呢？首先会问你，这个情形，契约有没有成立？他说有成立。什么理由？第二个，他说没有成立。理由？然后再问第一个，他说没有成立，你的意见怎么样？然后问第三个，两个意见不统一，采何见解？第四个，说我跟他一样。那理由是不是一样？这样，反复来考试。你的能力如何，一问就知道。三五个人在一起，出个法律题，谈谈法律的修养、认识、概念、比较、见解等等，请求权基础、思维等等，一下子就知道了，是不是？(德国这种方式也内牛逼了啊)只要我们能够彻底地在法律教义上加强的话，三五年出去，律师事务所就会跟我们的院长和校长说，贵校的学生已经不一样了哦。为什么呢？因为在处理案件的能力，在写作方面的能力，已经增强很多了。那这就是能力的培养，比较法学制度的方向。第二，我想说，礼洪老师也跟我说，他开了罗马法的课。他还想找我跟他的学生谈谈罗马法，我曾经在德国修过罗马法的课，希望我讲讲罗马法跟现代法的一些关系。如果教学开课，罗马法导论的课，可以作为选修，不同的老师教。Otto Kahn-Freund，是德国人，他有一篇论文叫“Comparative Law as an Academic Subject”，还有Markesinis，“A Subject in Search for an Audience”，就是说，一个学科在寻找听众，就是说吸引不了人。他说比较法应该作为一个核心科目。至少我觉得，在大学部里面应该开设比较法的课程。读几本书，加上

Markesinis的侵权行为法，他将德国侵权行为法150个案子完全翻译成英文，在英国大为畅销，影响英国法学，法官开始引用他，判决嘛。因为这个，被封了一个爵位，他把案例带进来。如果我们能够这样教学的话，有一个比较法的课程，不同老师开，比如说英美法的老师五六个小时讲英美法的case method，德国法的老师讲德国法的方法，体系概念，日本法的老师讲一点，然后有一些case，读很多书，这些图书资料现在都很多了，为什么呢？因为欧洲司法统一。欧洲司法统一出了无尽的书，你要知道啊，欧洲都有很多比较法的讲座。就是欧洲法讲座，什么法讲座。我有一个学生去德国念书，他说他上课的学生来自将近二十个国家，挪威、丹麦、法国、卢森堡等等。他最差的情形就是，老师问“请求权基础何在啊”，他不知道怎么说。他说，这个显现出中国的法学教育啊，不能适应这种讨论的需要，因为讲的是空洞的东西，没有落实在具体问题的讨论上。所以我们希望说，这边我引的很多的著作，能够在研究所，在教科书中纳入中国法院的相同判决进行比较，就是我在第三讲中所讲的，“荷花女案”作为教材，这样，很快就会提升我们对比较法研究的兴趣，提高我们对比较研究的素养。如果这样的话，也许我们重要的问题运用比较法来分析，可以发一个英美的case来读一读，这样的话，就使得我们学生有比较法的素养。做一个结论就是说呢，比较法与中国民法的发展具有密切的关系，比较法能够培养法律人的一种comparative reasoning perspective，耶林有一句话，“经由罗马法，超越罗马法”。Durch römisches Recht über römisches Recht。中国法的发展，只有经过比较法，才能慢慢成长，而且对全世界的法律也做出贡献。谢谢大家！

高富平：法学的本质在于法学方法论，借用一位学者的话来讲，无论你在法学这个领域混了多久，都要学习法学方法这个“恶魔”，为什么称法学方法为“恶魔”呢？就是因为它是法学的灵魂。它太重要了，谁能够降服这个恶魔，你就掌握了法学的灵魂，掌握了法律的方法和精髓。我想我们王泽鉴教授是已经降服了这个恶魔，是一位有着魔法的法学家。今天他用生动的语言，给大家传授了他的魔法，就是比较法的方法。比较法太重要了，因为它是我们理解法律，适用法律非常重要的方法。他今天从多个角度，用生动的实例给大家讲了比较法的法学方法，比较法之所以重要、可行，就是因为法律具有共通性，全世界的法律还是有一些共通的规则、共同的原则、精神，我们做比较就是要揭示这个精神。他在演讲当中多次提到比较法不是一个部门法，而是一种方法，他运用了一个英文词就是comparative reasoning，是什么意思呢？比较法不是条文的比较，也不是你引用几个条文就可以解决问题的，而是解释这个法律背后的理由，reasoning本身是解释法律理由的一个东西。所以大家都在做比较，但是，是不是真正地掌握了比较的方法？我自己都在怀疑自己。大家在阅读的时候，看到大家都在比较，但是事实上，我认为，这个比较，第一个就是要揭示理由，揭示理由有两个很重要的途径，第一个就是王先生讲到的，案例、学说，第二个就是社会背景，就是功能分析。法律背后起什么样的作用，这个才是揭示法律背后的理由。比较法不仅对我们学习很重要，而且对中国更加重要，因为中国在20世纪末才开始重建法律制度。那么从西方法国民法典开始算起的话，大陆民法典也经历了200多年的发展历史，200多年的发展给我们积累了丰富的经验。我们在重构社会主义市场经济法律体系的过程中就要大量地移植、借鉴西方的法律，在这个阶段，我认为比较的法律，是我们这个阶段很主流的方法，今天我们这样聆听了王泽鉴教授的比较法精髓，使我们受益匪浅，我简短的评论就到这里。接下来是我们的提问阶

段，大家踊跃提问。

学生一：谢谢主持人，谢谢王教授。我是华政07级的学生。我们知道大陆的《物权法》在经历了十多年的坎坷后终于在07年颁布实行，这在一方面弥补了大陆民法典的一些缺憾和不足，但在另一方面由于它多具有中国特色的一些东西而遭到了众多法律学家的非议。王老师刚才在讲授的过程中也多次提到了物权法的内容，所以我在这里想问王老师，关于我国物权法的内容，哪一部分您觉得应该大力支持，那些地方您觉得还不够，需要进一步改进呢？谢谢。

王泽鉴：杨同学问了一个很大的问题，但是也很重要。物权法在整个大陆的重要性在于它体制的改革跟社会的重构，所以它颁布的功能跟其他国家颁布的功能旨在界定私有财产的范围、种类、机能等完全不一样。因为它具有带动中国体制改革的功能，在这种体制下，当然会引起争论，因为它具有一种政策的导向，具有一种社会意义，具有一种体制变革的功能，所以在很多地方有不确定性、有过渡性，或者说有一些地方需要更加完善。最值得肯定的是什么呢？就是有一部《物权法》，有一部《物权法》是最值得肯定的。因为它肯定了物权，肯定了一个权利。当然我们现在规定了很多国有的财产或者其他的，但是物权是人对物的一种支配、一种归属，它里面所含的，不仅仅是人对物的一种支配，它是一种人的尊严跟价值所在。台湾法院的判决，或者其他地方的判决，它谈到物权的时候，就会说物权，或者说所有权，在中国大陆我们可以说用益物权等等，是在维护、促进人的自由、尊严和价值，所以我觉得最大的成就就是有《物权法》，最大的发展就是有“物权”的概念，将来我们当然会日益完善。我在车上的时候，向高老师请教很多的问题，尤其是关于用益物权。在台湾，用益物权已经趋于没落，一个是典权几乎没有，永佃权已经要废止了，那么地役权也很少，剩下地上权也有限，所以现在就产生要重新设立用益物权，怎样更新等等问题。但是在大陆，用益物权就非常重要。因为有公有制、所有权的概念，如国有的土地和资产通过用益物权进入市场。现在的问题牵扯到农村的安定，牵扯到农村生活的保障，也涉及到整个体制的问题，所以如何能够在用益物权的设定上，内容的充实上，用益物权的让与程度自由上再强化改变，我想这将是《物权法》改变的方向。我想最大的成就就是有一本相当不错，体系概念也很完整的《物权法》。

学生二：王老师，我有这样几个问题。第一个问题是关于缔约上过失责任的问题，台湾民法在99年修订的时候，规定了一个条款，把缔约上过失作为一般条款。我想问的问题是，我在读您的著作中看到，您认为缔约过失应当独立出来成为侵权责任、契约责任后的第三种责任，如果是这样一种说法，我想问的是，未来的发展方向中，有没有必要把它作为债的发生原因之一呢？第二个问题是，昨天您提到，我们的《合同法》第四十二条借鉴了台湾民法典，并且对它有问题的地方进行了修订，但是恰恰相反的是，我们民法通则侵权行为法的立法模式却与法国1382条类似，那在这样一个情况下，缔约上过失就没有存在必要了，特别是我们现在又开始制定《侵权行为法》，好像《侵权行为法》仍然要沿用《民法通则》的立法趋势，作为对法律体系的一种维护的话，是不是缔约上过失在大陆的《合同法》中其实是起不到什么作用的？

王泽鉴：我很佩服这个同学。他对民法的了解非常深刻，也了解了德国法，也了

解了台湾法律，也了解了中国的法律，我觉得这个很难得，是在法律教育上的成功，我想这个很好。缔约上过失，耶林在1896年提出来之后，就成为德国的一个制度，当时德国民法对要不要把这个放进去也发生过争论，结果就是说让学说跟判例去解决。以后，德国就发生了缔约上的过失，大概有100多年，成为德国最庞大的制度。这次德国摘编修正也没有把它修改，只是承认它的原则，分成不同的类型在说它。

刚才那个同学讲的非常之好，就是说在契约在侵权行为中要不要有第三个责任体系，也就是缔约上过失和不完全给付，尤其是，比如说，契约上不成立的时候，能不能发生不完全给付的问题呢？那么在德国目前已经成为通说，台湾也受它的影响，但是没有很肯定他。应该理论上来讲，就是成为一个第三个的体系，就是说，没有契约关系的一个债之关系，没有给付义务的一个债之关系。这个将来牵扯到整个民法体系的变迁，至于台湾为什么不放在里面呢？台湾那个条文有一点失败，案子也很少。因为它规定的要件太严，不像大陆民法，大陆民法比较好的原因是它吸收了、仿照了统一法，就把它直接规定过来，样子跟它一样。在大陆修改法律是比较容易的，台湾修改一个条文是非常难的，跟德国一样。因为它以前根深蒂固，要去动它，体系大为变迁，所以非常困难。所以它的体系上没有债的发生，因为放在那个地方可能体系上不太合适。另外他提了一个非常重要的问题就是说，缔约上过失跟侵权责任有关，缔约上过失在某种程度上是解决了通常纯粹经济损失，当然德国缔约上过失范围比较广。比如说，我去百货公司，坐电梯，踏到香蕉皮摔下来，德国人都认为是缔约上过失，很多国家不是。为什么呢？因为很多国家就以侵权行为来解决，而且侵权行为，德国831条有一个受雇人责任可以举证免责的规定，所以观察一个制度的时候应该通常看它，而不能仅就一个条文去看它。

中国大陆侵权行为法，下次我也谈到，第106条，是关于侵害他人的财产。世界各国立法，没有用这个字眼，只有两个字眼，说故意、过失侵害他人，没有说故意、过失侵害他人的财产，即使日本、德国都没有。财产简单说之，财产权，如果扩大来看的话，就是所有具有财产利益的，包括占有、债权。债权的话，有故意、过失。是不是有过失的话，就可以侵害债权呢？这个问题太多了，而且也太大了，所以在合同修订的时候，一直把握不住，到底应该怎样修订这个概念。你不能用侵害债权这个概念。刚才这个同学又谈到这样一个概念，就是请求权竞合的问题，在法国，因为1382条形成了契约和侵权行为不发生竞合的问题。契约的时候应该适用契约法，免得契约法沉没于侵权行为法的汪洋大海。这就是说，体系的关联来调整每个制度不同的功能，不同的规范的范围，我总结一句，我对那个同学非常地钦佩，因为他对整个民法体系的了解有相当的程度。那么我们可以知道贵校在教学方面还是有成就的。

学生三：我在拜读您的一本著作就是《民法学说与判例研究》第一册中，有一篇文章是关于侵权责任与契约责任之竞合，您谈到侵权责任与契约责任之区别的时候，讲到契约责任的损害赔偿是积极利益，而侵权责任的赔偿是消极利益。我特意查找了积极利益与消极利益的含义，说积极利益就是履行利益，而消极利益就是信赖利益，但是他又提出积极利益与消极利益这一提法仅适用于契约法，而不适用于侵权行为，所以我就不清楚积极利益与消极利益是什么意思，您指的是史尚宽老师所提到的积极损害和消极损害吗？

王泽鉴：同学提得非常好。损害有不同的分类。所谓侵权行为是包括积极损害和消极损害，债务不履行有消极利益和积极利益，也包括积极损害和消极损害，所以你刚才提到的分类是对的。我现在讲一下请求权的竞合。我从德国回来之后，写的第一篇文章就是《第三人与有过失》，写得第二篇文章之后，我又翻译了一篇缔约上过失的文章，但是对台湾的实务发生影响的，是请求权竞合，因为那个时候台湾采取法条竞合说，主要是受法国影响，如果说契约存在的时候，就不适用侵权行为了。台湾法院就这样适用了，所以如果有人受伤或死掉，他的亲属就不能以侵权行为请求慰抚金等等。

后来有一篇文章来讨论它，在德国念书的时候，很多老师也这样，但是一直等待台湾有适当的判决，能够让这个理论在判决上获得生命。那时候我才32岁，很年轻啊，我在台大法律系的时候只有31岁。那么就写了一篇文章，结果当时台湾最高法院的第一庭庭长看到了这篇文章就说，王教授，我们觉得这个判决很有道理，对你表示尊敬，我们会在适当的时间会加以检讨。我讲实务跟理论的结合。结果过了不久，大概几个月之后，他又寄了一份判决给我，这份判决在我的书上也有写到，我们现在已经不采法条竞合了，而采请求权竞合。也就是说，这两个要件不一样，当事人可以选择。以后，台湾的侵权行为和契约就采竞合说。这件事情已经过去二十年吧，有一天有一个姓刘的同学，他也是法律系学生，打电话给我，说，王老师，我告诉你一件不幸的事情，我的爷爷过世了。哦，老太爷过世，那应该要节哀。他说，我爷爷临终之前交代一件事情，在他的追思会上，希望我去讲几句话。那我在追思会上就讲这件事情，这个事情表示很多的意义，长者、前辈对后辈学说讨论的宽容跟鼓励。以他当时的地位，台湾最高法院第一庭庭长，他当时有多大的权威，当然现在也很受人尊重。他对晚辈还这样鼓励、宽容，而且他还会改变他的见解，还会到处在说这件事情，那我就非常地感动啊。这里面给大陆老师研究的一个提示，写判决的时候人家都在看，如果写得话，应该对实务产生影响。

我再说一个例子，台湾最高法院在60年代左右有一个判决，说出卖他人之物，是无权处分，效力未定。因为台湾民法118条有一个无权处分，那个时候最高法院的法官就没有很明白地分辨债权行为跟物权行为。德国法律行为的体系是分为负担行为与处分行为，处分行为里面又包括物权行为和其他的准物权行为，比如说债权让与。这里就有点误解，他认为出卖他人之物是无权处分，效力未定等等。我就连续写了四篇文章，出卖他人之物，出租他人之物，赠与他人之物，我。一篇文章大概写了一个礼拜之后，台湾最高院院长看到了，他把这个文章印出来，在最高法院的会议上，说，那我们怎么办？我们犯了一个很大的错误，就是说把债权行为买卖契约当成是无权处分，他说那我们就把它改过来好了，以后的判决就明确说出卖他人之物，不是无权处分，而是负担行为啊。出卖人纵使没有处分权，其买卖契约仍为有效。这个也是表示说台湾的司法界与学者的互动关系。

我讲这个事情的意思就是说明学说如何影响判决。因为我常常在写判决研究的时候，我一直在等待有没有判决，跟台湾所有的法学者，几乎每个人都在等待判决一样，就像台湾的宪法学者知道礼拜五大法院要公布他的判决那样期待它，为什么呢？因为这个是它评论讨论的对象。一般台湾法院礼拜五中午做出决议，下午2点就上网了。就是说，早上做决议，下午司法院的网站上就出来了。很多学者就等着要看，为什么呢？写文章来批评。已经发展到这样密切的程度。因为我常常批评人家，有的对，有的不对，但是总是在说。所以有个庭长跟我说，这

样子出去，王某人会不会批评啊？我想这样子的意思就是说，学说已经有一种监督或者共同协力的关系。台湾目前也是这样子，法官都在看学者的判决，因为他出来后，人家要来检验他。这个意思就是说，从那个同学提到说积极损害与消极损害问题衍生出来的一个问题，也就是说，学说跟判例，理论跟实务能够结合，是法律能够真正发展的一个途径。我趁这个机会，讲到我自己一些事情，也许可以给大家提供一些学说与判例相互发展的关系的启示。也谢谢大家！

学生四：从刚才高老师的话里，我感觉说两点，第一个是Estoppel，禁止反言，已经承诺让我提问了，第二个是占有即留置，我已经占有了这个物，有一定的优势。不瞎扯了，然后讲点确实我一直以来的一个困惑。在尊重实在法的基础上，学者们能做的事情往往就是解释法律和续造法律，那么解释法律，从文义解释、体系解释、历史解释、客观目的论解释、合宪性解释，一直发展到比较法的解释，似乎我们运用越来越多的方式解释法律，让这个法律成为真的action law，但是与其他的解释方法相比，比较法的解释方法有两个比较大的缺陷，尤其在中国，很难适用。我想听听老师对这个缺陷的看法。第一个，于法无据，比较法解释本身合法性就值得怀疑，在台湾没有这个问题，因为用一个判例确立了我们可以用一个比较法的方式进行解释。但是在大陆，没有法律渊源说，你可以用比较法的方法进行解释。成文法，没有，最高法院的司法解释，没有，甚至，比如说民庭庭长会议纪要这样的东西，凡事我能够看到的部分都没有。那它合法性本身是不是需要justify，如果说不需要，比较法本来就可以用，不需要说立法规定可以用的话，为什么台湾需要用一个判例来确定它的合法性，说明它的合法性是需要用某种法律渊源加以肯定的。那么大陆缺乏确定比较法这种解释合法性的法律渊源，我们能不能用比较法解释，这是从实在法的角度。从法律理论的角度上，用比较法解释也有一个很大的问题，就是使法缺乏了公开性和可预见性。社会上的市民不能用我不知道的法律来对我适用，这是因为你可以要求市民了解本国法律，但是你没有权利要求他去了解别的国家的法律啊。那如果我用别的国家的法律来解释我们国家的法律，单单是解释还好办，但是解释和续造往往是不可分的，就算有界限，也是很模糊，往往法官其实在续造法律。任何一个case都是对之前的判例的突破，法官在不断地解释法律的过程中其实创造了法律。他创造法律，用的是什么来创造法律呢？用的是别人国家的法律来创造法律。他甚至用一个老百姓看不见的法律来审判老百姓。我们国家《合同法》背后是CISG，那么我们就要了解CISG的精神，要用CISG的判例和学说来解释我现在的合同法，CISG的判例和学说我自己找起来都很困难，为什么要老百姓这样做？这样是不是说这部法律对老百姓来说缺乏法律效果的可预见性？我用一个神秘的、不公开的、甚至否定成文法本身的东西去审判，是不是合适，而且你在解释的时候，可以用各种各样的方法解释，这样就会有一个法律稳定性的突破。我简而言之总结下我的问题，就是比较法的解释方法，第一在我国没有合法性根据，第二会产生用老百姓不知道的法来审判老百姓的效果，会破坏法的可预见性。

王泽鉴：这位同学讲的非常之好。从萨维尼以来，解释法律的方法大概有文义啊，体系啊，目的啊。解释法律一种采主观说，根据立法者的意思；一种是客观说，根据法律本身规范的目的。比较法的解释，最近很多比较法学者在强调它，当然，法律具有共通性的原则，外国的法律含有若干可以参考的法理。但是这并不是为每个国家的法律所接受，还是有争论，但是慢慢地成为共同的解释方法，当然有

人放在体系上去说它。比如说，有问题发生，我知道德国法有这种见解：我不说出来，其实实质上就在采用它的见解，是不是呢？这个当然也是可以的。用比较法的方法，作为人类文明社会法律共同原理形成的一个方法，但是不说出来，就直接引用它的理由，这是德国法的见解。台湾这样说的话，有一个原因，跟瑞士一样。瑞士民法第一条，是有名的话，台湾也学它：法律有规定依规定，法律没有规定依习惯法，没有习惯法的时候，法官应该处于像立法者的地位，援引判例学说来适用法律，这样就使得德国法上很多内容就这样被纳入进去。台湾民法第一条说，法律有规定依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。它就讲比较法上共通的原则。美国最近发生了一个很重大的问题，就是美国的最高法院用国际公约来讨论美国的死刑问题等等，多数说还是引用国际公约。但是有人就很生气，为什么我们要引用别的国家的法律进行判决？方法论到底应该如何比较？老百姓不知道的话，就把它公开出来，到时也没有什么秘密可言。实际上，老百姓连国内法也不知道，其实是要通过律师、通过阐释、研究把它阐述出来。比较法所含有的，是大家在追求的一个可接受的价值或理念。这要不要明白把它说出来，当然看每个国家法律的不同规定。

罗培新：好，各位老师，各位同学，在听王泽鉴老师讲座的同时呢，我不停地做着记录，其中给我印象最深刻的是，“比较法的研习，使人懂得谦卑，使人知道怎么样尊重他人”，这几天与王老师的接触以及作为司机接送王老师的途中呢，我有幸跟王老师有一些短暂的交流，那么在交流期间呢，可以非常切身体会到王老师温润如玉的品格和谦逊卑微的态度。还有一个小故事，在得知我们还邀请了梁慧星老师参加我们的演讲，并且梁老师非常高兴地能够到上海来看望他的好朋友王泽鉴老师的时候，王老师非常地不安。王老师打电话给梁慧星老师叫他不要来了，不能因为自己到了上海，到了华东政法大学，也让梁慧星老师跑一趟，后来，电话打通了，我把电话给了王泽鉴老师，王老师说，您不用过来了，您大老远过来非常不方便，您不用过来了。我马上跟梁老师解释，说王泽鉴老师非常体谅也非常为对方考虑，他是不愿让您奔波劳碌，事实上呢，华东政法大学的师生非常期盼王泽鉴老师和梁慧星老师在华政的聚首，所以梁慧星老师还是决定在本月23号造访华政，我们也期待着那一天两位民法学界的权威能够聚首华政。正是因为王泽鉴老师到了华政，我们才能请到梁慧星老师，刚才跟王老师个别沟通，算了时间，如果一个同学签名需要15秒的话，大概有40多位同学可以获得这个机会，我们明天还有机会，周五还有。王老师是非常体会同学的这种签名的要求的，希望我们各位同学也要照顾到王老师的身体状况。大家不要挤，排好队，一个一个来。

第三讲 “荷花女案”在法学方法论上的研究——死者人格权的保护

主办单位：华东政法大学科研处

时间：2009年5月22日（星期五）晚6：30 地点：松江明镜楼缘法厅(800人报告厅)；长宁交谊楼二楼学术报告厅（视频）主讲人：王泽鉴 著名民法专家，台湾大学法学院名誉教授 专业主持人：金可可 民法教研室主任、教授

工作主持人：罗培新 华东政法大学科研处副处长、教授、博导 记录人：徐佼佼（08级民商法学专业研究生）

叶雯悯（08级民商法学专业研究生）

罗培新：大家晚上好，今天晚上是尊敬的王泽鉴教授在松江讲学的最后一场，大家过去一周来表现出勤勉、好学和热情，这使王教授非常感动，因此他终于答应做我们华东政法大学的名誉教授。各位老师、各位同学，在下周一的晚上何校长会正式代表学校向尊敬的王泽鉴教授颁发证书，这是全体华政老师之福，也是广大学生之福。尊敬的梁慧星教授会在明天下午抵达华政，民法学界的两大权威学者将聚首华政，这将是华政的另一大学术盛事。关于梁教授的学术讲座的安排已在校园网主页公布，他将会在星期天晚上的长宁校区和下周一下午1：30的松江校区各有一场讲座，这是非常让人期待的一件事。今天讲座的主持人是金可可教授，接下来有请金教授。

金可可：同学们大家好，王老师给我们演讲的题目是大家所熟知的一个案例，那就是我们国家关于荷花女的案件。我这里就不多说了，把更多的时间留给王老师，谢谢大家。

王泽鉴：罗处长、金教授，我将近一个礼拜（包括今天在内）在贵校做了三次报告和一次座谈会，学校热诚的接待和各位同学的鼓励，我将终生难忘。今天我要报告的题目刚才金教授已经提到了：荷花女案在法学方法上的研究－死亡者人格权的保护问题。

刚才提到梁慧星老师也要来这边，我和他认识超过二十年。记得差不多十几年前我到社会科学所访问，他代表学校来接待我，陪了我好几天。我跟他说是否可以参观法院，当时外地人（包括来自台湾的）不能参观法院。结果他想了想，怎么办呢？他就带我和我的太太去昌平县人民地方法院，特别开个庭让我参观并交换了意见。我为此一直对梁老师很感佩，他这次能来我们也能够再聚面，我谢谢学校组织的安排。

我今天讲的题目是荷花女案在法学方法上的分析——死亡者人格权的保护问题。一个外地的人来讨论中国民法上的案例，是很不适当的，因为我对这个问题并没有很深的了解。但是，我们第一堂课谈到法学的释义学，就是请求权基础Rechtsdogmatik，第二堂课我又讲到比较法，我想就用这个例子来结合法律的解释学、教育学和比较法的研究。

从比较法的角度，我想这个案子也衬托了两个案子——刚才在路上我和金老师也有提到了，一个是台湾蒋孝严先生状告陈水扁侵害他父亲蒋介石先生的案子。这个案子用了许多官方的文字语言，不过这与我们学术的讨论没有关系；第二个案子是德国近几年来最重要的案子Marlene Dietrich，我在车上就和金老师说，期盼了多少年的一个伟大的判决终于出现了。德国的法学家都在等待一个判决将德国一百年来人格权的发展做一个总结，这就是在人格权上结合精神和财产的保护——从出生到死亡。

我下礼拜一将以这样一个题目来做报告。为什么我选荷花女案？因为我有一次看到有一本六法全书（法律出版社的），其中人格权的章节有两个经典案件，一个是齐玉苓案、一个叫做荷花女案。事实上，我更喜欢讲齐玉苓案，因为它涉及到宪法的问题，而我自己也曾经担任过一段期间的宪法法院的法官。但是今天从比较法的观点来讲，荷花女案可能会比较有意思，因为刚好有三个案子：德国的、大陆的和台湾的案例可以对比，这种研究的方法我们叫做案例比较。

我们说到比较法的“比较”，一向都是在做条文与条文之间的对比。德国民法第几条、日本或大陆民法第几条，梁慧星老师要讲侵权责任法问题也是同样，看大陆写的书也好、民法草案也好，都是条文上的比较，但是案例的比较更为重要。称它为“经典案件”当然是因为重视它，一般在法学上就是所谓的leading cases，即指标性的案件，每一个国家每一个地区的法律尤其在民法方面都一定有指标性的案件。因为指标性的案件代表法律发展的过程和法律发展的方法。所谓指标有两个意义，一个是问题本身的重要，第二是方法上的重要（作为一种方法的重要性）。我想荷花女案兼具二者，所以被称为经典或指标性的案件。

法律系的同学应该不要记住法条而应该记住案子的名称，因为案件的名称表示法的发展的过程。我举几个例子，大家应该知道的英美法上最有名的例子是什么呢？是1932发生的，英国法上的Donoghue v.Stevenson(1932)，有一个人在苏格兰酒馆喝啤酒，啤酒倒出来后，发现里面有一只蜗牛跑出来，那个喝酒的女孩看到被吓倒了。这个案子伟大的法官Lord Atkin 创造了过失侵权行为的一般原则，因此享誉整个英国的法制史。英国所有的学生几乎都会背它，我读了这个案子也发生了一些有趣的事情。有一次，我在昆明去大理途中，车子坏了，一个英国人下车在路上走，我就和他聊起，他说他也是念法律的，不知道为什么自然而然地就谈到了Donoghue v.Stevenson，我们谈得很好。他跟我说，他就是法官Lord Atkin传纪的作者，他是英国一家最大的律师事务所的负责人，他是香港启德国际机场的房地总顾问。因为Donoghue v.Stevenson案我认识了他，我们成为了朋友。还有一个有名的案子，美国所有的人都会记得，就是Palsgsaf v.Long lsland Railway Co.，有一个人带着行李上火车人，人太多有人推他，行李掉下来爆炸了。因为爆炸火车上的一个东西掉下来伤了一个在等车的人。等车的人就告lsland Railway，那么火车站要不要对他负责？这个案子在美国每一个学生都知道，每一个学生都会记忆它，上课老师要谈一两个小时。到什么程度呢？在同学聚会自然而然要谈这个案子；如果学生的父亲也念法律，他会在儿子上大学的时候问他，你们上到Palsgsaf案子没有，老师怎么讨论的，然后父子就会讨论几小时都不睡觉。这些案子寄托了法律的思考、法律的进步。荷花女的案子你们老师讲了多少我不太知道，我想这是一个很重要的案例，因为它是法律修订的实践、法律发展的里程碑。我想一提到“荷花女”大家都已经知道是什么了，这是一本小说损害了一个年轻艺人（她也叫荷花女）的隐私和名誉的案子。这个时候要发生一个案子非常困难——等一下我会说到理由，天津中级法院审理时发现这个案子法律没有规定，该怎么办呢？死者的人格权该怎么解决？法律毫无规

定，难以处理，于是报请最高人民法院来指示，最高人民法院基本上赞成天津中级人民法院的观点，之后天津高级法院做出了判决。这种请示当然是一种特殊情形，每个国家发展的阶段可能有它的情势，而这与法律、司法制度的原则不一定很符合，这在发展过程都是难以避免的。荷花女作为一个经典案件具有很多的意义。第一个意义就是它可以告诉我们判例研究的重要性。各位同学，我不太知道你们老师有没有花一个小时、两个小时给你们讲荷花女案件呢？你有没有看过荷花女案件的判决的评析或专著呢？在一些讲人格权的民法书上有没有相当的篇幅来讲荷花女案呢？也许有，也许没有，但是至少荷花女的判决研究不是很多（至少我看过的情况是这样）。判决的研究在大陆是不是应该从事，重要性如何？这些问题引起了争论，很多老师或者学者认为判例研究并不是目前研究的重点，其中有几个理由——台湾三十年前也是这样子，一个是我们没有很系统的判例公布，判例从哪里来；第二，学者应该从事理论的研究，个案的判决并不具有学术的价值；第三，法院的判决简单，没有什么内容，不值得研究。第四，法学的杂志也不会登判例评释的文章。这几点都有道理，但仔细一想都有商榷的余地。第一，法律的进步是靠法院判决，伟大法学家Rabel（德国人）他说过一句话，法律以判例作为它的筋骨，而学说是法律的神经，二者协力构成法律生命有机体的成长和发展。第二，学者要参与法律的发展，除了像梁慧星老师、王利民老师等常常有机会去立法（那是另外一回事）之外，学者参与法律发展更重要的途径是通过判决的评释，这是一个权利也是一个义务。在德国没有一位学者不写判例，即使伟大如耶林、伟大如拉伦茨，还是要写判决评释，因为这是在指导、参与法律的成长，这是他的权利更是他的义务。所以，德国没有一位学者不指导实例研习，没有人不写判例研究。所有实在的具体案子都含有法律的原则，都可以去发现它，甚至零星的判决也该组成一个体系来发现法律的构成。很多老师说，判决理由不备，里面只有一句话啊，像这次的荷花女案件，天津高级法院说一句话，死者的人格权（名誉）应该保护。就只有这么一句话，它没有任何理由。所以学者肯定要说，我有什么好研究呢，这句话也不知道说什么，也没有很详细的著述等等。我想正是这个样子，才需要判例研究，学者的研究会充实判例的内容，提供理论基础，建立判决体系。因为它不足，所以要追究它、补充它。法官常常会说，你批评我的判决没有理由（不怎么好），我这个问题找你的教科书，你却从来没有提过。也就是说，我写不好，你是不是写个判例研究告诉我怎么样写才对，怎么样写才算好？你给我指导，给我意见。我想学者的任务就是在案子里面寻找争点、提供理由，来充实法院的判决，好让法院判决理由更有基础、更充实。我强调一句话，一个国家或地区的判决水平不能超过一个国家法学的水平。判决的水平就反映是一个国家法学的水平，法院判决写成什么样子你的法学就是什么样子。那么在这种情形之下，我常常跟我们的年轻老师说（我自己也这样检讨），我常常批评法院的判决，分析它实在是在批评我们自己。我们为法院做了什么，我们写了多少东西在法院判决里能做参考，能帮助他们？这个判决的研究是学者的自我反省、自我检验、自我的努力，希望能为法院实务而服务。再说一句话，判决的水平就是一个国家法学的水准，一个判决的水平不能超过这个国家的法学。等一下你如果会看到德国Marlene的判决，希望你们回去后读一读。今天刚好有中文本送过来，其实大家还可以看一下台北地方法院关于陈水扁诽谤蒋介石的案件。你就可以发现它实际上已经达到相当的程度，相当程度地反映了台湾和德国的法学水准。你们回去的时候这几个判决可以互相参照分析。

另外一个要问的就是判例要怎么写，怎么去研究呢？判例研究的方法有两个表现的方式(形式)，一个是写判例评释。美国每一个杂志都有判例评释，如果在英美法国家，判例评释都是摆在第一篇、第二篇的，最为重要。为什么？因为它是判例法国家，判例评释非常重要；

如果不是判例法的国家，杂志后面也有判例评释。它通常怎么来的呢？律师、法官遇到一个重要的案子或者杂志社会收到人家寄来的案例，会去找对这个问题有专门研究的教授做个评释三两页、几页，这种判例的评释日本特别多。另一种方式，就是把判例中的问题做论文或专著。比如荷花女的案件，你可以写一个判例评释三五页，你也可以讲荷花女代表的人格权保护问题，把它写成一本书。写这本书的时候将与判例所涉及的问题做学术专著研究，它是很深刻的，三四百页也没问题，因名荷花女案件是人格权法上最重要的问题，所以不要说判决不值得研究，杂志不会登它。不会的。在德国，所有的书都是以判决作为出发点的，没有判决你写什么？你写空洞的、没有发生的、没有讨论的、没有争议的，大家对这种理论没有什么兴趣。所以判决是写作的基础、出发点。Marlene的判决（大家好好读那篇文章）公布之后，光这样一个的问题在德国大概出了十本博士论文和教授的专门著作。可能有人会说判例没有公布、判决没有公布。虽然判决公布的问题很要紧，但是那些已经公布的，你有没有研究、有没有重视？判例公布在透明化以外学术用处也不大。当你很认真地写判例研究，把判例作为一种论文体裁来写，那么法院发现没公布，而判决研究对他们又大有帮助，它就会有系统地公布判决，来作为整个学术界讨论的对象。所以，我认为目前的许多学者认为判例研究可能不是那么重要，我想这是个误会。当然中国目前处于立法的阶段，但是立法阶段应该与判例研究同时并行。立法而没有判决研究，这个立法不会好。举个例子，侵权行为法第一条，一般侵权行为，如果立法只是几个原则，把德国、法国条文抄来抄去是不够的，比较、排列组合固然要紧，但是如果有判例研究，我们列举中国近几年来侵权行为有多少案子,我们尽量把它形成原则，寻找它的问题在哪里也非常重要。德国立法例有多少判决，是什么类型，我们在制定法律时都要考虑到。如果我们要采法国民法，那么就要考虑到它现在是什么样，它的理论和实务的历史怎么变迁？所以真正好的立法要有想象力（Imagination）,想象力来自于读判决。对于学生、老师来讲，判例写作是基本任务，没有一个学者不写判例研究。因为这是他参与法学发展的一个重要途径；没有一个学生不读判决，读判决是一个必备的工作，因为它是学习法律之入门。学生读判决需要老师要指导，用什么办法？有个很简单的方法，就是在教科书上要讨论判决，在教科书上要提示判决，学生就会按教科书上的提示去阅读判决。像德国、日本的教科书，在谈到人格权时会例举比如荷花女案件的相关判决，它会提示你哪些应读之或值得一读。所以读判决配合教科书就组成了一个理论和实务的结合，老师在教科书上要提示学生有几个重要的判决你要去阅读它，这对学生来说非常重要。阅读判决的时候可以知道法律的事实，社会生活与法律的抽象的关系。比如荷花女案件，第一点我们可以知道各种利益冲突、人生的状态。第二点荷花女案从中级法院到高级法院到请示最高法院然后再回来，一审二审我们可以知道法律不同见解的变迁、整合等等。

我自己一直都在读判决，如果文章是写空洞理论的话我都不太看它了，我要看判决。我在德国念书的时候得益最多的就是读判决，尤其是重视一些像Marlene案这样的重要的案例。荷花女案大陆可能没有人研究，但如果是在德国的话，可能会有十个判决评释，会有很多的文章。我一直把相关的文章收集起来一起读之，影印一个册子，比如荷花女有三个教授或四个教授的评论，我一起读就会功力大增。比你背一本教科书都有用。因为这样可以学习人家怎么看问题，怎么分析，彼此怎么批评，怎么论证，怎么提出理由，一读再读，比学什么都有用。所以我希望在座的各位同学，如果有一个判决有很多老师评释的话，你要把它收集起来，一起阅读，马上会提升你的分析、论证的能力。英文里的说法就是让你的脑筋尖锐，能够分析，能够灵敏，能够区别。判决研究中，为什么很少见到好的判决评释或者说不太受重视呢？

另外一个理由是并不是判决研究不重要，而是判决研究难以下手。如果我写一篇文章，看几篇相关的文章，写写整理出来，可能比较完整也可能不完整、可能是自己有意见也可能是整理和介绍，这样都可以是很好的。而判决评释是针对个案，是有具体的法律问题要解决。你要认识问题的所在，你要看出人家推论或者理论可能有需要补充的地方。你要能够说理，你要能够给人家信服，你要具备很多精确的概念，你要有说服的能力，你自己不要犯基本的错误，你的论证要合逻辑。这个并不是每一个人都能做到的。我知道这个判决有问题，我也知道这个判决也很重要，但是我没有办法写。这个就需要具备相当的法学的研究或学习上的准备，才能够写一个评析。你如果叫我写一个商事法上的判决，我根本没有这个能力，同样要我写个刑法的判决我也没有这个能力。所以判决的研究，就是拿真刀真枪上战场，只有自己具备这方面的知识才能批评人家的分析。所以在台湾也好在其他地方也好，之所以不写判例的原因之一是写判例评释确实也不是那么容易。基于这种认识，我一直在学习如何使自己具备个案分析的能力，到今天还在学习的过程中。如果让我有个时间回到二十年前、三十年前的话，我的学习的方法和研究的方法就不一样了，当然也会受限于自己的能力和时空。我从德国回台湾之后，没有写教科书，就开始写了《民法学说与判例研究》，写了二十年一共写了八本，那么你想平均两年半我就要写一本几乎没有中断。事实上，并不是因为我懂才写，是因为我对案子有兴趣就去找，不太懂、存在疑问、有研究的价值就去找书慢慢写，有的写到一半丢掉了，有的怕考虑不成熟而不敢发表，慢慢地觉得有一些值得参考。我再回顾的时候发现有很多不周全甚至误解之处，那是几十年前的事情，反映了当时法学的水准，也反映了自己在学习上的不足。我一直想起在写《民法学说与判例研究》时候的很多情境，今天我也希望在座的同学能够了解。我记得我回台湾后写的第一篇文章是第一册里的《第三人与有过失》，发表时也是战战兢兢，因为从来没有写过文章，人家反映如何也不知道。举个例子说，甲开车带她的妻子、儿子和朋友去上学或上班，路上被卡车撞到，结果自己、妻子、儿子、朋友都受伤了。朋友和儿子向卡车司机请求损害赔偿，卡车司机说朋友和儿子要承担甲开车的过失，即被害人（请求权人）要承担第三人与有过失。在台湾第一次发表的文章都是引用德国的判决。所以判例研究的一个方法就是要借鉴外国的判例进来，让我们很快了解人家判例怎么写成或者人家已经对判例有评释的我们就把方法引进来，让我们学习。很多老师也想判例研究，但是怎么写？写十页二十页不是那么简单的事，写出来要有充实的内容不容易，需要经过方法的学习，学习日本人、德国人、英美人的写法，我们说过的Palsgsaf 案，写相关判决评释的文字超过百万字，Marlene案子写的人也是不计其数，几十年来积累的论文

数量可谓是汗牛充栋。先学学人家是怎么研究案例的，我们要认识并加以学习。学习案例是不是没有用，案例评析是不是没有人看呢？刚才提到我的《第三人与有过失》那篇文章，子女要不要承担父母的与有过失？父亲带儿子上学过马路，因为父亲的过失儿子被人家撞到后受伤，儿子向加害人请求损害赔偿时，发生一个问题，儿子要不要承担父亲的与有过失？我当时参考德国的一些见解，说不要承担，因为人格独立，法定代理人是要保护子女，他不应该承担等等。结果台湾最高法院有一个第二庭庭长吴明轩先生，有一次碰到我（那时候我还很年轻，三十、三十一岁的样子）和我说：“诶，泽鉴兄啊，我最近判决用了你那个意见，写在判决书里面”。我说：“很好啊，我很高兴。”过了不久他又跟我说：“很糟糕，我这个意见最高法院开一个民庭总会，把意见撤销了。”我说没有关系，这说明意见在形成，问题在讨论。我曾写过一个判决评释，问题是，抵押权和工资哪个应该优先？这个牵涉到优先权的意思。法院说，工资不应该优先于抵押权，抵押权应该优先。我讲了很多理由反驳，当然也没有被采纳。但是有一次，我碰到台湾总工会的理事长，他说：“某某人啊，我们感谢你，你为我们伸张正义！”这句话我很是感动，工资是劳工血汗的沉淀，我想说判决评释会对社会的发展有影响，几十年来我都在做这件事情，现在回想起来有很多的回忆，也有很多的不足，总是一个学习的过程，到今天依然没有停止。判决研究有什么方法呢？我一直在学习也在寻找，写了这么几本书我一直都应用这么几个方法。第一个是案例，即法院的判决，或者是个别的判决或者是多数的判决。比如说缔约上过失，我把历年台湾关于缔约上过失的案例全部收集起来，甚至德国重要判决我也收集起来，然后阅读它，看德国人怎么评释，我们慢慢地学习、模仿，就会逐渐形成自己的意见。我们找判决、整理判决，读一个判决就要读好几天，而写一篇文章要读几百个判决。

第二点我在用三种方法讨论它，第一个就是法律的Rechtsdogmatik（就是理论构造），自己要先把握住理论构造比如法律行为、意思表示（表示意思、效果意思）、债权行为、物权行为。Rechtsdogmatik的体系构成要掌握得很牢靠，如果你没有掌握很牢靠，就没有办法了解案子，没有办法分析，因为你自己都讲错了，别人说什么你也没有办法理解。你讲出来的可能是误会，可能不精确，所以要建立良好的民法学的概念体系。举个例子，有个人信写好了，放在桌子上，贴了邮票要不要发出去还在犹豫之间，结果信被风吹到了马路上，路人看到信也写好了，邮票也贴好了，就顺便帮着拿去信投了。他的信的内容是要买一个房子，需要承诺，可是他的意志根本还没有发出去，而是被他人寄出，契约有没有成立？这牵涉到很核心的问题。或者是我把信放在桌子上，家里的佣人看到怎么没贴邮票就贴了寄出去，我实际上还要研究，契约有没有成立，二者有何不同。这些都是很精细的Rechtsdogmatik法律基本概念体系的掌握。所以希望各位同学们学民法、任何学科都一样，基本的概念、体系、基本架构要很牢靠很精确地了解它。第二个我自己在学习过程中比较重视的法律解释学，前几天有同学让我签名，给我一本拉伦茨的《法学方法论》，还有一本书也很好，是政法大学出版的Engisch《法律思维导论》（Engisch是我的老师，我在德国上过他的课）——如果你需要的话可以去买一本德文的对照本来读。你如果能够读这两本书，就可以掌握到法律解释学的基本方法，什么叫概念，什么叫做体系，什么是客观说，什么是主观说，什么是解释的目的，什么是文义解释，什么是体系解释，什么是目的性限缩，什么是类推适用，什么是总体类推适用，什么是平等原则等等，或者什么叫法律续造，什么叫体系构成，什么叫动态的体系、解释的客观性、各种解释方法

的相互关系。当我们对这些都有了解的时候，我们就有一种分析的工具。所以，我希望同学慢慢透过读这些书或跟老师讨论或读教科书，学习到分析的工具。研究案例也需要分析的工具，工具是一个思考的方法。还有什么叫法律的利益衡量，梁慧星老师有一本相关的书里很多地方也提到我的名字，衡量标准的、衡量机制的问题这些是你必备的工具，你要了解人家怎么说，然后运用它。

第三个就是比较法，念德国法就是一个比较法。我自己也能看点德文，也能看点英文，也能看点日文，对我就有一些帮助。如果遇到一个问题实在自己懂得太少或不太多，就自己查查德国怎么说，美国有没有相关的case，日本人有什么说法，多整理一些。就像荷花女案件如果你只看大陆的案件，你不会发现它的问题；也许它很对，但是你不会分析它，你不知道它对在哪里，为什么好，有什么特色；如果它不太对，你也不太知道，因为别人和你不一样你不知道。因此研习案例的比较变得非常重要，比较法的发展从法条比较到案例比较，案例比较最有名的case 是“run for birth”，意思是出生前有遗传病，医生没有检查出来。全世界每个国家都有这样的案子，德国、台湾、日本各国都有，大家有兴趣全部报道出来，就会变成比较研究的一个类型。案例的比较类型很重要，这方面书目前也非常之多，因为欧洲司法统一。欧洲司法统一的case book现在已经编了好几本，比如欧洲契约、侵权行为、不当得利等等，它会收集相类似的法国的、德国的、英国的、意大利的case到一起。所以你有机会的时候去读一读，买一本或去图书馆找一本欧洲法的case book，人家都有批评，我们本身有case跟它一样，那我就看看人家怎么判决怎么写理由。荷花女案的三个案子，你看台湾法院怎么写理由，德国法院怎么写理由，从中去学习，去模仿，去体会，这能够使我们进入到法学思考的领域里面。

这三种方法的运用是我个人的理解。我再说一遍，第一，彻底地读案例，整理案子。案子不一定是最高法院的，也不一定所谓经典，凡是有价值的都可以，地方法院审理的案子也是好的——等一下我要说的像陈水扁的案子现在就还在地方法院，也是有价值的，所以价值不在于在哪个法院审理，价值在于案子本身。案子重要不重要取决于你自己对法学科部门的认识程度。所以，价值不在于法院而在于案子的本身，案子重要与否取决于对法学科部门的认识的程度。如果我们对学科的认识程度能够判断一个案子是否有重要的法律原则，是否有很多发展的情况，这样我们就能选择它来进行研究，而这些都取决于我们平时对部门法的了解。基于这样的情况之下，我们来谈谈今天的题目，也就是死者人格权的保护，也就是荷花女案件。这个案件是大陆重要的案子，大家都耳熟能详，它的重要在于，第一，大陆人格权的发展是从比较零散到渐渐统一，从人格权的出现到扩大保护死者人格权。但是，死者人格权的保护遇到了重大的难题，为何天津高级人民法院要请示最高人民法院，并认为对于此问题法律无规定呢？法律无规定牵涉到两个法律理论上的基本问题也是困难的问题，那就是人之权利能力始于出生终于死亡，人格权的一生专属性不得继承。这两个dogmatic也是民法的核心基础，现在要如何来突破呢？若要突破是基于何种理由呢？如何来达到这样的目的呢？这是法律所面对的难题，荷花女案件就是这样一个问题。我这里有判决的理由，非常重要，天津高级法院并未说理由，它说人格权应该予以保护，最高人民法院人民函示(1988民他字第52号)：“对死人名誉权是否给予保护，目前我国尚无法律明确规定。”这句话为何意呢？这是法律漏洞，法律未设规定，也就是说当

要请求保护的时候，欠缺请求权基础，需要创设一个请求权基础。“但我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。作者魏锡林以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。”这里有一句话并未写出，是“其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护，而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定剥夺政治权利终身，也从另一方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。当死者名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》第十一条关于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神。”这就是说，法律没有明文规定而需要类推适用，所以要解决死者人格权的保护，其中有两个很重要的东西，一个是诉诸死者政治迫害的一种名誉回复，也就是强调人格尊严、强调历史教训、强调被侵害的必要保护。别的国家不这样说，而是说宪法基本人权，比如德国。说到德国让我们想到纳粹的时代，它是以基本权利的方式表现出来的。政治平反和对死者人格权的保护不一样，政治平反是对生者名誉的平反，所以它不同于对死者人格权侵害的保护。两者虽然不一样，但意思都是强调名誉保护的必要。我觉得这个判决写得非常好，有一个价值理念，有一个类推适用。一个国家法律的进步，一个人是不是能够创造进步的法律，这种水准取决于你在何种程度下能够类推适用。尤其在中国大陆法律尚不完备的时候，类推适用更为要紧，类推适用就是平等原则的发挥，一个法律价值的实现。类推适用的结构是这样的，关于死者人格权有谁来行使没有规定，但这里有一个版权条例的规定，我们可以把它移过来，移过来是需要一个媒介的，这个媒介就是人的尊严价值的保护。所以在这个意义上来讲，这个判决不仅是创造了一个重大的法律原则，而且在方法上也是非常好的，能够突破。在这个判决之后，实务又有发展，在1933年最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答时，涉及“死者名誉受到侵害哪些人可以为原告提起民事诉讼？”最高院的解答是“死者名誉权受到侵害时，其近亲属有权向人民法院进行起诉。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这句话有什么意义呢？第一是说明了能够行使权利之人，同时也确定了名誉权受保护的期间，当这些人都死亡的时候，就没有可以保护的了，这就决定了保护的请求权人和保护的期间，其他国家对于此并没有说得如此明白。我们目前在分析法律，而同样重要的是也在分析司法解释。司法解释本身就可以作为解释的客体，司法解释本身也可以类推适用。如果这样做的话就能够在法律没有制定之前就形成了一个很完整的规范体系。死者能够请求什么呢？天津高级法院说能请求谢罪、道歉，并且能够请求终止侵害。可是精神赔偿没有，因为死者不能痛苦，是亲属痛苦。所以这里又说，侵害名誉或隐私时，近亲属可以请求精神损害赔偿。这又成为一个问题，当侵害他人名誉权或隐私的时候，近亲属也可以请求精神损害赔偿，这样就是有两种赔偿。在这里要说明一点，全世界只有中国的法律如此，至少在我看过的法律，都没有二者兼得，对死者没有兼得。并不是说中国的规定不对，这是一种特色，把二者合起来就变成中国人格权法的特色，而特色就需要作比较和分析，要知己知彼，了解是否是自己独创，独创并不一定是最好，当然有特色也有进步。

当我们进行比较法研究的时候，第一个问题是研究本国的法律，比如荷花女案例的分析，当然也要研究别的国家的法律，作案例比较研究。类似的问题有很多，可以找法国的、意大利的案例进行研究。现在对我来讲比较方便的是台湾的判例，台湾最近地方法院有一个判决，是蒋孝严告陈水扁侵害蒋介石名誉案。台湾的政治人物现在告来告去侵害名誉的很多，吕秀莲告新闻周刊、宋楚瑜告李登辉、李登辉告陈水扁，这当然是民主化的过程，言论自由和对民心的保护。一方面也表示公开的社会连国家领导人的名誉也要通过法院的判决来获得保护，这是对法院的信赖，就比如像吕秀莲作为副总统也要通过法院的审判来主张自己的名誉。关于社会上各种意见冲突、名誉侵害、隐私侵害通过司法的机制来解决，这是将政治问题变成司法的性质。这个判决很有意思也很长，我希望大家回去能够仔细阅读。