个人利益保护分析论文

［摘要］本文基于市场经济条件下对公共权力内涵和内容进行了分析并研究公共权力为公共利益服务的作用机理,以求达到社会均衡和社会和谐,真正的让享受公共权力的人民得到实惠。［关键词］公共权力；市场经济；作用机理［改革开放30多年,我国的经济建设取得了令人瞩目的成就,市场经济蓬勃发展。今天小编为大家推荐《个人利益保护分析论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

个人利益保护分析论文 篇1：

我国商标使用的法律保护研究

摘 要：商标使用是通过某一商标表征符产生第二含义的行为，商标权和商标侵权是在对商标进行使用的过程中产生的两种不同的法律效果。在商标使用中，商标权是在法律上对个人利益进行保护的表现，法律对商标使用的保护也是为了保护商标合法使用的利益。本文对我国商标的使用进行了简单的分析，对我国商标使用的法律保护进行了相关的研究。

关键词：商标使用 法律 经济法 第二含义

一、商标使用法律保护研究分析

商标在实际使用过程中才能体现出来商标的价值，这样也是造成商标侵权的原因，别人对商标的不正当使用，在一定程度上会对原商标的使用者造成侵权的危害，商标法律制度的效果直接取决于商标使用的法律保护水平。在市场经济的西方国家，商标使用的法律保护制度比较完善，而我国的商标使用法律保护对商标的实质认清不足，停留在商标的登记等表面的形式，针对商标使用法律保护方面的研究少，跟不上发达国家商标使用法律保护水平。每个国家对商标权的制定不同，在商标使用制度的建立上也不同，在国外对商标使用法律保护制度方面研究比较多，商标使用法律制度也比较完善，知识产权的财产权属性体现了商标法律保护的本质。目前在国内对商标使用概念和商标保护的法律方面有一定研究，在商业活动中商标的使用是为了区分商品品种和来源的作用的，商标保护的基础是商标显著性，商标的显著性也是商标在使用中获得保护的依据。我国对商标的研究是从权利角度入手的，停留在静态研究的层面，不能体现商标使用的真正含义，对知识产权的本质研究不够深入。我国学者在对商标进行研究的时候受我国现行的商标制度影响，不是从商标的显著性角度入手研究，而是从商标功能性开始研究的，对不同类型商标使用行为的法律保护的目的不能很好的区分商标使用类型分析不够也是受理论认识不足所影响。传统观念认为商标权是民商法的范围，但是商标使用保护的权益包括国家利益和社会利益两个方面的。商标使用法产生是必然的，我国市场经济的发展，使传统的个人经济发展到了整体经济，法律的思想也有个人本位转向社会本位，法律本位的转变是经济法和民商法的根本区别。在商标的使用过程中体现经济法的要求，法律是对国家利益和社会利益进行保护的，那么在商标使用法律保护中就是应该对国家利益和社会利益进行保护的。商标使用的基础是商标权，商标使用的内在推动力是商标权，商标权的产生和实现的方法是通过商标使用，在国家利益和社会利益上商标使用已经超过了民商法涉及的保护范围，这样我们需要用经济法对商标使用进行保护和规范。

二、我国商标使用保护法律建立研究

从某种意义上说将一种商品区别于其他商品的符号叫做商标，商标是一个符号或者是一个符号组，商标具有对不同商品进行区分的基本功能，商标指引消费者在商品的认识和选购时进行区分，商标的基本功能也体现了商标的显著的根本特性。商标构成要素最基本的就是显著性，商标保护的对象也是商标的显著性，商标法的核心是商标的显著性。商标的使用是应用符号学方法进行分析的，符号与商品的特性的联系是通过商标使用来实现的，商标使用把一个普通的符号变成了商标，成为了区别不同产品的工具。商标区别功能和商标的显著性是通过商标使用过程来实现的。商标的使用可以分为积极的使用和消极的使用两方面，商标积极使用和商标消极使用时一个相辅相成的统一体，通过两方面来对商标使用的法律保护进行制定，对商标的积极使用的权力要保护，通过法律保护商标正当使用的合法利益，利益包括国家利益、社会利益以及商标归属人的利益，商标积极使用可以产生商标表征符的第二含义，商标权和言论自由权是商标积极使用的权利，法律规定的商标权力使用者包括社会公众和商标所有人。对商标消极使用要通过法律进行规制，商标的消极使用是指商标的使用者在对商标进行使用过程中对商标显著性造成消极作用的行为，传统商标消极使用的目的包括利用已有商标的显著性来获取非法的利益，随着国际商标立法的实施发展，商标消极使用的作用范围越来越大，对商标消极使用不做界定，只是强调消极作用对商标显著性的侵害。

商标权是商标持有者独有的权力，商标权的实质性是商标积极作用产生的，商标的积极使用可以获得商标的第二含义。对商标进行积极的使用时合法的权力，达到商标显著性增强的目的，是受到法律保护的，但是一些人也会消极的使用商标，这种商标的消极使用侵害的商标持有者的利益，破坏了市场秩序，使国家利益和社会的利益也受到了损坏 ，商标消失使用亲爱的商标正当使用的利益，使商标的显著性受到了影响，导致商標正当使用者的权益受到了侵害，从法律上可以说对商标消极使用是一种商标的侵权行为，在商标法条例中必须对侵权行为进行约束。商标持有者也可能会对商标消极使用，这样会对商标的显著性产生影响，但是在市场经济下，商标持有者对商标的消极使用具有自主的特点，所以在法律上没有评价的意义。

商标权作为商标持有者积极使用商标的权力，我们对商标权的财产属性的实质意义要尊重，要想商标的正当使用权力得到保护，必须确立商标积极使用的私有性，对我国商标立法的指导思想要重新确立。私有财产权是商标权的本质，对商标权进行立法的时候立法的指导思想要以保护商品权财产价值为基本。在我国的商标法中规定商标法是保护社会公共利益的，我国商标法的建立宗旨是为了保护消费者利益和社会市场秩序利益的，商标权也可以叫做商标专用权。商标权制度以法律作为依据，保护商标的正当使用权益，对商标的进行财产化保护。我国的商标使用保护都是由法律保护构成的，在不正当的竞争中，通过法律对商标使用进行保护，我国现阶段对商标使用的保护在一定程度上已经构成了。我国的知识产权法对商标使用保护法的建立也会产生影响，从世界范围形式看，知识产权法中的特别立法是针对商标法和专利法等分别制定法律模式，各个部分独立成法是法律在理性上的一种表现。单独法典派认为知识产权制度不完善，需要经常对其进行修订，如果把知识产权法引入到民法典，那么民法典的稳定就会被破坏。民法典派认为民法典可以对知识产权作出一般性规定。法律是行为的规范，作为人类理性的表现，在形式上都是合理的，法律技术应该以法律功能实现的内在模式作为参考，不应以非特定形式作为查考，不能脱离国内现有的法律制度。我国商标使用法律保护体制建立，要制定合理的商标使用制度，对商标相关符号的使用制度要出台相应的政策。对未注册的商标我们应该采取先行使用权对未注册的商标进行保护。对未注册的商标进行保护也是保护商标使用人的劳动成果，具有一定的法律意义。商标表征符的第二含义是商标的显著性，商标使用的第二含义就是商标表征符产生的第二含义。商标使用额法律效果是不同的，积极使用和消极使用都是商标使用的含义。建立商标使用法律保护制度的目的是为了商标的正常使用，保护商标使用的合法权益。

三、结语

商标使用法律保护制度的统一模式的建立需要社会各界的共同努力，是一个长时间的研究过程。对商标法的保护体系的建立要以商标法为主体，以其他法律作为辅助，这样商标使用的合法权益才可以得到保护，商标才会在我国的市场经济建设中起到关键的作用。

参考文献：

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[2]周俊强.21世纪知识产权国际保护制度的走向[J]；安徽师范大学学报（人文社会科学版）.2005年02期

[3]林国荣.侵犯著作权的构成要件——侵犯著作权的法律问题研究之一[A].福建师大福清分校2003年会议论文汇编[C].2003年

作者简介：张晓晨（1992—），男，汉族，辽宁省沈阳人，硕士，主要研究方向：经济法。

作者：张晓晨

个人利益保护分析论文 篇2：

市场经济条件下公共权力作用机理研究

［摘 要］本文基于市场经济条件下对公共权力内涵和内容进行了分析并研究公共权力为公共利益服务的作用机理,以求达到社会均衡和社会和谐,真正的让享受公共权力的人民得到实惠。

［关键词］公共权力；市场经济；作用机理

［

改革开放30多年,我国的经济建设取得了令人瞩目的成就,市场经济蓬勃发展。但我国的市场还是处在社会主义初级阶段的市场,是不完善的市场,是处于转型时期的特殊市场。在转型期由于市场配置资源的盲目性,各种问题纷纷而至,这就要求公共权力必须以公共利益为基本出发点,介入市场去调节这些问题,例如经济发展问题、农村教育问题、社会保障问题、公民住房问题、治安问题以及人权等。同时公共权力介入市场同样导致了许多问题,例如公共权力腐败、个人基本权利受侵犯、对个人利益保护不力等问题,使公共权力处于非常尴尬的境地。那么何为市场经济条件下的公共权力,它都有什么构成内容,其公共权力的作用机理是什么,都值得我们去探讨。这样在发展的经济基础上研究公共权力的这个上层建筑就显得尤为重要。

1 公共权力的源起

关于公共权力的起源众说纷纭,但一般来说起初基本都是把公共权力和权力等同。总的来说,公共权力的发展大致经过了“契约说”、“强权说”、“人民主权说”等几个发展过程。按照马克思主义的观点,由于古时候人类受各种外部条件的限制,就必须推选一部分相对比较智慧的人来处理这些涉及每个人利益的日常事务,以便真正为了人类的公平和正义,因此大众也就为赋予这些特殊群体一种为大众服务的权力——公共权力。由于公共权力自产生之日就具有天然的复杂性。因此,要真正理解公共权力的真正内涵,就必须从权力的发展起源和公共的内涵两个方面说起。

首先，“权力”一词发端很早,古今中外都有不同的说法,是一个比较有争议的概念,在中国的古代典籍中,“权”有两个基本含义：一是衡量、度量之义,如孔子说：“谨权量,审法度,修废官,四方之政行焉。”孟子说：“权,然后知轻重”；二是制约别人的能力,如早期法家代表人物慎到认为：“贤而屈于不肖者,权轻也。”后来的法家著作《管子》也指出“欲用天下之权者,必先布德诸侯”。权力在西方的起源不同的学者也有不同的观点和看法,霍布斯认为,“权力是行动者与行动对象之间的因果关系,行动者的权力与有效的原因是一回事”；罗素认为“权力可以认为有意努力的产物”；摩根索认为“权力这个概念可以包括对另一个人施加控制并维系这种控制的全部内容,也包括为实现控制的目的而服务的全部社会关系,从施加暴力到微妙的心理联系等”；马克斯•韦伯亦把权力定义为“在社会交往中一个行为把自己的意志强加在其他行为者之上的可能性”；而罗伯特•达尔认为“权力是一种可能发生结果的能力”。美国学者丹尼斯•朗对权力的定义是“权力是某些人对他人产生与其效果的能力”。而罗金斯则认为,“权力是人与人之间的一种关系,是一个人让另一个人按其吩咐做事的能力”。在我国虽然对于权力研究的文献不少,但是从总体上也不外乎说权力是一种能力和工具。如王浦勋教授认为：“在特定的力量对比关系中,政治权力拥有对其他社会和政治力量及其政治客体的约束力量。”因此可见权力在何种意义上都是指通过一定的能力去影响别人并取得一定的结果,实质上是人与人之间的一种关系。

其次，“公共”一词在汉语中是“公”和“共”的合成词,其一般意义为与“私”相对的,即“公家的”、“大众的”、“公众的”、“大多数的”。在英语中表示“公共”的含义的“public”具有双重来源：一是希腊词“pubes”其指身体和情感或智力上的双重成熟,尤其指人们越来越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益。这意味着个体对于自身行为可能给他人造成的后果及自他关系的自觉；二是希腊词“koinon”一词就来源于这个词,而“koinon”本身又源自“kom-ois”,意指“care with”(关怀)。显然,“public”从词源上更为强调一种共同的、集体的关怀。关于“公共”一词的划分标准,19世纪德国学者洛厚德就提出了“地域基础理论”标准,而最符合现代民主和市场经济的应该是由纽曼提出的“不确定多数人理论”——公共的概念是指利益效果所涉及的范围,即以利益人的多寡的方式决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属于公益,强调数量上的特征。因为在市场经济条件下人们价值追求的多元化,因此每个人的需求各不相同,一项利益不可能使得一定群体中的每个社会成员都得到满足,所以“不确定多数人理论”也成为公共的标准之通论。

综上所述,对于公共权力的理解,只有把权力的含义和公共的内涵紧紧联系在一起才能真正把握对该公共权力的真正丰富内涵,尤其在市场经济条件下,由于资源的稀缺性和人的理性需要,使得公共权力内涵更丰富。鉴于此,我们这样认为：市场经济条件下的公共权力是社会主要市场经济条件下,公共机构以公共利益为基本出发点,利用各社会群体赋予的权力,借助各种合理手段使各方利益达到均衡、实现国家永续发展的一种社会主义制约机制。

2 公共权力的构成内容

2.1 公共权力的主体

从以上定义可以看出,社会主义市场经济条件下公共权力的主体由市场经济条件下权力拥有主体和权力实施主体构成。对公共权力每一个主体的理解都对公共权力的合理运用具有非常重要的意义。

社会主义市场经济条件下公共权力的拥有主体即全社会人民大众,这是因为公共权力的本质是由人民委托政府或者其他公共机构来实现公共利益的社会关系；公共权力的实施主体就是公共机构,这里的公共机构包括了政府在内的合法公共组织和非营利组织,公共权力的这两个主体是有机统一的。这是因为,一方面,在现代市场经济条件下,随着物质的极大丰富化,人们的需求也逐渐多元化,而这些需求却是其个人无法自我满足的,因此作为社会公共利益“保护伞”的公共机构就必须通过运用公共权力来配置公共产品为人民服务,以满足人们的这些需求。因此也可以认为在现代市场经济条件下,公共权力也是人们的生活必需商品。按照经济学的观点,商品的供给与人们的需求之间总是具有弹性。但由于我国目前仍处在社会主义初级阶段,所以人们对公共权力的需求弹性还比较小,但随着我国法制的健全和人们对民主观念的深入了解,人们对于公共权力的需求增长是历史发展的必然；另一方面,按照公共经济学的观点,若一种产品由公共机构提供时的边际成本大于由私人提供时的边际成本,那么公共机构提供这种产品的合理性就会受到人们的质疑,而这种合理性的质疑可能直接导致到佥性问题。可是公共机构同样需要人们的监督,减少其在提供公共产品过程中的成本。所以这两个主体之间是辩证统一的,任何一方的缺失都会导致另一方失去平衡。

2.2 公共权力的客体

社会主义市场经济条件下公共权力的客体是指公共权力主体作用的载体,因为公共权力的主体具有双重性,他们正是由于在公共权力客体的反作用下形成了有机联系。经过研究分析,我们不难发现,社会主义市场经济条件下公共权力的客体即为公共产品或者公共制度。

市场经济条件下公共权力的拥有主体一般来说也是公共产品的需求者,如果其自己生产或者提供自己需要的一切产品或者服务,则必然会出现两种情况：要么是自己不能保证自己不能够满足自己的欲望,即自己没有能力生产或者自己提供自己需要的产品或者对社会产生了正的外部效益,导致自己提供这种产品的成本大于公共组织统一提供这种产品的成本,导致别人的利益受损,造成别人决不允许其行为和意志的贯彻。因此社会主义公民依靠公共组织来共同解决这些问题也成为社会发展的必然。而公共组织如果不能够履行提供公共产品的基本职责时,其存在的合理性和合法性就会受到社会的广泛怀疑。

由此可见,社会主义市场经济条件下公共权力的客体(包括公共产品和公共制度)是公共权力的两个主体共同作用的对象,同时也是由于公共权力的客体导致了两个主体的有机统一。

3 公共权力的作用机理

公共权力的作用机理是在社会资源稀缺的条件下,随着社会经济的不断发展,人们产生了广泛的社会需要而且不断膨胀,由于人们都彼此处在不同的社会利益群体中,这样就产生了不同群体为了获得稀缺的社会需要而产生矛盾,市场配置资源的条件难以有效的利用资源,代表政府的公共权力就会对市场经济条件下资源和配置方式进行调控,使用的工具就是公共权力,而且是可量化的公共权力的标准,这样才能使社会利益中的矛盾达到均衡,使社会各群体都能和谐共处。

公共权力的作用机理图示：

3.1 公共权力作用机理的原则

社会主义市场经济条件下公共权力的作用机理对于社会主义公共利益的分配格局起非常重要的作用,一般来说,公共权力的作用机理具有横向和纵向两方面的作用：纵向的作用机理主要是指公共权力的拥有主体(同时是公共产品的需求者)和实施主体之间的相互作用,横向的作用机理决定了公共利益的分配格局；纵向的作用机理是指根据不同的公共权力的客体而进行作用的,纵向的作用机理会决定公共利益的流向。但不论在什么方向上,市场经济条件下的公共利益方向都应该遵循以下几个方面的原则：

(1)公平性原则。联合国宪章第一条和我国宪法第二章第三十二条都明确提出了关于“人人平等”的条款,可见人人享有平等的权利已经成为人类社会的共识,而公民的平等首先表现为享有权利的平等上,权利的平等进一步显现在公共利益的分享方面,而公共利益能否实现,关键取决于公共权力能否公平执行。因此,公共权力作用机理的配置格局一定程度上体现了一个国家对人权的重视程度和宪政的发达程度。

(2)整体性原则。公共权力对公共利益的分配和实现有特别的意义,而公共利益就是整体的体现,如果仅体现特定群体的利益,就变成了一种特权,因此公共权力在配置过程中必须要考虑到整体性原则。这是判断公共权力能否公平均衡公共利益的主要依据。

(3)法制化原则。无论是公共性还是整体性,一般来说都是人的一种主观判断,而要真正做到以上两点,就必须具有容易执行的量化标准,并且这个量化的标准必须要以法律的形式进行明确规定,只有这样才能使公共权力 的使命落到实处。

3.2 公共权力的作用机理

社会主义市场经济条件下公共权力的作用机理决定了社会公共利益的分配格局和流向,而公共权力的作用机理却直接决定着公共利益能否实现,因此,市场经济条件下公共权力具有什么样的作用机理,对于公共权力的两个主体和客体都具有非常重要的意义。那么市场经济条件下公共权力具有什么样的作用机制,才能使公共权力达到保障社会公共利益的目的呢？

(1)公共权力必须依据宪法来进行。法国著名思想家孟德斯鸠提出：“不受制约的权力必然产生腐败”,公共权力在没有正确指导原则的情况下,必然会变成泛滥的暴力。所以在现代宪政体制之下,必须要把宪法作为一切公共权力配置的依据和标准,只有这样,公共权力才能达到保护公共利益的目的。

(2)公共权力的作用机理必须可量化和标准化。这就要求公共权力的作用机理要通过一种契约关系达到对不同利益需求的保护与均衡,因此,无论何种层面上都要求公共权力把保护公共利益作为首要任务。因此就要求公共机构在权力运行过程中建立可量化的标准和具体实施的操作步骤,无疑这是非常必要的,并且是我国市场经济条件下公共权力在运行中非常缺乏的。

(3)公共权力的作用机理必须有公开独立的实施流程。公共权力的实施流程是通过实施主体运用各种合理手段达到资源公平配置的过程。其发生作用的过程就是提供公共产品的过程,而公共产品提供过程必须要透明、公开。只有这样,在市场经济条件下才能使得权力在阳光下运行,才能使市场经济条件下公共权力的配置让需求者找到现实上的需求。

4 结 论

资源的稀缺和利益的冲突,在市场经济条件下必然要有政府公共权力来进行调节和约束,这样才可能使矛盾达到均衡,社会才能和谐共融,这是必不可少的,也是非常重要的,也只有这样公共权力才能真正得到公平、公正、公开的实现,社会主义市场经济才能持续、健康、平稳发展,公共权力才可能真正的让享受权力的人民得到实惠。

参考文献：

［1］卢梭.政府论(上,下)［M］.北京：商务印书馆,1997.

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［5］罗尔斯.正义论［M］.北京：中国社会科学出版社,1998.

［作者简介］杨建国(1964—),男,汉族,四川蓬溪人,副教授,研究方向：新制度政治经济学；杨波(1964—),男,汉族,四川渠县人,副教授,研究方向：人力资源管理；李静森(1978—),男,汉族,河南嵩县人,讲师,研究方向：数据挖掘；权永辉(1984—),男,汉族,陕西宝鸡人,西南财经大学硕士研究生。

作者：杨建国 杨波 李静森 权永辉

个人利益保护分析论文 篇3：

对无被害人犯罪非犯罪化问题的思考

摘 要：近年来，随着被害人权利保障视角的刑法学研究的逐步深入，基于自由与秩序、法律规范与伦理道德的关联性分析也得以快速跟进。我国宽严相济的刑事司法政策在推动着国家能动司法以保障公民权利的同时，也为无被害人犯罪非犯罪化提供了政策依据和现实可能。本文从无被害人犯罪的基本特征入手，详细介绍了其价值取向，通过多视角论证了聚众淫乱非犯罪化的合理性，并严格设定了聚众淫乱非犯罪化的限制范围。同时，从无被害人犯罪的范畴，重点探讨了聚众淫乱罪，以期为社会公众认识此类犯罪提供新的思路和视角。

关 键 词：犯罪；被害人；无被害人；聚众淫乱

收稿日期：2015-12-20

作者简介：枟桢（1990—），女，山西五台人，南开大学法律硕士研究生，研究方向为刑法学。

近年来，很多案件涉及到“淫乱”“群P”和“换妻”等热点话题，引起了社会的高度关注。根据我国传统道德文化与法律文化，聚众淫乱行为不仅会严重破坏和冲击社会道德底线，而且还会严重干扰整个社会的正常秩序，因此，无论是我国刑法理论还是司法实务都将其犯罪化。但是，随着国家法治理性的提升和公民权利意识的增强，将通奸行为、同居行为以及淫乱行为排除法律规范的调整，去犯罪化的呼声日渐高涨。目前，我国对于无被害人犯罪特别是聚众淫乱行为非犯罪化问题的争论，已引起学界关于罪与罚的若干思考。

一、无被害人犯罪非犯罪化的概念解析

作为存在争议的一种犯罪类型——无被害人犯罪研究虽由来已久，但始终没有得到各国法学和犯罪学的足够重视，直到二十世纪六十年代，相关研究领域才向被害人方面深度扩展。无被害人犯罪，是指没有实际被害人或者同个人利益保护无关的犯罪，是为了保护公序良俗、宗教文化或道德教化而特别规定的犯罪。简而言之，无被害人犯罪既是不涉及个人法益保护的犯罪，也是没有对个人法益侵害或有侵害危险的犯罪。

无被害人犯罪在人类社会出现较早，但中外法学界对其进行深入研究则相对较晚。在欧洲中世纪，很多无被害人的行为，如卖淫、自杀、通奸等，仅仅因为宗教规范的原因而被纳入刑法的调整范围予以定罪量刑。随后，在二次世界大战期间，欧洲各国刑法纷纷以国家本位和社会本位为中心进行制定和修改，公民个人权利保障因为战争问题而没有得到法律的充分保护，公民个人自由和生产生活遭到国家的严重干涉，导致刑罚的恣意和滥用。在当时欧洲各国看来，个人应当是社会的个人，并非仅属于个人。

时至今日，随着世界各国经济的高速发展，民主政治程度不断增强，公民人权观念深入人心，法律规范与道德规范正在逐步分离，宗教教义和伦理道德不再具有国家强制力，也不再作为犯罪的认定标准。由于世界各国的经济发展、道德文化、意识观念、自由程度等方面存在差异，因此，无被害人犯罪的调整范围也不尽相同。但大都包括以下几类行为：⑴堕胎；⑵自杀；⑶吸食毒品；⑷通奸、同性恋、卖淫等；⑸公开酗酒；⑹赌博等。可见，法律与道德之间存在着千丝万缕的联系，法律可以将某种属于道德调整的行为规定为犯罪，但过分介入的法律就会产生不道德，就会导致刑法适用的恣意和残酷，其危险是难以想象的。无被害人犯罪的非犯罪化是现代民主自由的发展趋势和必然要求，而刑法的人道主义、自由主义和谦抑性原则也为其提供了诸多理论支持。正如德国著名犯罪学家施耐德的经典论断所言：“无被害人即无犯罪。”由于犯罪人和被害人之间确实存在着互动关系，被害人在一定程度上影响和塑造了他的罪犯，因此，对被害人进行研究已经被很多学者所接受并提到了较高的地位。“无被害人即无犯罪”的提法亦被我国许多学者认可。

二、我国聚众淫乱行为入罪的

价值取向分析

我国的传统刑法理论普遍认为，社会危害性是犯罪成立的主要标准，这种犯罪行为必然会破坏社公序良俗和道德规范，情理法难容，涉及到性犯罪更是倾向于尊重传统的性文化和性观念。

在我国，性文化是传统文化中的禁区，“谈性色变”即是其现实表现。事实上，我国关于性的认识也经历了一个变化发展的过程。我国古代特别是春秋战国时期，关于性观念的经典名句一直盛传至今，依然脍炙人口。如《诗经》中“关关雎鸠，在河之洲；窈窕淑女，君子好逑”等名句就歌颂了男女爱情，反映了儒家对性的开明态度。孟子对性的态度亦然。他认为“好色”是人性使然，是正常的生理心理需要，同时也是繁衍子孙、促进发展和维护社会稳定的基本要求。如“好色，人之所欲。”（《孟子·万章上》）“食色，性也。”（《孟子·告子上）孟子对性的态度开明但不开放。孟子认为，性自由会造成一定的社会混乱，因此提出一些男女相处的原则加以规制和预防，如“男女授受不亲”等。唐朝对于性观念的开明态度达到了顶峰。在唐代社会上，女子流行穿半裸装外出郊游，男女交往比较自由，这是后世难以比拟的。到了宋代，人们的性观念从开明渐渐变得压抑，这一变化与当时的政治经济环境影响密不可分。宋代的统治者是在动荡的政治局面中取得政权的，因此，不仅在政治上强化了中央集权，在意识形态上也加强了控制，表现在性观念上则更是异常保守。期间，统治者提出了理学思想，如对性的认识给出了“存天理，灭人欲”，以及“万恶淫为首”等较偏颇的解读，严重歪曲了孔孟性观念的本意。这种理学思想在明清时期仍然盛行。以至“万恶淫为首”的性观念一直影响到当代社会，受“性即淫，淫即罪”等观念的影响，中国人忌讳谈论性的话题。笔者认为，聚众淫乱罪的设立就是这种传统思想在刑事法中的集中体现。聚众淫乱行为虽然在某种程度被具有中国传统思想的人们所否定，但是，从上述我国性观念的发展过程看，将其规定为犯罪是与正统的儒家思想不相匹配的，也违背了刑法谦抑主义。所以，道德层面上可以规范的行为有无必要动用刑法这一最严厉的手段是值得思考的。

三、我国聚众淫乱行为非

犯罪化的理性思考

（一）聚众淫乱行为非犯罪化的哲学基础

刑法是人民自由的大宪章，而自由主义则是聚众淫乱非犯罪化的文化传统和哲学基础。这一思想起源于中世纪末，以自然法为基础，并对刑事立法司法产生深刻影响，更催生出罪刑法定原则这一刑事帝王规则。其主张个人自由优于社会的整体秩序，反对封建的罪刑擅断，重视公民的自由自主决定能力。英国著名哲学家密尔认为，“任何人都是自己的最高主权者，除了排除他人侵害之目的，否则他人不得加以任何干预。”由此可见，自由主义倡导的理性、自然等原则是与无被害人犯罪问题紧密联系的，其中的法哲学思想对于认定犯罪与非犯罪化问题具有重要意义。

在聚众淫乱行为中，行为人没有侵害任何第三者利益，其相互之间的性行为是对于各自性权利的自由处置，是基于个人意愿处分自己性权利的行为。因此，从某种意义上说，国家没有权力和理由对个人权利进行强行的、任意的干涉。自由主义赋予刑法的是将个人自由作为终极追求，是要弘扬公民的自由与权利，而将聚众淫乱行为犯罪化的结果必然会导致刑罚恣意和膳断。在意识形态方面，我国是否承认自由主义的一些核心价值取向，对于认定聚众淫乱是否犯罪化至关重要，至少自由主义为聚众淫乱非犯罪化提供了一定的理论基础。

（二）聚众淫乱行为非犯罪化的刑法学基础

认定聚众淫乱行为非犯罪化的理论基础主要源于法益保护思想与刑法谦抑思想。在大陆法系国家关于犯罪违法性的论述方面，法益侵害说与规范违反说的理论之争，带动着聚众淫乱行为非犯罪化问题研究的深入。

基于社会转型时期的特征，我国传统价值观也随着社会的发展呈现出多元化趋势，而在这种复杂的变革过程中，我国法益侵害思想更加得到重视，体现在犯罪违法性问题上则是更加关注犯罪结果。聚众淫乱行为并无受害者，是一种自愿的性行为，其仅是性权利的放纵和私生活的糜烂。按照犯罪违法性理论，聚众淫乱行为既没有侵犯法规范或者法秩序，也没有侵害法益或者法益侵害的危险，其实际行为也没有对社会道德秩序造成严重影响，因此，将其入罪，不仅缺乏社会合理性，而且有人为扩大刑事处罚之嫌，故应将聚众淫乱行为列在刑法规制之外。

此外，刑法谦抑思想不仅指导立法者确定犯罪的范围，同时也指导着司法者尽量用轻缓的刑罚。刑法谦抑思想体现了现代法治理念，具有谦和与抑制的内涵，根本上是为了尊重和保障公民权利，规范和限制国家权力。从刑法谦抑性思量，其一，将聚众淫乱行为犯罪化有违刑法谦抑的紧缩性特征。事实上，大多数犯罪行为都是违反伦理道德的行为，都需要刑法加以调整，但在某种情况下，国家对于违反伦理道德的个人自由行为无需动用刑罚加以限制。其二，将聚众淫乱行为犯罪化有违刑法谦抑的补充性特征。规制聚众淫乱行为不能轻易动用刑罚这种最后的手段，这种行为涉及到法律与道德的关系问题，必须谨慎从事，不宜擅用刑罚。其三，将聚众淫乱行为犯罪化有违刑法谦抑的经济性特征。规制聚众淫乱行为，不但会增加法律资源的投入力度，浪费有限的司法资源，没有使法律效益最大化，还可能降低法律权威，影响司法公信力。因此，笔者认为，聚众淫乱行为非犯罪化符合刑法谦抑思想，这种反伦理性的行为，用非刑罚方式处理更为恰当。

（三）聚众淫乱行为非犯罪化的政策基础

宽严相济是我国研究无被害人非犯罪化问题的基本刑事政策，其最终目的是实现法律效果、社会效果与政治效果的有机统一。无被害人犯罪大多是违反公序良俗、道德教化和宗教规范的犯罪，聚众淫乱行为也具备这些特征，除此之外，这些行为并不违背行为人的个人意愿，而是基于人的本性。因此，基于宽严相济刑事政策对刑事立法和刑事司法的指导，无被害人犯罪特别是聚众淫乱行为应属于“宽”的对象，在立法和司法上均应当非犯罪化。

我们应当克服法律教条主义带来的诸多弊端，不能无视社会形势的变化、无视法治的精髓而一味僵硬适用法律，只有顺应客观环境的变化，才能真正实现法治精神。此外，法律规定的滞后性导致判决不能为社会公众所接受，而“两个效果”的提出为司法机关作出公正的判决提供了解决问题的思路。考虑到无被害人犯罪不具有社会危害性即对其予以刑事处罚，不仅违背了罪刑法定主义中要求刑罚法规具有正当性的要求，而且也违背了刑法谦抑性原则，如果社会公众不认可或不解这一刑罚处罚，法律效果与社会效果相统一便无从谈起。

四、我国聚众淫乱行为非

犯罪化的限制范围

目前，我国社会的性观念是与人固有的性本能相冲突的，而刑法对于聚众淫乱行为不加区分地规定为犯罪，也是与刑法谦抑性相抵触的，因此应予以修改。在我国现有的价值体系下修改聚众淫乱罪，应当充分体现对人性的尊重和关怀，不能不加区分地将聚众淫乱行为一律非犯罪化，而是要根据聚众淫乱行为的实际行为状态，如时间、场所等，综合考虑其社会危害程度，予以区别对待。

我国刑法明确区分聚众淫乱行为的场所分为公共场所和隐秘场所两个主要行为场所。如果聚众淫乱行为发生在隐秘场所，没有严重的社会危害性，也没有侵犯刑法保护的法益，更没有对正常社会秩序造成影响，并不为社会公众所认知，这种行为虽然对道德秩序和公序良俗造成了影响，但其社会危害性尚未达到应追究刑事责任的程度，司法实践中应当通过行政处罚、道德教育等非刑罚处理方式进行规制，这样处理也能够适应现实中国社会人们的性观念。随着改革开放的逐步深入，人们的性观念也发生了巨大的变化，这一点从社会生活的各个方面都得到了体现，法律必须反映社会的变化，否则就有可能阻碍社会的发展。但是，追究在公共场所实施聚众淫乱行为的刑事责任，其理论基础不是该行为侵犯了社会传统的道德规范，而是这一行为侵犯了社会管理秩序，属于法定犯的范畴。

另外，我国聚众淫乱罪在犯罪人数设定上也存在一定缺陷，现行刑法规定“三人或者三人以上”显得较为片面。如男女或男男（女女）双方在公共场所实施淫乱行为，犯罪人数虽在三人以下，但其对社会造成的危害比三人在隐私场所实施还要严重，此行为更需要刑罚对其进行打击、处理。但根据我国刑法对淫乱行为犯罪人数的限定，两人实施此行为，即便在公共场所，也不能追究刑事责任，这样的规定显然有失偏颇。因此，有必要对我国现行刑法加以修订，对在隐秘场所实施的淫乱行为（包括同性恋行为）应当非犯罪化，而对公共场所实施的淫乱行为则应当追究其刑事责任，并视具体犯罪情节对聚众淫乱的主体人数进行限定。

综上所述，尽管各界对无被害人非犯罪化问题存在各种争议，但将聚众淫乱罪非犯罪化则最为现实，且最不具争议。在现阶段，我国若将所有无被害人的行为完全非犯罪化并不现实，因此，可以采取一些较为轻缓的惩罚措施，如降低法定刑或对情节轻微的行为不加刑罚处罚而更多地采用行政措施等进行处理。但是，随着我国经济社会的不断发展以及公民自由意识的不断提高，聚众淫乱等无被害人犯罪行为终将会逐渐为社会和法律所宽容，而无需动用刑罚这一最严厉的手段来规制，甚至无需动用法律规范来调整，应由道德规范来制约。

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（责任编辑： 王秀艳）

作者：枟桢