论受贿罪的司法认定

论受贿罪的司法认定（共6篇）

篇1：论受贿罪的司法认定

论股东资格认定的司法裁判标准

作者：黄迎凯陆娇妮发布时间：2012-08-16 10:27:1

2股东资格纠纷在司法实务中属于比较常见的一类案件，但在我国因法律制度的不完善，公司在设立和运作过程中的不规范，存在大量股东资格认定难题，实践中经常会出现标准的不同导致认定结果的冲突。

一、从一则案例说开

原告A曾申请要求清算被告B公司，被告公司认为原告不是该公司股东而拒绝了原告的申请，原告遂诉至法院要求确认原告的股东资格。原告诉称其已足额出资，并有工商登记材料证明其股东身份，而被告公司认为原告已出具申明，载明其已将股权转让给被告公司的另一股东，一切事情由该股东全权处理。此案的争议焦点在于认定股东资格的依据是股权转让申明还是工商登记材料，或者其它如出资证明、公司章程、股东名册等公司内部材料？这也引发了笔者的进一步思考，在处理股东资格认定纠纷中，有没有一个统一的司法裁判标准来规范公司股东资格的认定？

二、影响股东资格认定的五个要素

股东资格又称股东地位，是指各民事主体作为公司股东的一种身份和地位，享有包括自益权和共益权在内的各项权利，同时也需要在出资范围内对公司债务承担责任。因公司的有效成立需经过股东签订协议、出资、工商登记等法律程序，在此过程中会有以下法律文件对股东身份、持股比例予以明确：

（一）公司章程。公司章程是关于公司组织和行为的自治性规则,对公司以及其成员具有约束力。我国《公司法》规定，有限责任公司的章程应当载明股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间，股东应当在公司章程上签名、盖章。经过登记的章程更是具有对内、对外的双重效力，对内是确定股东资格及权利义务的主要依据，对外具有公示和公信的效力，是相对人判断公司股东的重要依据。股权转让后，公司章程也应对股东及其出资额的记载进行修改。

（二）股东名册。顾名思义，股东名册即是记载股东事项的资料文件，我国《公司法》规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。股东名册是一种内部登记行为，具有证权性和宣示性，一般情况下股东名册上载明的股东应推定为公司的股东，但因为股东名册不具有创设权利的功能，未登记在册的实际股东并不必然不享有股东权利，其他如出资证明、工商登记等亦是股东资格认定的参考证据。

（三）出资证明。股东之所以能够成为股东，主要源于其对公司的出资，股东的出资是股权形成的实质要件。有限责任公司成立后应当向股东签发出资证明书，出资证明书应当包含股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期等内容。在此要明确两点：一是同股东名册的性质类似，未签发出资证明书并不意味着股东没有实际出资；二是出资与股东资格并不完全一一对应，换句话说，出资并非股东资格取得的必备要素和唯一证据，如显名股东的性质认定上。

（四）工商登记。工商登记作为股东资格认定的重要依据，在司法实践中占据着重要地

位。我国《公司法》规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未登记或者变更登记的，不得对抗第三人。工商登记的目的在于向社会宣示股东的具体情况，而非创设股权的必要程序，所以工商登记的主要作用在体现在外部关系中，在处理与第三人股东资格纠纷时，是保护善意第三人最重要的形式条件。

（五）股权转让协议。我国《公司法》规定，公司股东之间可以相互转让其全部或部分股权，股东向股东以外的第三人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股权转让协议是股东之间或者股东与第三人之间就股权归属所作出的约定，合法的股权转让协议应当受到法律保护，而公司注销原股东的出资证明书、向新股东签发出资证明书、相应修改公司章程及股东名册中有关股东的记及其出资额的记载等行为则是公司应履行的法定义务，是否具有出资证明、在公司章程及股东名册中记载不是新股东取得股东资格的实质要件。

三、股东资格认定标准的综合分析

从以上五个要素的分析可以看出，股东资格认定并不是简单地以某个要素为标准。事实上，股东资格认定的司法裁判标准，已经从过去只以工商部门登记为准的原则过渡到现今内外有别的原则，即从形式上的审查到实质上的认定，结合具体案件情况作出综合判断。

（一）涉及公司与股东之间的股东资格认定时，应当着重审查公司章程及股东名册，在没有相反证据证明下，股东名册具有股东资格推定的效力。实质上的权利人或者股权受让人，在公司章程、股东名册完成登记或者名义变更前，不能对抗公司，向公司主张股东权利；公司依法对股东名册上记载的股东履行了通告、公告等必须履行的义务后，即可免除责任。既然股东名册具有推定效力，那么就有被推翻的可能性，如股权转让协议生效后公司故意不履行股东名册的变更登记，隐名股东实际履行了出资且股东身份得到了公司的认可或享受了参加股东大会、对重大事项进行表决、分得红利等股东权利。

（二）涉及股东之间的股东资格认定时，一般应审查出资证明、股东会决议等股东实际投资及股东间关于股权安排的真实意思表示等相关事实。尽管出资或者出资证明是认定股东资格的重要证据，但股东存在出资瑕疵时，并不当然否定其股东资格，我国《公司法》第二十八条即做出了补足出资及承担违约责任的补救形式。对股东资格的认定，除了审查出资，还要审查股东会决议等股东间关于股权安排、股权比例等问题的真实意思表示，或者根据股东实际行使的股东权利来推定股东间的真实意思表示。

（三）涉及股东与公司外第三人的股东资格认定时，则从维护社会交易稳定和公平的精神出发，以权利外观主义为原则，主要审查工商登记文件，即使登记内容出现瑕疵，善意第三人亦可基于登记的外观主义及公示效力获得信赖保护，要求工商登记的股东按照登记内容对外承担责任。

（作者单位：江苏省扬州市江都区人民法院）

篇2：论受贿罪的司法认定

工伤认定行政诉讼案件中，对劳动和社会保障局作出的工伤认定结论提起行政诉讼的案件越来越多。据不完全统计，此类案件占基层法院行政诉讼案件总数的三分之一。当下，人民法院在审理此类行政诉讼案件中，以审理民事案件方法审理行政诉讼案件，没有注意行政诉讼案件的特殊性，出现不应有的闹剧。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院经过审理，如果具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；如果主要证据不足、适用法律、法规错误的、违反法定程序、超越职权、滥用职权，判决撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。由此可见，法院审理行政诉讼案件应以合法性审查为基本原则。具体到工伤认定行政诉讼案件，司法审查的重点是，证据是否确凿，依据确凿的证据是否能得出相应的事实，依据事实和法律法规，能否得出对应的工伤认定结论，整个调查和认定的过程是否存在违法行为。在司法审查中，证据审查是人民法院司法审查中的重点和难点，《工伤保险条例》确定的用人单位承担举证责任原则，使得工伤认定这一具体行政行为，既不同于一般的行政机关依职权进行调查取证确定事实作出的行政行为，也不同于行政机关应当事人申请对

所提出的材料依法审查后作出的行政行为。人民法院在对工伤认定行政案件证据审查中，既要考虑行政诉讼证据规则中举证责任的分配原则，同时还应当考虑行政程序对举证责任的分配因素。下面对行政诉讼中证据审查进行分析。

一、工伤认定中的举证责任

《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《河南省工伤保险条例》第十八条第二款规定，“劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认定结论。”

由此可见，工伤认定阶段由用人单位承担举证责任。另外，实际情况也要求工伤认定阶段应由用人单位承担举证责任。从事实与证据看，行政诉讼法所要求的证据是：事实与证据必须达到法律上的要求，是法律的事实。根据证据法原理，证据要尽量还原事实真相，但法律的证据绝对不能是事实的原型。各种案件均有其特殊性，工伤案件中受伤害职工与用人单位处于对立地位，作为受伤害职工，大量证据由用人单位掌握，在工伤认定案件中处于弱势地位，往往难以依

靠一己之力获取有效的证据，受伤害职工一方取证难度大，不能也不可能取到事故现场的经过的有利证据。在这种情况下，法律要求职工方用证据清楚的再现受伤经过是不现实的。如果事实不清，证据不足不能认定工伤，对劳动者未免太苛刻，也不能体现劳动法律保护劳动者合法权益的立法宗旨，更不能贯彻法律保护弱者的基本原则。同理，将查清事实的责任强加于工伤认定机关也是不合法的。一般申请人只要提供的证明材料能初步证明与用人单位存在劳动关系，并受到了事故伤害，其申请也未超过工伤认定时效，就应受理。

所以，工伤认定阶段由用人单位承担举证责任，符合工伤认定案件的实际情况，也是法律法规的要求。劳动和社会保障部门受理工伤认定申请后，在核实相关证据的情况下，依法作出工伤结论，有充分的事实和法律依据。应当注意，这里的事实与法律依据是相互联系、密不可分得。因此，在工伤行政诉讼阶段，人民法院应当将事实与证据作为一个整体进行审查。既然《工伤保险条例》是行政法规，它允许在用人单位不举证，相对事实不能查清的情况下作出有利于职工一方的认定结论，劳动和社会保障部门依照法律作出具体行政行为，正是履行法定职责的表现。因此，在《工伤保险条例》第十四条的情况出现时，行政机关依法作出工伤认定结论，符合法律，也符合逻辑规律的。

二、证据的提供

《行政诉讼法》第三十四条的规定，“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”《行政诉讼法》第三十二条，“被告作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十三条，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”

对工伤认定这种具体行政行为而言，法院要求当事人提交的证据应限制为以下两类：一是在工伤认定案卷内的证据，包括行政机关作出工伤认定决定所依据的证据和原告或第三人在行政程序中提交行政机关但未被采信的证据。二是原告证明行政机关在工伤认定程序中未通知其进行举证的证据。除此之外，在诉讼程序中新提供的证据，人民法院不应采纳。理由如下：

《河南省工伤保险条例》第十八条第二款规定，“劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认

定结论。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而不提供，在诉讼程序中提供的，人民法院一般不予采纳”。《河南省实施〈工伤保险条例〉暂行办法》第十三条规定，“提出工伤认定申请应当填写《河南省工伤认定申请表》，并提交下列材料：

（一）单位法人执照或营业执照（复印件）；

（二）劳动合同文本（复印件）或其他建立劳动关系的有效证明；

（三）本人身份证（复印件）；

（四）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；

（五）工伤事故报告、证人证言；

（六）其他相关证明材料。”

由此可见，在工伤认定过程中，已充分给予了职工及用人单位的举证权利和时间，在工伤认定中未提交的证据不应在司法审查时采纳，这主要基于行政诉讼的案卷外证据排除原则，此类证据属于本应进入案卷的证据，只是由于原告漠视行政程序而被排除。主要表现为三种情况：第一，职工针对不予受理决定提出行政诉讼的。由于职工应对其申请符合受理条件负举证责任，经劳动行政部门书面通知补交仍未补交的，在行政诉讼程序中再提出此类证据，应当根据《证据规定》第五十九条的规定，人民法院不予采纳。第二，职工针对不予认定工伤决定提起行政诉讼的。劳动行政部门受理工伤认定申请后，用人单位往往会提供否定工伤事实的抗辩

理由和证据，劳动部门对此一般要听取职工的申辩并给其提出反证的机会，实际上是将举证责任转换到职工一方，如果当时职工已持有这些证据，完全有条件向行政机关提供，但拒不反驳和提供，到诉讼程序中再举证，人民法院不应采纳。第三、用人单位针对工伤认定决定提起行政诉讼的。因劳动行政部门在受理工伤认定申请后已要求用人单位在一定期限内提供证据，用人单位拒不提供的，在诉讼程序中再行提供法院不应采纳。

对于未进入工伤认定案卷的证据，建议由提交人向作出工伤认定的行政机关提交，由其调查核实后，将其纳入案卷后，依据规定作出是否受理工伤认定申请或者撤销已作出的工伤认定的决定。

三、关于用人单位举证责任不能或不利的问题 《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这是工伤认定行政程序中对举证责任的分配。一般情况下，劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起的受伤，如果用人单位拒绝举证或所举证据不能否定工伤事实，将承担与己不利的后果。

而行政诉讼法也要求具体行政行为必须证据确凿。因此，要区分不同情况确定相应的处理原则：

第一，一般情况下，如果用人单位拒绝提供证据，劳动行政部门根据需要对职工的事实主张和相应证据进行调查核实，依法作出工伤认定结论。

第二，如果用人单位提供了相应的证据，但其所提供的证据难以否定申请人提供的证据，双方的证据旗鼓相当，劳动行政部门经调查取证，因工受伤的可能和非因工受伤的可能都无法完全肯定或排除，按照行政程序举证责任分配的原则，既然用人单位无法举证证明不是工伤，其无法完成说服责任，就应当由用人单位承担不利后果，认定工伤。法院对此进行审查时，应遵循与行政程序相同的实体法所规定的认证规则，对于劳动行政部门作出的认定工伤的结论予以维持。

篇3：论受贿罪的司法认定

一、“为他人谋取利益”的规范解释

1. 禁止将“许诺”纳入“为他人谋取利益”范围。在众多对

许诺的说明中, 梅尔登的解释独具特色。在将许诺与比赛中裁判的命令做了仔细对比后, 他指出, 当我许诺做某事时, 我为许诺对象提供了做某事的保证, 同时也为他提供了基于这一保证而要求我践诺的理由。我们必须把许诺和这种理由同许诺的道德语境相联系。“许诺表明 (尽管不是宣称) 一个人已经把他作为道德主体的地位与所许诺的行为相联系起来。”可见许诺的践诺行为是否实现只是道德问题, 并没有什么约束力。

因此在法律中出现“许诺”一词的, 则是在遵循当事人意思自治的民法领域。正是因为许诺是一种意思表示行为, 并不等于客观上有为他们谋利益的行为。所以实践中很多国家工作人员许诺了为他们谋取利益, 但是并非其真实想法, 实际上并没有为其谋利的行为, 甚至有些还做出了有损对方利益的行为。该许诺行为是无法解释为“为他人谋取利益”的客观行为的, 这样的解释突破了规范的扩大解释的界限。

法律的设置, 不仅要考虑其包容性, 还要考虑其实际的操作性。“许诺”通常是双方当事人之间做出的, 司法上的认定就存在很大的困难。虽然法律特定情况下的推论, 但是这种这种推论要基于一定的客观事实。

2. 将“为他人谋取利益”作规范的扩大解释。“为他人谋取

利益”作为客观要件, 是受贿罪权钱交易中“权”的客观表征。在解释该要件时, 只要把握原则:只要客观上有为他人谋取利益的行为, 并且该行为能够成为权钱交易过程中“权”的表征, 则认定行为符合该构成要件。

行为从其发展实现过程看, 包括开始准备、着手、实施、实现几个阶段。将行为解释为着四种阶段是符合当然解释的。而作为“对发展关系的当然解释, 其实就是一种合理的扩大解释”。因此笔者主张将为他人谋取利益做规范的扩大解释, 即只要国家工作人员开始准备为他人谋取利益, 即可认定符合为他人谋取利益的要件。而对于受贿罪的未遂、既遂问题, 笔者主张以是否收受贿赂作为既遂与未遂的界限。收受或索取财物是受贿人的目的、本质行为, 在受贿罪构成中起到主导作用;而为他人谋取利益是获得财物的筹码, 是从属于前者的。

二、“为他人谋取利益”的司法认定

在被动型受贿中存在两个行为收受财物和谋利, 为了便于讨论, 笔者按照两行为的时间顺序, 将司法实践中常出现的主要的被动型受贿行为进行分类, 分别考察认定:

1. 国家工作人员利用职务上的便利, 非法收受他人财物后实

施为他人谋取利益的行为, 不论其谋取的利益是正当还是不正当利益, 不论为他人谋取利益是在准备、着手、实施还是实现阶段, 依照法律都应当认定符合“为他人谋取利益”。

在实践中存在一特殊情况, 即通常说的“放线钓鱼”现象, 先感情投资, 过年过节, 红白喜事, 都给国家工作人员送, 而从不提请托事项, 然后再适当时候提出请托事项。如果在事发之前国家工作人员并没有为对方谋取利益的行为的, 则不认定为受贿罪。因为虽然大多数情况下, 行贿的人并不是馈赠, 而是看到了受贿人的权, 实际上是为了买为他之后谋利利益所需的“权”, 而受贿人也明知如果自己不在位, 则不会有人送钱, 这实质上就是权钱交易, 具有严重的社会危害性。我国刑法将“为他人谋利益”作为受贿罪的构成要件, 限制受贿罪的打击范围, 是为了将其与亲友馈赠等现象区分开。但是却为不法分子犯罪留下了空间, 因为在罪刑法定下, 此行为是不符合受贿罪的构成要件, 不构成犯罪的。如果将其归入犯罪, 则需要类推解释, 即根据行为的社会危害性, 将其设法需找类似的法条加以适用, 在我国将罪刑法定原则立法化的今天, 是禁止不利于被告人的类推解释的。

2. 请托人告诉国家工作人员具体的请托事项, 国家工作人员

没有表示是否办理请托事项, 但仍收受了财物, 此后并没有为他人谋取利益的, 依照法律的规定, 为他人谋取利益要件的最低要求是客观上有为他人谋取利益的准备行为, 而在这种情况下, 不能认定为他人谋取利益, 故不构成犯罪。

《纪要》中规定“明知他人有具体请托事项而收受其财物的, 视为承诺为他人谋取利益。”笔者认为这样的解释是不合适的, 扩大解释必须遵循普通社会民众人认同的原则。将主观的“明知”解释为客观的“许诺”是不符合扩大解释的, 超出了公众的认同与支持, 超出了刑法规范的预测可能性。

对于请托人告诉国家工作人员具体的请托事项, 国家工作人员许诺为其谋取利益, 而收受财物, 但事后没有为其谋取利益的, 据前文分析, 不构成“为他人谋取利益”。对于有足够的证据证实国家工作人员故意做出虚假许诺的, 笔者认为构成诈骗罪。受贿人基于非法占有财物的目的虚假许诺为他人谋取利益——致使对方产生了错误认识——对方基于错误认识而处分了财产——受贿人取得财产——对方的财产权受到损失, 符合诈骗罪的构成。

3. 国家工作人员利用职务上的便利, 在为他人谋取利益的过

程中非法收受了他人的财物, 不论其谋取的利益是正当还是不正当利益, 依照法律都应当认定符合“为他人谋取利益”。

4. 国家工作人员利用职务上的便利, 为他人谋取了利益, 事

篇4：新型合作投资型受贿罪的司法认定

关键词：合作投资型受贿罪 新型受贿犯罪 职务犯罪 干股

随着受贿犯罪案件不断增加，行受贿形式也不断翻新。不同于传统的现金交易等受贿形式，投资入股等新形式贿赂犯罪将权钱交易变得更加隐蔽、复杂，给司法实践认定犯罪带来一定难度，成为行受贿者巧妙规避法律、逃脱惩罚的新方式。对于投资入股这一贿赂犯罪的新手段来说，如何准确区分投资行为和披着合法外衣的“受贿行为”，将关系到如何界定罪与非罪、轻罪与重罪，也关系到如何进一步厘清受贿数额。下文拟从这两方面展开分析。

一、某地查处的受贿罪的现状考察

在职务犯罪案件人数中，贪污贿赂犯罪人数占有不容忽视的比重，而贪污贿赂犯罪中，受贿犯罪人数占半数以上。笔者以C市Y区2008年12月25日至2014年12月26日期间查处的职务犯罪案件为样本，进行了分析。

图1：某地20009-2014年职务犯罪人数百分比对比图

图2：某地2009-2014年受贿总人数

占职务犯罪总人数的比例图

图3：某地2009-2014年受贿人数、贪污贿赂人数

占职务犯罪人数的比例变化态势

可以看出，C市Y区贪污贿赂犯罪人数平均占职务犯罪案件总量的80%左右，除2012年占73.91%外，其他年份比重均达80%以上。在贪污贿赂犯罪中，受贿犯罪所占比重呈现曲折上升趋势，始终在60%左右波动。

二、问题的提出

为规避法律惩处，行受贿双方开始创设新的受贿犯罪形式，其中较为突出的就是新型合作投资型受贿行为。这一受贿形式由于面临许多法律认识和实务理解的空白点，因此引发了许多争议。例如，程某是某区某镇原党委书记。2009年6月份左右，孔某为了在农房风貌改造工程中获得程某的关照及更多的获利，与程某约定，在工程改造过程中，程某以入股的名义实际出资10万元，孔某到期支付程某20万元，程某并不参与工程管理，10万元红利与工程盈亏无任何关联。2010年底，程某收受孔某20万元，其中10万元为出资额，另外10万元为红利。

对于程某的行为如何认定，司法实践中分歧较大，主要涉及到以下三种观点：第一种观点认为，程某的行为属于民商事投资行为，不构成受贿罪；第二种观点认为，程某的行为属于“权钱交易”，构成受贿罪，属于干股型受贿；第三种观点认为，程某的行为构成受贿罪，属于合作投资型受贿。三种观点的主要分歧集中于以下三个问题：程某的行为是否构成受贿罪、属于何种受贿类型以及如何确定受贿数额。

三、法律规范与案例事实——界定犯罪与非罪

为更好地贯彻我国《刑法》第385条的规定，准确打击司法实践中出现的新型受贿犯罪，最高人民法院、最高人民检察院多次出台有关司法解释。两院于2007年7月8日颁布实施的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），囊括了干股型受贿、合作投资型受贿、特定关系人受贿等十种新型受贿犯罪，并对如何认定做出了明确规定。

（一）新型受贿犯罪的特点

通过考察刑法及有关司法解释对新型受贿犯罪的规定可以发现，这些新型受贿犯罪，并未突破传统受贿罪的外延，只是呈现了新的特点，具体表现为：第一，新型受贿犯罪表面上是经济行为，其实并未摆脱权钱交易的本质特征；第二，这些受贿行为与民事经济等正常的社会行为相掺杂，更加复杂和间接，定罪时难以把握，在罪与非罪之间容易产生分歧，界限模糊；第三，受贿人在为请托人谋取利益时，并未当场收取贿赂，而是约定在一定期限后以红利、好处费等其他形式收取，具有期权式受贿的特征。[1]

（二）程某行为的定性

《公司法》第34条规定，股东应当按照实缴的出资比例分取红利，只有全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。据此规定，国家工作人员作为股东，即使其获得的红利价值明显高于其认缴的出资比例，似乎也是正常的市场经济行为。但恰相反，国家工作人员作为“股东”并未参与生产经营管理，也并未对公司的生产经营活动有重大贡献，其可以分红显然是因为国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取了利益，其实质上仍是“权钱交易”。

本案中程某与孔某之间的约定和交易符合上述特点，属于新型受贿犯罪。双方以正常的民事行为作为行受贿双方的“遮羞布”，但却无法掩盖受贿的权钱交易本质。从双方约定可以看出，程某虽出资10万元，并未参加经营管理，也未对生产经营活动有重大贡献，却获取明显高于出资应得收益的“利润”额，应当认定为受贿罪。

其中，为请托人谋取利益的行为侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，因为他人主动向国家工作人员交付财物，以期国家工作人员通过职务行为为其谋取利益，国家工作人员收受该财物的，该财物与国家工作人员将来实施的或许诺实施的职务行为之间便具有了明显的对价关系。[2]国家工作人员不管是为他人谋取正当利益亦或不正当利益，只要因职务行为而为他人谋取利益，收受财物的，已经就职务行为与他人作出了对价交换，除了侵害职务行为的廉洁性外，还侵害了公民对廉洁性的信赖，应当认定为受贿罪。本案中，虽然程某并未为孔某谋取非法利益，但是程某与孔某之间的交易建立在程某为国家工作人员，孔某得到程某关照的基础上，其行为侵害了职务行为的廉洁性和公民对国家工作人员行为廉洁性的信赖，理应以受贿罪定罪处罚。

四、具体层面的探究——界定受贿类型

《意见》认为新型受贿包括交易型受贿、股权型受贿、合作投资型、理财型受贿、赌博型受贿、挂职领薪型受贿、特定关系人收受财物等，并明确界定了这些受贿类型的属性，但在司法实践中，应当如何正确理解这些受贿类型的概念和受贿类型的外延和范围更具重要性。

在认定受贿人程某的行为属于何种受贿类型时，有意见认为：程某的受贿行为属于股权型受贿。受贿人程某与行贿人孔某约定，程某入股在孔某的企业中，程某不参与经营管理，孔某到期支付程某的红利属于股份红利。在对此种意见进行评价和分析前，应当先对股权型受贿做出正确理解。

（一）以干股型受贿为视角的探讨

根据《意见》的规定，股权型受贿又称为“干股受贿”，而刑事司法实践对干股的认识和理解却各不相同。对于作为受贿罪对象的干股，《意见》指出，干股是指未出资而获得的股份；国家工作人员收受干股，利用职务上的便利为请托人谋取利益的，应当以受贿罪论处。从字面意思分析，干股是股份，而且是并未出资而获取的股份，干股作为贿赂对象，其与有价证券相类似，成为财物非物化的一种形态。在司法实践中，存在国家公务人员收受企业送予的“干股”，但是这些企业并不是公司，根本就不存在股份，“干股”沦为权钱交易借口的情况。[3]也有企业虽具有公司形式，但其送予国家工作人员的股份本身并无股份载体，只是贿赂双方约定的分红价值。这两种形式的股份既不具备干股的形式要件，也不具有干股作为股份的本质特征。

本案中受贿人程某虽然以入股的名义投资到孔某的公司，但是并没有获得股份，只是受贿人程某和行贿人孔某双方约定的年底分红，属于非“干股”类型中的第二种。这种形式的“干股”不具备干股的表面形式，也不具有干股的本质特征，只是受贿的“借口”。因此，受贿人程某的受贿行为并不属于“干股型受贿”。

（二）以合作投资型受贿为落脚点的思考

有意见认为本案中受贿人程某的受贿行为属于《意见》第3条规定的投资型受贿。《意见》规定的以合作投资作为掩盖收受贿赂的投资型受贿具有以下三种情形：第一种情形，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他合作投资；第二种情形，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人垫付出资，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式的合作投资或者其指定的第三人不实际参与经营而获得利润；第三种情形，请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人实际参与经营而获取利润。

针对第一种情形，司法实践中达成的共识是，这与国家工作人员直接收受贿赂财物的一般受贿行为并无二致，直接认定为投资型受贿。对于第二种情形是否属于受贿具有较大争议。一种观点认为，国家工作人员在此情形中既无出资，又未参与经营、管理，却接受高额的“利润”，属于投资型受贿；也有与之相反的观点，认为既然“垫付出资”，那么国家工作人员在收受利润的时候会归还所垫付的本金，也就是“借鸡生蛋”，既然已经归还出资，就应当认定国家工作人员实际上已经出资，不宜将此行为认定为投资型受贿。笔者认为，此种情形明显属于“空手套白狼”的行为，即使国家工作人员已经归还出资，但是其资金仍然来自于请托人前期的垫付出资所获得利润，其本质上并未出资，更未参与经营、管理，因此属于投资型受贿。在第三种情形中，国家工作人员虽然没有出资，由请托人垫付资金，但其已经参与经营、管理，是否认定为投资型受贿，需要具体分析。虽然《公务员法》明确规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，但在人们的概念里，即使国家工作人员实施此类行为，也只属于一般违纪行为。在认定此类行为是否成立投资型受贿时，主要考虑国家工作人员参与经营、管理的程度，经营、管理付出的劳动是否与获得的高利润成正比。因此，虽然程某的行为违反我国《公务员法》的有关规定，进而将违纪行为演变成了收受贿赂的行为，但上述三种投资型受贿行为都要求一个前提条件，即国家工作人员并未出资，而是由请托人出资或者垫付资金，而本案中程某确实出资10万元用于孔某的工程。因此，程某的受贿行为并不属于投资型受贿。

（三）完善相关司法解释，准确定性受贿行为

虽然《意见》对投资型受贿的三种情形作了明确规定，但仍然并未具体界定现存的国家工作人员与请托人合作投资的其他受贿情形，这就为国家工作人员规避法律、逃脱处罚提供了借口，也致使司法实践中司法工作人员在惩罚受贿犯罪方面存在一定难度。实践中，这些情形主要包括：第一，国家工作人员由请托人出资，合作开办公司或者进行合作投资的，不仅收受出资额，还收受由出资额获得的利润。这与《意见》第3条第1款规定的情形相吻合，但是受贿的财物价值明显不同于第一款情形。司法解释应当明确规定，根据国家工作人员实际收受的财物价值，确定受贿的数额。第二，国家工作人员实际出资但在明知公司或者投资没有盈利的情形下，仍然收取“利润”，这种情形属于受贿情形中的新型投资型受贿。第三，国家工作人员实际出资但其获得利润明显高于其投资应得利润的比例的，应当属于新型投资型受贿。第四，国家工作人员与请托人合作开办公司，为了逃避处罚，少量出资却获得与出资额明显不相符的股份的，应当认定为合作投资型受贿。

本案受贿人程某的受贿行为，就属于投资型受贿的一种。程某作为国家工作人员，为了规避法律、逃脱处罚，在与请托人孔某合作投资的过程中，主动出资10万元到孔某的工程项目中，但获得的10万元利润，明显高于根据正常投资比例所应得的利润，属于新型投资型受贿中的第三种情形。

五、立足司法现实的思考——准确判断受贿数额

（一）干股型受贿的犯罪数额计算标准

对于干股型受贿犯罪数额的认定，应根据股份是否实际转让来计算。在股份真实的公司里，按照股份价值计算犯罪数额。[4]出资实质瑕疵的空壳公司，由于其股份真实性缺失，在认定股份和红利价值时，应当根据具体情形来确定，如果国家工作人员已经收受红利，那么红利应当被计算入受贿数额；如果国家工作人员未分得红利，而股份也没有对应的财产性利益，则国家工作人员的行为是否作为受贿处理有待商榷。

（二）合作投资型犯罪数额的计算标准

投资型受贿的犯罪数额的确定，应根据《意见》规定的三种情形分别分析。对于第一种情形，国家工作人员与请托人合作开办公司或者其他合作投资，请托人出资时，请托人的出资额成为国家工作人员的受贿额。对于第二种情形，国家工作人员在合作开办的公司或者其他合作投资中，由请托人垫付出资，其既不出资，也不参与经营管理，只是分取高额“利润”的，利润额成为国家工作人员的犯罪数额。对于第三种情形，国家工作人员与请托人合作开办公司或进行其他合作投资，虽并未出资，但其参与了经营、管理的，认定国家工作人员的犯罪数额，应当先将参与经营、管理的劳动付出比例具体量化后，确定其应得的利润分成后，再将分取的高额利润减去应得的利润后，即为受贿犯罪的犯罪数额。

（三）新型受贿行为犯罪数额的判断标准

前文明确列明了实践中存在的四种新类型的合作投资型受贿行为。对于如何确定这四种新类型的合作投资型受贿的犯罪数额，实践中有以下三种观点：第一，在国家工作人员既收受出资额又收受利润额的情形下，根据国家工作人员实际收受财物的价值，来确定犯罪数额。第二，国家工作人员出资的，根据情形来确定犯罪数额是按照所得利润额均为受贿数额，还是以所获利润额与出资应得利润额的差额计算。第三，在国家工作人员少量出资的情形下，以所获得的出资价值与实际出资额之间的差额为受贿数额，而根据获得的出资价值而分取的红利价值与实际出资额之间的红利差额，也应当计算入受贿数额中去。

本案中，受贿人程某作为国家工作人员，其在与请托人孔某之间的合作投资中出资10万元，而其所获得的10万元利润明显超过该投资所应获得的利润，因此分红就是程某受贿的借口，程某的受贿犯罪数额应当根据其所获得的利润额与出资所得利润额之间的差额来计算，而程某的出资所得额应当根据请托人孔某的红利标准加以确定。

注释：

[1]闫锐：《对新型受贿犯罪认定的案例分析》，兰州大学2011年硕士学位论文，第1页。

[2]张明楷：《论受贿中的“为他人谋取利益”》，《政法论坛》2004年第5期。

篇5：论受贿罪的司法认定

浅谈受贿案件“一对一”证据的认定与运用

贿赂犯罪是一种对合共犯。它是在行贿人和受贿人均具有谋利动机的基础上，双方为互相满足对方的需要而“协议”进行的犯罪。这种犯罪的隐蔽性极强，很多都是“一对一”的证据，对于证实犯罪存在着很大的困难。现结合有关证据理论就司法实践中“一对一”受

贿案件证据的认定与运用问题，谈谈我自己的一些粗浅看法：

一、何谓“一对一”证据？在证据学上，根据证据与案件主要事实的关系，将证据分为直接证据与间接证据。凡能直接证明案件主要事实的证据，是直接证据；间接证据则是那些本身不能直接证明案件的主要事实，需与其他证据结合，相互印证，才能推断出主要案情的证据。按照证明的基本要求，司法实践中使用直接证据一般应有若干间接证据作佐证，才能确定案件的主要事实；运用间接证据证明案件事实，则须有一好范文版权所有系列间接证据构成严密的体系，即形成“证据锁链”，排除不是嫌疑人犯罪的一切可能性及其矛盾，推断出嫌疑人犯罪的唯一结论，才能证实嫌疑人有罪。但是，在某些特殊的案件中，证明案件事实或事实的某一环节的证据中间，仅有一个证明有罪或罪重的直接证据和一个证明无罪或罪轻的直接证据。例如在受贿案件中，只有行贿人肯定供述和受贿人否定的辩解，除此之外，无任何第三人目击及其他案件事实的直接证据。

二、“一对一”证据是一种特殊的证据形式，在认定上具有较大的难度。尤其在受贿案件中，由于该类犯罪本身所具有的复杂性、隐蔽性的特点，加之嫌疑人多系有一定文化素养和较为丰富的社会阅历，对于犯罪所留下的痕迹往往通过种种手段予以销毁，在案件取证过程中具备一定的反侦查能力，使揭露其犯罪事实的证据不易充分收集和认定，导致许多案件陷入“二难”的境地。如果片面强调犯罪证据不充分，易造成放纵犯罪；如果草率认定有罪，同样有可能造成冤案、错案的发生。基于此点，受贿案件“一对一”证据的认定就成为司法实践中十分棘手的一个问题。

根据证据学的基本原理，结合司法实践，我本人认为一部分“一对一”证据是可以认定的。

（一）受贿嫌疑人对受贿行为供认不讳，再辅以其他证据的情况

在受贿案件中，多数被告人在司法机关讯问、开导、政策攻心下，慑于国家法律的威严，都能够对自己的受贿行为坦白交待，以期待获得从轻处罚。我们通常以嫌疑人供述为基础，再与行贿人的证词进行对照，相互印证，同时查找赃款、赃物或其去向，从而认定嫌疑人受贿行为成立。可以说，这是受贿案件最常见，也是最典型的一种认定形式，它充分运用了直接证据的直接性和证明力强的特点，但在司法实践中也存在着不少问题。有的办案人员为了取得直接证据，一味迫使嫌疑人交待，而一旦取得了直接证据，便认为证据确凿，草率定案，但是以后嫌疑人一旦翻供，判决就失去了足够的依据。所以，对待这种“一对一”证据的案件，要充分发挥间接证据的作用，全面了解直接证据的形成过程，科学地运用逻辑推理，以保证办案质量，做到不枉不纵。

（二）受贿嫌疑人对其受贿事实拒不供认，但有其他证据的情况

１、有行贿人供述，并且在嫌疑人处查出行贿人所述赃款、赃物；嫌疑人不能说明其合法来源的，可以认定。

在受贿案件中，有的被告人自以为其犯罪行为实施得秘密，司法人员不易找到足够的证据，所以拒不供认的情况也较为多见，在认定这类案件时困难较大。然而，根据我国刑诉法的有关规定，没有被告人供述、证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。依据这一原则精神，只要有行贿人的证词作为直接证据，同时又有从嫌疑人处查出的赃款、赃物等间接证据作佐证，就可责成嫌疑人具体说明该款物的合法来源；如果嫌疑人不能提供有其合法来源的证据，就可以认定其受贿行为成立。

２、有行贿人供述，且行贿人与嫌疑人之间无特殊关系；嫌疑人利用职务之便为行贿有人谋取了非法利益的，一般情况下可以认定。

其认定理由有二：一是根据证据的证明要求，有直接证据、间接证据的相互配合，又能排除其他一切可能性的便可认定；所以，有了行贿人证言这个直接证据，再有嫌疑人利用职务之便为行贿人谋取了非法利益这一事实作间接证据，排除了两者之间关系特殊的可能性，便使之具有了刑诉法上的证据效力；二是认定案件的基本要求是证据之间相互印证且指向同一，即结论唯一而排除其他可能性。如果嫌疑人行为反常，在与行贿人无亲友关系等合乎情理的原因下，利用职务之便对其进行特殊“照顾”，甚至好范文版权所有不惜违背原则和制度；若嫌疑人对自己的行为原因做不出其他合理的解释，那么，就只能把这种反常行为的动机归咎于贪图贿赂。

３、与被告人关系密切且无其他利害关系人的证词，一般可以认定

篇6：论受贿罪的司法认定

毛洪涛

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的，以受贿论处。其中，何为“市场价格”？在司法实践中，检察机关一般以价格评估机构所做的鉴定结论来认定涉案房屋的市场价格，而对房地产开发商内部设定的最低优惠价格不予采纳。但是，以鉴定价格作为市场价格，通常会与商品房买卖的真实价格产生较大偏差，从而影响受贿数额的认定。本文通过对张某涉嫌受贿案中涉及房屋交易型受贿部分的成功辩护进行介绍，来论证在存在房地产开发商设定房屋销售最低优惠价格的情况下，不应通过价格评估机构进行鉴定或其他方式来认定房屋的市场价格。

一、基本案情：房屋交易型受贿数额占较大比重

2013年2月4日，S省B市人民检察院以张某涉嫌受贿、贪污罪向B市中级人民法官提起公诉。在张某涉嫌的房产交易型受贿中，检察机关指控张某利用担任Q市政府办公厅秘书等职务上的便利，分别接受Z公司董事长周某、W公司董事长王某、C公司董事长李某的委托，为其公司开发小区提供帮助。为此，张某以明显低于市场的价格购买Z公司商品房2套，认定市场价格为4550元/平方米和4500元/平方米（以基准价格认定），购房差额款34.7908万元；购买W公司网点房一套，认定市场价格为6130元/平方米（以鉴定价格认定），购房差额款129.7951万元；购买C公司商品房一套，认定市场价格为7380元/平方米（以鉴定价格认定），购房差额款21.07万元。上述购买的涉案房屋差额款总计为185.6万余元，占检察机关指控受贿总额的56.2%。

二、检察机关指控：不以最低优惠价格认定房屋的市场价格 检察机关对上述涉案房屋进行市场价格认定时采取了不同的认定方式，其中对购买Z公司的商品房以该公司设定的房屋销售基本价格予以认定，而对购买W公司和C公司的商品房却采用了价格鉴定的方式予以认定。然而，无论采取哪种方式，检察机关最终都对三家房地产开发公司为涉案房屋设定的最低优惠价格予以否认，不赞同以最低优惠价格来认定房屋交易型受贿中涉案房屋的市场价格。检察机关没有以最低优惠价格认定涉案房屋市场价格的理由是，Z公司、W公司和C公司关于最低优惠价格的设定仅仅有言词证据，三家房地产开发公司并没有相应的书面证据予以证实，因此张某所购Z公司房屋的最低优惠价为4250/平方米和4200元/平方米、所购W公司和C公司房屋的最低优惠价格分别为4500元/平方米和6500元/平方米的事实是否真实是不确定的。据此，因Z公司提供了涉案房屋的销售基准价格表，该书面证据可以证实涉案房屋的销售基准价，同时，言词证据所涉及的最低优惠价格是针对特定人的，市场价格应是针对不特定人的，如果以最低优惠价认定房屋的市场价格将不符合司法解释的规定，所以对购买Z公司的房屋应以基准价认定房屋的市场价格。而W公司和C公司并没有提供相应的书面证据证实涉案房屋最低优惠价的存在，关于基准价格的证明也是形成于案发之后，因此应当以鉴定的方式认定房屋的市场价格。鉴定的价格是是客观的，有充分的证据证明鉴定价格的合理性，也有很多案件以鉴定价格认定房屋的市场价格。

三、律师辩护：应以最低优惠价格认定房屋的市场价格

笔者接受张某的近亲属委托，在侦查、审查起诉、审判三个阶段担任张某的辩护人。针对上述张某涉嫌的房屋交易型受贿部分，我们提出了与检察机关截然相反的观点，认为应当以最低优惠价格认定涉案房屋的市场价格，而不是以基准价格或者鉴定价格认定，特别是以鉴定价格认定市场价格存在诸多弊端，现将针对检察机关的指控所提的主要辩护观点分析如下：

(一)关于《价格鉴定结论书》本身缺陷的辩护意见 1.房屋价格的鉴定是一项专业性很强的工作，特别是在价格鉴定结论得出是一个相当精确的数额的情况下，只有存在详细的测算依据和过程才能具有强有力的说服力。否则，我们有理由相信房屋的价格鉴定结果是估算出来的，而并非是精确测算出来的。本案鉴定结论的得出就缺少必要的测算分析过程，不具有充分的证明力。

2.价格鉴定结论书的“价格鉴定内容”部分指出，鉴定结论的得出结合了鉴定基准日当地同类房产市场行情，但是鉴定基准日同类房产市场行情是怎样的，在价格鉴定相关材料中没有任何体现，我们并不知道鉴定机构是通过什么途径和依据来判断鉴定基准日当地同类房产市场行情的。在司法实践中，鉴定基准日同类房产市场行情应当通过调查分析同期同类房屋的详细销售情况（更重要的是销售价格情况）进行判断，然而实践中却存在根据检察机关提供的几份销售合同，甚至是通过查询鉴定基准日相关报纸的内容来判断市场行情的情况。因此，在房屋价格鉴定的相关材料中，如果缺少鉴定基准日同类房产市场行情的判断途径或依据，最终的价格鉴定结论就不具有充分的证明力。

(二)关于最低优惠价格是针对不特定人的辩护意见

在市场经济条件下，商品房的销售价格并非一成不变的，不同级别的销售人员或者领导也有不同幅度的优惠权限，但是我们不能片面的理解成商品房销售方的领导所掌握的优惠价格必然是针对特定人的。在本案中，房地产开发公司的董事长表示其给予降价优惠是在“正常情况下”或者“通过朋友”购买的情况下。可见，最低优惠价格都是产生于正常的情况下，即在基准价的基础上再给予一定的优惠是市场经济条件下的正常现象，而非特别针对国家工作人员给予优惠的不正常现象。再者，房地产开发公司的领导所掌握的最低优惠价格并非为张某本人专门设定的，本案的现有证据也不足以证明该优惠价格是为哪一些特定的国家工作人员或者部门专门设定的。因此，本案中房地产开发公司设定的最低优惠价格是针对不特定人的。

(三)关于最低优惠价格具有充分证据予以证明的辩护意见 应当以商品房销售方的“最低优惠价格”作为“市场价格”来判断国家工作人员实际支付价格是否符合“明显低于”的要求。以“最低优惠价格”作为定性与定量的基点,充分考虑了商品房交易价格的实际操作惯例,不会引发受贿犯罪打击面失控问题。本案中，对涉案房屋最低优惠价格的认定具有充分的证据予以证明，包括三大公司就房屋销售基准价出具的说明或证明等相关书证，以及公司董事长及其他人员的言词证据予以佐证，房地产开发公司设定的最低优惠价格都非常明确，忽视商品房销售方优惠政策的做法是对市场经济规律的直接背离，因此，应当以商品房销售方设定的最低优惠价格来认定涉案房屋的市场价格。

四、法院裁判：支持律师的辩护意见

经过一系列卓有成效的辩护工作，本案取得明显的辩护效果。B市中级人民法院最终采纳了辩护律师关于应以最低优惠价格认定房屋的市场价格的辩护意见。

B市中级人民法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿案件刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，“

一、关于以交易形式收受贿赂问题…受贿数额按照交易时当地市场价格与实际交易价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者实现设定的不针对特定人的最低优惠价格。”Q市价格认证中心出具的价格鉴定结论书中鉴定的市场价格远高房地产开发公司设定的最低优惠价格。虽房地产开发公司出具的证据形成于案发之后，但其内容与相关证人证言相印证，现也无相关规定或证据证实，鉴定意见作为证据更优于证人证言及案发后形成的书证，在鉴定价格高于其他证据证实的价格的情况下，应按有利于被告人的原则，采用较低的价格。故应认定涉案房屋的市场价格为前述最低优惠价格。

涉及张某房屋交易型受贿部分，因Q市中级法院赞同以最低优惠价格认定涉案房屋的市场价格，最终认定张某所购房屋的购房差额款总计为94.1万余元，比检察机关的指控降低了91.48万余元。最终，Q市中级人民法院判决张某犯受贿罪、贪污罪，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币七十万元。