地役权

地役权（共6篇）

篇1：地役权

地役权设定契约书

地役权设定契约书正文： 立契约书人xxx(以下简称甲方)xxx(以下简称乙方)，兹为签订地役权设定契约书，经当事人协议，订立条款如下： 第一条供役地所有人甲方，对于地役权人乙方所有的xx市xx号的土地，为便于通行，将其所有下记土地设定地役权给乙方。宅地面积x平方米。 第二条前顷土地拥有地役权部分如下： 土地东部xx地号的边界线起，往西xx平方米，从乙方所有的`土地边界线起向南方公路30米，面积20平方米，附图表于后。 第三条甲方对于前项土地的部分，以其费用，每年修复一次，以便通行。 第四条乙方为酬谢，每年付人民币x元给甲方，于每年12月31日支付。 第五条乙方若有两年以上不付前项酬谢金时，甲方可请求消灭地役权。 第六条地役权有效期限，自立约日起30年为限。 第七条在本地役权契约有效期间内，随时与需役地同时移转，即使需役地所有人转移，地役权也不消灭。 本契约书正本一式两份，签名盖章后当事人各执一份为凭。 供役地所有人(甲方)：xxx 住址： 身份证统一号码： 地役权(乙方)：xxx 住址： 身份证统一号码： ・・・・・・・・・xxxx年x月x[1][2]下一页

篇2：地役权

一、地役权与相邻关系的两种立法例

地役权是一个与相邻关系有联系的概念。这主要是因为在当今大陆法系关于地役权和相邻关系存在两种立法例：地役权与相邻关系合并规范立法例和分别规范立法例。

(1)合并规范及其理由

以法国为代表的许多大陆法国家的民法典采合并规范模式。在这些国家，相邻关系也称为法定地役，法定地役与约定地役共同称为地役权，规定在用益物权一章中。

(2)分别规范及其理由

以德国为代表的国家(日本、瑞士等)采分别规范的规范模式。按照分别规范模式，地役权仅指约定地役(及时效取得地役权)，规范在用益物权编中;法定地役视为相邻关系，规定在所有权一章中。这样立法安排的理由是，地役权(约定地役权)属于用益物权，而相邻关系只是对所有权的限制。

由此可见，各国对地役权规定并不完全一致。那么，什么是地役权，约定地役权与相邻关系(法定地役)有什么区别呢?我们不妨按照法国模式，先弄清什么是广义的地役权。

二、广义地役权

土地所有权人(在我国包括土地使用权人)为了利用自己的土地而有限地利用他人土地的权利就是地役权。地役权一般涉及两个地块，且这两块土地分属于两个所有权人，其中一块土地向另一块土地提供服务。其中需要役使他人土地的地块称为需役地，而供他人行使的地块则称为供役地;对应地，前一块土地所有权人被认为拥有地役权，称为地役权人，后一块土地所有权人被认为附带有供役的义务，称为地役人。因此，地役，从需役地的角度，地役权是一种权利，而从供役地的角度则是一种负担或义务。

作为一种对他人土地的一种便宜性权利，地役权从取得方式或发生根据上有两个，一个是依据法律规定，一个是依据当事人约定。于是，地役权被分为两类：约定地役和法定地役。顾名思义，法定地役是依据法律规定产生的对他人土地的一种便宜性权利;而约定地役是依据当事人的约定而产生的对他人土地的一种便宜性权利。法律之所以规定某人对他人土地享有地役，主要是因为如果不给予他这样的便宜，则他对自己的土地利用便不可能或不方便，法律强加给当事人供役义务，以使各自的土地都能得到有效的利用。而在法律上无供役义务时，一方当事人可以基于约定而赋予另一方当事人利用其土地的权利，便产生了约定地役。

在地役权取得中还存在时效取得，即和平地、公然地(表见地)、连续利用他人土地达法定时效期间的，可以请求登记为地役权人。例如，甲和乙相邻，甲原有道路通往公路，但须绕一个弯路，为取方便，即弃原路而改走乙之土地，乙碍于情面，一直未提出异议。如果这种情形一直延续到法定时效期间(比如20年)的话，那么甲即可以请求将其形成的通行事实登记为通行地役权。这种地役权产生基础为法律规定，但在采分别规范的模式国家里，在地役权规范中也承认这种取得方式。在这一点上，分别规范模式中的地役权也并不完全是基于当事人约定而产生的。

一般的法定地役与时效取得地役的区别在于，法定地役的取得只要具备取得要件(最主要的是有此必要)即可立即取得，而时效取得本质上并没有这样的必要性，但经过法定期限后，法律上对这种事实予以承认，取得地役权。因此，法定取得仍然有别于时效取得。我们下面所讲的法定地役(相邻权意义上法定地役)均不包括时效取得。

总之，广义上的地役权包括法定地役、时效取得的地役、约定地役。时效取得的地役兼具有法定地役与约定地役的一些特征。

三、法定地役权(相邻权)与约定地役权联系与区别

(一)约定地役和法定地役的共同特征

在大陆法国家，地役权是一种对他人土地的一种权利，即属他物权的一种。但地役权与用益性质的他物权却具有本质的不同。这些不同点构成地役权的最主要特征，主要体现在以下三方面：

(1)它是服务于特定土地或附属于特定土地的权利，它对“地”不对“人”，丧失需役地所有权或使用权即意味着丧失地役权;取得需役地的所有权或使用权通常也随之取得为利用该土地所附带的地役权，除非地役权是基于当事人约定产生的。例如，A土地使用权人甲为了避免绕道行走，与B土地使用权人乙达成一项约定通行权，如果甲将A土地转让给丙，那么，A也就自然地丧失该约定地役，且丙不能当然地取得甲与乙之间约定地役权。因此，不管是约定地役，还是法定地役(相邻权)，地役权基本上是服务于特定土地的权利，它不能脱离特定的土地而存在，这在物权法中称为地役权的从属性和不可分性。

(2)地役权不以占有他人土地内容或目的，而只是要求对方应尽某种容忍或不作为义务。地役权通常只是给予地役权人为了利用自己的土地或为了低成本地利用自己的土地而利用他人土地的权利，供役人提供地役并不因此丧失对土地的占有甚至利用，而只是承受了某种负担或不便利，本质上对其土地没有根本的影响。例如，相邻通行权只是赋予其通行的权利，而不包括在土地上建筑或种植树木的权利;相邻管线通过权仅限于管线地通过并进行必要施工的权利，而对通过的土地或建筑物没有任何权利。因此，地役权不是对他人土地全面占有和享用的一种权利，传统民法将其归入用益物权，只是从它是对他人之物享有权利的角度讲的。

(3)地役权不是一种独立的他物权，不可独立转让、继承或进行其他处分。这是以上两点得出的必然结论。而其他形态的用益物权，用益物权人基本上可以像所有权人那样去利用物，甚至有些用益物权(指地上权、永佃权)还可以转让或被继承。地役权则欠缺这种权能，它只是非独立存在的不可单独转让的附属于需役地所有权的一种附属性权利。

作者认为，不管约定地役，还是法定地役(相邻关系)均具有上述特征。而且地役权还具有共同的内容。根据使用的方式或用途地役可分为：通行地役、引水或排水地役、眺望地役权、采光地役、通风地役、邻地利用地役等。另外，传统大陆法中还将取土(沙石)地役、放牧权、采集权等也放入地役权，但是这类地役权本质上属于一种取得权或收益权，与役使他人土地权利

存在本质上的区别，因此作者不把它归入地役权范畴。

总之，地役权是为了利用自己的土地而不得不役使他人土地而产生的权利。它的基本功能是调整不同土地所有者之间因共同利用各自土地而产生的权利义务关系，以使在相邻土地归属于不同主体的情况下，使需要借助他人土地才能够利用自己土地的人，得以顺利利用自己的土地。因此，只要在土地归属或利用分属于不同的主体，就存在地役权或与地役权相类似的制度。也许对役使他人土地的权利称谓在各国不同，或没有赋予这种权利以物权地位，但总有调整相邻土地之间发生的相互利用规范。正因此，在当今世界两大法系中都存在地役权制度.

(二)约定地役(狭义的地役权)与法定地役(相邻权)区别

(1)产生基础

约定地役和法定地役的区别主要是权利产生的依据或基础不一样。法定地役(或相邻权)是依据法律取得，而约定地役(或狭义的地役权)则是根据当事人双方自愿达成供役或需役的协议而产生的。法律之所以强加给某地块以供役义务或赋予某地块以权利，必须有合理的理由。这种理由是两块土地之间的一种自然需要，或者因为地形、地势，或者因为位置、距离，或者为了达到和睦利用各自土地的目的，法律有必要强加给某块土地以义务，给予某块土地以权利。因此，法定地役(相邻权)是建立在一定范围的每个土地权利人都能够利用各自土地的自然需要性上的。一般来说，这种自然需要是以土地的相邻、邻近为基础的。而约定地役则毋须有自然必要性，可以超越相邻或邻近关系(当然并不是必须的)，某地块之所以承担某种义务或负担是因为他作出承诺或同意。换言之，约定地役产生于当事人的合意，对地块之间的自然关系没有什么限制。因此，法定地役和约定地役的区别主要是设两种地役权的基础不尽一致，法定地役只存在相邻(含相近)不动产权人之间;约定地役既可以产生于相邻不动产所有权人之间，也可以产生于不相邻不动产权人之间。

(2)有偿无偿

法定地役(相邻权)一般是无偿的，因为土地上的供役负担源自于自然需要，要求需役地人负担费用违背其制度的宗旨。而在约定地役，某地块本身并没有负担这样的义务，要其负担某种义务，除了经其同意外，通常还要支付一定报酬;当然如果对方不主张报酬，亦是可以的。亦即是，约定地役权既可以是有偿的，也可以是无偿的，主要取决于当事人的约定。

(3)对抗性

由于法定地役是基于土地的自然需要且是固定于或永久地附属于土地之上的，其地役权或地役负担并不因其土地所有权或使用权人改变而改变，因此，法定地役具有对抗第三人的天然属性，或者说，它的对抗效力源自于土地本身，而不需要其他公示手段。而约定地役则因其源自于当事人的约定，则只有经公示后才能取得对抗第三人的效力，这种公示手段，通常是登记。也即是约定地役权经登记后具有对抗第三人的效力。地役权的登记通常是在供役地的登记簿上记载供役负担，一旦作这样的记载，需役地人即可以要求取得供役地所有权或使用权人承受供役负担(即具有对抗第三人的效力)，否则没有。

(4)独立与否

在人们谈到相邻关系与地役权区别时，普遍地认为：相邻关系为基于法律规定产生的`对不动产所有权的扩张或限制(对供役地是限制，对需役地是扩张)，不是一项独立的物权;地役权为基于契约而产生的对他人土地利用的权利，为用益物权的一种。

不过应当指出的是，两者都是非占有他人土地而对他人不动产的某种权利，均是为了土地利用便利而设置的权利，具有相同的功能。约定地役的主要功能在于弥补法定地役的不足，在法定地役得不到调整或相邻或邻近不动产义务人没有义务提供便利时，即可通过约定来加以弥补。法定地役权无非是经由契约形成的物权相邻权。由于约定地役源自于当事人的约定，使得约定地役权具有脱离土地本身独立存在的属性，使这种权利接近其他用益物权，而法定地役权本质上只是调整相邻不动产权利义务关系一种工具。

四、相邻关系与法定地役权：称谓问题

不管采取分别规范，还是采合并规范，相邻关系(相邻权)与法定地役权的内容大致相同。也就是说，相邻关系或法定地役上的不动产权人之间基本上涉及以下几项内容的权利义务关系：1)关于道路通行、通过;2)关于排水和用水;3)，关于相邻管线的安设;4)关于通风、采光、眺望等相邻空间距离;5)关于建筑、竹木越界禁止;6)关于相邻有害气体、噪音等;7)关于相邻不动产使用危险(对地基和建筑物施工或其他设施设置等不得使邻地造成损害)防止，等等。

但是，相邻关系与法定地役立法规范角度不同。作为一种地役权，法定地役权规范更强调的是权利，可以说是从权利的角度进行规范法定地役的;而相邻关系基本上是以相邻人的义务作为规范基点的，但也不排除从权利的角度来规范。因此，在上述七个方面中，最后三个方面似乎更宜称为相邻关系的权利义务，而不是称为地役权。因为这里似乎不是强调对他人土地的某种权利，而是对相邻人的义务。

作者认为，上述差异更多的是称谓问题、形式问题。不动产的特殊之处在于存在相邻人之间的权利义务关系，而不管是从权利的角度规范，还是从义务的角度规范，都涉及到特定当事人之间的权利与义务关系，一方享有权利，另一方即享有义务;一方的法定义务，即意味着另一方有相应的权利。而其共同点是：其法律依据来自于法律规定或自然需要。

本书认为相邻关系即是法定地役。至于法定地役是称为相邻关系，规定在所有权章，还是与约定地役规定在一起，称为地役权，这只是立法体例的问题，并不影响法定地役和相邻关系的内容一致性。本书试图从法定和约定两个方面来论述相邻关系中的问题(也就是在相邻关系的框架下讨论约定地役和法定地役两个方面的问题)，但为遵循现行立法和习惯，本书在论述法定权利义务关系时，使用相邻关系或相邻权，而在论述约定权利义务关系时，使用约定地役权。

五、我国对相邻关系的规范

我国的相邻关系规范确立于《民法通则》。《民法通则》仅用一条(第83条)确立了相邻关系的基本原则、基本内容和责任形式。

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篇3：地役权

(一) 物权法定之理论内涵与基础。

物权法定原则 (numerus clausus) 是物权法构造的基石之一, 源于罗马法, 其后为继受罗马法的大陆法系的大多数国家采用。日本及我国台湾民法都有明文规定:日本民法第175条[1], 台湾民法第757条[2]。瑞士和德国虽无明文规定, 但解释上也是如此。我国《物权法》第5条也规定:“物权的种类和内容, 由法律规定”[3]。

物权绝对性系物权的基本性格, 其他的四个基本原则都是源于此种特性。物权具有对世的效力, 动辄涉及第三人的利益, 所以法律明定其种类, 不许当事人自由创设[4]。其基本涵义是[5]:

1.物权, 以民法和其他法律所规定者为限。通说认为, 此处的法律是指成文法而言, 不包含习惯在内[6]。但法律规定某种物权关系得依习惯法创设, 却是可以的[7]。

2.物权非依法律规定不得创设。指不得创设法律所不认许之新种类物权, 也不得创设与物权法定内容相异之物权。

物权法定原则的存在主要基于以下理由[8]:

1.确保物权之特性, 建立物权体系。无论欧陆还是我国古代, 各种封建地权纷繁复杂, 杂然具陈, 相互重叠凌越, 必然有害于物权的特性。如中国旧时的“大佃租”与“小佃租”, 或“田骨”与“田皮”。

2.整理旧物权, 防止封建物权之复活。封建物权因与人身制度相结合, 有悖于近代人权思想。所以就物权制度自需加以整理, 使物权脱离身份之支配, 成为纯粹的财产权, 即所谓自由的所有权。如所有人以家长、领主、主人、师傅等身份, 分别与其家属、属民 (俾奴) 、学徒等予以支配, 家属等同为其支配的客体。

3.便于物权的公示, 确保交易之安全与迅速。物权为特定人对特定物之排他的支配, 这种支配范围的划定等于限定第三人的自由范围, 所以需要通过公示手段来保护其他人。

(二) 英美法上的物权法定。

一般来说, 美国现存的财产类型可以归纳如下, 即:1.地产权 (Estates in Land) ;2.共有利益 (Concurrent Interests) ;3.非占有性利益 (Nonpossessory Interests) ;4.个人财产利益 (Interests in Personal property) ;5.知识产权 (Intellectual Property) [9。在英美法系国家, 学者很少论述物权法定原则。

但是根据Merill和Smith教授的观点, 这只是表面现象, 物权法定主义虽然没有明确地被提出、主张, 但是在英美司法实务中, 法院和律师都会不由自主地遵守这样一个原则[10]。财产权的种类在美国类似于一个封闭的盒子, 种类有限。在判例中常常遇到当事人通过约定的方式, 来创设新的物权种类, 这时美国的法官一般通过两种途径解决:1.将这种约定的物权通过既有的种类加以解释和规范, 划归到既有的种类中去。正如Merill和Smith教授所提到的, 美国的地产权制度如此的灵活和丰富, 人们总能找到一个方法去将约定的物权划归到既有的类型中去[11];2.因为这种物权不符合既有的物权种类, 那么认定其约定不具备创设物权的效力。

可见, 物权法定是一项财产法领域, 尤其是不动产领域的基本原则, 无论在大陆法系国家, 还是在英美;无论是明文规定了, 还是司法实务、学术判例承认, 都不可回避的。

二、物权法定制度的反思与几种主要的缓和理论

(一) 物权法定主义的反思。

近年来随着社会经济生活的极大丰富与迅猛发展, 各种新权利不断涌现, 人类对物的利用也随着科技与经济进步达到了一个前所未有的高度。相应的, 对略显僵硬的物权法定主义以及略显单调的有限的几种物权是否能应付经济发展需要, 已经有很多学者和实务人士提出了深刻的反思。

1.因为立法时, 人类有限之智慧, 不可能就社会未来社会所需, 先为周到的考虑;

2.因民法制定时, 由于物权法的传统性和民族性, 或无法将习惯法上的物权统统纳入;

3.因为物权法定制度的存在, 本来就是基于人类生活需要而生, 如果民法提供的物权不能满足社会需要, 那么经过习惯法的反复践行, 一定会产生新的物权类型。

还有学者就提出:从体系化的视角分析, 物权法定主义的内洒其有高度的不确定性, 不能跟上物权公示制度的变化, 还背离民法体系的开放性。这三缺陷决定了它不能有机地触入民法体系。为了维护民法体系的德定性和开放性, 应在公示基抽上采用物权自由的立场, 在立法技术上则要兼顾有名物权和无名物权[12]。

(二) 对物权法定主义的僵硬化缺陷, 适时修订民法是必要的, 但是立法总是缓不济急的

如何在司法层面上缓和物权法定原则, 目前已经形成了以下四种主要学说:

1.我妻荣的“无视说”。物权法定主义主要在于整理旧物权制度, 以及防止封建时代旧物权, 当立法结束, 这种机能就业已实现, 不需要在适用, 故可以完全无视[13]。

2.习惯法包含说。即对于法律未规定事项之习惯, 与法律有同一效力。

3.习惯法物权有限承认说。在日本的一部分学者, 认为依习惯法产生新公示方法时, 则物权法定主义无被破坏之虞, 而且可以依此缓和物权法定主义的僵化[14]。

4.物权法定缓和说。该学说认为, 新无权的诞生, 如果不违反物权法定主义的基本精神, 而且有一定的公示方法, 那么应将物权法定内容从宽解释, 解为非种类之物权, 这仅仅为物权内容得以变更之界限问题[15]。

(三) 对以上物权法定主义与缓和意见的总结——自治与强制

物权法定主义是物权法的基本原则, 是物权立法的基石。物权法定主义与物权法的制度价值和规范设计密不可分。物权法中虽多强制性法律规范规则, 但物权法定主义并不排斥私法自治, 仍留有当事人自由形成其权利义务的空间。

但是, 物权自由主义的观点不符合物权立法的立法精神与基础, 而且骤然间废此采彼, 会发生法制的断裂与动荡, 所以笔者不赞成废弃物权法定主义, 直接采取物权自由主义[16]。但是可以考虑采取物权法定缓和说, 进行缓冲。例如我国台湾、日本对让与担保制度、最高额抵押权的承认都是通过这种途径来达到调和物权法定与社会发展的目的的[17], 从而进一步达到物权法定与私法自治的协调。

无论是物权种类法定还是物权公示法定, 均构成对私法自治的一种限制。但是“法定”的目的是为“自治”构建基本的规范结构, 亦即就终极意义而言, 物权法定是为了更好地实现私法自治, 是实现私法自治的一种手段。一方面, 就物权种类而言, 只有将其法定化, 才能为当事人之间的交易提供统一的法律基础, 为当事人正确判断交易内容提供依据, 因此, 物权种类法定的目的是为了更好地满足当事人私法自治的需求[18]。另一方面, 另一方面, 就物权公示而言, 因物权为对世权, 当事人约定之物权内容要取得对世效力, 就必须对其公示周知, 否则就仅具相对效力或不产生效力。从这一角度讲, 物权公示法定是对当事人意思自治的补强而非削弱[19]。

三、物权法定制度的重构

(一) 以公示为基础建立起有名物权与无名物权并存的物权自由原则[20]

在物权法的规范体系中, 公示决定法定的逻辑操作被颠倒过来, 成为法定先行、公示殿后, 物权法定引导着物权公示的方向, 公示的对象必须是法律明定的物权, 法定成了公示是否正当的首要标准。这样一来, 尽管物权法定和公示分属两套系统, 但公示的有限性决定了物权法定, 法定反过来牵引着公示。可以说, 物权法定固定了我们所能设定的物权型态, 指向客观存在的权利物权公示则指向我们实际享有的主观权利, 它通过具体外观向社会公众展示了特定主体支配特定物的关系, 并以此沟通具体的主观权利与物权法, 最终落实物权法定原则。

而现代社会公示制度随着科技的发展, 较之德国法创设的形式单一、事项单一的公示制度, 又有了一下进步:1.公示形式从单一走向多元, 例如因为某些动产在现代社会和不动产一样具有很大的经济价值, 《物权法》第188条规定的动产抵押之对抗登记;2.公示事项从单一走向多元, 即公示事项不单纯是法定物权, 还包括法律没有规定的权利类, 例如作为债权的租赁权、以及居住权等新式登记;3.公示主体从单一走向多元, 出现了各种专业化的登记机构;4.公示方法从单一走向多元, 电子化、数字化技术代替了传统的人工登记。

物权和债权区分的模糊, 从根本上讲, 是社会发展和经济需求的产物, 但是, 公示系统在其中起到的技术作用不容忽视, 正是公示发生的变化为新类型物权的问世提供了通道。因此, 只要公示系统能完全准确地再现权利内容, 该权利能凭借公示而产生对世性和对抗性, 它究竟是所有权还是他物权, 都不过是抽象的名称而已, 其具体内容和功能均要取决于公示。当然, 即便如此, 债权和物权的区分仍然存在, 前者是当事人自愿保持权利相对性的结果, 后者则是当事人借助公示提升权利绝对性的产物, 当事人的意愿和公示决定了权利的特性差异。

在放弃物权法定之后, 物权法仍然有必要规定典型的有名物权, 并认可当事人创设的其他无名物权, 它们的关系正如有名合同和无名合同的关系。

(二) 区分基本物权与功能物权而决定是否适用物权法定[21]

为缓和物权法定与社会经济发展需求之间的紧张关系, 有学者提出, 可以将物权分为不同种类, 然后因之决定是否适用该原则。最典型的分类观是将物权分为:基础物权与功能物权。

前者包括: (1) 所有权、建筑物区分所有权; (2) 基地使用权、农地使用权与邻地利用权等用益物权; (3) 典权; (4) 水权、探矿权、采矿权、渔业权、驯养权、狩猎权等自然资源使用权。就所有权与用益性物权[221等基础性物权而言, 都具有对世的支配力, 同时也是以“可能自由处置”的特性, 成为交易的对象。后者则主要包括:抵押权、质权、让与担保和留置权 (其比较特殊) 等权利。所谓功能性权利, 是指其在当事人之间设定该物权并不是他们的直接目的, 其根本目的是为了保障债权的实现。

有学者认为对对基础物权应该适用物权法定原则, 而对功能物权, 为了充分利用物的交换价值, 应该承认物权自由原则。当然这里的功能物权自由需要以一下条件作为辅助: (1) 创设功能性物权是建立在基础性权利之上的。这种权利来源上的确定性是功能性权利本身的确定性所需要的; (2) 在实现权利时, 该物权的内容可以确定; (3) 具有适当的公示方法, 社会可以对此产生公信。

(三) 地役权对物权法定之僵化性的补充与调和

关于缓和物权法定僵硬化还有一种思路是着眼于现行物权法中相对比较灵活的地役权。根据《中华人民共和国物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定, 利用他人的不动产, 以提高自己的不动产的效益”。地役权的内容种类没有任何限制, 可随当事人需求的发展而无限扩张, 私法为当事人预先设定的某些权利和义务, 当事人也可以通过地役权加以变更或否定, 故地役权为当事人提供了很大的“私法自治”空间。

时至今日, 地役权的种类已大大突破通行、汲水、采光、眺望等传统的物权形式, 出现了很多新型的地役权诸如德国的“营业限制竞争地役权”、美国的“堤坝地役权”、“保全地役权”等, 弥补了物权法定的僵化[23]。

再考察各国立法例:

1.日本民法中规定了人会权。所谓人会权是指居民可以进人特定领域内的山林、原野、河川, 进行采集野果、放牧、捕鱼、采伐林木及挖掘矿产的权利。根据人会地之不同, 人会权分为共有性质的人会权和非共有性质的人会权两种。入会地属居民本部落所有的, 人会权为共有性人会权人会地非属居民本部落所有的, 为非共有性人会权。前者规定于《日本民法典》第三章“所有权”的第三节“共有”之中, 后者由于人会地非属居民本部落所有, 故进人别人土地进行收益的权利属用益物权。由于此种权利未被《日本民法典》所确认, 不能作为独立物权种类予以登记。为了获取认可, 取得保护, 立法者将其归人《日本民法典》第六章地役权之中, “关于无共有性质的人会权, 除从各地方的习惯外, 准用本章的规定。”[24]

2.德国立法例。《德国民法典》规定“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益, 得设定权利, 使需役地的所有人得以某种方式使用该土地或使在该土地上不得实施某种行为, 或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利。”该规定即表明了德国法中的地役权制度。依德国法, 相邻关系是一不动产因相邻事实而产生的利用他人不动产的权利, 它不是一项独立的物权, 而是所有权的扩张和延伸。该项法律制度主要调整相邻不动产的基本利用关系。但不动产的利用方式可能因具体情况而不同, 基于相邻关系的权利行使也就随之发生变化。如权利人自愿变更或放弃部分法定权利, 法律应当尊重当事人的意愿, 允许其变更或放弃。那么, 如何改变或排除基于相邻关系产生的法定权利呢?德国法就是采用地役权轻而易举解决了这个问题, 即通过当事人协商设立地役权来变更或排除基于相邻关系产生的法定权利[25]。

综上所述, 物权法定制度有其法制史和实践意义上的理由, 但是随着社会经济的发展, 物权法定制度的僵化已逐渐不能适应, 但是究竟应该采取哪种道路来解决, 目前有物权法定缓和说、废弃说两种。对于前者, 有主张物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说以及物权法定缓和说。后者则主张物权自由为原则, 或以有名物权无名物权作为辅助, 或以区分基础物权、功能物权为辅。在物权制度的重构中, 又有提出结合现行立法, 以比较灵活的地役权制度, 去改造物权法定原则。

摘要：物权法定原则是物权法的结构原则之一, 其不仅为大陆法系国家所承认, 同时在美国法上也通过司法实践得到了遵循。物权法定原则的诞生有着其特殊的历史背景与价值追求, 但是随着时代的进步, 公民社会的权利形态愈发精彩纷呈, 对权利的样态和行使方式也提出了更多、更灵活的要求, 因此有必要进一步反思物权法定原则与当下社会发展的契合度。对于物权法定原则的突破传统上有无视说、习惯法包含说、缓和说等, 但是笔者尝试着提出另一条思路, 即从地役权制度的灵活把握入手, 逐步缓解物权法定制度的僵硬。我国《物权法》颁行已逾一年, 社会生活中出现的诸如居住权、让与担保等, 都继续让我们从法理和立法上给出一个满意的回应。

篇4：我国地役权制度若干问题探析

关键词：地役权；所有人地役权；范围；登记

中图分类号：D923 文献标识码：A文章编号：1006-4117（2011）08-0141-02

一、地役权的主体问题

从我国《物权法》第156条、161条至167条的规定可知，不动产所有权人、建设用地使用权人、土地承包经营权人以及宅基地使用权人均可设定地役权。由于我国实行社会主义土地公有制，土地由国家或集体所有，使得我国的地役权更多地发生在土地承包经营权人之间，建设用地使用权人之间，宅基地使用权人之间；而且在我国地役权人占有使用的土地与其所利用的土地，很可能是同一所有人的土地。

地役权传统上认为是为了自己土地的便宜而利用他人土地的权利，而一种新形式的地役权即所有人地役权正在被越来越多的国家所采用。所有人地役权是允许所有人在自己的土地上设立地役权。在现代社会中所有人地役权在城市规划建设中发挥着越来越重要的作用，在小区开发建设中，开发商为了提高不动产的附加值，会对其进行大肆美化宣传，一旦消费者基于信任购买后，开发商出于自身利益的考虑，很有可能将原规划的草地、游泳池、广场变成了停车场、超市等，消费者的权利受到极大的侵害。如果消费者把该土地上的权利设定地役权并登记后，消费者即拥有了获得地役权物权保护的权利，开发商将负担不作为的义务，消费者不用再担心绿地变为停车场。地役权保护相对于双方之间仅仅是债权合同来说可以更好地保护消费者的利益，更好地发挥不动产的利用效率。所有人地役权在现代社会发挥着越来越重要的作用，各国都普遍承认所有人地役权的合法性，但从我国《物权法》第156条的规定可以看出，我国仍将供役地限定为在他人不动产上，排除了不动产所有人在自己相邻不动产上设立地役权的权利，这是不符合地役权在当今社会的发展趋势的。

但所有人地役权这个名称并不符合我国的现实情况，我国土地归国家或集体所有，而真正行使权利的不是国家或集体经济组织，而是土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人，所以我国物权法中明确所有人地役权的地位还需进一步探讨。

二、地役权的调整范围

我国《物权法》第156条规定“地役权人有权按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”，强调了地役权对需役地的利益。通常也认为地役权是为需役地利益而设立的一种物权，但是何谓“需役地利益”在现实生活中很难把握。为了需役地利益而利用他人土地，其实质也就是满足需役地人利用土地的需要，需役地人的需要和利益，也在实现的过程中表现为需役地的需要和利益。因此，在设立地役权时，我们很难将“需役地利益”和“需役地人利益”区分开来。我们设立取水权，可以说是为了“需役地利益”，也可以说是为了“需役地人利益”；设立眺望地役权，设立防止噪声干扰地役权，与其说是为了“需役地人利益”，倒不如说是为了“需役地人利益”更贴切，更符合实际；同样设立竞业禁止地役权显然也是为了“需役地人利益”，为“需役地利益”显然有些牵强。“权利只能为人所利用而不能为物所利用。所以，当现代的地役权制度将利益扩大到精神上的快乐时，利益主体就不再是土地，而是土地的所有人或实际占有使用人。”法律上的利益都是客体对主体的需要的满足，对地役权来说就是为了满足需役地人的利益，只是为了需役地利益，而不是为了需役地人利益的情况是不存在的。因此，应当将满足“需役地利益”理解为满足“需役地人利益”。

之所以“需役地利益”仍为很多国家所沿用，是由于历史原因造成的。地役权最早产生于古罗马。随着生产力的发展，土地由共有变为私有，但土地的利用并非仅靠自己的土地就能完成，为了自己土地等不动产的方便，在通行、取水等方面都要利用他人土地，这种为了自己土地使用的便利而对他人土地加以利用的权利被称为地役权。因此地役权产生与土地相关联，罗马法学家盖尤斯认为“没有土地这些权利就不能创制”，地役权是为了满足需役地利益的说法也就产生了。

近现代各国的的民法几乎都有为“需役地利益”的规定，但在理解上都包含需役地人的利益。例如《意大利民法典》第1028条规定“除经济利益外，需役地本身具有的方便条件或良好环境也是便利”，由此可见，只要需役地人认为具有方便条件或良好环境，都可以归入需役地利益中。另外，我们可以看到一些国家在法典中直接规定了“需役地人利益”如《德国民法典》第1018条“为了另一块土地现实所有人的利益，可以设定此权利”；《瑞士民法典》第730条“为乙地所与人的利益”；《俄罗斯民法典》第274条“为不动产所与人的其他需要”；英美法系在实际运用中，也采用为需役地人利益的做法，如为了需役地人更好地休息而利用别人的花园。不动产权利人为了实现个人利益，而不论是经济上、财产上的利益，还是感情上、精神上的利益，只要认为有设立地役权的必要，都可以通过设立地役权来实现。只需当事人意思自治，内容不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，都可以设定地役权。因此，从“需役地利益”过渡到“需役地人利益”使地役权的调整范围大大扩大，使得不动产权利人只要有需求就可以设定地役权，地役权更具有了包容性、灵活性、意思自治性，从而更好地发挥地役权的作用，更利于调整不动产之间的利用关系，提高不动产的利用率。

我国《物权法》中的地役权强调“需役地利益”，我们在实际运用地役权制度时应当尽量做扩大解释，使地役权的设定为满足需役地人利益，对于不动产权利人提出的利用他人不动产，设定地役权的要求，应当从宽把握。

三、地役权的登记问题

我国的地役权采登记对抗主义，会带来以下结果：

第一，导致物权优先于债权理论适用的困难。首先未登记的地役权与善意第三人在该不动产上的债权处于相同的地位，效力相同，无法适用物权优先于债权的理论，否则将不利于保护债权人的利益，不利于交易安全。“不动产未经登记时，并不具有优先于债权的效力。”我国目前登记制度还不完善，人们对地役权制度了解相对较少，对地役权进行登记尤其是广大农村地区还非常少，但我们不能因为我国登记制度还不完善这样一个客观条件，而去改变合理的法律制度，以牺牲基本法律制度为代价去迎合客观上亟需完善的登记制度。地役权是物权，应当具有优先于债权的效力，如果允许地役权未经登记而设立，一旦供役地人在该不动产上设立新的债权，地役权人将不能对抗新的债权人，将对地役权人造成损害。

第二，影响地役权的物权请求权行驶。物权具有对世性，物权请求权是大陆法系民法物权保护的方法，旨在对正在进行的侵害排除或可能发生的侵害进行预防。然而，我国实行登记对抗主义，未经登记的地役权不具有对抗效力，因此，地役权人是不能向第三人主张物权请求权的，因为地役权合同如果未经登记，从本质上说是一种债权合同，此时的地役权具有不完全的物权效力。

第三，影响地役权的从属性。地役权是为提高需役地的便宜而设立的，与需役地密不可分，以需役地存在为前提，随需役地转让而转让，因需役地消灭而消灭，地役权从属于需役地具有从属性，我国《物权法》第162条、165条、167条也规定了地役权的从属性。然而我国地役权采登记对抗主义，使得地役权未经登记，不得对抗善意第三人，只有登记了，才能随所有权或使用权而转移。第162条、165条、167条并没有区分地役权是否登记，如地役权未登记，将不能对抗善意第三人将很难再认为具有从属性。因此，在我国实行地役权登记对抗主义的条件下，地役权的从属性将受到一定的限制。

因此，要维护不动产地役权交易的安全，我国的地役权应当采登记对抗主义，我国登记制度不完善，地役权没有类型化等问题造成的登记操作上的困难，仅仅是技术上的问题，不能因此而放弃正确的做法。地役权作为一项古老的制度，对于我国来说还相对陌生，设计我国地役权制度我们可以遵循先例和借鉴别国的先进经验，但是不能照抄照搬，最重要的是要符合我国的国情，能够解决我国的实际问题，因此，在理解和适用《物权法》关于地役权的规定时，要坚持理论和实践相结合的原理，设计出更为合理的地役权制度。

作者单位：河北大学

作者简介：黄佳（1986— ），女，河北保定人，河北大学2009级硕士研究生，研究方向民商法学。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法物权·用益物权·占有[M].北京:中国政法大学出版社,2001:77.

[2]刘乃忠.地役权法律制度研究[M].北京:中国法制出版社,2007:251.

[3]马新彦.地役权的借鉴与重构[J].物权法专题研究.

[4]于宏伟.论地役权若干法律问题[J].法学杂志,2007(2).。

[5]我妻荣.日本物权法[M].台北:台北五南图书出版社,1999.

篇5：地役权

一、土地的许可使用权

(一)土地的许可使用权的基本内涵

土地的使用许可是指土地的所有人或土地的合法占有人允许他人进入或使用自己占有的土地及资源而不被视为非法侵入的法律关系。许可一词(License)通常用于指给予许可的行为和许可后的法律效果。在此种场合更用来指基于当事人同意而产生的法律关系，尽管这种用法并不普遍。在这一法律关系中，权利人所享有的使用他人土地及资源的权利为土地的许可使用权。

土地的许可使用权是基于当事人的同意而产生的，同意的方式即可以是明示的，也可以是默示的，一旦同意，使用权人不会因取得时效而取得地役权。

土地的许可使用权有三种情形：

1.单纯的许可使用权(aMereLicense)，指使用权人仅仅被许可进入并使用他人土地，无其它任何权利涉及的一种权利。该单纯许可使用权具有两个明显特征。(1)它具有极强的人身性，与使用权人及土地所有人的土地无任何关系，仅为使用权人所享有，非经许可人允许不可转让他人，亦不随土地的转移而自行转移;(2)单纯的许可使用权是一种可撤销的`权利，许可人可依自己的意志随时予以撤销，而完全不经使用权人同意。

2.附权利的许可使用权(aLicenseCoupledWithanInterest)，指受许可人因在他人土地上拥有一份动产，而享有进入他人土地取走自己动产的权利。附权利的许可使用权是一种必要的并不可擅自撤消的利用土地的权利。与单纯的许可使用权不同，附权利的许可使用权依附于动产而非受让人人身而存在，只要动产存在，附权利的许可使用权就存在，许可人不得任意撤消;动产所有权转移，附权利的许可使用权也随之转移。例如，A卖给B的独轮小车于买卖成立后仍放置在A的土地上，A许可B进入他的土地取走小车，B即为附权利许可使用权人。B在取走车之前，将车转让给C，C受让小车并受让到A地取车的特权，附权利的许可使用权亦随车转移给C，A无权撤销C所获得的附权利许可使用权，该许可至少在一个合理的时间内是不可撤销的。

3.赋予信赖的许可使用权许可人允许受许可人进入自己土地，受许可人基于信赖许可人的许可，支出了一定资金或付出了一定的劳动，开始实施或已经实施了对土地的使用，受许可人为实施对土地的使用的所有付出为许可人得知或理解，如果许可人擅自终止或撤销许可使用权，将使受许可人受到信赖利益损失，造成不公平结果。故受许可人赋予了信赖的许可使用权，许可人不得擅自终止或撤销;受许可人在许可人土地上之权利相当于地役权，尽管受许可人并未因不可撤销的许可而付出任何对价，亦尽管许可是口头作出的。例如，黑地位于一条河的东岔支流岸边为A所有。A计划在黑地上建一个面粉厂，但所需水源东岔支流难以满足，应A的要求，B许可A将西岔支流的水引进东岔支流的渠道内，以便有足够的水供面粉厂使用，基于信赖B的许可，A于西岔支流自建水闸，引水入东岔支流并建面粉厂，仅水闸及面粉厂厂房两项开支，用去八万五千美元。B对此有眼可见，若此时，撤销对白地水源利用许可，A至少遭受八万五千美元的损失。由此，A获得了一个等同于地役权的不可撤销的许可使用权，他有权继续将西岔河水引入东岔河，B无权进行干预，亦无权撤销、终止该许可使用权。

关于不可撤销许可使用权的有效期间，财产法重述(RestatementofProperty)第519条规定，不可撤销许可使用权的受许可人有权持续使用他人土地到合理必要地实现其所支出的所有费用的时间。但并非所有的法院都遵循此规则，例如，在Camp诉Milam的案件中法院认为该许可使用权性质上属于受许可人的终生性财产，受许可人死亡，许可使用权消灭。

受许可人对他人的土地所享有的许可使用权，虽因信赖而不可撤销，但不随土地的转移而转移，土地所有权一经转让他人，该许可使用权消灭。这一规则的目的在于保证土地所有权的纯净，排除善意受让人对土地所负有的不应有的负担，进而保护善意相对人的合法权益及交易安全。但土地受让人在购买土地之前已经得知

篇6：地役权

2018年一级建造师《工程法规》》考点习题汇总

知识点：土地所有权、建设用地使用权和地役权

【考频指数】★★★★

【考点精讲】

一、土地所有权

土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

二、建设用地使用权

建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。

取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式，取得后应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠予或者抵押。土地上的房屋及其他不动产的归属，有约点击【一级建造师学习资料】或打开http:///category/jzs1?wenkuwd，注册开森学（学尔森在线学习的平台）账号，免费领取学习大礼包，包含：①精选考点完整版 ②教材变化剖析 ③真题答案及解析 ④全套试听视频 ⑤复习记忆法 ⑥入门基础课程 ⑦考情分析课 ⑧应考指南直播课 ⑨通过率分析课 ⑩备考计划视频 定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

三、地役权

地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

【速记点评】

本知识点中，地役权的定义在历年真题中多次被考到，应给予足够重视。

【经典例题】

1.关于建设用地使用权流转、续期和消灭的说法，正确的是()。(2018年真题)

A.建设用地使用权流转时附着于该土地上的建筑物，构筑物及附属设施应一并处分

B.建设用地使用权流转时使用期限的约定不得超过50年

C.建设用地使用权期间届满的，自动续期

D.建设用地使用权消灭的，建设用地使用权人应当及时办理注销登记

【答案】A

【解析】本题考查的是土地所有权、建设用地使用权和地役权。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠予或者抵押，应当符合以下规定：(1)当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。(2)应当向登记机构申请变更登记。(3)附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。点击【一级建造师学习资料】或打开http:///category/jzs1?wenkuwd，注册开森学（学尔森在线学习的平台）账号，免费领取学习大礼包，包含：①精选考点完整版 ②教材变化剖析 ③真题答案及解析 ④全套试听视频 ⑤复习记忆法 ⑥入门基础课程 ⑦考情分析课 ⑧应考指南直播课 ⑨通过率分析课 ⑩备考计划视频 该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

2.甲乙两个小区相邻。由于甲小区车流量较大，有增加出入口数量的需求，但需要使用乙小区修筑的道路。因此甲乙小区合同约定，甲支付乙一定的费用，利用乙小区的道路，以缓解车流量压力。该权利属于()。

A.土地承包经营权

B.建设用地使用权

C.宅基地使用权

D.地役权

【答案】D

【解析】本题考查的是土地所有权、建设用地使用权和地役权。地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了给人自己的不动产提供便利而设立的。

3.甲房地产开发公司将其取得的某住宅用地使用权转让给乙公司，乙公司决定将该土地用于修建高尔夫球场，以下说法错误的是()。

A.改变土地用途必须依法经有关部门批准

B.建设用地使用权转让必须依法办理变更登记

C.必须相应调整土地使用权出让金

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D.该土地的建设用地使用权到期后可以自动续期

【答案】D

【解析】本题考查的是土地所有权、建设用地使用权和地役权。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途;需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。《物权法》规定，住宅建设用地使用权期满，自动续期，该土地已经变更了用途，不可自动续期。